Sentencia Penal 516/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4837/2021 de 28 de junio del 2023

PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.2º LECRIM , POR ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: INDEBIDA ATRIBUCIÓN DE VALOR A UN INFORME PERICIAL

1. Se cuestiona el valor probatorio que la Sala de instancia atribuye al informe pericial forense para concluir que existió introducción del pene en la cavidad anal de la Sra. Gregoria. Al parecer del recurrente, la escasa entidad de la escoriación apreciada por el forense en la zona perianal obliga a pensar que la misma no ha podido ser causada por un embiste violento y forzoso del pene, sobre todo si, como se destaca en la propia sentencia, la Sra. Gregoria oponía resistencia contrayendo la zona anal. La localización de la escoriación en la zona exterior del ano no es propia de un intento forzoso de penetración o de un inicio de introducción, " sino que más bien es achacable al comportamiento ferviente que ambos mantuvieron durante aquella noche" (sic).

2. El motivo carece de toda consistencia porque, entre otras razones, se separa notablemente del alcance reparatorio que le es propio.

Como es bien sabido, la vía del error en la apreciación de la prueba que ofrece el artículo 849.2º LECrim exige, como presupuestos: primero, que el gravamen se funde en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; segundo, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; tercero, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; cuarto, finalmente, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo -vid. por todas, SSTS 596/2022, de 15 de junio y 36/2014, de 29 de enero-.

3. En particular, y respecto a los informes periciales, su consideración como documento a los efectos del motivo del artículo 849.2º LECrim viene condicionada al cumplimiento cumulativo de los siguientes requisitos: primero, que exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes; segundo, que el tribunal de instancia no disponga de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos; tercero, que el Tribunal a la hora de valorar el dictamen o dictámenes coincidentes, como base única de los hechos declarados probados, lo haya hecho de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, alterando notablemente su sentido originario. O cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable -vid. por todas, y entre muchas, SSTS 2144/2002, de 19 de diciembre y 54/2015, de 28 de enero-.

4. Pues bien, y como anticipábamos, no se da ninguno de los presupuestos que permiten operar con el motivo como vía reparatoria.

El dictamen pericial-forense, cuyas conclusiones, en puridad, no se cuestionan, ha aportado información probatoria, derivada del examen físico de la Sra. Gregoria, que ha sido valorada por el tribunal de instancia junto al resto de informaciones de prueba disponibles. Muy en particular, la declaración de la propia víctima quien afirmó haber sentido una penetración al menos parcial del pene en su ano. Y es ese resultado probatorio, producto de la interacción de todos los datos que conforman el cuadro de prueba, al que el tribunal le ha atribuido valor, con buenas y explicadas razones, para considerar suficientemente acreditada la hipótesis fáctica sostenida por la acusación.

No identificamos ningún error valorativo, ninguna discrepancia entre los datos periciales y la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida que permita abrir la vía invocada.

SEGUNDO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 181.1 Y 4, TEXTO DE 2010, CP , EN SU FORMA CONSUMADA

5. El recurrente cuestiona el juicio de tipicidad en la medida en que, a su parecer, no llegó a existir penetración. La consumación del tipo reclama la introducción del pene por alguna de las cavidades precisadas, lo que en relación con la anal pasa por la introducción del pene en el correspondiente orificio. Y la prueba, como se ha puesto de relieve al hilo del anterior motivo, solo identifica escoriaciones perianales.

6. El motivo no puede prosperar. El recurrente prescinde, en buena medida, de la obligación de partir en la formulación del motivo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Como es bien sabido, estos constituyen el primer y fundamental elemento de la precomprensión necesaria para la identificación e interpretación de la norma aplicable al caso, delimitando el campo de juego en el que puede operar el motivo por infracción de ley. Que, por ello, no puede utilizarse para pretender reelaborarlos o ajustarlos a la pretensión absolutoria que se formula.

7. Y, en el caso, los hechos probados de la sentencia recurrida precisan con toda claridad que, con la intención de penetrar analmente a la Sra. Gregoria, el hoy recurrente " inició la introducción del pene [en el ano], aunque no pudo culminarla (sic).

La descripción contenida en el hecho probado permite su subsunción en el tipo consumado del artículo 181.1 y 4. CP, texto de 2010, en plena conformidad con la doctrina de este Tribunal.

Como pusimos de relieve en la STS 418/2019, de 24 de septiembre, " para entender consumada la agresión, es suficiente tener acreditado el comienzo de la penetración en la cavidad anal (...).Ello basta para configurar el elemento de la penetración exigido por el tipo penal que se aplica con independencia de que se hubiere introducido o no en forma plena, y que no se produjeran lesiones en dicha zona constituye consumación conforme a la jurisprudencia , siempre y cuando la conducta no consista en un mero tocamiento o roce, lo que no es el caso de autos, donde hubo un comienzo de penetración en la cavidad anal del menor (...)". En el mismo sentido, la más reciente STS 90/2023, de 13 de febrero, que invocando los precedentes SSTS 55/2002, de 23 enero y 476/1999, de 29 de marzo, recuerda que " no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal".

Lo que, sin duda alguna, acontece en el caso que nos ocupa.

No ha habido infracción de ley.

INCIDENTE SOBRE EL IMPACTO DE LA LEY INTERMEDIA ( L.O 10/2022 ) EN LA PENA IMPUESTA

8. Al hilo del incidente suscitado sobre la eventual aplicación de la ley intermedia ( L.O 10/2022), cabe recordar que cuando se produce la modificación de la norma penal vigente al momento de producción de los hechos justiciables, objeto del proceso, debe examinarse con especial detenimiento el grado de continuidad o de sucesión de ilícitos entre la nueva norma y la reformada. Y ello para determinar, por un lado, si los respectivos núcleos de prohibición se mantienen, se reducen, se precisan o se amplían y, por otro, las correspondientes correlaciones punitivas.

En el primer caso, cuando existe continuidad, procederá aplicar la norma que contenga una menor respuesta punitiva. En el segundo, deberá determinarse si el efecto reductor deja fuera de la nueva tipicidad a la acción o alguna modalidad de acción de las contempladas en el tipo modificado. Si es así, se impone, como consecuencia del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, declarar la destipificación sobrevenida de la conducta por la entrada en vigor de la nueva ley. En el tercer supuesto, -el de la precisión del significado de los elementos normativos o descriptivos del tipo ya utilizados en la norma reformada- deberá evaluarse si las nuevas precisiones son meras reglas de fijación o, por el contrario, incorporan componentes aditivos a las, hasta ese momento, condiciones de aplicación del tipo. En el cuarto caso, deberá comprobarse si pese a la ampliación del tipo objetivo a nuevas conductas típicas cabe, no obstante, la aplicación de la nueva ley penal por contemplar consecuencias penales más beneficiosas que la ley derogada.

Pero lo que no cabe en modo alguno es mantener dos tipificaciones sin trazar las relaciones internas de conservación o modificación que se derivan de la entrada en vigor de la norma posterior. La norma derogada solo pervive si, por un lado, la nueva norma no ha reducido su espacio de prohibición o estrechado sus condiciones aplicativas y, por otro, su aplicación al hecho cometido bajo su vigencia resulta más favorable para la persona acusada.

9. En el caso, es evidente que cabe trazar una sustancial continuidad de ilícitos entre el delito del artículo 181.1 y 3 CP (texto de 2010), objeto de condena, y los artículos 178.1. y 179, ambos, CP (texto de la ley intermedia 2022). Continuidad que obliga, para activar la cláusula de aplicación retroactiva de la ley favorable del artículo 2.2 CP, determinar, primero, si la nueva norma previene un marco de pena imponible más benigno y, segundo, si la pena puntual que resulte del proceso de individualización también resulta más favorable.

10. Y, en el caso, no se dan ninguna de estas condiciones.

La pena imponible a la luz de la norma aplicable al tiempo de la comisión, y en los términos precisados en la sentencia de instancia, era de dos años a cuatro años de prisión, atendida la degradación por la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, optando por fijarse la pena en tres años. Con la ley intermedia de 2022, la pena de prisión imponible sería exactamente la misma, pero, además, iría acompañada de penas accesorias no previstas en la ley vigente al tiempo de comisión. En esa medida, la aplicación de la ley intermedia resultaría, en todo caso, desfavorable.

CLÁUSULA DE COSTAS

11. Tal como previene el artículo 901 LECrim, procede condenar al recurrente al pago de las costas causadas por su recurso.

CLÁUSULA DE NOTIFICACIÓN

12. De conformidad a lo previsto en los artículos 109 LECrim, 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal de la Sra. Gregoria, a salvo que renuncie expresamente a ello.