Sentencia Penal 418/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10763/2022 de 31 de mayo del 2023

PRELIMINAR.- 1.- Se dirigía acusación en la presente causa frente a cuatro personas, con relación a los hechos acaecidos el pasado día 13 al 14 de julio de 2019, en una vivienda sita en la planta NUM000 de la CALLE000 de la localidad de DIRECCION000. El Tribunal provincial absolvió a uno de los acusados y condenó a los otros tres, aunque, (desechando en ese extremo las pretensiones acusatorias), solo a cada uno de ellos como autores de un delito de agresión sexual, absolviéndose, a todos, implícitamente, de cualquier participación en los cometidos por los demás. De los tres condenados, dos lo fueron como autores de un delito de agresión sexual con penetración ( artículo 179 del Código Penal, conforme a su redacción vigente a la fecha de producirse los hechos) y el tercero, Maximino, también como autor, pero en su caso de un delito de agresión sexual sin penetración ( artículo 178). A los tres se les aplicó, además, el subtipo agravado previsto en el artículo 180.1.3 del Código Penal.

2.- Dos de los condenados, los que lo fueron como autores de un delito de los previstos en el artículo 179, Millán y Mario, recurrieron la sentencia en apelación, siendo desestimados ambos recursos por la resolución, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que es ahora objeto de censura, como exclusiva consecuencia del recurso presentado contra ella por la defensa del último de los citados.

3.- Si hemos considerado pertinentes estas observaciones preliminares es debido a que la acusación particular, al tiempo de oponerse al presente recurso de casación, en su escrito fechado el 24 de marzo del presente año, ofrece, en realidad respuesta (contra-argumenta) en relación con los motivos que la defensa de Mario adujo para recurrir la sentencia en apelación y no a los que sustentan la casación que se resuelve ahora. Por eso dicho escrito se extiende a más (por ejemplo, insiste en que la atenuante apreciada no alcanza para erigirse en eximente incompleta, --pronunciamiento con el que el ahora recurrente se aquietó--), y también a menos, de lo verdaderamente impugnado. En particular, nada observa la acusación particular acerca del último de los motivos que conforman el recurso de casación.

4.- Es preciso, por lo mismo, fijar nuestra atención en los motivos que estructuran el recurso de casación que ahora se resuelve. Se trata de solo tres motivos de queja, siendo, además, que el primero y el segundo resultan indisociables, hallándose en relación de causa/consecuencia, de tal modo que la estimación o desestimación del primero de ellos, obligaría a concluir en el mismo sentido respecto del segundo (consecuencia necesaria de aquel).

En efecto, el primer motivo de casación, invocando lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reprocha a la resolución recurrida haber incurrido en un error en la valoración de la prueba, pretendidamente evidenciado por documentos obrantes en autos, en los términos previstos en dicho precepto. Sostiene así quien ahora recurre que no existiría prueba alguna (y sí de lo contrario) de que el acusado hubiera penetrado a la víctima por vía vaginal. Se ha ignorado, explica quien recurre, "la ausencia de rastros biológicos de mi cliente en la vagina de la víctima". El error en la valoración de la prueba resultaría así, siempre a juicio de la parte quejosa, del informe pericial que acredita tal ausencia de marcadores biológicos. Aprovecha también el recurrente para reprochar al Tribunal Superior que haya supuesto la utilización de un preservativo por parte del acusado para explicar la falta del mencionado hallazgo, cuando no existe prueba alguna, nos explica, del empleo de dicho elemento. Interesa, por eso, que se rectifique el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, acordando eliminar la expresión: "Y finalmente, tras tumbarse sobre ella, la penetró vaginalmente".

En correspondencia con lo anterior, en el motivo segundo de su impugnación, ahora al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (infracción de ley), argumenta el recurrente que "de los hechos declarados probados según el motivo anterior", resultaría la indebida aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 179 del Código Penal, correspondiendo calificar los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los contemplados en el artículo 178 de ese mismo texto legal (atentado contra la libertad sexual, utilizando violencia o intimidación), siempre conforme a la redacción vigente al tiempo de los hechos.

El último de los motivos del recurso se refiere a la incidencia que la entrada en vigor de la ley orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, posterior a la comisión de los hechos, habría tenido en la penalidad correspondiente a los mismos, invocando al respecto lo dispuesto en el artículo 2.2 del Código Penal, con relación a la aplicación retroactiva de normas penales más favorables.

En estos términos, los conformados por el recurso, nos corresponde a continuación discurrir.

PRIMERO.- 1.- La muy frecuente invocación del canal impugnativo que ofrece el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solo en singularísimos supuestos se ve coronada por el éxito. Basta para comprobarlo ojear cualquier repertorio de jurisprudencia. Esta falta de correspondencia resulta de sencilla explicación. La simple lectura del precepto referido, enriquecida por la invariable y constante doctrina de este Tribunal al respecto, sirve para comprender que el motivo de queja, también invocado aquí, se orienta a corregir palmarios errores en materia de valoración probatoria, con sujeción a determinadas y específicas condiciones de las que, por algún motivo, gusta prescindirse en el foro.

El error en la valoración de la prueba que así se denuncia, tiene que aparecer evidenciado por algún documento (error, dice el precepto, "basado en documentos que obren en autos"). De este modo, el documento o documentos, que ineludiblemente deberán ser citados en los pormenores que contradigan lo proclamado en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, deberá resultar, por sí mismo, sin necesidad de valoraciones o argumentaciones más o menos complejas (con literosuficiencia), demostrativo del error que se denuncia, en el sentido de resultar incompatible con lo que el factum proclama, ya sea por incluir éste algún hecho que el documento por sí mismo desmiente, ya sea porque ponga de relieve algún extremo relevante y omitido en aquél.

Y aún con lo anterior no es suficiente. Resulta preciso también que la valoración probatoria efectuada en la sentencia que se impugna acerca del extremo controvertido no resulte razonable consecuencia del resultado de otros medios probatorios. Por descontado, el precepto que aquí se comenta no otorga a la prueba documental un particular vigor, resistencia o superioridad frente a lo que los demás medios probatorios pudieran haber puesto de manifiesto, ni viene a establecer, entre nosotros, una suerte de regla de prueba tasada (frente al sistema de libre valoración de la prueba que preside nuestro enjuiciamiento criminal). "Sin resultar contradichos, --dice la norma--, por otros elementos probatorios".

Hemos tenido también ocasión de explicar repetidamente que la prueba pericial, de naturaleza personal, no es un documento, por más que el dictamen rendido por los expertos haya sido plasmado, como es lo más frecuente, en forma escrita y defendido después en el acto del juicio por su emisor, sometiéndose a las preguntas que las partes pudieran formularle en ese acto. Ello no obstante y por excepción, este Tribunal ha observado también que la prueba pericial podrá ser reputada hábil en lo que ahora importa, siempre y cuando no existan pericias contradictorias sobre un mismo extremo (en cuyo caso, el Tribunal no podría valorar la prueba y determinar lo que ha de tenerse por acreditado, sin apartarse al menos, de lo defendido en una de las pericias); y siempre que la única o unánime conclusión pericial aparezca ignorada por el Tribunal, apartándose de ella sin fundamento justificativo alguno (al cabo, es al órgano jurisdiccional y no al perito al que se encomienda la trascendente función de determinar qué es lo que ha de tenerse o no tenerse por probado). Las pericias no vinculan en su labor al órgano jurisdiccional, pero sí determinan, como particularizada consecuencia del deber de motivación de las resoluciones judiciales, la necesidad de justificar sus decisiones valorativas cuando resuelvan apartarse de lo informado por el o los expertos/as.

Solo entre las más recientes y en este mismo sentido pueden citarse nuestras sentencias números 212/2023, de 23 de marzo; 131/2023 y 136/2023, ambas de 1 de marzo; 121/2023 y 125/2023, ambas de 23 de febrero; 113/2023, de 23 de febrero; 83/2023, de 9 de febrero; 56/2023, de 3 de febrero; 54/2023, de 2 de febrero; 31/2023, de 25 de enero; 1011/2022, de 12 de enero de 2023; 974/2022, de 19 de diciembre; 950/2022, de 14 de diciembre; 946/2022, de 13 de diciembre, y otras muchas.

2.- Desentendiéndose por entero de la anterior doctrina, y aun del propio texto de la norma que invoca ( artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), comienza la recurrente el desarrollo de este motivo de queja, reprochando al testimonio de María Angeles la que considera falta de precisión en lo tocante al orden en el que los diversos acusados entraron en la habitación y respecto a lo que verdaderamente le sucedió allí. Se queja de que la condena del ahora recurrente descanse, en lo fundamental, en el desarrollo de dicha declaración. Y opone que, frente a ella, debió prevalecer el resultado de la prueba pericial, expresivo de que no se hallaron restos biológicos del recurrente (y sí de otra persona, acusado en este procedimiento también), en las muestras extraídas de la vagina de María Angeles.

3.- Fácilmente se comprenderá, por lo que hasta aquí va explicado, que el motivo solo pueda desestimarse. Primeramente, porque el resultado del mencionado informe pericial no excluye la afirmación, contenida en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada y que aquí se combate, de que cuando el acusado, tras haber acompañado a María Angeles poco antes para que descansara en la habitación a la vista del mal estado en el que ella se encontraba, volvió a entrar en el cuarto y, aprovechándose de la somnolencia y desvalimiento en el que María Angeles se hallaba "la desnudó y le realizó tocamientos de significación sexual" , todo ello venciendo su resistencia con la escasa fuerza que hubo de implementar para doblegarla, mientras ella "trataba de quitarse de encima al agresor con los escasos medios y fuerzas físicas de que disponía". Tan es así que el propio recurrente solicita ser condenado, en el segundo motivo de su impugnación, como autor de un delito de agresión sexual de los previstos en el artículo 178 del Código Penal (agresión sexual sin penetración). Pero lo relevante ahora es que el informe pericial al que quien aquí recurre se refiere, no excluye tampoco que en ese lance el acusado, tras tumbarse sobre María Angeles, llegara a penetrarla por vía vaginal. Se afirma sí que no dejó en el interior de ella rastro biológico alguno. Pero esto, como resulta evidente, no excluye ni desmiente que la conducta descrita, afirmada de manera rotunda por la propia María Angeles, no llegara a producirse. Sin duda, no lo confirma, no constituye elemento de cargo. Pero está eso muy lejos de acreditar que los hechos que por probados se tuvieron en el factum de la sentencia no tuvieran lugar. Es posible, por ejemplo, y así se explica en la resolución impugnada, que el acusado emplease un preservativo (lo que dificultaría, sin excluir tampoco radicalmente, la posibilidad de que pudieran hallarse después dichos restos biológicos). No quiere afirmarse en la sentencia impugnada taxativamente que así fuera (no hay "invento" o especulación al respecto, frente a lo que el recurrente denuncia). Lo que se explica es que es posible, por esa razón o por otras, que la penetración se produzca sin que los restos biológicos de quien la protagoniza puedan resultar hallados después. Por esa razón, o por otras varias, que fácilmente pueden concebirse (ausencia de eyaculación, lavado, error en la recogida o en el tratamiento de las muestras, etc.).

Es obvio que el informe pericial referido no incrimina al acusado. Pero también es claro que el resultado de dicha pericia, aun tomada como documento a estos efectos, ni se ignora en la sentencia impugnada, ni resulta elemento probatorio único en relación con el aspecto controvertido. Es claro que el Tribunal ha contado también, fundamentalmente, y así lo explica en su sentencia, con el testimonio prestado por la propia María Angeles, quien invariablemente asegura que la persona que la acompañó a la habitación fue el ahora acusado, señalando que tenía barba (sin que se haya aducido siquiera, tampoco por el ahora recurrente, que alguna otra de las personas que se hallaban en la reunión presentara esa misma característica). No estamos, por tanto, ante un documento (una pericia) que evidencie error ninguno ni que no resultara contradicha por otros elementos probatorios (aquí el testimonio de quien se presenta como víctima, al que el propio recurrente alude en su motivo de impugnación).

4.- De cualquier manera y aunque también nosotros, en aras de proteger en máximo grado el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa del acusado, nos desentendiéramos del motivo de impugnación que eligió su defensa para hacerlos valer y, trasformando éste, viniéramos a convertirlo, por el cauce que ofrece el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en denuncia por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, tampoco dicha decisión conduciría a un resultado distinto.

Repetidamente, hemos señalado, por ejemplo en nuestro auto número 408/2021, de 20 de mayo, citando, a su vez, la sentencia número 476/2017, de 26 de junio, que: <ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba>>.

A partir de estas consideraciones, la sentencia recaída en la primera instancia explicaba ya cumplidamente que, aunque sin duda algunos de los extremos que conformaron el testimonio de María Angeles resultan vacilantes, sin consistencia suasoria o ciertamente equívocos, --lo que determinó, por ejemplo, la absolución de otro de los acusados--, no sucede lo mismo con respecto a los hechos que atribuye al ahora recurrente. Se explica, además, que aquellas vacilaciones no resultan consecuencia de la mala fe o el censurable intento de perjudicar a ninguno de los acusados (a los que no conocía previamente y con respecto a los que, en consecuencia, ningún propósito espurio podría animarla), sino que es fruto del estado que la propia María Angeles presentaba y que en momento ninguno ocultó. Tras haber ingerido diversos medicamentos que le estaban pautados por el correspondiente facultativo (Rivotril, Trileptal, Adofen y Valdoxan), tomó también en la fiesta varias cervezas, combinados de wiskhy y dos caladas de un porro de hachís. Tal era su estado que el propio recurrente reconoció que en un momento determinado decidió acompañarla a una habitación para que pudiera dormir. Que el acusado regresó después allí, no solo lo afirma de manera invariable la propia María Angeles, quien desde un primer momento señala que fue el aquí recurrente quien, en primer lugar, entró en la habitación. Es cierto que se expresó confusamente acerca del orden en que llegaron después alguno de los otros acusados, con los efectos que ello proyectó respecto de sus concretas responsabilidades penales, pero no con relación al acusado, al que recordaba mejor, ya que era uno de los chicos a los que había conocido poco antes y que le habían invitado a acudir al inmueble. Es que también el propio acusado, a través de su defensa, aunque negó dicha posterior visita a la habitación en el acto del juicio, parece admitirla ahora, al interesar, en el segundo motivo de su recurso, que se le condene como autor de un delito de agresión sexual. Y no existe motivo alguno, así lo explica también la sentencia dictada en la primera instancia y razonablemente lo respalda el Tribunal Superior, para considerar que, precisamente, en lo que afecta a la penetración, tras haberla desnudado y realizado contra su voluntad y venciendo su resistencia tocamientos de contenido sexual, fuera la recurrente a fabular o a apartarse de la verdad cuando refiere que también fue penetrada por el acusado por vía vaginal. No lo afirmó así respecto de otros acusados, a los que también atribuye tocamientos de parecido jaez. Aseguró recordarlo sin vacilación alguna; explicó, como había referido siempre, que era la persona que tenía barba; y lo identificó, más allá de toda duda razonable, en la rueda de reconocimiento practicada en la fase de instrucción. Incluso, cuando a su llamada acudió la policía al lugar donde en ese momento se encontraba, fue posible localizar la vivienda en la que sucedieron los hechos, conforme explicó uno de los agentes, al facilitarle María Angeles el nombre de Mario.

No nos corresponde aquí efectuar una valoración ex novo, a partir del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, --que, en tanto Tribunal de casación no hemos tenido oportunidad de presenciar--, someter a contraste la realizada por los órganos jurisdiccionales de primera y segunda instancia en relación con la que postula aquí la parte recurrente, al efecto de resolver cual pudiera parecernos más acertada. Existió prueba de cargo válidamente obtenida, desarrollada de forma regular, suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado y valorada de forma razonable y razonada, lo mismo en la primera instancia que por el Tribunal Superior de Justicia en el marco del recurso de apelación.

Los motivos se desestiman, en la medida en que el segundo de los que conforman el presente recurso, como ya se anunció, se halla en relación de causa a efecto con el primero. Solo para el caso de que hubiera prosperado la queja inicial, y expulsada en consecuencia del relato de hechos probados la referencia a que el acusado penetró por vía vaginal a la víctima, podría ser atendida, a partir de esos novedosos hechos probados, la calificación jurídica de los mismos que la parte promueve ( artículo 178 del Código Penal, en lugar de artículo 179).

SEGUNDO.- 1.- Como último motivo de su impugnación y al amparo de lo prevenido en el artículo 2.2 del Código Penal, solicita quien aquí recurre que se proceda, en aplicación de las prevenciones contenidas conforme a la redacción resultante de la ley orgánica 10/2022, de 6 de septiembre de los artículo 179 y 180 del Código Penal, a reducir la pena impuesta al acusado, con aplicación de la normativa posterior, más favorable. Interesa le sea impuesta la pena de siete años de prisión.

2.- Los hechos enjuiciados en este procedimiento resultarían encuadrables, efectivamente, en lo establecido, tras la reforma citada, en los artículos 178, 179 y 180.1.3ª del Código Penal. Guarda silencio al respecto la acusación particular, pero así viene a considerarlo también el Ministerio Fiscal, que, en consecuencia, apoya, aunque solo parcialmente, este último motivo de queja. Apoyo que, sin embargo, presenta dos salvedades: por un lado, solicita que, prescindiendo de la individualización de la pena que se efectuó en las resoluciones recurridas y en atención a la gravedad de los hechos enjuiciados (se invoca el principio de proporcionalidad en este sentido), la nueva pena no sea impuesta (como sí lo fue motivadamente en la resolución que se impugna) en su mínima extensión legalmente posible, sino en la máxima (once años de prisión, teniendo en cuenta el concurso de una circunstancia atenuante). Y, en segundo término, se solicita procedamos a hacer aplicación también de las penas accesorias previstas en el artículo 192.3 del Código Penal, redacción resultante también de la ley orgánica 10/2022, que resultaría aplicable en la medida en que la comparación entre las normas que se sucedieron temporalmente debe hacerse no de forma parcial sino a partir de su completo contenido.

2.- La legislación vigente al tiempo de cometerse los hechos, aplicada en la resolución que aquí se impugna, determinaba en abstracto la procedencia de aplicar una pena privativa de libertad que se extendería entre los doce y los quince años de prisión. No se precisa así una especial perspicacia para comprender que la regulación resultante de la ley orgánica 10/2022, comportó una reducción, muy significativa, de las penas asociadas a estas conductas, desde entonces sancionables con pena de entre siete a quince años de prisión.

La Audiencia Provincial, en razonamiento que, por no impugnado, ha ganado firmeza, resolvió, dentro del marco punitivo establecido por el legislador (a quien corresponde constitucionalmente hacerlo a partir de meditados criterios de proporcionalidad), imponer la pena en su mínima extensión legalmente posible: entonces doce años de prisión. Y no lo hizo solo porque aplicando, ya en la determinación de la pena en concreto, criterios, también vinculados con la la necesaria proporcionalidad de las penas, siempre dentro del marco legislativamente previsto, no advirtiese razones para superar ese mínimo (que es ya una buena razón, como alguna vez hemos dicho, para no sobrepasarlo), sino teniendo también en cuenta que el concurso de una circunstancia atenuante, sin agravantes, en la conducta del acusado, obliga preceptivamente a imponer la pena en su mitad inferior ( artículo 66.1.1ª del Código Penal), así como considerando, además, que dicha sanción mínima, en el marco legislativamente determinado, "cumple suficientemente los fines de prevención especial y el objetivo de inocuización y de reeducación y reinserción social", tomando en cuenta, por otro lado, que el acusado carece de antecedentes penales.

Estos razonamientos, verdaderamente sustanciales en materia de imposición de la pena concreta, no resultaron impugnados por las acusaciones. Por eso, no podemos participar del punto de vista del Ministerio Público en el sentido de que, tal vez, el nuevo marco punitivo establecido en la ley, sensiblemente inferior, hubiera determinado al Tribunal de instancia a imponer una pena mayor (distinta de la mínima legalmente posible). No advertimos ninguna razón que pudiera justificarlo. El legislador consideró en la ley orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, desde el plano de valoración general que constitucionalmente le corresponde, que una agresión sexual con penetración, independientemente de que hubiera existido violencia o intimidación, merece ser sancionada con una pena de entre siete y quince años de prisión. No es ahora el momento de profundizar en si un marco punitivo tan holgado se ajusta del mejor modo al principio de legalidad de las penas. Dicho de otra manera: mal puede negarse que el legislador determinó en los referidos preceptos que la presencia de violencia o intimidación, por sí misma, no determinaría la imposición de una pena superior a la establecida como límite mínimo en dicho marco. Basta para comprenderlo, si es que hubiera alguna dificultad para hacerlo con la sola lectura del precepto, reparar en que si preceptivamente la pena hubiera de ser reducida en un grado (por ejemplo, tentativa, complicidad o concurrencia de varias atenuantes o de una muy cualificada), la pena abstracta resultante, hubiera habido o no violencia o intimidación, se situaría entre los tres años y seis meses de prisión y los siete años menos un día.

No se trata de determinar, en sede de recurso, cuál resulta la legislación más favorable entre las que en el tiempo se han sucedido, comparando la pena abstractamente prevista en una de las normas (la favorable) con la impuesta en concreto (en aplicación de la norma desfavorable), lo que tanto significaría como concluir que la pena (concreta) efectivamente impuesta, en aplicación de una legislación claramente desfavorable para el reo, podría haberlo sido también (en abstracto) de optarse por la más favorable. Ello comportaría prescindir del hecho concretamente enjuiciado y sus circunstancias, de la mayor o menor gravedad del hecho cometido y de las circunstancias del culpable, ignorando los criterios de valoración legislativamente establecidos, como también eludir la exigencia de motivación de las penas y, en fin, de las derivadas del derecho fundamental del acusado a la tutela judicial efectiva.

Fijado, pues, el marco penal abstracto, la valoración en términos de concreta proporcionalidad que a los Tribunales nos corresponde, no puede y no debe ignorar esos límites que, a partir de criterios de racionalidad (que podrán, como siempre, ser o no compartidos) el legislador ha establecido. Dicho de otra manera: si legislativamente se considera que la agresión sexual no necesariamente será más grave, merecedora de mayor pena, por la sola circunstancia de que concurra violencia o intimidación, siendo posible, también cuando ello suceda, imponer la pena mínima que el tipo penal establece (siete años de prisión), no es dable que los órganos jurisdiccionales, a partir de un entendimiento distinto, -- legítimo, pero que no nos corresponde realizar a nosotros--, introduzcamos por la ventana lo que el legislador ha despedido por la puerta. De hecho, nuevamente, el legislador ha reconsiderado su posición a este respecto para señalar ahora, volviendo en este aspecto al punto de partida, que la presencia de violencia o intimidación en la conducta del sujeto activo necesariamente determinará la imposición de una pena superior (actuales artículos 179.2 y 180.1 de la ley orgánica 4/2023, de 27 de abril). Reconsideración ésta que, evidentemente, por perjudicial para el acusado, no puede resultar ahora aplicable.

Así las cosas, manteniendo los criterios de individualización judicial de la pena tomados en cuenta por el Tribunal provincial y no impugnados por las acusaciones, a los que todavía podría añadirse la marcadamente escasa entidad de la violencia empleada por el acusado, conforme resulta del propio relato de hechos probados, y la edad de éste al tiempo de cometer los aquí enjuiciados (24 años), procede rectificar la pena que le resultó impuesta, a la vista de la posterior regulación legal más favorable, manteniéndola, como se acordó, en su mínima extensión legalmente posible: ahora, siete años de prisión. Igualmente, se reducirá, en aplicación de las previsiones establecidas en los artículos 48 y 57 del Código Penal la duración de las penas accesorias de prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicar con ella por cualquier medio, prohibiciones que, tal y como se estableció en la resolución recurrida, tendrán una duración superior en tres años a la pena privativa de libertad establecida.

No obstante, habiendo de ser comparadas las normas sucesivamente concurrentes de forma íntegra, --único modo de captar el reproche penal de la conducta establecido en la ley posterior--, sí hemos de estimar las pretensiones del Ministerio Público, respecto a la procedencia de aplicar las penas accesorias contenidas en el artículo 192.3 del Código Penal, conforme a la redacción resultante de la ley orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.

3.- No procede hacer aplicación en este punto de las previsiones contenidas en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con relación a los demás condenados en esta causa, en la medida en que sus respectivas situaciones presentan particularidades, no hallándose, en consecuencia, en la misma que quien aquí recurrió, ni siéndoles aplicables, por eso, las mismas consideraciones; naturalmente, sin perjuicio, de la eventual revisión respecto a ellos de la sentencia firme a la que, en su caso, pudiera haber lugar.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Mario contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, número 366/2022, de 11 de octubre; por la que desestimaba el recurso de apelación interpuesto por aquél (y otro) contra la pronunciada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª, número 137/2022, de 23 de febrero; que se casa y anula parcialmente.

2.- Se declaran de oficio las costas devengadas como consecuencia de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso. Póngase en conocimiento del Tribunal Superior de Justicia y de la Audiencia Provincial de los que proceden las actuaciones e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10763/2022 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Pablo Llarena Conde

D.ª Susana Polo García

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 31 de mayo de 2023.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal del condenado DON Mario, contra la Sentencia núm. 366/2022, dictada el 11 de octubre, por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, en el rollo de apelación núm. 191/2022, en el que se desestima el recurso de apelación interpuesto por el más arriba mencionado contra la sentencia núm. 137/2022, de 23 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección novena, aclarada por Auto de 30 de marzo; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la resolución de instancia rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con los fundamentos jurídicos de nuestra sentencia de casación, y en aplicación de lo previsto en la ley orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, en tanto más favorable para el acusado, procede condenar a Mario como autor del delito de agresión sexual, con penetración ( artículos 178, 179 y 180.1.3ª del Código Penal) a las penas de siete años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente se le impone la prohibición de aproximarse a menos de mil metros de la víctima, de su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios o cualquier otro que frecuente y la de comunicar con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de diez años, que deberán cumplirse simultáneamente con la pena privativa de libertad; y la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, a cumplir con posterioridad a la pena de privación de libertad impuesta, determinándose en fase de ejecución su concreto contenido. Finalmente, se impone al condenado la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro años; y la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de doce años.