Sentencia Penal 738/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7008/2021 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.- 1.1. El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del Art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el art.24.2 de la Constitución, que garantiza el derecho a la tutela judicial y efectiva, y el derecho de la presunción de inocencia, toda vez que no han quedado acreditados, según afirma el recurrente, los hechos que imputan al procesado.

Alegación que carece de desarrollo. Únicamente se explica el derecho a la presunción de inocencia desde la perspectiva del art. 11 de la Declaración de los Derechos Humanos y artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, sin aplicación al caso concreto, todo ello con carácter genérico.

1.2. Ha de recordarse que la sentencia objeto de la impugnación es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia que confirma, en su integridad, la sentencia dictada por el tribunal de enjuiciamiento. La Audiencia Provincial ha conocido el objeto del proceso penal en el que, en la primera instancia, se celebró el juicio oral con la práctica de la prueba, y en la segunda se ha procedido a la revisión del pronunciamiento condenatorio dictado en la primera instancia. Ambas han realizado el enjuiciamiento de los hechos. Por lo tanto, cuando se plantea la casación ya se han pronunciado dos instancias jurisdiccionales sobre la conformación de los hechos y se ha satisfecho el derecho a la revisión de la sentencia condenatoria conforme a las exigencias del proceso penal.

De forma muy expresiva, sobre los contornos y límites de la casación cuando se alega la vulneración de la presunción de inocencia, se pronuncia la reciente STS 344/2021, de 26 de abril, cuya argumentación es necesario reproducir: No es función de la casación revalorar íntegramente una prueba no directamente presenciada para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador. Sinteticemos los contornos del ámbito de la revisión casacional con la guía de la presunción de inocencia ( arts. 852 LECrim y 24.2 CE). El derecho a la presunción de inocencia comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso. (...).

En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado tras la revisión en apelación de lo decidido en la instancia y no puede reproducirse en casación sin traicionar el reparto de funciones que nuestro legislador procesal ha establecido entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación.

1.3. El tribunal de instancia afirma que, pese a que en el encabezamiento el apelante denuncia el error en la valoración de la prueba, realmente, lo que se desprende de su contenido, e incluso se dice que así se reconoce en el escrito de recurso y se reitera en el acto de la vista, es la discrepancia sobre la calificación jurídica de los hechos. Por otro lado, indica que quedan fuera del objeto del recurso los delitos de receptación y tenencia ilícita de armas, por los que también viene condenado, respecto de los que no se hace mención alguna, debiéndose entender en consecuencia que el apelante se aquieta a lo dispuesto en la resolución recurrida en relación a estos.

No obstante, se analiza la prueba practicada y se afirma que la Audiencia Provincial no ha incurrido en error valorativo alguno al considerar probado el elemento subjetivo del delito de homicidio, así como que conocía que quienes entraban en la vivienda eran agentes de la Guardia Civil, con base en el testimonio de los mismos -resultado de diligencias de inspección ocular e informe fotográfico tras la entrada y registro practicado-, rechazando las conclusiones del perito de la defensa, porque parte de presupuestos erróneos que analiza.

El recurso de casación está sometido a exigencias formales y materiales. Debe formularse en términos inteligibles y respetuosos con las reglas de la racionalidad general que faciliten la clara identificación de los gravámenes y de los motivos que fundan las respectivas pretensiones. Para permitir, a la postre, que el recurso cumpla sus funciones: una, la reparación de los gravámenes que se aprecien producidos por la sentencia recurrida y, otra, la más específicamente casacional, como es la promoción con vocación general de la interpretación coherente y sistemática de las normas.

Lo que resulta extremadamente difícil cuando, como en el caso, se desconecta el gravamen del motivo por el que se pretende su reparación, frustrando un verdadero diálogo de razones, como hemos dicho ningún argumento se apunta en el recurso acerca del error valorativo e infracción de la tutela judicial que se invoca, sin que el Ministerio Fiscal haya formulado recurso alguno, directamente o por vía de adhesión, lo que implica que la alegación no pueda prosperar.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- 2.1. En el segundo motivo se alega infracción de la ley, al amparo del art. 849.1. b) de la LECrim, al haberse infringido el art. 138 del Código Penal, por aplicación indebida del citado artículo, al no desprenderse del relato de los hechos probados la comisión de infracción penal y no concurrir los requisitos del ilícito penal.

En el desarrollo del motivo se afirma que en el delito de homicidio se exige que el agente tenga conciencia del alcance de sus actos, voluntariedad en su acción, dirigida hacia la propuesta meta de segar la vida ajena, animus necandi que, por escapar a una pura aprehensión intelectual, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto y hallarse en los arcanos de sus sentimientos. El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho, citando al efecto jurisprudencia de esta Sala sobre la interpretación del elemento subjetivo del delito de homicidio.

A lo anterior añade que las lesiones que describe la sentencia que se recurre están situadas todas en las extremidades inferiores, salvo en un caso que se encuentran en las superiores, los tratamientos han consistido en tratamiento profiláctico con antibiótico y antiinflamatorios y vacuna antitetánica. Los días para la sanación total de los agentes han ido entre los 12 y los 25 días transcurridos entre la agresión y su completa recuperación. Por lo que afirma que, resulta palmario, que es imposible apreciar un ánimo mortal en lesiones que no precisan hospitalización y que tardan, como mucho, 25 días en curar a base de antinflamatorios y antibióticos. No es dable tampoco argumentar que las lesiones no fueron de mayor gravedad por los sistemas de protección que portaban los agentes. Obviamente si el acusado hubiera querido causar la muerte a los agentes hubiera disparado a zonas sensibles independientemente de las medidas de seguridad. Los ataques dirigidos a las piernas muy difícilmente pueden resultar "fatales".

2.2. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2.3. En el relato fáctico, entre otras cosas, se hace constar que " Sobre las 9 horas del día 4 de Agosto de 2.016, los miembros del equipo de la USECIC compuesto por los agentes con TIP nº NUM001, NUM003, el alférez con TIP NUM008, y el resto de agentes NUM000, NUM005, NUM004 y NUM002, vinieron a penetrar, por dicho orden y tras el uso de un ariete metálico destinado a tal efecto, en la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM007 de Argamasilla de Calatrava, en cumplimiento de aquélla autorización judicial, uniformados completamente a tal efecto y provistos de un escudo balístico, así como chaleco antibalas y casco antidisturbios. La entrada en el domicilio reseñado vino acompañada de fuertes gritos de los miembros reseñados de "Guardia Civil" y "Alto" hasta en cuatro ocasiones, a fin de identificar completamente tal actuación, pese a lo cual el acusado Gustavo, con la evidente intención de quebrantar el principio de autoridad y acabar con la vida de los agentes intervinientes y, provisto de una escopeta de caza del calibre 12 con cañones paralelos con nº de serie NUM009, vino a efectuar dos disparos frontales, el primero de ellos a una distancia aproximada de unos 5 o 6 metros de los agentes, cuando los mismos avanzaban por el pasillo de dicha vivienda, y desde la mitad del patio (el segundo tres metros más atrás), alcanzando a los cinco primeros, a pesar del escudo balístico que portaba el primero, cayendo algunos al suelo y retirándose seguidamente todos ellos a las dos primeras habitaciones existentes al lado derecho e izquierdo del pasillo de entrada, desde donde procedieron a repeler la agresión efectuando hasta siete disparos con su arma reglamentaria, alcanzando tres de ellos en la zona inguinal del acusado, pese a lo cual el mismo se refugió en la cocina y emprendió la huida por una ventana hacia el tejado del edificio, siendo finalmente detenido en el tejado de la vivienda colindante (nº NUM010), no sin antes forcejear fuertemente con los agentes que le perseguían, especialmente el TIP nº NUM002, quién padeció un esguince en tobillo derecho .".

2.4. El tribunal de instancia rechaza la alegación que ahora se formula con el siguiente argumento " La aplicación de lo expuesto al presente supuesto -teniendo en cuenta que tratándose de un motivo de infracción normativa es obligado el respeto a los hechos probados conduce a considerar correctamente apreciado el animus necandi en la actuación agresiva desplegada por el acusado el día 4 de agosto de 2016, por el arma empleada (escopeta) con munición semimetálica de cartuchos del calibre doce, el número de disparos realizados (dos), a corta distancia (5 a 6 metros el primero de ellos, 5 a 8 el segundo), la dirección de los mismos (a media altura), produciendo lesiones que no fueron de mayor gravedad debido a los medios de protección que portaban los agentes heridos (escudos y cascos), y en consecuencia a desestimar la infracción de precepto legal por no aplicación del artículo 138 CP denunciada en el motivo primero del recurso".

Es necesario subrayar -como recuerdan las SSTS. 210/2007 de 15 marzo 487 2009 de 17 julio, 1188/2010 de 30 diciembre, 622/2010 de 28 junio, 93/2012 del 16 febrero, 599/2012 de 11 julio, 577/2014 de 12 julio, el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el " animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3; 210/2007, de 15-3).

Como se argumenta en la STS de 16-6-2004, el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala 900/2022, de 16 de noviembre, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

2.5. A esta Sala no se le escapa el debate jurídico planteado por el laborioso informe del Ministerio Fiscal realizado al hilo del apoyo parcial del motivo, no obstante, debemos partir de que la calificación que propone es irrelevante punitivamente.

Es cierto que el ánimo de matar puede aparecer combinado con otros, pero del relato fáctico que hemos transcrito se hace constar expresamente que los disparos tuvieron lugar " con la evidente intención de (...) acabar con la vida de los agentes intervinientes", pero es más, si de la dinámica comisiva -forma en que entraron en la casa del acusado los agentes- no se desprende con total claridad que el acusado actuase con el propósito exclusivo y decidido y claro de acabar con la vida de los cinco agentes que resultaron lesionados y que no lo consiguió, sí queda claro que actuó con indiferencia a la lesión que podría causar no solo a la integridad física sino también a la vida de todos los agentes que entraban la vivienda haciendo dos disparos directos consecutivos a escasa distancia y a una altura media del cuerpo de los mismos, en un pequeño espacio como es el pasillo de la vivienda. Concurría, al menos, un dolo alternativo y eventual de homicidio, en relación al menos de cuatro de los agentes que resultaron lesionados, con exclusión del obvio dolo directo en relación al primer agente de la Guardia Civil que entró en la vivienda en primer lugar, lo que hace correcta la calificación.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 3.1. En los dos motivos siguientes se alega infracción de ley, motivos que se formulan al amparo del art. 849.1 de la LECrim por haberse infringido, en primer lugar el artículo 20.6 del Código Penal, por no apreciarse el eximente de responsabilidad criminal de miedo insuperable. Y, en segundo lugar, por infracción del artículo 21.6 del Código Penal en relación con el art. 20.6 del Código Penal, por no apreciarse el atenuante de responsabilidad criminal de miedo insuperable.

Se afirma por el recurrente que todos los elementos requeridos jurisprudencialmente para la apreciación de la citada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal concurren en el supuesto de autos, ya que en la fecha de autos el acusado se encuentra inmerso en un clima de enfrentamiento grave entre su familia y otra, ambas de etnia gitana, por la ruptura sentimental de una pareja formada por hombre y mujer perteneciente a cada una de las familias. Como consecuencia de esa ruptura los miembros de las dos familias se han enfrentado, días previos al de autos, en una pelea en la que se han utilizado armas de fuego. Así las cosas D. Gustavo, a las nueve de la mañana, viendo la televisión y en claro estado de duermevela por la hora, se ve sorprendido por fuertes gritos y golpes dentro de su vivienda. El miedo insuperable a que fuera un ataque de la otra familia entra dentro de la mas racional lógica.

3.2. Respecto a la concurrencia del miedo insuperable, en SSTS 86/2015, de 25-2 y 805/2021, de 20-10, hemos dicho que: "el miedo, de larga tradición jurídica es considerado por la moderna psicología como una emoción asténica de fondo endotímico, en su vertiente jurídica, como circunstancia eximente ha sido analizado por la doctrina jurisprudencial, por todas SS. 783/2006 de 29.6, 180/2006 de 16.2 y 340/2005 de 8.3, que parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado. La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (S 16-07-2001, núm. 1095/2001). La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aun reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16- 07-2001, núm. 1095/2001). La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990) En parecidos términos la STS 1382/2000, de 24 de octubre, en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., ss. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998, entre otras)".

3.3. La sentencia recurrida rechaza la alegación, con un criterio acertado, afirmando que no cabe duda de que los elementos exigibles son la amenaza de un mal, una respuesta desproporcionada a dicha amenaza, y que dicha respuesta sea consecuencia de una alteración psíquica producida por el miedo. Elementos que no concurren en el presente supuesto, pues tal como con toda razón argumenta la sentencia apelada, el acusado siendo conocedor del carácter oficial y policial de la fuerza actuante debió acomodar su conducta a la norma en lugar de reaccionar violentamente, sin que pueda ampararse en un supuesto error en las personas que efectuaban la entrada, por las razones que ya han sido expuestas en el fundamento de derecho anterior, ni en la situación de enfrentamiento previo con el otro clan de etnia gitana, porque no existe base fáctica alguna para afirmar que la intervención policial desencadenó una situación psicológica de miedo insuperable, porque aún en la hipótesis de admitir que, pese a todo lo expuesto, el acusado creyese que se trataba de personas peligrosas del clan rival, debe hacerse ver por esta Sala que la inexibilidad de otra conducta es esencial para apreciar esta circunstancia, que analizada a la vista del caso presente supuesto exige advertir que si el acusado lo que pretendía al disparar era producir un efecto intimidador, podía haber actuado de otra forma siéndole exigible una conducta distinta de la desarrollada ante la presión del supuesto miedo, como disparar al aire, o bajar el volumen o apagar la televisión para cerciorarse de si se estaba produciendo una agresión ilegítima, como dice el fiscal en su escrito de impugnación; lo que no hizo, sino al contrario, dirigió los disparos directamente a las personas, no pudiendo por tanto apreciarse ni como eximente, desde luego, ni tampoco como atenuante analógica, al no existir base fáctica suficiente que constate ningún tipo de presión que justifique el miedo que dice haber sufrido.

Por otro lado, nada dice el recurrente sobre la argumentación del tribunal, por lo que siendo así, y no recogiéndose en el factum ninguna otra situación adicional que pudiera corresponder al alegado miedo insuperable, el motivo deviene inadmisible.

Se desestima el motivo.

CUARTO.- Procede imponer las costas al recurrente ( art. 901 LECrim).