Sentencia Penal 421/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3358/2021 de 31 de mayo del 2023

PRIMERO.- 1.1. El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 CE en relación al artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 852 de la LECrim.

Se queja el recurrente de que, si bien reconoció que él era el apoderado general o administrador de hecho de las mercantiles Tesmon Journal Building SL, Human Work Solution SL, Tesmon Job SL e Ingeniera Eléctrica Aplicada SL, sin embargo, no quedó acreditado que la finalidad de crear ese entramado de empresas era defraudar a la Seguridad Social tal y como se deja constancia en la sentencia recurrida. De hecho, en el desarrollo de la sentencia no se encuentra ningún argumento que permita llegar a esa conclusión, a saber, que la finalidad de crear dicho entramado era defraudar a la Seguridad Social. Además, ninguna actuación consta en autos que pruebe que los trabajadores que entraban en las obras de las empresas clientes pertenecieran a empresas distintas, ni que la documentación aportada a dichas empresas cliente fuera de otra empresa distinta a la que pertenecían los trabajadores contratados, motivo por el que no puede prosperar la tesis de la Inspección de Trabajo.

Además, denuncia que es cierto que, algunas de las empresas que gestionaba el acusado, no abonaron las cuotas a la Seguridad Social, aunque sí presentaban los boletines de cotización y, todos los trabajadores contratados estaban de alta en la Seguridad Social, pero esa falta de pago se debió, exclusivamente, al efecto cascada que produjo la falta de pago de empresas cliente a las empresas de las que era administrador de hecho o de derecho el acusado, tal y como éste manifestó en sede judicial.

1.2. Hemos destacado en innumerables precedentes, en línea con la jurisprudencia constitucional sobre el significado del derecho a la presunción de inocencia -cfr. STC 148/2009, 15 de junio-, que a esta Sala no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales los órganos judiciales alcanzan su íntima convicción, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. Igualmente se ha destacado que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (por todas, STC 91/2009, de 20 de abril, F. 5). También se ha puesto de manifiesto que dentro del control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se encuentra verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, concretándose que se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (por todas, cfr. SSTS 314/2010, 7 de abril y 258/2010, 12 de marzo, así como SSTC 148/2009, 15 de junio y 187/2006, de 19 de junio F. 2).

El motivo nos impone, en atención al alcance pretendido, diferentes planos de control que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas y la consistencia de los razonamientos probatorios. Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 617/2013, 310/2019- Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. 340/2006, 105/2016- y esta propia sala -vid. entre muchas, SSTS 544/2015, 822/2015, 474/2016, 447/2021-.

1.3. Presupuestos que determinan la desestimación del motivo, pues la sentencia razona motivadamente la suficiencia de la autoría del recurrente.

La sentencia ha valorado en conjunto la prueba, tanto la practicada en la vista oral, así como la documental obrante en las actuaciones. En primer lugar, ha tenido en cuanto la declaración del acusado que viene a reconocer parcialmente los hechos que se le atribuyen, al manifestar, claramente, que él era el único responsable de todo lo acaecido y que creó las empresas mencionadas nombrando a los administradores de las mismas, a los que ni si quiera o apenas conocía, llevando él mismo el control de todas ellas, testimonio que fue corroborado por los demás acusados los cuales manifestaron que ni se conocían entre ellos ni apenas al recurrente y que no intervenían en nada referente a las empresas en las que figuraban como administradores.

También el Tribunal ha tenido en cuenta el informe elaborado por el inspector de trabajo Sr. Cirilo y el subinspector Sr. Cosme, que obra en la presente causa y que fue ratificado por los mismos en el acto del juicio oral, y que pone de manifiesto la mecánica empleada por el acusado Octavio en la presente causa, de manera que siendo Octavio apoderado de la mercantil TESMON JOB, S.L., incluyendo en ocasiones el anagrama de la mercantil MOSAICO, acordaba y concertaba con terceras mercantiles como ASTECOL INSTALACIONES, S.L. de Catarroja, PROPAHER INSTALACIONES, S.L. de La Llagosta, INSTALACIONES MANUEL GARCÍA, S.L. de Mislata, HURTADO & RIVAS de Picassent, AUXILIAR DE SERVICIOS y ASISTENCIAS, S.L. de Lérida, y así dieciocho mercantiles más, según el informe de los citados peritos, creando para ello un entramado de empresas.

La prestación de servicios consistía en proporcionar trabajadores dados convenientemente de alta en las tres mercantiles interpuestas y controladas por el recurrente, mediante la práctica de la externalización de los trabajos y servicios, para prestar los mismos a cambio de una prestación económica que se abonaba a la mercantil TESMON JOB, S.L. y que procedía, a través del recurrente, a abonar los salarios a los trabajadores empleados en la externalización indicada durante el año 2013 y hasta Abril de 2014 en que cesaron en su actividad, periodo el que se dejaron de abonar las cuotas correspondientes y referidas a los trabajadores empleados en la externalización indicada a la Tesorería General de la Seguridad Social pese a la presentación de los oportunos boletines de cotización, considerando el Tribunal que ello es imputable al recurrente al ser quien controlaba las tres mercantiles indicadas.

La sentencia deduce la intención de no abonar las cuotas a la Seguridad Social y la intención de defraudar al constar en la certificación del Registro Mercantil, que obra en las actuaciones en el Tomo I de la causa, que TESMON JOURNAL BUILDING, S.L. se constituyó el quince de Enero de 2013 y HUMAN WORK SOLUTION, S.L. en fecha diecisiete de Mayo de 2013, por lo que desde su constitución no han realizado el abono de las cuotas a la Seguridad Social de sus trabajadores, a lo que venían obligadas y así se les reclama por la TGSS.

Según la pericial ratificada en el acto del juicio oral, TESMON JOURNAL BUILDING SL., HUMAN WORK SOLUTION SL., TESMON JOB SL., y MOSAICO INGENIERÍA ELÉCTRICA APLICADA SL., no se tratan de empresas ficticias, sino que forma parte de un entramado de sociedades que ellas mismas dicen "que actúan como empresas de outsourcing", y que parece indudable, "que se trata de un entramado de empresas que según van adquiriendo deuda para con la seguridad social, simplemente dejan de seguir ejerciendo la actividad y continúan con otra empresa, alcanzando así unas cantidades bastante elevadas de la deuda que mantiene con la seguridad social", con la dificultad añadida de su control debido a que la prestación de servicios no se realiza, como es nuestro caso, en la provincia en la que se dan de alta a los trabajadores.

Asimismo, de la documentación aportada por las empresas usuarias se desprende que estas empresas actúan como una sola, por cuanto existen facturas a nombre de unas, cuando los trabajadores pertenecen a otras.

El Tribunal de Instancia rechazó la argumentación defensiva que ahora se reproduce en casación, según la cual la causa de que el recurrente no pagara las cuotas a la Seguridad Social fue debida a que a él no le pagaron los clientes con los que contrataba y ello porque no hay en autos ni una sola prueba que corrobore dicha afirmación. Por el contrario, consta que los testigos Ceferino, Basilio y Dionisio, que fueron clientes de las empresas del recurrente, manifestaron en el acto del juicio que pagaron los servicios prestados por dichas empresas y que los pagos fueron a TESMON JOB S.L. con la que siempre se entendían. Igualmente, tampoco consta que el recurrente ejercitara acciones de ningún tipo para cobrar servicios impagados a sus clientes.

Corrobora la anterior conclusión, el hecho de que el acusado utilizara al resto de acusados como hombres de paja en empresas creadas por el mismo, personas de escasa formación, según afirma la sentencia, que no intervinieron en nada en lo que respecta a la dirección ni gestión de las empresas creadas por Octavio, limitándose a firmar lo que se les indicaba.

En definitiva, resulta prueba de cargo, que acredita con sobrada suficiencia, que el recurrente tenía el control de las sucesivas empresas, que no se limitó a no pagar las cuotas de la Seguridad Social, sino que realizó maniobras de ocultación para perjudicar la labor tributaria, por el elevado importe de 440.572€, tal y como ha quedado probado con la prueba analiza de forma lógica y coherente por el tribunal de instancia.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- 2.1. En el tercer motivo, que analizamos en segundo lugar, por razones de sistemática casacional, se invoca infracción de ley del artículo 849.2 LECrim, por haberse producido error en la apreciación de la prueba derivado de documentos auténticos obrantes en la causa y no controvertidos.

Cita el recurrente como documentos, el nº 3 de la denuncia presentada por la Tesorería General de la Seguridad Social, folios 13 al 28 Tomo I, que se trata de una prueba con ausencias inexplicables y conclusiones carentes de fundamentación, entre las empresas que aportaron documentación está ASENSIO Y VIZCAINO (Folios 614 y ss.), sin embargo, dicha documentación no fue aportada a los autos sin que, por parte del Inspector y Subinspector, dieran explicaciones de la ausencia de dichos documentos. También se alude a los documentos que constan en los Folios 712 y 715 (Tomo III), consistente en el embargo de créditos a la empresa Instalaciones Manuel García SL, acredita que, a fecha de mayo de 2.014 las empresas de las que era administrador de hecho o de derecho el acusado sí que tenían cantidades pendientes de cobro de algunas empresas.

2.2. Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 442/2021, de 25 de mayo, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006 de 10 de octubre y 778/2007 de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por otro lado, los informes periciales, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. ( STS 492/2016, de 8 de junio).

2.3. El recurrente refiere, como primer documento, el informe pericial elaborado por la Tesorería General de la Seguridad Social, que en realidad se trata de una prueba personal, pero es más, sobre el mismo se indica que contiene "ausencias inexplicables y conclusiones carentes de fundamentación", y que no está la documentación relativa a ASENSIO Y VIZCAINO, sin hacer referencia alguna al modo al que afecta lo apuntado, al supuesto error del tribunal al fijar los datos fácticos, cuales se han incluido erróneamente o se han omitido.

Lo mismo ocurre con los otros documentos citados, los ubicados en los folios 712 y 715 (Tomo III), consistentes, conforme lo indicado por el recurrente, en el embargo de créditos a la empresa Instalaciones Manuel García SL, con los que se afirma que se acredita que las empresas del acusado si tenían cantidades pendientes de cobro de algunas empresas, sin indicar cuales, y el importe correspondiente.

Ninguno de los documentos invocados permite sustentar este motivo, pues bien carecen de literosuficiencia, precisan de ulterior explicación o argumentación para acreditar lo que interesa al recurrente o incluso de prueba complementaria; o resultan contradichos por pruebas personales, ya fueren de quienes los originaron o de terceros, pues como acabamos de reseñar esta norma no otorga preferencia alguna a la prueba documental.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO.- 3.1. El segundo motivo se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECRIM, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente los artículos 307, 307 bis, 27, 28 y 50.5 del Código Penal.

Denuncia que de los hechos probados de la sentencia no se concluye la realización de los elementos típicos del artículo 307 en relación con el 307 bis del CP, ni tampoco la aplicación de lo previsto en los artículos 27 y 28 del mismo texto legal, ya que ha quedado acreditado que las empresas de las que era administrador de hecho y/o de derecho el acusado, presentaron los boletines de cotización así como daban de alta a todos los trabajadores y no existió, en ningún momento, ni ocultación ni falsificación de datos, siendo, como hemos indicado anteriormente, el único motivo del impago de las cuotas de la seguridad social los impagos de las empresas cliente. Por lo tanto, no se puede hablar en este caso de fraude, ninguna prueba consta en autos que acredite que el recurrente tenía la intención de defraudar. De hecho, ningún soporte probatorio existe en la sentencia que sirva de base para llegar a esa conclusión.

3.2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

3.3. En nuestra sentencia 564/2018, de 19 de noviembre, afirmábamos que el delito de defraudación a la Seguridad Social es un delito especial de infracción de deber, que atenta contra los intereses económicos de la Seguridad Social, institución que tiene reconocimiento constitucional en el artículo 41 CE, que obliga "a los poderes públicos a mantener un régimen de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad".

La protección penal va encaminada a la tutela singular de la actividad recaudatoria de esta institución. Además de un delito de omisión, patrimonial y de resultado, es una norma penal en blanco que ha de completarse con las leyes administrativas correspondientes, que regulan el pago el pago de cuotas, la obtención de devoluciones o el disfrute de subvenciones.

El deber cuya elusión constituye la defraudación a la que se refiere el precepto penal, está contemplado en la respectiva ley administrativa que establece el sistema de cotizaciones y que obliga al sujeto pasivo a poner en conocimiento de la Administración, con corrección, en forma completa y sin falsedad, los respectivos hechos imponibles ocurridos dentro del ejercicio fiscal correspondiente ( arts. 248 y concordantes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en igual sentido STS 13/2006, de 20 de enero).

Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social. Esta sala lo así lo ha establecido en numerosas ocasiones y sirva a modo de ejemplo la STS 133/2004, de 19 de noviembre en la que se hace un completo análisis del concepto de defraudación.

Como también recuerda la reciente STS 374/2017, de 24 de mayo, referida a un delito contra la Hacienda Pública pero que, mutatis mutandis , es aplicable al delito contra la Seguridad Social, "no basta es la mera elusión de la presentación de la preceptiva declaración y liquidación, o la inexactitud de ésta, ya que el desvalor de la acción exige el despliegue de "una cierta conducta o artificio engañoso", que lleva a incluir este delito dentro de la categoría de los de "medios determinados" funcionales para mantener oculta a la Hacienda la existencia del hecho imponible".

Por tanto, el concepto de defraudación está vinculado a actuaciones de ocultación o alteración de datos de obligatoria comunicación. En ese mismo sentido el artículo 1 del Acuerdo del Consejo de 26/07/1995, que aprobó el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, establece que en materia de ingresos, será constitutivo de fraude "cualquier acción u omisión intencionada relativa a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de las Comunidades Europeas o de los presupuestos administrados por las Comunidades Europeas o por su cuenta".

La Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude y en la Seguridad Social, dio la actual redacción al precepto citado, introduciendo, entre otras novedades, un párrafo con el siguiente contenido: "La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos".

3.4. Conforme a la citada jurisprudencia, debemos compartir con el recurrente que el tipo penal no criminaliza la mera actuación pasiva de impago de cuotas, siendo necesaria la concurrencia de un elemento adicional, la "defraudación", como así ha valorado la sentencia impugnada, reflejando en hechos probados que el acusado fue el artífice de la trama de empresas, TESMON JOURNAL S.L., HUMAN WORK SOLUTION S.L. además de la MOSAICO INGENIERÍA ELECTRIVCA APLICADA S.L., creadas por él mismo, traspasando trabajadores de unas a otras, las cuales, aunque daban de alta a los trabajadores en nómina y presentaban los oportunos boletines de cotización, no pagaban las cuotas por los mismos a la Seguridad Social incluida las correspondientes a TESMON JOB S.L. que dejó de pagar la cuotas en septiembre de 2013.

Además, el recurrente ejercía el control total de las empresas intermedias mencionadas, haciendo y deshaciendo en las mismas, para lo cual ponía a administradores de baja calificación que no intervenían para nada en la marcha de las empresas, utilizando a los trabajadores dados de alta en las empresas intermedias, desde TESMOM JOB S.L. De lo anterior se desprende una clara voluntad de ocultación por parte del acusado que, conscientemente, y deliberadamente, dejó de pagar las cuotas de la Seguridad Social, organizando para ello una sucesión de empresas y una confusión patrimonial.

También se alega en el motivo como elemento de descargo que ha quedado acreditado que las empresas de las que era el acusado administrador de hecho y/o de derecho, presentaron los boletines de cotización, extremo que resulta intranscendente, ya que la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude y en la Seguridad Social, dio la actual redacción al precepto citado, introduciendo, entre otras novedades, un párrafo con el siguiente contenido: " La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos".

Con esta modificación se quiso salir al paso de algunas situaciones en que se excluía la respuesta penal cuando el sujeto pasivo presentaba los documentos de cotización. En la Exposición de Motivos de la ley se justificó este nuevo párrafo en los siguientes términos: "En la práctica se dan supuestos en los que se interpreta que no existe delito contra la Seguridad Social por el mero hecho de que se hayan presentado los documentos de cotización, sin entrar a valorar si son veraces y completos. También es frecuente que en los supuestos de defraudación en los que intervienen personas interpuestas, precisamente, la presentación de documentos de cotización aparentemente correctos forma parte del engaño. Por ello, se ha añadido un último inciso para aclarar que la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación si ésta queda acreditada por otros hechos. El inciso no supone modificación conceptual alguna, sino que trata de fijar la interpretación auténtica de la norma. El inciso se ha incluido también en el artículo 305 referido al delito contra la Hacienda Pública para evitar que su ausencia pudiera interpretarse en el sentido de que la mera presentación de declaraciones o autoliquidaciones excluye en todo caso la defraudación".

El motivo se desestima.

CUARTO.- Procede imponer las costas al recurrente ( art. 901 LECrim.)