Sentencia Penal 554/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5919/2021 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- Primer motivo: "por infracción de precepto constitucional del artículo 852 LECrim, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, por no existir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia".

1. Se alega en el motivo que el tribunal sentenciador no ha dispuesto de prueba de cargo para sustentar un fallo condenatorio, porque no ha existido actividad probatoria sobre todos elementos del tipo penal, y, para mantener esta tesis, se adentra en examinar distintos testimonios prestados en juicio, que, en opinión del recurrente, y, a diferencia de las conclusiones a las que llega el tribunal a quo, no acreditan irregularidad alguna en el comportamiento del condenado.

Planteado así el motivo, consideramos que, por más que en el mismo se invoque vulneración del principio de presunción de inocencia, gira en torno a una valoración de esos testimonios, de los que recoge los pasajes que interesa, para concluir con una versión alternativa a la que ha acogido el tribunal ante cuya presencia se practicó, con olvido de que ha ser mantenido el criterio de éste, siempre objetivo, producto de una valoración conjunta de toda la prueba practicada (arg. art. 741 LECrim.), frente al parcial y subjetivo al que obedecen los intereses de parte, como hace la defensa y discurre su discurso en el motivo, quien toma pasajes o fragmentos desconectados de ese contexto, que, en modo alguno, cabe que asumamos, dentro de nuestra función de control casacional, cuando, además, carecemos de principios tan fundamentales en orden a la valoración de una prueba de carácter personal, como son el de inmediación y contradicción.

Dicho de otra manera, por el hecho de que se discrepe con el tribunal sentenciador en su argumentación probatoria, no cabe tachar su discurso de irrazonable, infundado o arbitrario, para forzar una queja por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que, aunque así se alegue, la forma de enfocar la cuestión excede del ámbito de amparo que otorga tal derecho y entra en el de la discrepancia con el principio de libre valoración conjunta de toda la prueba, que corresponde al tribunal ante cuya presencia se practica, en el que tampoco cabe que entre el tribunal de casación, pues no es correcto que se acuda a una etiqueta en la invocación del motivo para, en realidad, derivar su discurso por los cauces de otro, en la idea de pretender una reevaluación de la prueba, desbordando, incluso, los cauces que impone el motivo de casación por error facti del art. 849.2 LECrim., cuando esto no nos corresponde, sino que, en nuestro cometido de control casacional, hemos de centrarnos en el juicio de racionalidad sobre la labor realizada por el tribunal sentenciador, quien, en su cometido de valoración conjunta de toda la prueba practicada a su presencia, ha podido sopesar esos elementos, datos o circunstancias a que hace mención el recurrente y que, no obstante lo cual, no ha tenido dudas para dar por acreditada la autoría del condenado.

2. Habiendo de quedar en esto nuestro cometido, vemos que el tribunal sentenciador analiza determinados testimonios, y, ciertamente, como se alega en el recurso, en el apartado 4 del fundamento jurídico segundo, relativo a la capacidad de influencia del condenado en los funcionarios, explica que les daba instrucciones, ya directamente ya a través de sus subordinados, que podía dar alguna directriz, al ser su jefe natural, siendo significativo el testimonio de Avelino, en relación con uno de los expedientes relativos a Calixto.

En efecto, la sentencia de instancia, en el apartado 1 del segundo fundamento de derecho, dedicado a la valoración de la prueba, explica la relación que Luis Antonio tenía con Calixto, reconocido en sentencia 17/2019 de 28 de mayo de la Sección Primera de la Audiencia Nacional como "ladrón en la ley" o "vor v zakonen", y más alto dirigente de la organización criminal de origen georgiano Kutaiskaya; y en sentencia 3/2020, de 11 de marzo de la misma Sección Primera, en que se incide en su condición de "ladrón en ley, jefe de la organización llamada Kutaiskaya", refiriéndose a la anterior recuerda que "en el juicio al que puso fin esa sentencia los acusados Luis Antonio, Marcelino, Martin, Melchor y Modesto reconocieron su participación en esta organización y su actividad de blanqueo de dinero, tanto al servicio de Calixto, como en su propio beneficio. La sentencia es firme para todos ellos". Asimismo, el tribunal a quo, en otro apartado 4 del mismo fundamento segundo, explica la relación que había entre Luis Antonio y el condenado de cara a la realización de trámites en la oficina de extranjería.

Pues bien, del testimonio del Sr. Avelino, destaca la sentencia recurrida, en relación con el expediente relativo a Calixto que "el jefe de la oficina de extranjería se lo entregó diciendo que debía ser tramitado de manera preferente porque venía de Jose Ramón. Se trataba de un procedimiento sencillo: solicitud y antecedentes penales. Ese expediente lo llevó personalmente el declarante a la policía, que pusieron el sello SA (sin antecedentes), si bien posteriormente comprobaron que sí existía una prohibición de entrada y una orden de Busca y Captura, por lo que retiraron la validez a esta autorización".

Y también nos parece significativo lo que extrae el tribunal a quo de lo declarado por otro de los testigos, Serafin, jefe de la oficina de extranjería de 1997 a 2001, quien manifestó que el condenado "tenía poder de decisión, si bien como coordinador no tenía firma aunque podía intervenir para asesorar, pudiéndose dirigir a cualquier funcionario, jefe de servicio o de sección, indicando que la Delegada le había dicho esto o lo otro y que normalmente trasladaba órdenes de la delegada o subdelegado de gobierno. En su declaración, el Sr. Serafin ha reconocido la firma de Jose Ramón en los documentos de la carpetilla que consta como folio 1129 de la causa, donde el acusado firma como Jesus Miguel, y donde se indica respecto de algunos expedientes cómo se tiene que actuar. Y se puede observar cómo se indica en las mismas, en relación con determinados expedientes que "urge hacer la valoración y remitir informe"; "este expediente habría que aprobarlo con urgencia"; "habría que estimar este recurso puesto que el esposo de esta Sra. es Dtor. Gral. de Industria de la Generalitat y su solvencia está acreditada"; "dice el subdelegado que preparéis la revocación"; "consultado el Subdelegado: preparad exención favorable (por interés público)"; "habría que activar este expediente ( NUM044) que está en F.10, la solvencia del empleador está garantizada"; "la empresa manifiesta que le corre mucha prisa y está dispuesta a pagar el pasaje para ir a buscar el visado. Se les podía echar una mano"; "en otros expediente corresponden a este grupo de rumanos el subdelegado ya indicó que se les concediera exención de visado y autoriz. De residencia laboral y ahora me insiste en el mismo sentido"".

3. A la vista de tales testimonios, nos parece razonable, y es ahí donde, insistimos una vez más, ha de quedar nuestro cometido, que el tribunal sentenciador, en esa función de libre apreciación conjunta de la prueba practicada, acabe diciendo que la "prueba practicada en el acto del juicio oral permite concluir que el acusado Sr. Jose Ramón tenía un cargo que le permitía influir en la tramitación de los expedientes por parte de los funcionarios que estaban a él subordinados".

Frente a tal conclusión, se opone en el motivo que, atendiendo a lo manifestado por todos y cada uno de los funcionarios que declararon, el condenado "ni aleccionó a ningún funcionario subordinado para que tramitaran los expedientes de forma contraria a la ley ni ejerció su influencia sobre los mismos en tal sentido y, por supuesto, no se adoptó resolución alguna a sabiendas de su ilegalidad", pasando, a continuación, a valorar, según propio criterio, alguno de esos testimonios, en la idea de convencer de que no hubo influencia alguna, lo cual también tiene respuesta en la sentencia de instancia, cuando dice que "es cierto que a preguntas de la defensa del Sr. Jose Ramón los testigos han declarado que no dictaron resoluciones contrarias al ordenamiento jurídico o que no debieran haber sido dictadas. Sin embargo estas afirmaciones se ven contradichas por las documentales obrantes en las actuaciones, conforme se analizará en el punto 6, lo que nos lleva a concluir que o bien los funcionarios encargados de la tramitación no conocían la posible irregularidad de esos expedientes y de la relación de Jose Ramón con Luis Antonio y de este con Calixto o bien su admisión podría implicar su propia imputación, como cooperadores necesarios de la conducta del Sr. Jose Ramón", razonamiento que nos parece absolutamente lógico, no obstante la consideración que se hace en el motivo respecto de este último inciso que hay en la segunda oración disyuntiva, que, en opinión del recurrente, se trata de una presunción formulada en contra de reo, descabellada, injustificada y gratuita, pero que nos parece que no debe ser entendida así, sino que lo que con ella se viene a significar es que es razonable que esos testigos emitieran sus testimonios de manera de evitar eventuales consecuencias que pudieran serles perjudiciales, lo que no quita, porque no es incompatible con ello, que, de sus testimonios, se pueda deducir esa influencia que se niega en el motivo.

En más, lo que evidencian dichos testimonios es la sutil manera que tenía el condenado de ejercer su influencia sobre sus subordinados, propio de una incitación directa a que otro, por razón de esa subordinación, no se apartara de las indicaciones que le daba su superior, que, aunque aisladamente las pudiera considerar inocuas cada uno de quienes las recibieran, formaban parte de la estrategia delictiva montada por el condenado. De hecho, ésta es una conclusión idónea, en la medida que sirve de soporte para la definición del delito de tráfico de influencias del art. 428 CP por el que sido correctamente condenado el recurrente, como veremos al abordar el cuarto motivo, formulado por error iuris.

En definitiva, no ha habido vulneración alguna del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en lo que a la prueba testifical se refiere, sino que se ha hecho una valoración de la misma que consideramos razonable.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Segundo motivo: "por infracción de ley, prevista en el artículo 849.2 de la LECrim, por haberse producido error en la valoración de la prueba basada en documentos que demuestran la equivocación del tribunal sin resultar contradichos ni desvirtuados por otras pruebas".

1. En el fundamento anterior nos referíamos al principio de libre valoración conjunta de toda la prueba practicada y explicábamos las razones por las cuales así hemos tratado el primer motivo de recurso, pese que, erróneamente, en nuestra opinión, se enunciase por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; en este segundo motivo sí se invoca error en la valoración de la prueba y se centra en el análisis de una serie de documentos, que va analizando, lo que nos parece un error, porque, si de valoración conjunta de toda la prueba se trata, ha de ser de toda ella, no solo la documental, sino también la personal, y hasta tal punto es así que, pudiendo los documentos apuntar en un sentido, si hay testimonios que apunten en otro, no han de primar los primeros sobre los segundos, ni viceversa, sino que, por ser un proceso valorativo, radicará en el fundamento de esa valoración la preponderancia de una u otra prueba sobre cualquiera de ellas.

Así es como se abordará el presente motivo, para lo cual conviene comenzar por una cita, aunque sea breve, de los parámetros por los que, según una asentada jurisprudencia, ha de pasar un motivo por error facti, con base en el art. 849.2 LECrim., pues, de conformidad a cuyo texto, cabrá corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que resulte de un documento susceptible de dar lugar a la alteración del hecho probado con relevancia para el pronunciamiento final del juicio, pero siempre teniendo en cuenta que, en nuestro proceso penal, como resulta del inciso "sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, a la vez que no cabe acudir a otro motivo, como suele ocurrir cuando se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, para desbordar este.

Es doctrina de esta Sala sobre este motivo, que podemos tomar de la STS 113/2023, de 22 de febrero de 2023, la siguiente:

"En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo)".

2. De conformidad con la anterior doctrina, se plantea mal el motivo, no ya porque no se indica qué documento de los obrantes en las actuaciones es autosuficiente, para, por sí solo, llevar a un pronunciamiento distinto al habido en la sentencia recurrida, sino que incurre en el error de tratar de convencer de que ha habido una errónea valoración de aquellos documentos que va mencionando, lo que escapa a los cauces que impone el motivo; y así resulta de alguna de las frases que encontramos en el desarrollo del motivo, como cuando se dice "comenzaremos de forma sucinta valorando el informe pericial económico obrante a los folios 8761 a 8786 de la causa", o de alguna de las ideas que laten en la propuesta que hace, como cuando, en relación con el documento obrante a los folios 2.488 a 2.495, pretende que se haga una valoración de los mismos a partir de determinada prueba de carácter personal, o al referirse a la carta dirigida por el Presidente del Grupo del Gremi d'Empresaris dŽHostelería, respecto del que realiza determinadas puntualizaciones a poner en relación, también, con prueba personal, o a la pretensión de revaloración de la prueba pericial judicial practicada sobre los expedientes, cuestiones todas ellas de índole valorativo, que desbordan en contenido del motivo, que, reiteramos, no está concebido para realizar una nueva valoración de la prueba documental.

Es más, habiendo sentado que la valoración de la prueba es sobre el conjunto de toda la practicada y dicho que nos parece razonable las conclusiones que saca el tribunal sentenciador de la testifical, podría ser bastante para dar por acreditada la influencia del condenado sobre subordinados suyos para la tramitación de los expedientes en los términos y con las irregularidades que, según los casos, han sido declaradas en la sentencia recurrida, pero sucede, además, que la sentencia de instancia, en una exhaustiva y meticulosa valoración de toda la prueba practicada, analiza distintos expedientes, poniendo de relieve las irregularidades detectadas, con la supervisión del condenado.

En los hechos probados declara el tribunal a quo hasta cinco expedientes relacionados con empresas o personas vinculadas a Luis Antonio, en que dio trato de favor, y otros seis en que no los apreció, así como las recomendaciones que hizo a sus subordinados para agilizar y resolver favorablemente expedientes relativos a Florencio, con quien compartía vínculos societarios.

En el apartado 6 del segundo fundamento de derecho analiza el tribunal esos expedientes y explica la existencia de las irregularidades en los que los detecta. Se trata de los relativos a Lidia, Patricia, Juan Alberto, Isidoro e Emilia, en los que aparece la firma del Sr. Jose Ramón. Sin perjuicio de remitirnos al análisis que de cada uno hace la sentencia, destacaremos lo más significativo de cada uno de ellos.

En el caso de Lidia, consta la fotocopia del escrito de concesión de autorización de residencia permanente de fecha 30 de agosto de 2006, firmada por el condenado con conocimiento de que no podía hacerse, y destacamos el informe desfavorable del Cuerpo Nacional de Policía.

En el de Patricia, en que constan autorizaciones de trabajo y de residencia, firmados por el condenado, explica el tribunal las razones por las que, con los antecedentes obrantes en el expediente, entre ellos por haber encontrado datos coincidentes en el Registro Central de Penados y Rebledes, no procedía conceder tales autorizaciones.

En el de Juan Alberto, además de hacerse mención a su relación con Luis Antonio, se van relacionado las distintas autorizaciones de residencia temporal y de trabajo que le fueron concedidas, firmadas por el condenado, no obstante los informes policiales desfavorables y la existencia de una sentencia del juzgado de instrucción nº 10 de Valencia, en que se sustituyó la pena por expulsión, lo que le permite concluir al tribunal sentenciador, con razón, que no se cumplían los requisitos para tal autorización.

En el de Isidoro está el escrito de concesión de autorización de residencia temporal y trabajo firmado por el condenado, de fecha 15 de diciembre de 2005, por "cumplir requisitos normalización 2005" (folio 834), cuando, según anotación de usuario " DIRECCION001" del 3-12-2005 a la 12:54:00 constaba: "fase 27 proceso penal en trámite esperar" (folio 839), lo que lleva a considerar al tribunal a quo que esta autorización no se debería haber concedido 12 días después de que se indicara que había que esperar por existir un proceso penal en trámite, al menos sin ofrecer una explicación razonable o de que se aportara la documentación correspondiente a ese procedimiento penal.

En el caso de Emilia, secretaria y compañera sentimental de Luis Antonio, al margen de que la prueba pericial judicial detectó la irregularidad administrativa que indica, el tribunal examina los nueve expedientes tramitados que corresponden a ésta, exponiendo las circunstancias que le llevan a concluir el trato de favor que se les dio, como las notas, anotaciones o indicaciones del Sr. Jose Ramón que aparecen en ellos, y los expedientes que, con su firma, fueron concedidos.

3. A partir de lo hasta aquí expuesto, nos permite considerar que no cabe poner reproche a la valoración que ha hecho el tribunal sentenciador en torno a la prueba documental que ha sido puesta a su disposición, porque la consideramos razonada y razonable, y si ello se pone en relación con que la dinámica que se emplea en el motivo, cuestionando esa valoración, es ajena a lo que el motivo demanda, sería suficiente para su desestimación; no obstante lo cual y en la medida que se reprocha que el tribunal sentenciador no haya atendido a la prueba pericial judicial, en cuanto que en ella se concluye que no apreciaron irregularidades en los expedientes que tuvieron ocasión de examinar a excepción del de Emilia, conviene hacer alguna consideración al respecto.

Establece el art. 456 LECrim. que "el juez acordará el informe pericial cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante del sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos", y si acudimos al art, 335.1 LECivil, vemos que amplía la pericia a los casos en que el juez precise no solo conocimientos científicos o artísticos, sino también técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o para adquirir certeza sobre ellos.

Son, por lo tanto, los peritos terceros llamados al proceso, debido a su reconocida competencia sobre la materia de la que informan, que aportan un conocimiento que puede faltarle al juzgador, y necesario para la resolución del pleito; el perito, por tanto, emite un juicio o valoración relacionado con su pericia, que, como tal, no es vinculante, y, por lo tanto, cabe apartarse de él, siempre que se haga de manera razonada y se llegue a unas conclusiones alternativas que sean razonables, que es lo que ha hecho el tribunal sentenciador; y si esto cabe decirlo así con carácter general, con mayor razón habremos de mantenerlo en el caso que nos ocupa, en que, tratándose de una prueba pericial judicial, realizada por técnicos en la materia, "con un profundo conocimiento de la legislación administrativa y en su práctica", como se encarga de recordar en el motivo, mejor perito que el propio tribunal no lo puede haber, por cuanto se trata de valoraciones que han de realizarse a partir de unos conocimientos jurídicos que el mismo posee, puestos en relación con la prueba practicada, que es lo que ha venido a decir este Tribunal en su Sentencia 459/2019, de 14 de octubre de 2019 (juicio del procès"), que, en relación con los informes de profesionales del derecho llevados a juico, mantuvo que "lo verdaderamente decisivo es que el juicio de tipicidad que ahora proclama esta Sala, no sea fruto de un acto adhesivo al criterio de una u otra autoridad dogmática, sino el resultado de cuatro meses de práctica de exhaustiva prueba, con declaraciones de los procesados, de los testigos, dictamen de los peritos y análisis de documentos en soporte convencional y digital".

De esta manera, no hacemos sino seguir pautas asentadas por nuestra jurisprudencia, como podemos encontrar en sentencias como la 293/2020, de 10 de junio de 2020, en que decíamos: "El fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial".

No queremos decir que la pericia sobrase en el caso, sino que, cualquiera que fueran los conocimientos jurídicos que poseyeran los peritos que la realizaron, no quita los que tenga el tribunal sentenciador, a quien, por lo demás, compete en exclusiva la valoración de toda la prueba, incluida esa pericial, y a quien solo cabe exigirle que fundamente su decisión, que, insistimos, en el caso que nos ocupa así lo hizo, como debía hacerlo, esto es, sin desvincular la prueba documental de la testifical, y así lo expresa en el último párrafo que dedica a ésta, que, tras reconocer que las respuestas que dieron los testigos a la defensa del condenado, declarando que no dictaron resoluciones contrarias al ordenamiento jurídico o que no debieran haber sido dictadas (lo que, de alguna manera, coincide con la pericia), añade que estas afirmaciones se ven contradichas por las documentales obrantes en las actuaciones, como se analizará en el punto 6, donde, efectivamente, expone las razones por las cuales aprecia irregularidades en distintos expedientes, no obstante del dictamen pericial jurídico, lo cual, por lo demás, evidencia el acierto del tribunal sentenciador en cuanto que, con esta forma de proceder, acomete la valoración de la prueba practicada, hecha de manera conjunta, como requiere el proceso valorativo, y no por partes y desconectada que, podría llevar a unas consecuencias de impunidad no deseadas. Y, en esa visión de conjunto, se entiende la sutileza con que influye el acusado en sus subordinados y la habilidad que tiene para hacer pasar por desapercibidas las irregularidades que consigue que se hagan en los distintos expedientes.

Las demás alegaciones que se hacen el motivo, en pretensión de que se valoren otros documentos, como el informe pericial económico de los folios 8761 a 8786, o el documento obrante a los folios 2.488 a 2495, o la carta dirigida por el Presidente del Grupo del Gremi d'Empresaris dŽHostelería, o la de 7 de mayo de 2001, resulta innecesario, porque, además de no permitirlo el motivo de casación elegido, no desvirtúan cuantas consideraciones hemos hecho para rechazarlo.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

TERCERO.- Tercer motivo: "por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 404 del Código Penal".

1. Planteado el motivo por error iuris, del art 849.1 LECrim, exige atenerse al más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que, como hemos visto en los fundamentos anteriores, se mantienen en su integridad, pues se trata de un motivo de casación sustantivo penal, que a lo único que se contrae es al examen del juicio de subsunción de esos hechos realizado por el tribunal sentenciador.

En el motivo se alega que al Sr. Jose Ramón se le condenó como autor de un delito continuado de prevaricación del art. 404, en relación con el 74 del CP, sin que concurrieran los requisitos exigidos en el tipo, y cuando descendemos a su lectura, encontramos pasajes cuestionando la valoración que se ha realizado de la prueba, como cuando se vuelve a insistir en que "en ningún momento declaró nadie a lo largo de todo el juicio oral que el señor Jose Ramón hubiera intervenido o tratado de influir, para que se dictara resolución contraria a lo establecido en la normativa de aplicación respecto de un acto administrativo concreto. Por lo tanto, existe una ausencia total de prueba respecto de cualquier posible acto administrativo prevaricante atribuible a nuestro representado".

Se hace, también, en el motivo un repaso por alguna jurisprudencia relativa al plus de antijuridicidad exigible para que la resolución que se dicte se pueda considerar prevaricadora, pero no se entra a discutir la argumentación que hay en la sentencia recurrida para subsumir esa conducta que se ha descrito en los hechos probados en el delito del art. 404 CP.

Así las cosas, y debiendo limitarnos al control sobre el juicio de tipicidad que respecto de este delito hace la sentencia recurrida, y sin perjuicio de remitirnos a los hechos declarados probados, transcritos en el antecedente primero de esta sentencia, por resaltar de ellos lo más significativo para lo que aquí nos ocupa, recordemos que en ellos se recoge que el Sr. Jose Ramón firmó la concesión de autorización de residencia permanente y/o de trabajo, que no debería haberse concedido, al menos, en cinco ocasiones, pese a las irregularidades habidas en los respectivos expedientes, que se detallan en ese apartado 6 del fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia y hemos resumido en el anterior fundamento.

En atención a estos antecedentes, en el apartado 2 del tercer fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, en el juicio de subsunción relativo al delito de prevaricación, se razona de la siguiente manera:

"Ya se ha señalado anteriormente que en virtud de la prueba desplegada en el acto del juicio oral determinados expedientes no deberían haber sido resueltos de forma favorable, unos por tener antecedentes penales, otros por tener causas penales pendientes y otros tratarse de una renovación sin que existiera, porque se anuló, la autorización inicial. Se trata de resoluciones administrativas que producen un resultado materialmente injusto: la concesión de los permisos de residencia a personas que no tienen derecho a ellos por no cumplir los requisitos legales. Y el Sr. Jose Ramón firmaba las autorizaciones cuando era Subdelegado del Gobierno. Y tanto en el ejercicio este cargo como en el de coordinador de servicios periféricos sabía que los funcionarios que tramitaban los expedientes o los jefes de sección, obedecían las meras notas, como las que hemos examinado, obrantes en los expedientes si procedían de Jose Ramón o por orden de él".

Y, puesto que el delito se castiga como continuado, tras las consideraciones doctrinales al caso, en el párrafo final de ese mismo fundamento de derecho tercero, entiende que concurre porque "se da igualmente ese dolo unitario, se trata de los mismos delitos aunque en diferentes expedientes pero dentro de igualmente de un periodo temporal limitado aunque diferente y utilizando los mismos medios, apareciendo todos unidos por la idea de favorecimiento de los intereses del grupo del otro acusado".

2. Como decíamos, frente a estos razonamientos nada se opone en el motivo, que, tras la jurisprudencia que cita, parece referirse a que no concurre ese plus de antijuridicidad en la resolución administrativa que viene exigiendo la jurisprudencia para considerarla prevaricadora, pero sin exponer las razones por las cuales, una conducta tan arbitraria como la descrita, no alcanzaría dicho plus para definir el delito de prevaricación administrativa.

La sentencia de instancia, en apoyo de su decisión, entre la cita jurisprudencial que recoge acude a la STS 497/2020, de 8 de octubre de 2020, cuya doctrina se reitera en otras, como en la STS 222/2023, de 27 de marzo de 2023, que reiterando lo que habíamos dicho en STS 82/2017, de 13 de febrero de 2017, recordaba que "como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado ( STS. 443/2008 de 1 de julio). Por tanto, en el delito de prevaricación el elemento subjetivo es determinante para diferenciar la mera ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente. Dictar, u omitir, la resolución arbitraria no determina, por sí mismo, la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, pues para ello se requiere, como señalan la STS 152/2015, de 24 de febrero o la STS 797/2015 de 24 de noviembre, la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido".

Pues bien, el conceder autorizaciones como las que hemos visto, con las irregularidades que se han indicado, no parece discutible que sea contrario a derecho; ahora bien, que las mismas las firme el condenado, quien, por sus cargos, no se puede negar que fuera un experto conocedor en materia de extranjería, si las firma faltando, como hemos visto que en algunas faltaba documentación tan fundamental relativa a los antecedentes penales, no ofrece duda alguna de la arbitrariedad de tal proceder, porque, siendo consciente de tan palpable ilegalidad, está dictando una resolución administrativa, como funcionario, "a sabiendas de su injusticia", como precisa el elemento subjetivo para subsumir ese comportamiento en el delito contemplado en el art. 404 CP.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

CUARTO.- Cuarto motivo: "por infracción de ley, que previene y autoriza el artículo 849.1 de la LECrim, por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo en la aplicación del delito de tráfico de influencias del artículo 428 del Código Penal, al no concurrir en el presente supuesto los elementos típicos del injusto".

Tratándose de un motivo por error iuris, partiremos, una vez más, de los hechos que declara probados la sentencia de instancia, para revisar el juicio de subsunción en el art. 428 CP, de ahí que volvamos a remitirnos a la transcripción que se ha hecho de los mismos en el antecedente primero de esta sentencia, sin perjuicio de lo cual, reproducimos los más significativos para lo que ahora interesa.

En primer lugar, no entraremos en profundidad respecto de la carta de presentación que, con fecha 7 de mayo de 2001, entregó el condenado, como Coordinador de Servicios Periféricos en la Oficina de Extranjería, a Luis Antonio para "su exhibición ante las distintas autoridades a las que se pudiera dirigir", pues consideramos suficiente el mensaje que la propia recomendación conlleva de la que se habla en el primero de los hechos probados.

En el segundo de los hechos probados se declara: "Posteriormente el Sr. Jose Ramón dio un trato arbitrario e injustificado de favor a los acusados Sr. Luis Antonio y D. Florencio (con conocimiento de ambos), no solo emitiendo dicho escrito de mayo de 2001 sino también aleccionando a funcionarios subordinados a él para que tramitaran y resolvieran favorablemente y/o con una preferencia que no les correspondía diversos expedientes presentados en nombre de empresas propiedad o amigos del Sr. Luis Antonio. Igualmente, requirió a funcionarios, también subordinados, para que tramitaran determinados expedientes según su conveniencia y directrices, a sabiendas del carácter contrario a la ley de su resultado, llegando a firmar varios de dichos expedientes, aprobándolos". [...]. "Ha quedado acreditado que en varios expedientes existió ese trato de favor del Sr. Jose Ramón a las empresas y personas vinculadas a D. Luis Antonio, bien porque él mismo adoptó resoluciones a sabiendas de su ilegalidad o bien porque influyó en los funcionarios encargados de los expedientes".

Más adelante, en el hecho tercero, en relación con el favorecimiento en la tramitación de los expedientes de Florencio o familiares de este, declara probado:

"En el periodo de 2001 y 2002, el mencionado D. Florencio fue objeto de recomendaciones por parte del Sr. Jose Ramón de manera que influyó en la decisión y en la tramitación de los expedientes de extranjería de aquél y de familiares del mismo. En el periodo referido, el Sr. Jose Ramón instó en varias ocasiones a subordinados suyos, como los Sres. Primitivo, Serafin y Vicente y la Sra. Gabriela, entre otros, para agilizar los trámites de expedientes relativos al Sr. Florencio y acerca del sentido favorable de los mismos".

2. En el desarrollo del motivo, al igual que en el anterior, se hace un repaso por alguna jurisprudencia, y deriva su discurso por aspectos probatorios, pero no se debate por qué razón esos hechos que se han declarado probados no son subsumibles en el delito de tráfico de influencias del art. 428 CP, cuando la sentencia recurrida, de una manera sencilla, lo explica en el apartado 1 de su fundamento de derecho tercero, pues considera, con acierto (pues no hace sino dar la explicación por la que lo que ha declarado probado reúne los elementos que definen el delito del art. 429 CP) que "la posición jerárquica de Jose Ramón respecto del resto de funcionarios de la oficina implica prevalimiento. Ya se ha señalado anteriormente que tanto como Secretario General de Gobierno Civil, como de Coordinador de Servicios Periféricos y como Subdelegado del Gobierno, era jefe de funcionarios y tenía capacidad de decisión en extranjería, entre otras materias. Podía dar instrucciones generales y también instrucciones particulares a cada uno de los funcionarios", que complementa con otra consideración más, cuando argumenta el tribunal que "no nos hallamos, pese a que así lo ha manifestado el acusado Jose Ramón, ante una bienintencionada finalidad de reducir el tiempo de respuesta de la administración para conceder los permisos solicitados, sino ante el prevalimiento del superior jerárquico para que las solicitudes relacionadas con Luis Antonio sean resueltas en un determinado sentido".

3. El delito de tráfico de influencias del art. 428 CP castiga al funcionario con capacidad para influir en otro, en orden a la adopción de una decisión en un asunto, si lo hace prevaliéndose de las facultades de su cargo, esto es, abusando de una situación de superioridad, que puede derivar de la jerarquía que le proporciona el propio cargo, consumándose el delito con esa influencia, que pude ser de cualquier tipo, desde la más a la menos sutil, como son las indicaciones o notas de las que hemos venido hablando que hacía el condenado.

Entre la jurisprudencia que ha tratado este delito, tenemos la STS 373/2017, de 24 de mayo de 2017, en la que se puede leer lo siguiente:

"Ahora bien, contrariamente a la regulación anterior a la reforma de 1995 el actual artículo 428 se configura como un tipo que adelanta la consumación, siendo únicamente preciso para ello el mero hecho de "influir" sin que sea precisa la consecución de resolución alguna. En este sentido la STS 335/2006 de 29 marzo, precisó que la reforma penal de 1995, con la nueva numeración de los artículos 428 a 430, lo consagra como delito de mera actividad y no de resultado, al no exigirse la obtención de la resolución en la consumación del delito sino la mera intención de conseguirla. Y la STS 657/2013 de 15 julio, abunda en esta línea al decir que "no se exige que la resolución que se pretende sea injusta o arbitraria y el tipo básico tampoco exige que se hubiere dictado. A este respecto la doctrina interpreta de manera subjetiva este requisito exigiendo que el ejercicio de la influencia posea la capacidad objetiva de mover al funcionario a dictar la resolución.

En definitiva, la influencia ha de dirigirse a la consecución de una resolución que puede generar directa o indirectamente un beneficio económico. No es necesario para el perfeccionamiento delictivo que se produzcan resolución ni que exista beneficio económico, aunque juega como criterio de la pena, agravándola si se da tal beneficio, la materialización de tal beneficio no se conforma como resultado exigible para la consumación del delito, sino como un mero subtipo agravado. Ello es imprescindible, por el contrario, que se manifieste y pruebe la intención por parte del sujeto activo de obtener la resolución y el beneficio para él o para un tercero".

Los hechos declarados probados se ajustan a la jurisprudencia mencionada, que, como vemos, no precisa que exista beneficio económico para la perfección del delito, porque, en todo caso, se reúnen los elementos que ésta exige para la subsunción en el art. 428 CP, pues, aunque no se haya logrado cuantificar ese beneficio obtenido, en los hechos probados se da por acreditado que hubo "un beneficio económico que no ha podido se determinado", con lo que, al ser esto así, aunque no se haya logrado cuantificar el beneficio, sí permite dar por acreditada, al menos, esa imprescindible intención de obtenerlo, que precisa la sentencia citada.

Por distinto camino llega la sentencia recurrida a considerar que sí se cumple ese elemento objetivo del "beneficio económico", por la vía indirecta de que, aunque las resoluciones que se buscaban y consiguieron no pudieran ser cuantificables económicamente, en línea con la informado por el M.F., argumenta que "tienen un indudable valor económico y suponen además una utilidad y ventaja: su disfrute por el trabajador permite la obtención de ingresos y respecto del empleador regulariza la situación de los trabajadores que ya están trabajando en la empresa, como las del Sr. Luis Antonio".

Procede, pues, la desestimación del motivo.

QUINTO.- Quinto motivo: "por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración de Convenios Internacionales ratificados por el Reino de España y del art. en el artículo 24 de la Constitución Española, en tanto dicho precepto sanciona como fundamental el derecho a un procedimiento con todas las garantías, el denominado en nuestra doctrina constitucional, "proceso debido"".

Motivo que el propio recurrente llama "cajón de sastre" y en el que, no obstante su enunciado, son varias y heterogéneas la quejas que va formulando, a las que iremos danto respuesta.

1. La primera de ellas se centra en considerar que los distintos autos dictados durante la investigación que acordaron la intervención y sucesivas prórrogas del teléfono del Sr. Jose Ramón carecían de motivación, así como que hubo una falta de control judicial sobre las prórrogas, que se adoptaron en forma seriada y con ausencia de argumentación, y para mantener tal posición hace un repaso por ellos, lo que nos ha llevado a que también los repasemos nosotros, y concluir que se interpretan de la manera que interesa a la defensa, que en poco coincide con lo argumentado por el tribunal sentenciador en el auto que dictó con fecha 21 de diciembre de 2020, donde rechazó la cuestión previa que, en igual línea que la que ahora se plantea en el motivo, se planteó entonces.

Comenzando por el auto de 7 de marzo de 2007, por el que se acuerda la observación del teléfono, entre otros, del condenado, NUM045, se alega que la motivación brilló por su ausencia, lo que no consideramos que fuera así.

Pues bien, en el auto de la Audiencia de 21 de diciembre de 2020, tras una abundante cita de jurisprudencia que admite la motivación por remisión, acuerda la adopción de la medida tras hacer propias las razones del M.F., entre ellas en escrito fechado el 28 de octubre de 2006, en que se hacía mención a la carta de presentación de 7 de mayo de 2001 entregada a Luis Antonio. Dicha carta es valorada como relevante, por la implicación delictiva que de ella pudiera derivarse para el Sr. Jose Ramón, y justifica sobradamente que se acordara la intervención de su teléfono. [Con mayor detalle en el auto de la Audiencia de 20 de diciembre, al que nos remitimos].

A raíz de la información recibida en comunicación de 30 de marzo de 2007 de la UCO de la Guardia Civil (oficio de salida 63), en la que, entre otros extremos, se indica que del teléfono NUM045 no se ha producido ninguna llamada de interés para la investigación, se dicta, previo informe del M.F., auto de 4 de abril que, entre otros particulares, acuerda la prórroga de la observación del referido teléfono, auto que en su único hecho recoge una serie de circunstancias que aconsejaban su prórroga, lo que, por otra parte, no precisaba de excesiva extensión, viendo el resultado que iba arrojando la investigación.

En auto de 30 de abril de 2007, en cuyo único hecho se recoge el contenido de la correspondiente comunicación policial y las razones por las que se solicita, se acuerda una prórroga más, entre otros, del teléfono NUM045.

Las gestiones policiales y las intervenciones realizadas, dieron como resultado que, desde este teléfono, se identificase el móvil NUM046, del que era titular la Delegación del Gobierno y que se sospechaba que estaba siendo utilizado por el Sr. Jose Ramón, lo que justificaba que, con fecha 9 de mayo de 2007, se acordara la intervención del mismo, intervención que, sin embargo, alega el recurrente "que la motivación vuelve a ser prácticamente nula", que tampoco nos parece que así sea, porque vuelve a ser en su hecho único donde se recogen las razones que justifican su dictado, que, volemos a insistir, tampoco precisaba de mucha extensión, cuando los acontecimientos que iban resultando del propio devenir de la investigación y la implicación en los mismos del Sr. Jose Ramón aconsejaban su intervención.

Otro tanto podemos decir del auto de 4 de junio de 2007, que se dicta previo informe del M.F., acordando la prórroga de la intervención del referido móvil, que, al margen de que el avance de la investigación vuelve a aconsejarlo, no le falta una extensión que consideramos suficiente para justificar tal prórroga.

Y hay una coda final que no acabamos de entender, cuando dice el recurrente "y así podríamos continuar respecto del resto de Autos prorrogando las intervenciones y medidas contra el Sr. Jose Ramón, que no cesaron hasta el momento mismo de su detención", porque, desde luego, por la naturaleza de las medidas y el fin de las mismas solo tienen sentido mientras no las conozca el afectado por ellas.

2. Otra parte de la queja introducida en el motivo, que se pone en relación con las Diligencias Previas 9/2007 del Juzgado de Instrucción nº 4, es porque al recurrente le "sorprende que el Iltre. Representante del MF jamás haya traído a declarar a la causa al Sr. Edmundo, origen de las actuaciones", circunstancia que dice que puso de manifiesto como cuestión previa y a la que contestó el M.F. alegando que no había sido posible porque estaba huido de la Justicia, lo que rebate el recurrente, que mantiene que "no es cierto que fuera imposible traerle al procedimiento, sino que simplemente parece ser que no prefirió hacerlo por parte de la Fiscalía".

Pues bien, sin entrar en ese debate, lo primero que llama la atención es que el recurrente se entremeta en la disposición que pueda hacer de su prueba el M.F., y, si tan fundamental consideraba la defensa a este testigo y entendía que era posible traerlo a declarar, bien lo podía haber propuesto ella en trámite de cuestiones previas.

En todo caso, al margen de lo anterior, tampoco se nos dan razones por las que poder valorar la relevancia del testimonio que pudiera haber prestado, pues ni se nos explica por qué era necesario, y menos apuntan las preguntas que se le hubieran hecho para que pudiéramos valorar su necesariedad. Estaríamos, pues, ante un testimonio que, por más que en algún momento se hubiera podido considerar pertinente, ha resultado ser innecesario.

Igual queja, que se hace en relación con otra multitud de personas cuyos nombres han ido apareciendo a lo largo de la instrucción, que tampoco fueron llamados, con mayor motivo no ha de ser atendida, en la medida que no todas se identifican, y de las que se dan nombres, si la defensa consideró necesario el testimonio de alguna, fue ella quien debió llamarlas a declarar.

3. Una tercera alegación es para reiterar que nunca se dictó auto de incoación de Diligencias Previas contra el S. Jose Ramón y por tanto no se formuló imputación formal en su contra, queja que tampoco acabamos de entender, porque, si no se formuló imputación en su contra, no se nos indica qué interés pudo tener, que le legitimase para impugnarlo.

En cualquier caso, también a esta cuestión dio respuesta al auto de 21 de diciembre de 2020, con una argumentación que hacemos nuestra, y resume en el primero de sus fundamentos la sentencia recurrida, y es que, como en éste se explica, el auto de incoación de Diligencias Previas no precisa identificación subjetiva, sino que se incoa para poner en marcha una investigación. Es más, llevando fecha de 15 de enero de 2007, extraño hubiera sido que se notificase al Sr. Jose Ramón, cuando en el curso de esa investigación hubo que practicar diligencias, como la intervención de los teléfonos utilizados por él, que no debía conocer.

4. Como última queja, se reprocha a la sentencia recurrida, que, habiendo apreciado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, rebajó la pena en un grado, cuando en opinión de la defensa debería haber sido en dos, pretensión que tampoco ha de ser atendida, pues sabido es que, en materia de individualización de pena, rige el criterio del libre arbitrio del tribunal quien, al individualizarla, ha de explicar la razón de su imposición.

En el caso que nos ocupa, sin obviar la lenta tramitación de la causa (13 años desde que tienen lugar los hechos a su enjuiciamiento), considera, no obstante, ese dilatado periodo de tiempo, que no justifica una rebaja penológica en dos grados, lo que nos parece razonable, porque, siendo el máximo de la reducción en dos grados, este segundo paso no tiene por qué operar mecánicamente, que es lo que, en último término, late en la petición, en cuanto que, simplemente, se limita a decir que ha de ser "a juicio de esta parte", sin mayor explicación.

5. Procede, pues, la íntegra desestimación del motivo.

SEXTO.- La desestimación del recurso lleva aparejado, por disposición del art. 901 LECrim, la condena al recurrente al pago de las costas ocasionadas con motivo de su recurso.