Sentencia Penal 534/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6087/2021 de 03 de julio del 2023

Recurso de Pedro

PRIMERO.- 1.1. El primer motivo se formula al amparo el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los arts. 457, 248 y 250 del Código Penal.

En el desarrollo se pone de relieve que frente a la sentencia de la Audiencia de Málaga se formuló recurso de apelación por " falta de motivación realizada o estipulada en la Sentencia de primera instancia, no sólo a la hora de establecer la condena por ambos delitos sobre mi mandante, sino por la determinación también de la pena incluida en los mismos", que se denunció la falta de motivación de la pena y que el TSJ confirmó la misma y por tanto la existencia de los delitos.

Denuncia que ambas sentencias se limitan a confirmar que D. Pedro, emitió denuncia policial, al efecto de que posteriormente, la Aseguradora Allianz procediese a indemnizarle, tanto a él como a la otra acusada, por la supuesta sustracción del vehículo. No se mencionan ninguno de los requisitos del tipo dentro del delito de estafa, tanto la existencia de dolo, de mala fe en el Sr. Pedro, que daría lugar al engaño al tercero; tampoco se indica cual fue el error suficiente realizado por el Sr Pedro en su reclamación al seguro, para que ese tercero, en este caso, la compañía aseguradora, realizase en su perjuicio un acto de disposición patrimonial.

Con respecto al delito del art. 457 del CP se afirma que se desconoce la concreta actuación del Sr. Pedro, en el acuerdo y ejecución del delito de simulación, sin que se indique en ninguna de las sentencias, el modo, medios de actuación y propósito doloso, la denuncia se formula por otra persona, y tampoco se motiva el concurso medial.

1.2. Ha de recordarse que la sentencia objeto de la impugnación es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia que confirma, en su integridad, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial. La Audiencia Provincial ha conocido el objeto del proceso penal en el que, en la primera instancia, se celebró el juicio oral con la práctica de la prueba, y en la segunda se ha procedido a la revisión del pronunciamiento condenatorio dictado en la primera instancia. Ambas han realizado el enjuiciamiento de los hechos. Por lo tanto, cuando se plantea la casación ya se han pronunciado dos instancias jurisdiccionales sobre la conformación de los hechos y se ha satisfecho el derecho a la revisión de la sentencia condenatoria conforme a las exigencias del proceso penal.

Como hemos reiterado, por todas STS 20/2019, de 8 de enero, la casación que surge de la reforma operada por la ley 41/2015, ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE).

La sentencia de instancia afirma que aunque articulada en dos motivos de impugnación, ambos eran por error en la apreciación de la prueba, siendo exclusivamente la línea impugnativa principal del recurso del acusado, alegar un error de apreciación probatoria de la sentencia impugnada, en cuanto esta considera acreditado que era el recurrente el conductor del turismo que fue infructuosamente fue perseguido por la Guardia Civil el día de autos, lo cual niega; dato este esencial no solo para los delitos de conducción sin permiso y conducción temeraria que se le atribuyen por ese episodio, sino también para los delitos posteriores de estafa y simulación de delito.

Se asegura, también, por el tribunal, que el motivo que nos ocupa no puede prosperar frente al análisis de la prueba practicada que se efectúa en la sentencia impugnada, sin que la defensa proporcione datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del tribunal de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos tales que demuestren objetivamente el "claro error" que exigen las sentencias citadas en el fundamento anterior.

1.3. En cuanto al análisis del motivo invocado, lo primero que debemos poner de relieve, es que el mismo no fue planteado ante el Tribunal Superior de Justicia en el recurso de apelación presentado la sentencia de instancia.

Como decimos en nuestra sentencia 500/2018, de 24 de octubre, la Jurisprudencia consolidada de esta Sala de forma constante (SS 29-6-2018, nº 320/2018; 12-4-2018, nº 176/2018; 13-5-2010, nº 445/2010; 18-3-2005, nº 344/2005 y nº 707/2002, 26-4-2002) ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes.

Como ya dijimos en la sentencia 575/2019, de 25 de noviembre, se trata de un motivo entablado per saltum. No se reclamó en el previo recurso de apelación por la denegación de la segunda de las solicitudes aludidas. Ello, por sí, constituiría causa de inadmisión. No pueden introducirse en casación razones de impugnación no hechas valer en apelación. Solo es viable una queja contra la sentencia de instancia si antes se ha defendido en la apelación.

Recientemente esta Sala en la sentencia 345/2020, de 25 de junio, tras el Pleno celebrado al respecto el día 23 de junio de 2020, hicimos constar que "Esta pauta interpretativa es antigua y citaremos por su claridad la argumentación que sobre esta cuestión se hizo en la STS 707 de 26 de abril de 2002, en la que se puede leer: "Este criterio se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo " y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas". (...).

La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. Así, esta Sala había reconocido la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004 , 22 de enero).

Sin embargo, estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación, lo que justificaba un ensanchamiento de los cauces propios del mismo, lo cual ya no aparece como necesario al generalizarse la apelación, permitiendo al recurso de casación recuperar su esencia. (...).

El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem. El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos (tantum devolutum quantum apellatum). La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso.".

1.4. A pesar de lo anterior, el análisis del juicio de tipicidad nos conduce a abordar otra cuestión, en concreto, si la conducta declarada probada es o no típica - art. 457 del CP, por el que viene condenado el recurrente-, consistente en que: " Para eludir las consecuencias de la conducta del acusado, que se vio privado además del uso del vehículo, los acusados Pedro y su hija Camila, puestos de común acuerdo en unidad de acción y propósito, se concertaron para simular la sustracción del vehículo (...).

Sobre las 15'15 horas del día 24 de noviembre de 2015 la acusada Camila compareció en dependencias de la Oficina de San Pedro de Alcántara, de la Jefatura de la Policía Local, siendo informada expresamente de la obligación legal que tiene de decir la verdad y de la responsabilidad penal en la que puede incurrir en caso de acusar o imputar falsamente a una persona una infracción penal o con temerario desprecio a la verdad; simular ser responsable o víctima de una infracción penal, o faltar a la verdad en su testimonio, - folio 163 - para denunciar la sustracción del vehículo Porsche Panamera matrícula ....-BQT, indicando en la denuncia que la sustracción se produjo en el Centro Comercial Azalea de Marbella entre las 18 horas del día 20 de noviembre de 2015 - siendo un tal Hermenegildo quien lo había dejado allí estacionado - descubriendo la desaparición del vehículo a las 18 horas del día 23 de noviembre de 2015 cuando ella se disponía a recogerlo, a sabiendas de la falsedad de sus afirmaciones.".

1.5. La nueva doctrina de esta Sala, establecida a partir de la STS (Pleno) 447/2020, de 25 de junio, en torno al ámbito aplicativo del artículo 457 CP del Código Penal, es la siguiente:

"A partir de la reforma procesal de 2015 esa perturbación de la administración de justicia que parece ser el bien jurídico protegido por el art. 457 CP, queda, en principio, excluida de raíz en casos como el que contemplamos: denuncias de hechos delictivos sin asignar autoría, en tanto son diligencias condenadas a no hacer aparición en un Juzgado de instrucción y, por tanto, incapaces de provocar actuación procesal directamente vinculada al hecho falso denunciado. Y, además, y en esto incide también la Audiencia Provincial, esa perspectiva necesariamente ha de ser captada por el denunciante, sea cual sea su grado de ignorancia procesal: el precepto obliga a comunicarle que la denuncia no será remitida al Juzgado más que en algunos casos que el simulador será consciente que no sobrevendrán ordinariamente. No puede excluirse que en algunos supuestos excepcionales por circunstancias especiales pueda entenderse como resultado no descartable desde el principio que esa denuncia llegue a la oficina judicial. Esos supuestos insólitos merecerán un tratamiento diferenciado en cuanto el dolo del autor, al menos por vía eventual, admitirá ese resultado actuando con indiferencia frente a él. Pero cuando ese final de la denuncia es absolutamente imprevisible, la conducta en sí carecerá de idoneidad para lo que constituye, según la actual doctrina, el resultado prohibido núcleo de su desvalor y antijuricidad penal. (...)

Estas conclusiones son coherentes con los perfiles jurisprudenciales de este delito que son evocados en la sentencia que analizamos. (...)

La simulación o denuncia ha de hacerse ante "funcionario judicial o administrativo" con deber de perseguir la infracción. La denuncia ante la policía reúne esa condición, pero no alcanza a colmar el otro exigible elemento objetivo: provocar una actuación procesal.

Desde siempre, y esto es interesante recordarlo ahora, la doctrina ha apuntado que la simulación o denuncia ha de ser ex ante idónea para provocar actuaciones procesales, cualidad ausente cuando se denuncian hechos increíbles o de todo punto inverosímiles ( SSTS de 31 de octubre de 1973, y 2216/2001, de 27 de noviembre), o cuando se denuncien hechos que no son perseguibles más que mediante querella.

La nueva disciplina procesal hace que casos como el aquí analizado (denuncia de hechos delictivos no sucedidos sin señalar posibles autores: si se designasen nos moveríamos en el delito de acusación y denuncia falsa) carezcan de esa idoneidad: no provocarán salvo supuestos o excepcionales o anómalas actuaciones procesales.

Tema siempre discutido de esta infracción ha sido la etiquetación dogmática de la "provocación de actuaciones procesales": resultado del delito versus condición objetiva de punibilidad. Por más que haya buenos argumentos para inclinarse por la segunda de las opciones lo que arrastraría la imposibilidad de tentativa y la innecesaridad de que el dolo del autor abarcase ese extremo, la jurisprudencia se decantó tras alguna vacilación por la otra opción: estamos ante un elemento del delito, que debe ser captado por el dolo, y que permite, cuando no se llegue a producir por causas independientes de la voluntad del sujeto, el castigo como tentativa. La actual línea jurisprudencial, así pues, conceptúa esta figura como delito de resultado, constituido éste por la actuación procesal subsiguiente, de suerte que en el ámbito de la ejecución se admite la tentativa en aquellos casos en los que la "notitia criminis" o denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal ( SSTS de 20 de noviembre de 1995, 21 de octubre de 1996 y 9 de enero de 2003). (...)

Estas consideraciones extraídas de la jurisprudencia extrapoladas al supuesto que ahora se examina robustecen las conclusiones de la Audiencia. Si antes de la reforma procesal no habría más que tentativa si el atestado no llegaba al Juzgado; ahora, si el atestado no tiene por qué llegar, salvo el caso que será insólito de reclamación de oficio, al Juzgado por disposición legal, no habrá acción punible. No afecta a la consumación del delito el hecho de que se archiven las diligencias penales incoadas a raíz de la denuncia ( ATS 1047/2013, de 16 de mayo); pero sí que ese archivo se produzca en la misma sede policial. (...)

Puede compartirse, conforme a lo hasta ahora razonado la exégesis de la Audiencia Provincial de Barcelona. A raíz de una reforma procesal con fines muy distintos, el art. 457 CP ha quedado aligerado expulsándose de su perímetro muchos supuestos que antes podían incardinare en tal precepto. Es en todo caso, secuela sustantiva, quizás no captada y que quizás provoque alguna disfunción que solo el legislador podría corregir reformateando el art. 457 CP, de una modificación procesal a la que no le falta cierta lógica: se ve tan aligerado el tipo penal, como aligerada ha quedado la Administración de Justicia penal con esa reforma pequeña pero de amplia repercusión en la práctica cotidiana de nuestros Juzgados de Instrucción. (...)

En el razonamiento del Tribunal de apelación ahí queda agotado en el supuesto analizado: la denunciante no podía llegar a captar que su denuncia acabase en un Juzgado. Por tanto, no hay dolo. Podemos completar con un poco de intuición la secuencia argumental: si acabó en un Juzgado de Instrucción era algo no previsible y no imputable a la denunciante. (...)

En rigor esa remisión constituía una anomalía. Por eso no podemos identificar en el sobreseimiento la actuación procesal exigida por el art. 457 CP. Si se produjo es por una iniciativa alegal y no como consecuencia de una actividad tendente a esclarecer los hechos denunciados. Lo que la policía debió trasladar directamente el Juzgado es la notitia criminis de la simulación del delito, no la del robo cuyo carácter fingido ya había aparecido como posible en sede policial.

Otro entendimiento llevaría al absurdo de que siempre, cuando se esclareciesen los hechos presuntamente incardinables en el art. 457 CP, estaríamos ante un delito consumado, en tanto que la policía habría de dar cuenta al Juzgado de la denuncia supuestamente delictiva para perseguir el delito de simulación de delito. Y la consumación se produciría por actuaciones realizadas al margen de la voluntad del falso denunciante (entre los objetivos de este no estará jamás el que la denuncia llegue al Juzgado, lógicamente), y con la colaboración consciente de la policía (que, pese a sospechar ya que la denuncia es falsa, la remiten al juzgado provocando la actuación procesal determinante de la consumación). Había relación de causalidad pero faltaría la imputación objetiva. La configuración de las actuaciones procesales como condición objetiva de punibilidad permitiría la pena. Pero entendida como resultado está excluida de la intencionalidad.".

1.6. En el supuesto, la denuncia se interpone el día 24 de noviembre de 2015, con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma procesal del art. 284 de la LECrim, llevada a cabo por la Ley 41/2015 de 5 de octubre que dispone que " cuando no exista autor conocido la Policía Judicial conservará el atestado a disposición del Ministerio Fiscal y de la autoridad judicial, sin enviárselo, salvo que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que se trate de delitos contra la vida, contra la integridad física, contra la libertad e indemnidad sexuales o de delitos relacionados con la corrupción; b) Que se practique cualquier diligencia después de transcurridas setenta, y dos horas desde la apertura del atestado y éstas hayan tenido algún resultado; o c) Que el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial soliciten la remisión.".

El mismo precepto añade que de conformidad con el derecho reconocido en el artículo 6 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito, la Policía Judicial comunicará al denunciante que, en caso de no ser identificado el autor, en el plazo de setenta y dos horas, las actuaciones no se remitirán a la autoridad judicial " sin perjuicio de su derecho a reiterar la denuncia ante la fiscalía o el juzgado de instrucción. ".

Por lo que, los hechos como los aquí denunciados, sin asignar autoría, son diligencias condenadas a no hacer aparición en un Juzgado de instrucción y por tanto incapaces de provocar actuación procesal directamente al hecho falso denunciado, debiendo quedar archivada la denuncia en la oficina gubernativa, sin que el órgano jurisdiccional lleve a cabo actuación procesal alguna, que en este caso, desconocemos el motivo, la policía remitió al Juzgado, incoando Diligencias Previas a la vez que el sobreseimiento provisional de las actuaciones, lo cual, si bien constituye actuación procesal, anteriormente a la reforma calificada como delito intentado, en el caso concreto, tras la reforma citada, los denunciantes no podían captar que su denuncia acabase en un Juzgado de Instrucción, si acabó, como decíamos en nuestra sentencia de Pleno, era algo no previsible ni imputable a los denunciantes, por lo que los hechos resultan atípicos y por ende procede la absolución del recurrente del delito analizado.

El motivo se estima parcialmente.

SEGUNDO.- 2.1. El segundo motivo se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida de los artículos 66 y 77 del CP.

Se denuncia que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas no fue aplicada en la determinación de las penas impuestas a D. Pedro, ya que su condena como autor responsable tanto de un delito de conducción temeraria en concurso ideal con un delito contra la seguridad vial, fue de un año, tres meses y un día de prisión, sin que se redujera la misma en atención (como indicó la Sentencia) a la existencia de dichas dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento.

Tampoco se produjo reducción en la condena de prisión a la hora de establecer la pena, respecto del delito de estafa agravada en concurso con un delito de simulación de delito, ya que su pena fue de dos años y seis meses de prisión.

Interesando, tras afirmar que la dilación en la tramitación del procedimiento ha sido indebida y excepcional ya que han transcurridos más de cinco años para la instrucción y el enjuiciamiento del procedimiento, sin que fuese achacable el retraso al acusado, la apreciación de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas.

2.2. En la sentencia recurrida, en los FD 2º y 5º se razona que las penas impuestas se encuentran suficientemente motivadas, y en concreto sobre el recurrente se hace constar que "El motivo subsidiario del recurso de este acusado, por supuesta falta de motivación de la individualización de la pena, coincide incluso literalmente con el ya analizado del recurso de la coacusada sobre la misma base, por lo que basta con dar aquí por reproducidas las consideraciones hechas supra en el fundamento segundo. En este caso, a la explicación de la determinación de la pena del concurso medial entre simulación de delito y estafa precede -apartado C del fundamento cuarto- la del concurso ideal entre la conducción sin permiso y la conducción temeraria, de la que se concluye imponiendo la pena privativa de libertad en su extensión mínima legalde un año y tres meses de prisión, faltando en puridad un día para alcanzar la imperativa mitad superior de la pena asignada al delito de conducción temeraria. En cuanto al concurso medial entre simulación de delito y estafa, aunque aquí la motivación es algo confusa, la mayor culpabilidad por el hecho del acusado respecto a la de su hija justifica suficientemente que la pena se imponga en una extensión superior, y en concreto en la de dos años y seis meses de prisión.".

Las penas son motivadas, razonablemente, por el tribunal de instancia por lo que procede su confirmación en relación a los delitos por los que viene condenado el recurrente, sin perjuicio de las modificaciones que se dirán en nuestra segunda sentencia como consecuencia de la absolución que hemos acordado en el anterior FD.

Por último, con respecto a la petición de cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas, reiteramos lo expuesto, se trata de una alegación formulada per saltum, los asuntos no cuestionados, ni impugnados, han de considerarse consentidos, por lo que la petición ahora formulada no puede prosperar.

El motivo se desestima.

Recurso de Camila

TERCERO.- 3.1. El primer motivo se formula con base en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los arts. 28 y 29 CP.

Se reiteran las alegaciones formuladas ante el Tribunal Superior de Justicia consistentes en que la sentencia recurrida contiene una contradicción interna al condenar como autora a la aquí recurrente de sendos delitos de simulación y estafa, conforme al art. 28 CP, cuando la argumentación de la misma se refería a la misma como un cómplice "papel secundario" dice la sentencia, por lo que solicita la rebaja de la pena impuesta de dos años a un año de prisión.

3.2. La sentencia recurrida afirma que "que la aducida contradicción interna no existe y que su alegación solo puede deberse a un malentendido, queremos creer que voluntario, de la parte recurrente, a la que hay que suponer un conocimiento suficiente del Derecho como para darse cuenta que "autoría" y "papel secundario" son conceptos compatibles en los supuestos de codelincuencia.".

Recuerda la Sala, que en los supuestos de pluralidad de partícipes en la comisión del delito varios de ellos pueden ser autores, bien en sentido estricto, por realización de la acción descrita en el verbo nuclear del tipo, bien por realización conjunta del hecho punible, sin que ello impida que unos tengan un papel principal en la planificación o ejecución del delito y otros un papel secundario o subordinado, pero incurso igualmente en el tipo de la autoría.

Sigue afirmando que el hecho de que fuera su padre el inspirador y director del plan delictivo, lo único para lo que ha servido ha sido para imponerle a ella una pena inferior a la del coacusado, pero no implica ninguna contradicción con la autoría de la apelante, y que la confusión de la defensa estriba en confundir lo secundario con lo accesorio, que es lo propio de la complicidad.

3.3. Los hechos que se describen como probados, a los que se ha hecho mención al examinar el anterior motivo, atribuyen al ahora recurrente el dominio funcional de la operación fraudulenta, sin que pueda apreciarse una participación meramente accidental ni de carácter inferior, que es lo que caracteriza a la complicidad que se solicita por parte de la representación de la acusada.

Ello tiene lugar, incluso, antes de que la acusada fuera la que se personara en la Comisaría a denunciar, imputando falsamente a persona desconocida el robo del vehículo de su padre, el relato fáctico afirma que " Los mismos agentes de Guardia Civil, sobre las 13,45 horas, se presentaron en el domicilio que figuraba en la base de datos ( DIRECCION000, AVENIDA000 n.º NUM002, Atalaya, Estepona.) y se entrevistaron con la hija del acusado y también acusada Camila, a quien informaron de la incidencia acaecida, preguntándole por el vehículo y sobre el paradero de su titular y conductor, caso de que no fueran la misma persona. La acusada respondió con evasivas, - les decía queel coche lo tenía su hermano, luego que lo tenía su padre, que su padre estaba en Madrid -, no facilitando ni la localización del vehículo ni el paradero de su padre, cerrando la puerta, teniendo los agentes que dejarle notificación por escrito en la puerta del domicilio, para que su padre contactara con el destacamento de la Guardia Civil de Tráfico de Marbella .".

Como hemos dicho en la reciente sentencia 89/2023, de 10 de febrero "Importa tener en cuenta que el Código Penal alemán no contempla más formas de participación que la complicidad y la inducción. Así, en su parágrafo 25 determina que se castiga como autor a quien comete el hecho punible por sí mismo (autoría en sentido propio) o a través de otro (autoría mediata), añadiendo el párrafo segundo de este mismo parágrafo que si varios cometen mancomunadamente el hecho punible responderán como coautores. A su vez, el parágrafo 27 (el 26 alude al instigador o inductor) señala que será castigado como cómplice quien haya prestado dolosamente ayuda a otro para la comisión de un hecho doloso antijurídico. Por eso, quien, no cometiendo el hecho, en el sentido de no haber efectuado ningún acto ejecutivo típico, hubiera mantenido, sin embargo, el gobierno mismo de la conducta delictiva, podría ver degradada su intervención a una forma secundaria de participación, la complicidad, salvo que se entendiera que el hecho se comete no solo por quien realiza dichos actos ejecutivos típicos (concepto restrictivo de autor), sino también por aquellos que dominan el hecho funcionalmente. Quedaba reservada así, en consecuencia, la participación a título de cómplice para quienes prestaran su ayuda a otro, con conocimiento de la realización del delito, pero careciendo de todo dominio funcional sobre el mismo.

En España, sin embargo, desde antiguo contamos con una forma de participación añadida: la cooperación necesaria, anticipándose el legislador a considerar que quienes así contribuyen al hecho delictivo "se considerarán autores", artículo 28 b) del Código Penal. No lo son, en sentido estricto (concepto restrictivo de autor), en tanto no "realizan" el hecho, no protagonizan actos de ejecución típica, pero "serán considerados como autores", en tanto cooperan a la ejecución del delito "con un acto sin el cual no se habría efectuado". En este contexto, una parte significada y especialmente caracterizada en el tratamiento de estas materias en nuestra doctrina, ha entendido que dicho precepto ya permitía, entre nosotros, sin necesidad de "extender" el concepto de autor, dispensar idéntico tratamiento penal a quienes, sin haber protagonizado actos ejecutivos típicos, gobernaban el suceso histórico de tal forma que les correspondía la posibilidad de "ponerlo en acto" (dominio funcional positivo) o de hacerlo cesar (dominio funcional negativo), en tanto dichas conductas resultaban contribuciones necesarias, incardinables en el artículo 28 b) del Código Penal, habida cuenta de que, sin ellas, el delito no se habría cometido>>".

En la argumentación el recurrente reproduce lo que ya fue objeto del recurso de apelación y reitera los argumentos, que la participación de la recurrente fue de mera complicidad, no de autoría, afirmación de la que discrepamos, ya que la acusada tenía pleno dominio funcional del hecho, siendo su contribución a los hechos totalmente necesaria, lo que excluye cualquier tipo de complicidad.

No obstante, lo anterior, como consecuencia de la estimación parcial del primer motivo planteado por el anterior recurrente, lo allí apuntado, aprovecha a la aquí recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 903 de la LECrim.

El motivo se desestima.

CUARTO.- En el segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida de los art. 66 y 77 CP.

Reitera la recurrente la alegación formulada en el recurso de apelación relativa a que en la determinación de la pena impuesta a la Sra. Camila -dos años de prisión-, no fue reducida por aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, la cual fue rechazada por el tribunal de instancia valorando de nuevo la pena impuesta, a cuyos argumentos, al no añadir nada nuevo el recurrente, nos remitimos.

Por otro lado, se interesa en esta instancia, la cualificación de la citada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, petición que debe ser rechazada al no haber sido formulada previamente en el recurso de apelación, conforme a lo que hemos argumentado en el FD 2º de la presente resolución con respecto al otro recurrente, cuyo contenido damos por reiterado.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia ( art. 901 LECrim)