Sentencia Penal 422/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4389/2021 de 31 de mayo del 2023

Recurso de Ovidio

PRIMERO.- 1.1.En el primer motivo denuncia infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24 de la CE, por conculcación del derecho a la presunción de inocencia.

En la exposición del motivo, el recurrente vierte diversos párrafos con doctrina sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia e incluso al principio in dubio pro reo, sin concreción alguna referida el caso.

La falta de concreción y clarificación del motivo supone causa de inadmisión, por obviar la parte recurrente las más elementales exigencias de técnica jurídica exigibles. El incumplimiento de este punto de partida, opera como causa de inadmisión que ahora se convierte en causa de desestimación (cfr. arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim).

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- 2.1. En los motivos segundo y tercero se invoca infracción de ley prevista en el nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En la STS 442/2021, de 25 de mayo, hemos puesto de relieve que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. Error que ha de tener la suficiente relevancia para alterar precisamente la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Sin embargo, el recurrente desarrolla del motivo haciendo referencia, exclusivamente, a la infracción del principio de presunción de inocencia, sin cita de documento alguno que acredite el supuesto error cometido por el tribunal de instancia. Concluyendo que estamos ante un incumplimiento contractual, no ante un delito de estafa.

2.2. Los motivos, en los términos planteados, no pueden prosperar. Existe un claro desajuste entre lo que se pretende y el cauce escogido para ello.

En nuestra sentencia 9/2022 de 12 de enero, hemos dicho que "Los objetivos impugnatorios reclaman activar las vías específicas previstas en la ley. Correspondencia que constituye un verdadero presupuesto de admisión.

El recurso de casación está sometido a exigencias formales y materiales. Debe formularse en términos inteligibles y respetuosos con las reglas de la racionalidad general que faciliten la clara identificación de los gravámenes y de los motivos que fundan las respectivas pretensiones. Para permitir, a la postre, que el recurso cumpla sus funciones: una, la reparación de los gravámenes que se aprecien producidos por la sentencia recurrida y, otra, la más específicamente casacional, como es la promoción con vocación general de la interpretación coherente y sistemática de las normas.

Lo que resulta extremadamente difícil cuando, como en el caso, se desconecta el gravamen del motivo por el que se pretende su reparación, frustrando un verdadero diálogo de razones, primero, con la propia sentencia recurrida y, segundo, con las otras partes del proceso. Los errores pretensionales graves, la clara desconexión entre lo que se pretende y el cómo se pretende, muy en particular cuando el recurso se formula por la parte que ejercita la acción penal, afecta a la propia arquitectura impugnatoria, impidiendo en la mayoría de las ocasiones obtener la reparación pretendida pues no se identifica con la claridad exigible el propio gravamen en que se funda.

Es cierto, no obstante, que los tribunales debemos, al aplicar las normas procesales -en particular, las que disciplinan las reglas de admisión de los recursos- evitar un exceso de formalismo que menoscabe la equidad del procedimiento. Pero tampoco cabe olvidar que una flexibilidad excesiva puede afectar a las condiciones de desarrollo del proceso establecidas por la ley, comprometiendo, también, la equidad y la igualdad entre las partes. Como nos recuerda el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, " la esencia del derecho de acceso a un tribunal se ve menoscabada cuando sus normas dejan de servir a los fines de la seguridad jurídica y de la correcta administración de justicia y, también, cuando constituyen una especie de barrera que impide a los litigantes que sus litigios sean resueltos en cuanto al fondo por el tribunal competente" -vid. SSTEDH, caso Alburquerque Fernández c. Portugal, de 12 de enero de 2021 ( nº 50.160/13); caso Succi y otros c. Italia, de 28 de octubre de 2021 ( nº 55064/11 y otros), que abordan la compatibilidad entre las exigencias formales para la interposición del recurso y el derecho de acceso al doble grado de jurisdicción-

3. Como anticipábamos, el desajuste pretensional se deriva del alcance reparatorio del motivo utilizado. Como se ha reiterado por esta Sala -vid. por todas, SSTS 200/2017 , de 27 de marzo; 362/2018 , de 18 de julio-, el espacio en el que opera el motivo de casación previsto en el artículo 849.2 LECrim se circunscribe " al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza como si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron". Error que ha de tener la suficiente relevancia para alterar precisamente la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.".

2.3. No obstante al margen de la incorrección de cauce casacional señalado en el enunciado del motivo en relación con lo que se expone en su desarrollo, y a los efectos de no generar indefensión, cabe señalar que el recurrente plantea idénticos argumentos a los que ya fueron formulados en el recurso de apelación y resueltos exhaustivamente en los fundamentos de derecho segundo, tercero, cuarto y quinto de la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que ahora se recurre.

Se alega, en definitiva, que nos encontramos ante un incumplimiento contractual, lo que rechaza en tribunal de instancia en el FD 4º, en el que razona, entre otras cosas que:

1º Con respecto a la primera operación que relativa a la finca registral número NUM004 que conforme a la documentación remitida por el Registro de la Propiedad aparece a nombre de los padres del acusado Ovidio, respecto a la que el querellante vino a manifestar como este último cuando le propuso la operación le enseño una nota simple del registro, diciéndole que habían fallecido sus padres y que él era el heredero, el acusado no ostentaba los derechos que sobre dicha finca recogía en la escritura; otorgada, no habiéndose aportado documentación o prueba alguna que apunte a la renuncia por parte de sus hermanos de su parte de la herencia;

2º En relación a la segunda operación en la que el acusado Ovidio, ofreció en venta el 50 por ciento de las sepulturas referidas de las que afirmaba ser el propietario, exhibiendo al querellante copias de dos documentos con los que pretendía acreditar la compra de la misma a sus hermanos, en la forma que recoge la sentencia impugnada la documentación aportada refleja cómo ni el acusado referido ostentaba derecho alguno sobre dichas sepulturas, ni estas pueden venderse por particulares al ser de dominio público;

3º En la tercera operación, destaca la Sala la ausencia de intención alguna de realizar los trabajos de cubrimiento de la piscina del querellante, lo que se desprende con claridad no solo de que los acusados le ofrecieran llevar a cabo dichos trabajos a través de la empresa Fulgurita Center SL cuyo administrador único en el acusado Ricardo, respecto al que el otro acusado tenía un poder, cuyo objeto social es distinto diciéndole que se dedicaba a realizar estos trabajos, entidad que no se desprende tenga capacitación para realizar los mismos, sino que conforme recoge la sentencia impugnada no se ha aportado documentación ni dato alguno que apunte a la práctica de actuación alguna tendente a llevar a cabo dichas obras.

4º Por último, en relación a la cuarta operación descrita en el factum, la sentencia impugnada refleja las maniobras efectuadas por los acusados para convencer al querellante de la bondad de la operación, llegando a facilitarle una factura sobre la supuesta adquisición de los vinos a la entidad mercantil Bizkai Izarra que resultó ser falsa en la forma recogida en dicha resolución, provocando en el querellante el desplazamiento patrimonial para supuestos gastos de trasporte y trasportista de una partida inexistente.

Como consecuencia de lo anterior entendemos totalmente razonable la inferencia del Tribunal de instancia ya que nos encontramos ante una evidente variedad de estafa denominada negocio jurídico criminalizado, en el que a través de las operaciones descritas se ha obtenido un desplazamiento patrimonial mediante engaño antecedente, sin ánimo alguno de cumplir la contraprestación comprometida.

El motivo se desestima.

TERCERO.- En el cuarto motivo se alega quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la LECrim.

Se denuncia que constan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. Y que a la vista de la prueba practicada lo único que ha quedado acreditado es que los hechos declarados probados en la resolución recurrida resultan manifiestamente contradictorios entre si, a lo que añade, la falta de motivación de la resolución recurrida.

El recurrente, no concreta, ni clarifica, la argumentación con la que fundamenta el motivo, lo que impide cualquier respuesta, toda vez que ni siguiera puede deducirse cual es su voluntad impugnativa. De nuevo se incurre en la causa de inadmisión del nº 4 del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ahora de desestimación.

El motivo decae.

Recurso de Ricardo

CUARTO.- 4.1. Los dos primeros motivos se plantean conjuntamente alegando infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del 852 LECrim al haberse vulnerado el art. 24 de la CE, derecho a la presunción de inocencia y por falta de motivación de la resolución impugnada.

Se denuncia que en la Sentencia no hay referencia, ni en el relato de hechos probados, ni en la prueba practicada, a dato alguno relativo a la actuación del recurrente en fechas anteriores al día 4 de septiembre de 2015. Los hechos objeto de condena, según la propia sentencia, se inician "En fecha no determinada del mes de julio de 2015..." y es especialmente relevante que la víctima hace un primer pago de 2.500 euros el 20 de agosto de 2015 mediante transferencia a la cuenta corriente de la hermana de Don Ovidio, el otro condenado por estos hechos, y a su instancia. Sin embargo, el Sr. Ricardo no participa en el hecho referente al pago del día 20 de agosto de 2015, ni se describe en los hechos probados aparición alguna del Sr. Ricardo anterior al día 4 de septiembre del mismo año. Por ello, eliminando la cuantía de 2.500 euros de ese primer pago, la cuantía defraudada sería inferior a 50.000 euros.

4.2. Ha de recordarse que la sentencia objeto de la impugnación es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia que confirma, en su integridad, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial. La Audiencia Provincial ha conocido el objeto del proceso penal en el que, en la primera instancia, se celebró el juicio oral con la práctica de la prueba, y en la segunda se ha procedido a la revisión del pronunciamiento condenatorio dictado en la primera instancia. Ambas han realizado el enjuiciamiento de los hechos. Por lo tanto, cuando se plantea la casación ya se han pronunciado dos instancias jurisdiccionales sobre la conformación de los hechos y se ha satisfecho el derecho a la revisión de la sentencia condenatoria conforme a las exigencias del proceso penal.

Como hemos reiterado, por todas STS 20/2019, de 8 de enero, la casación que surge de la reforma operada por la ley 41/2015, ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE).

De forma muy expresiva, sobre los contornos y límites de la casación cuando se alega la vulneración de la presunción de inocencia, se pronuncia la reciente STS 344/2021, de 26 de abril, cuya argumentación es necesario reproducir: No es función de la casación revalorar íntegramente una prueba no directamente presenciada para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación.

4.3. Comenzaremos afirmando que, pese a las alegaciones del recurrente al respecto, la sentencia recurrida se encuentra suficientemente motivada, en concreto, en los Fundamentos de Derecho sexto a noveno, da respuesta a todos los motivos de apelación planteados por el mismo.

En efecto, en cuanto al extremo que se discute por vía de presunción de inocencia, que el Sr. Ricardo no participó en el hecho referente al pago del día 20 de agosto de 2015, y que no describe en los hechos probados aparición alguna del Sr. Ricardo anterior al día 4 de septiembre del mismo año -lo que trae como consecuencia la eliminación de la cuantía de 2.500 euros de ese primer pago, siendo por tanto la cuantía defraudada inferior a 50.000 euros-, el tribunal rechaza la alegación en el FD 6º y razona que de la documental y declaraciones de denunciante y acusados se desprende la realidad de los acuerdos, entre los que se incluye el primero reflejado en el factum al que hace referencia el recurrente, así como de los medios de pago, describiendo en cada caso las maniobras defraudatorias, con la clara voluntad desde el principio de incumplir lo pactado por parte de los acusados, quienes compartían domicilio y ordenador.

Declara plenamente acreditado, en base a la prueba referida, que ambos acusados actuaban de mutuo acuerdo y disponían para sus fraudulentos fines de la mercantil FULGORITA CENTER SL, cuyo administrador único era Ricardo, figurando como apoderado de la misma el acusado Ovidio en virtud de escritura de fecha 6/7/2015 aportada en el acto del juicio incidiendo en la actuación coordinada de ambos, proponiendo uno u otro los sucesivos negocios, actuando indistintamente, percibiendo los resultados económicos los dos.

En la sentencia recurrida se destaca el análisis de la documental de la que se desprende que ambos acusados recibían las cantidades entregadas por Sebastián, no impugnada por el recurrente, así como la declaración de éste último quien relata la intervención de Ricardo " siempre venían juntos...a veces venia el Sr Ricardo...prácticamente nunca vio al Sr Ovidio solo ", y con los pagos que, bien personalmente, bien a través de trasferencias a la entidad Fulgurita Center SL, efectuó la víctima por las operaciones descritas.

Se rechaza, por tanto, la alegación del recurrente sobre su falta de intervención en fechas anteriores al 4 de septiembre de 2015, con lo que pretende reducir la cuantía defraudada, puesto que se trata de unos desplazamientos patrimoniales efectuados por la víctima a consecuencia de la primera operación descrita " producida conforme se relata en la sentencia una vez que el acusado se hubo ganado la confianza de Sebastián, dentro de un plan concertado, por ambos acusados siendo independiente el que en la sucesión de pagos previstos la primera trasferencia se efectuara a nombre de una hermana del acusado Ovidio, debiendo tenerse en cuenta que en el delito de estafa no se precisa que la disposición patrimonial efectuada por la víctima tenga que ser recibida directamente por el autor del delito, bastando con que provenga de la acción engañosa precedente o concurrente .".

Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado y no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, que se basó en pruebas personales y documental, válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de la Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente del significado de los elementos de pruebas personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia, en definitiva, las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para confirmar la condena del recurrente son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

El motivo resulta inviable.

QUINTO.- 5.1. En el tercer motivo se alega infracción de Ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 250.1.5º del Código Penal al no estar probada la concurrencia del subtipo agravado.

Insiste el recurrente en la supresión de su participación en el pago de 2.500 euros que se realizan el 20 de agosto de 2015, por las razones ya esgrimidas en el motivo anterior, por lo que el éxito de este motivo se encuentra en íntima conexión con el anterior que hemos desestimado, por lo que la desestimación del anterior debe comportar el mismo resultado para el presente en cuanto a la petición formulada .

5.2. Sin embargo, el análisis del juicio de tipicidad nos conduce a abordar otra cuestión, en concreto, si la falsedad descrita en los hechos probados de la factura " NUM016 en la que figura La Serrata SL como cliente y con un sello de "Pagado", por importe de 31.837€", tiene potencialidad para lesionar la seguridad del tráfico mercantil, cuestión que no ha sido planteada en el recurso, pero que conforme a la jurisprudencia de esta Sala, atendiendo a la voluntad impugnativa del recurrente, resulta procedente analizar, conforme hemos dicho, entre otras, en la reciente sentencia 241/2023, de 30 de marzo.

La nueva doctrina de esta Sala, establecida a partir de la STS (Pleno) 232/2022, de 14 de marzo en torno al ámbito aplicativo del artículo 392 del Código Penal, es la siguiente:

"La consideración del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuridicidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP. Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil.

De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros-.

Por su parte, entre los documentos cuya falseamiento sí podría comprometer el bien jurídico protegido por el artículo 392 CP cabe encontrar, con fines meramente enunciativos, los que tienen el carácter legal de título-valor; los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora -por ejemplo, libros y documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, etc.-; los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc.-; aquellos contratos sometidos a condiciones normativas de forma o de supervisión o a algún tipo de intervención pública -por ejemplo, contratos de gestión financiera, de correduría de seguros, de inversión, etc.- y documentos que, bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa, tengan como finalidad la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social, fraude de subvenciones o la obtención de financiación por entidades bancarias o de crédito, etc.".

En este caso la simulación de una factura, carece de potencialidad significativa para lesionar la seguridad del tráfico mercantil en sentido colectivo, según el criterio hermenéutico establecido por la nueva doctrina de esta Sala por lo que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 CP, lo que obliga a una nueva individualización judicial de la pena.

No obstante lo anterior, en atención a la nueva calificación, que corresponde según lo expuesto, los hechos son legalmente constitutivos de un delito de estafa agravada, sin que proceda la condena por delito de falsedad en documento privado, toda vez que venimos entendiendo de forma constante que cuando, como en este caso, el desplazamiento patrimonial tiene lugar por consecuencia del engaño articulado mediante el documento privado, la falsedad de éste es un elemento de la estafa y queda absorbida por ésta ( SSTS 284/2020, de 4 de junio, 704/2010, de 2 de junio, 992/2003, de 3 de julio, 975/2002, de 24 de mayo, 746/2002, de 19 de abril, por todas).

En efecto, en el presente caso la factura simulada es el medio para engañar a Sebastián, pues en el relato se hace constar que "En fecha no determinada del mes de junio de 2016 el acusado Ovidio comunica a Sebastián que había adquirido una importante partida de vinos de la mercantil Bizkai Izarra por importe de 3 1.837 euros, cantidad que ya había satisfecho al vendedor. Con la excusa de liquidar las deudas contraídas con aquél, le ofreció la participación en la venta de los vinos adquiridos añadiendo que el producto de la venta se aplicaría al abono de la deuda y el sobrante se repartiría entre ambos al 50 %. A fin de acreditar la realidad de la operación, los acusados le facilitaron una factura por importe de 31.837 euros que, según refería, ya había sido abonada, convenciendo de esta forma a Sebastián quien puso como condición que dicha partida fuera facturada con la empresa La Serrota S.L.

El 23 de junio de 2016, los acusados entregaron a Sebastián la factura número NUM016 de fecha 23 de junio de 2016, por importe de 31.837 euros, en la que figura La Serrota S.L. como cliente y en la que aparecía un sello con la indicación "Pagado", haciéndose constar en la misma que la dirección de entrega sería en almacén. La referida factura era íntegramente falsa .".

En lo que respecta a la nueva individualización de la pena procede mantener el criterio de la sentencia de instancia que impuso una pena superior al mínimo legal que determinaremos en nuestra segunda sentencia, con el correspondiente efecto extensivo al otro acusado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 903 de la LECrim.

El motivo se estima parcialmente.

SEXTO.- 6.1. En el último motivo se invoca también infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues la participación del recurrente debería ser calificada de cómplice y no de autor, por lo que también se consideran infringidos los arts. 28 y 29 del Código Penal.

En el desarrollo del motivo se afirma que la participación del Sr. Ricardo es meramente accesoria, auxiliar, accidental y no condicionante, por lo que su intervención debería ser calificada desde como mero cómplice. Revisada la motivación realizada por ambas sentencias, así como respetando el relato de hechos probados que exige este cauce, nos encontramos con que no se describe la realización de ninguno de los elementos del tipo por el Sr. Ricardo.

6.2. Para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del " iter criminis" ( STS 823/2022, de 18 de octubre).

La jurisprudencia de esta Sala, entre otras se resume en la sentencia 871/2022, de 29 de septiembre, sobre las diferencias entre la complicidad y la coautoría (vid. STS 784/2017, de 30 de noviembre), según se recoge en los precedentes 1036/2003, de 2 septiembre, y 115/2010, de 18 de febrero, reside en que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del " iter criminis".

También tiene declarado esta Sala que lo decisivo, a los fines de diferenciar la participación como cooperador necesario de la que constituiría complicidad, es la eficacia, la necesidad y la trascendencia de la cooperación en orden a la consecución del resultado finalístico de la acción delictiva.

6.3. La respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia es correcta. La sentencia recurrida resuelve la cuestión planteada en el FD 8º y explica que en los hechos declarados probados, se recoge un previo acuerdo de los acusados respecto a los negocios a proponer a Sebastián, con una actuación conjunta y concertada de aquellos en las operaciones descritas, con los desplazamientos patrimoniales efectuados por la víctima a uno y otro de los acusados, así como a la entidad Fulgurita Center adquirida por el recurrente de la que es administrador único, utilizada para estas operaciones.

También se refleja la importante intervención de Ricardo, en la operación de la cubierta de la piscina, que se dijo a la víctima por los dos acusados que se efectuaría a través de Fulgurita Center, todo ello en contra de su objeto social. También en la operación de los vinos, la víctima le da un gran protagonismo al recurrente, recogiendo los hechos probados que el acusado entrego a la víctima la factura del pago de los vinos que resultó falsa, convenciendo de esta forma a Sebastián, así como las indicaciones del referido acusado a éste, sobre los gastos que debería abonar de trasporte, consiguiendo así los desplazamientos patrimoniales que en tal sentido recoge.

La sentencia impugnada entiende que el referido acusado es responsable en concepto de autor, criterio que compartimos, apuntando la existencia del acuerdo entre los acusados que se evidencia en su actuación conjunta, reiterando la Sala lo expresado al respecto por el tribunal sentenciador " que obedece con toda claridad a un plan común en cuyo desenvolvimiento desempeñaron distintas funciones, de manera que Ovidio propone de forma directa a la víctima los dos primeros negocios, cuyos resultados económicos son percibidos de forma indistinta por los dos acusados o por la entidad Fulgurita Center SL administrada por Ricardo, de la que también era apoderado el otro acusado. El negocio de la piscina se propone por Ricardo y los réditos económicos del mismo son percibidos por ambos, como así reconoció Ovidio. Por último, en el tema de los vinos intervienen indistintamente uno y otro ".

En definitiva, desplegó el recurrente, tras un acuerdo previo con el otro acusado, una actividad claramente esencial y necesaria para la consumación del delito de estafa aplicado, no meramente accesoria como mantiene en el recurso, reflejando el relato fáctico un claro reparto de funciones, entre ambos acusados, constando acreditado, además que compartían domicilio y ordenador, extremo admitido por ellos, resulta obvio que actuaban de común acuerdo y disponían para sus fraudulentos fines de la mercantil Fulgurita Center SL, cuyo administrador único como, era Ricardo, figurando como apoderado de la misma el acusado Ovidio.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Procede declarar de oficio las costas devengadas en esta instancia ( art. 901 LECrim).