Sentencia Penal 705/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10243/2023 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén dictó sentencia núm. 192/2013, de 6 de noviembre, por la que condenó a D. Íñigo, como autor responsable de un delito de agresión sexual previsto y penado en el art. 178, 179, 180.3 y 74 CP, redacción dada por la Ley Orgánica 10/1995, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 años de prisión.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, el citado órgano judicial, después de oír al condenado a través de su representación procesal, y al Ministerio Fiscal, dictó auto de fecha 25 de enero de 2023 acordando no haber lugar a la revisión de la condena impuesta en sentencia de 6 de noviembre de 2013.

Contra esta última resolución recurre en casación la representación procesal de D. Íñigo.

SEGUNDO.- El único motivo del recurso se formula por infracción del art. 848 LECrim, por indebida aplicación del art. 2.2, en relación con los arts. 178, 179 y 180.3 CP.

Entiende que el auto de la Audiencia Provincial infringe lo preceptuado en la ley sobre el principio de irretroactividad porque no se ha tenido en cuenta los mismos criterios y parámetros que en su día tenidos se tuvieron en cuenta para condenarle.

Señala que cuando fue condenado, lo fue por los delitos contemplados en los arts. 178, 179 y 180.3º en relación con el art. 74 CP, pese a que cuando fue juzgado y condenado estaba vigente el art. 183 CP en el Capítulo II BIS, titulado "De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años".

Considera que, si en el momento de dictar la sentencia condenatoria, a pesar de estar vigente el art. 183 CP, que contemplaba la misma pena que la establecida en el art. 179 con la agravante del art. 180.3º, no fue condenado por el art. 183, sino por los delitos de los arts. 178, 179 y 180.3º CP en relación con el art. 74, la Audiencia Provincial no puede pretender ahora corregir o enmendar determinado error de calificación en su día de los hechos, incardinando ahora la conducta en el art. 181.1 (actos sexuales con menor de 16 años), sino que se tiene que remitir a lo preceptuado en el vigente art. 179 con las penas establecidas en el art. 180, en virtud del cual se ha producido una minoración en la pena de 12 a 7 años, debiendo por ello revisarse su condena en el límite mínimo, al haberse fijado la pena en la sentencia en el mínimo legalmente imponible.

TERCERO.- Como señala el Tribunal Constitucional ( STC núm. 131/1986, de 29 de octubre), en relación con el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, "no es posible (...) utilizar el referido principio para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en un uso correcto de la potestad jurisdiccional (...) sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de las funciones legislativas que no le competen".

Igual criterio ha sido adoptado por la jurisprudencia de esta Sala. Efectivamente, conforme expresábamos en la sentencia núm. 987/2022, de 21 de diciembre, "Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal" Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquellas el principal elemento comparación".

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 930/2022, de 30 de noviembre; 37/2023, 26 de enero; 88/2023, de 9 de febrero; y 204/2023 22 de marzo.

CUARTO.- Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, en el supuesto de autos, conforme a la LO 11/1999, de 30 de abril los arts. 178, 179 y 180.1.3ª CP, y tal y como expone el recurrente, los hechos eran constitutivos de delito de agresión sexual con víctima vulnerable sancionados en el Código Penal con pena de prisión de 12 a 15 años. Al ser el delito continuado, la pena imponible era de 13 años, 6 meses y 1 día a 15 años, por aplicación de lo dispuesto en el art. 74.1 y 3 CP. Así lo consideró el Tribunal al proceder a la calificación de los hechos, aun cuando después obvió, seguramente por olvido, lo dispuesto en el art. 74 CP al proceder a individualizar la pena a imponer al acusado.

Ahora bien, conforme a la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre los mismos hechos no se integran, como pretende el recurrente, en los 178, 179 y 180.1.1.3ª CP, sancionados con pena de prisión de 7 a 15 años.

Conforme señala el Ministerio Fiscal, según los datos que constan la sentencia -fecha de nacimiento de la menor (1990) y edad que tenía mientras se efectuaron los hechos (entre los 6 y los 11 años), las agresiones tuvieron lugar entre los años 1996 y 2001.

La ley aplicable por ello en el momento de los hechos era la LO 11/1999, de 30 de abril, que mantenía las mismas penas que la redacción original (LO 10/1995, de 23 de noviembre) para los hechos perpetrados por el acusado.

En aquella normativa no se distinguía, en el caso de agresión sexual, si la víctima era mayor o menor de determinada edad. Únicamente, en el caso de abusos sexuales, se consideraban como no consentidos los que se ejecutaran sobre menores de trece años. De ahí que su calificación legal fuera la expresada en la sentencia que se trata de revisar.

Tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se distinguieron ya los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años. De esta manera se procedió a incorporar, en el Título VIII del Libro II del Código Penal, el Capítulo II bis denominado "De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años".

Al momento de dictarse sentencia (6 de noviembre de 2013), la ley vigente era la aprobada por LO 5/2010, de 22 de junio, que no fue aplicada, no por olvido del Tribunal, sino porque en aquel momento la ley más favorable para el acusado era la anterior a la citada LO 5/2010. Conforme a esta última, los hechos eran constitutivos de delito previsto en los arts. 183.1, 2, 3 CP castigado con pena de 12 a 15 años de prisión. Aun cuando la pena resultaba ser la misma, en aquella fecha había sido ya reformado el art. 74 CP que, a diferencia de la legislación anterior, permitía incrementar la pena prevista en el tipo legal hasta la mitad inferior de la pena superior en grado (18 años y 9 meses).

La reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, procedió elevar la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años.

Ello se ha mantenido en la LO 10/2022, que contempla en el Capítulo II las agresiones sexuales a menores de dieciséis años.

Por ello, en el caso examinado, los hechos por los que el recurrente resultó condenado no serían ya, conforme a citada Ley Orgánica, constitutivos de delito comprendido en los arts. 178, 179 y 180.1.3ª CP, sino de un delito contemplado en los arts. 181.1, 2, 3 CP, que lleva aparejada pena de 10 a 15 años. La aplicación del art. 74.1 CP determinaría la imposición de una pena de prisión comprendida entre 12 años, 6 meses y 1 día y 15 años, pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior, esto es, 18 años y 9 meses.

Es evidente pues que la LO 10/2022 no resulta más favorable para el recurrente.

Junto a ello, además, la LO 10/2022 prevé una medida de libertad vigilada y una pena de inhabilitación en el art. 192.1 y 3 CP, que no estaba contemplada en la legislación vigente al tiempo de cometerse los hechos.

Procede por ello la desestimación del recurso formulado por D. Íñigo.

QUINTO.- La desestimación del recurso formulado por D. Íñigo, conlleva la imposición al mismo de las costas de su recurso, conforme con las previsiones del art. 901 LECrim.