Sentencia Penal 560/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6774/2021 de 06 de julio del 2023

Recurso de Erasmo

PRIMERO.- 1.1. El primer motivo se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del principio de legalidad penal del art. 25 CE, y del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los arts. 131 y 132 del Código Penal, en relación a la prescripción del delito por el que ha sido condenado.

Denuncia el recurrente que la sentencia le condena como autor de un delito contra la Hacienda Pública del art. 305.1 y 305 bis 1, a) del Código Penal correspondiente al Impuesto del I.V.A. del año 2003 relativo a la empresa INNOVACIONES BURGEN LAND S.L. Pero que en el escrito de la Abogacía del Estado no se cita a Erasmo. Se puede comprobar que la denuncia se dirige exclusivamente contra la entidad INNOVACIONES BURGENLAND y contra su administrador único.

La denuncia de Fiscalía obra al folio 1 de la causa. En ella, aunque se relaciona como denunciado al recurrente, el único hecho que se le imputa es que, según la sociedad compradora ULMA, "los contactos necesarios para llevar a efecto la operación" se mantuvieron, entre otros, con el Sr. Erasmo. En ningún momento se le acusa de haber participado en la elusión del impuesto. Esa denuncia, a su criterio, no es suficiente para interrumpir la prescripción del delito. Erasmo no declara en la causa hasta el día 29 de mayo de 2008, cuando el delito ya estaba prescrito.

1.2. Conforme señalábamos en la sentencias 304/2020, de 12 de junio y 724/2018, de 24 de enero de 2019, con cita expresa de la sentencia núm. 1294/2011, de 21 de noviembre, la prescripción del delito, incorporada por el legislador como causa de extinción de la responsabilidad criminal en el artículo 130.6º Código Penal, tiene su fundamento, una vez rechazado ampliamente el planteamiento seguido por aquellos autores que la vinculaban a motivos procesales relacionados con la desaparición de las pruebas por el transcurso del tiempo, en aspectos directamente relacionados con la teoría de la pena. Es decir, la fundamentación de la prescripción será diversa en función de cuál sea la teoría de la pena por la que se opte.

Conforme a este planteamiento, el fundamento de la prescripción deberá encontrarse en la falta de necesidad reeducativa o resocializadora de la pena por el hecho cometido a causa del transcurso del tiempo, si se considera que la pena tiene una función estrictamente preventivo-especial; en la falta de necesidad preventivo-general, pues el transcurso del tiempo impediría que la imposición y ejecución de la pena pudiera llegar a producir efecto disuasorio alguno (prevención general negativa); o en la falta de necesidad de estabilización normativa (prevención general positiva), a causa del propio transcurso del tiempo.

En lo que respecta a si el delito que debe ser tenido en cuenta para apreciar la prescripción es el imputado al acusado o aquel por el que ha sido condenado, el Acuerdo adoptado por el Pleno de este Tribunal de 26 de octubre de 2010, señala que "Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador." Este Acuerdo ha sido seguido de forma pacífica y reiterada en numerosas sentencias de esta Sala (sentencias núm. 278/2013, de 26 de marzo; 759/2014, de 25 de noviembre; 649/2018, de 14 de diciembre; 159/2019, de 26 de marzo y 364/2019, de 16 de julio, entre otras muchas).

Ello es acorde también con la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 37/2010, de 19 de julio, que a su vez se refiere a las núm. 63/2005, de 14 de marzo y 29/2008, de 20 de febrero), que señala que "Si el fin o fundamento de la prescripción en materia punitiva reside en la "autolimitación del Estado en la persecución de los delitos o faltas", o, en otras palabras, si constituye "una renuncia o autolimitación del Estado alius puniendi", que tiene como efecto no la prescripción de la acción penal para perseguir la infracción punitiva, sino la de ésta misma, lógicamente, en supuestos como el que ahora nos ocupa, la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable (...). En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias del citado Tribunal núm. 63/2005, de 14 de marzo, 51/2016, de 14 de marzo y 138/2016, de 18 de julio.

Igualmente ha de tenerse en cuenta ( sentencia núm. 651/2012, de 24 de julio, con referencia a las sentencias núm. 547/2002, de 27 de marzo; 690/2000, de 14 de abril; 1927/2001, de 22 de octubre; 198/2001, de 7 de febrero; 1937/2001, de 26 de octubre; 217/2004, de 18 de febrero y 1395/2004, de 3 de diciembre) que la pena que ha de tomarse como referente de la prescripción del delito es la pena en abstracto con la que está sancionada la infracción, como ya fue acordado en el Pleno General de esta Sala de 29 de abril de 1997, ratificado por el Pleno no jurisdiccional de Sala de 16 de diciembre de 2008, en el que se estableció, como principio, que los plazos señalados para la prescripción de los delitos, en función de las penas que pudieran corresponderles, venían determinados por las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas que nos presenta cada caso concreto.

Por su parte, el artículo 132.2.1ª del Código Penal exige que para que el procedimiento se entienda dirigido contra persona determinada el dictado de una resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pudiera ser constitutivo de delito. Ello no obstante, conforme al artículo 132.2.2ª del Código Penal, la presentación de la denuncia o de la querella ante órgano judicial, en que se atribuye a persona determinada su supuesta participación en un hecho que pudiera ser delictivo suspenderá el cómputo de la prescripción durante un plazo de seis meses a contar desde la misma fecha de presentación de la denuncia o la querella, y si dentro de dicho plazo se dicta resolución motivada en la que se atribuye a dicha persona la presunta participación en un hecho que pudiera ser constitutivo de delito, se entenderá retroactivamente producida la interrupción de la prescripción a todos los efectos en la fecha de presentación de la denuncia o de la querella.

El precepto no establece un nuevo plazo de prescripción a partir de la presentación de la denuncia o querella, sino que únicamente dispone que la misma tendrá efectos de producir la interrupción de la prescripción solo si dentro de los seis meses siguientes se dicta resolución judicial en los términos mencionados en el apartado anterior.

Es por ello que en el párrafo siguiente se establece que, por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis meses recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.

En todo caso, tal y como señala el art. 132.2.3ª del Código Penal, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuye el hecho.

La solución legal introducida mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, aun cuando se encuentra vigente desde el día 23 de diciembre de 2010, con la modificación operada mediante Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, y por tanto después de la comisión de los hechos denunciados, está en consonancia con la doctrina que el Tribunal Supremo venía ya sosteniendo ( SSTS 24.03.06, 14.03.03, 06.11.00, 30.10.01, 04.02.03, 05.02.03), doctrina que consideraba que es suficiente para entender interrumpida la prescripción que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas como supuestos responsables del delito objeto del procedimiento. No basta con la apertura de un procedimiento destinado a la investigación del delito en cuestión cuando este procedimiento se dirige contra personas indeterminadas o inconcretas o contra personas diferentes de quien interesa la prescripción, pero tampoco es exigible que se dicte auto de procesamiento o se formalice judicialmente la imputación mediante la citación a declarar en concepto de inculpado, siendo suficiente para entender interrumpida la prescripción por dirigirse el procedimiento contra el culpable, que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas, como supuestos responsables del delito o delitos que son objeto del procedimiento, siendo equiparable a esta hipótesis los supuestos en que la denuncia, querella o investigación se dirija contra personas que, aun cuando no estén identificadas nominalmente, aparezcan suficientemente definidas.

1.3. En el caso de autos, el recurrente no cuestiona el dies a quo ni el dies ad quem sino la idoneidad de la resolución judicial que interrumpe el plazo de prescripción desde la perspectiva constitucional de la motivación que proclama el art. 120.3 de la CE.

Al respecto, el tribunal de instancia rechaza la prescripción al resolver la cuestión planteada por la representación del coacusado Efrain, razona que la objeción se plantea en la calidad o virtualidad de la resolución, -Auto de incoación de fecha 25 de febrero de 2008-, para interrumpir la prescripción, y afirma, entre otras cosas, que en el presente procedimiento, desde el primer momento la agencia tributaria emitió su informe de fecha 26 de octubre de 2007 (f. 9 y 10), junto a la investigación practicada " por lo que el auto de incoación se refiere a dicha denuncia en la que sí se dirigía la acusación claramente frente a los acusados nominativamente y se describían los hechos y el delito que se estimaba cometido por los acusados contra la hacienda pública por el impago del Impuesto del IVA del año 2003 de la sociedad Innovaciones Burgen Land SL.", poniendo de relieve la pacifica admisión por la jurisprudencia de la motivación por remisión, y que el citado auto interruptivo contiene una " motivación por referencia a la denuncia del Fiscal contra los hoy acusados, con un delito claramente definido desde el primer momento y que no ha sufrido cambios.".

1.4. La alegación formulada no puede prosperar. El auto de incoación de diligencias previas de 25 de febrero de 2008, es una resolución judicial que ostenta eficacia interruptiva del cómputo del plazo de prescripción al reunir los requisitos exigidos por el artículo 132 del Código Penal, ya que, en primer lugar, es dictada antes del transcurso del plazo de cinco años, que el tribunal de instancia declara como plazo de prescripción aplicable, desde la consumación del delito - del 20 de abril de 2003-.

Por otro lado, la motivación del auto se completa por remisión a la denuncia previa del Ministerio Fiscal presentada en fecha 9 de enero de 2008, en la que, como acertadamente apunta el Fiscal, se hace mención expresa al recurrente, al haberse concretado en la denuncia la relación de personas físicas contra las que se interesaba dirigir el procedimiento, los hechos con relevancia penal que debían ser investigados, y su calificación jurídica como delito contra la Hacienda Pública por el impago del impuesto del IVA del años 2003 de la sociedad BURGERLAND SL..

De lo anterior se deduce que quedan satisfechas las exigencias de la motivación establecidas en el artículo 132.2 CP, ya que la motivación por referencia es admitida de forma unánime por la jurisprudencia de esta Sala (STS 723/2018, de 23 de enero de 2019), con base a las sentencias del Tribunal Constitucional que también la admiten la técnica de la motivación por remisión con carácter general ( STC 197/2009, de 28 de septiembre).

Además, según el juicio de subsunción típica que los recurrentes no cuestionan, en el que se aplica la legislación actual, no la vigente en el momento de los hechos, los hechos son constitutivos del tipo penal del art. 305 bis.1.a) CP, porque, para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, el cual está sometido a un plazo de prescripción de 10 años, dado que la pena máxima prevista en el mismo -6 años de prisión- excede del límite de 5 años, lo que determina la aplicación del plazo de prescripción de 10 años al amparo del art. 131.1, párrafo 3º CP (tanto en la legislación actual como en la vigente en el momento de comisión de los hechos), puesto que la pena que ha de tomarse como referente de la prescripción del delito es la pena en abstracto con la que está sancionada la infracción, y en consecuencia, el dies ad quem, sería el 21 de abril del 2013.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- 2.1. En el segundo motivo se denuncia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24 CE, infracción de derechos fundamentales, derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo suficiente y por valoración ilógica, incoherente e irracional de las escasísimas pruebas de las que dispuso la Sala de instancia, con relación todo ello a la consideración del recurrente como administrador de hecho de la sociedad obligada tributaria.

En el desarrollo se apunta que no existe prueba de ningún tipo que permita afirmar que Erasmo era administrador de hecho de INNOVACIONES BURGENLAND o que disponía del dominio funcional del hecho o que participoŽ, consintióŽ, conocióŽ o de ninguna forma intervino en la elusión impositiva que origina el delito.

A juicio del recurrente, la valoración que se realiza de la escasísima prueba practicada en el plenario es ilógica y arbitraria. En realidad, afirma, que no existe prueba alguna que sustente la convicción de la Sala. El hecho de haber participado en los tratos preliminares de una compraventa, asumiendo la obligación de solucionar unos problemas en el tendido eléctrico de la finca, no supone indefectiblemente (sino todo lo contrario) que quien así participara fuese administrador de hecho de la sociedad sujeto pasivo del impuesto o que tuviera el dominio funcional del hecho. La sentencia recurrida adolece de una absoluta falta de motivación que explique racionalmente el proceso deductivo mediante el cual de los hechos base se obtienen Ios hechos-consecuencia.

2.2. Sobre la cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero, entre otras, que reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).".

2.3. La sentencia de instancia analiza la participación del Sr. Erasmo, en primer lugar, en el apartado de "Motivación de la prueba" y afirma que la misma fue esencial en la ejecución del plan trazado para defraudar y perjudicar a la Hacienda Pública.

Valora la Sala las distintas testificales practicadas, como el testimonio de Herminio que, según la Sala, acredita que fue la persona de Nueva Rumasa, con la que se trata la compraventa de la parcela de Cobeña, con la que se solventan los problemas técnicos derivados del nuevo trazado del tendido eléctrico, que constituía la condición de la venta a ULMA. También que el acusado declaró que ULMA estaba buscando nuevas instalaciones en Madrid, y dijo que "al final contactó con NUEVA RUMASA". Los técnicos de ULMA, se reúnen con él en Jerez de la Frontera de cara a la solución de los problemas señalados y la fijación del precio.

Por otro lado, se valora el testimonio de Ismael, quien asesoró técnicamente a ULMA en la compraventa de Cobeña, y confirmó que conoció a Erasmo en Jerez de la Frontera en el curso de las negociaciones de la compra.

Afirma el tribunal que analizados los problemas y dificultades técnicas que conllevaba la parcela, no cualquier persona podía desempeñar dicho papel fundamental, su cualificación técnica le hacía fundamental, así como había de contar con la confianza de Landelino, la cual tenía el recurrente. El propio acusado declaró en el acto de juicio que los técnicos de ULMA le visitaron, "para intentar terminar la compraventa". Ello a pesar, asevera, de las cargas que venía arrastrando, problemas sobre la edificabilidad disponible, sobre el tendido eléctrico, los accesos al polígono y las demás cargas urbanísticas propias del sector, además de las hipotecas con las que la había gravado Silvanna Asociados 21, SL.

Las anteriores conclusiones se acreditan por la información suministrada por ULMA a la AEAT, así como por las declaraciones de los testigos Herminio y Mateo. También Efrain declaró que Erasmo era persona de confianza de su padre y aportaba el criterio técnico, y el testigo Roberto declaró que Erasmo fue Director General de Nueva Rumasa y colaborador muy estrecho de Landelino padre, al que asesoraba en la compraventa de empresas.

Concluye el tribunal asegurando que el recurrente participó en los hechos nucleares que dieron lugar a la defraudación a Hacienda, haciendo posible la firma de la compraventa. Fue retribuido por dicha intervención, tal y como él mismo reconoció en su declaración, las conversaciones y negociaciones que llevaron a la firma y posibilitaron la entrega de las cantidades abonadas por IVA no hubieran podido llegar a buen puerto sin su intervención. En definitiva, al estar situado en la cúpula directiva de Nueva Rumasa y en la proximidad del centro de poder Erasmo " tenía dominio funcional del hecho, al tener conocimiento de la operatividadgeneral del grupo. Estamos ante un plan conjunto en el que cada uno adopta un papel, y ejecuta parte del plan.".

2.4. Por otro lado, en el FD 1º de la sentencia de instancia, se analizan otra serie de indicios sobre la participación del aquí recurrente en los hechos imputados, describiendo el contexto de la operación llevada a cabo, que se describe en los siguientes términos: "Silvanna recibe de JOTSA inmuebles que son inmediatamente gravados con hipotecas para servir a las necesidades de atender anteriores créditos de la organización, de ahí la rueda. Silvanna entrega la parcela de Cobeña a INNOVACIONES BURGEN LAND, S.L. sin haber hecho desembolso alguno. Y a su vez INNOVACIONES BURGEN LAND, S.L lo transmite a un tercero de buena fe, como es ULMA. En esta forma de funcionamiento, se recibe el IVA de ULMA con la obligación de su entrega a la Agencia Tributaria, y en lugar de ello, las cantidades son retiradas de inmediato de la cuenta de INNOVACIONES BURGEN LAND, S.L y el resto enviado a la titular del 100% de las acciones de la compañía situada en Belice, BRISTOL HOLDINGS LTD. La deudora tributaria es colocada en situación de insolvencia absoluta, se cesa a su administrador de derecho quién en cualquier caso es igualmente insolvente. Y se nombra una nueva administradora que resulta en paradero desconocido. La elusión del tributo es así irreversible en cuanto a la producción del perjuicio a la hacienda pública.".

En el supuesto, se dice que "hay cuatro "patas" que sostienen la operación, cada una representada por los cuatro acusados. La técnica jurídica, representada por Fausto. La técnica, representada por Erasmo. La representante del capital, Roberto. Y la instrumental, representada por Eulogio.".

En concreto, se afirma que el recurrente Erasmo, formaba parte del "circulo de decisión" o de los que les llamaban "cinco grandes", lo que se extrae de las Sentencias de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de 5 de octubre de 2015, y de la Sección 17, también de la Audiencia de Madrid, de 29 de abril , dice la sentencia: "Todas las actividades al parecer eran estudiadas y debatidas en el seno de un grupo permanente de asesores -los llamados cinco grandes-". Son las personas más próximas al patriarca Landelino, que despachan con él de manera directa y presencial. Personas que con mayor o menor formalidad participaban en la dirección de las empresas del Grupo Nueva Rumasa. En este juicio hemos tenido prueba suficiente y así la hemos expuesto, de que tanto Erasmo como Fausto estaban en ese núcleo decisorio de la organización. Tenían dominio funcional del hecho, pues tenían la visión global del conjunto, y en definitiva de los fines defraudatorios que se perseguían.".

Por otro lado, también se analiza la SAP de Baleares 47/2017 de 4 de julio, confirmada por esta Sala por sentencia 451/2018 de 10 de octubre, en la que se condena por estafa por la compra de hoteles en Mallorca y Canarias al coacusado Efrain, donde se declara acreditada la participación en las negociaciones del recurrente Erasmo, sin que sea obstáculo para ello que aparezca la sentencia anonimizada con distintos nombres.

En definitiva, el recurrente pertenecía al círculo decisorio, por lo que tenía el dominico funcional del hecho, tuvo una actuación concreta en las negociaciones, con conocimiento no solo de la operación de venta de ULMA, sino desde el origen de JOTSA y Velázquez Internacional, que tenían sede conjunta, se dice en la sentencia recurrida que "La versión alternativa, de que sólo Landelino padre tenía el dominio funcional del hecho, sería ir en contra de lo decidido en varios pronunciamientos judiciales, y sobre todo sería ir contra la lógica, pues es impensable que tal conglomerado de empresas, en algunas sentencias se habla de 200, pudieran ser dirigidas por una sola persona. Existió un reparto de papeles, en el que cada uno asumió una función en el plan que en definitiva era, en este caso, perjudicar a Hacienda.".

De toda la prueba anteriormente analizada, concluye la Sala que Erasmo, junto con Fausto y Efrain era administradores de hecho, y Eulogio administrador de derecho de la Sociedad obligada tributariamente, Innovaciones Burgen Land SL. El razonamiento deductivo es absolutamente coherente y ajustado a las reglas de la lógica y de la racionalidad.

Para la sentencia impugnada la intervención del recurrente fue esencial en la ejecución del plan trazado para defraudar y perjudicar a la Hacienda Pública, el recurrente estaba situado en la cúpula directiva de Nueva Rumasa, como se desprende de la prueba analizada, y en el centro del poder, por lo que resulta innegable el dominio funcional del hecho que poseía, participando directamente en la venta sujeta a tributación y en la elusión del pago del IVA, ya que estamos ante un plan conjunto en el que cada uno adopta un papel, y ejecuta parte del plan, lo que constituye una conclusión lógica y coherente, sin atisbo de arbitrariedad alguna.

El motivo decae.

TERCERO.- 3.1. El tercer motivo se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El recurrente señala a los efectos exigidos por el art. 855, los documentos y particulares siguientes: 1º Informe pericial de la Agencia Tributaria de fecha 18 de febrero de 2021, elaborado por el Equipo de Inspección Regional 91, y firmado por el Jefe de Equipo DON Ildefonso. Dicho informe fue presentado por la Abogada del Estado mediante escrito de fecha 19 de febrero de 2021 y admitido por la Sala mediante providencia de 23 de febrero siguiente; 2º Informe pericial formulado por DON Isidro, presentado por esta defensa antes del juicio oral; y 3º Informe pericial formulado por DON Javier, presentado por la defensa de DON Efrain y admitido por la Sala mediante providencia de 10 de febrero de 2021.

En el extracto del motivo se denuncia que la sentencia condena al recurrente como autor de un delito contra la Hacienda Pública del art. 305.1 y 305 bis 1, a) del Código Penal correspondiente al Impuesto del I.V.A. del año 2003 relativo a la empresa INNOVACIONES BURGEN LAND S.L. Aplica, pues, el tipo agravado, al considerar que la defraudación supera los 600.000 €. Para ello llega a la conclusión de que la operación de compra de la finca a que se refiere el proceso, realizada por INNOVACIONES BURGENLAND SL a SILVANNA ASOCIADOS 21 SL, era un negocio jurídico simulado y, en consecuencia, no considera legalmente procedente que INNOVACIONES BURGENLAND SL se dedujera la cuota soportada en la adquisición del inmueble en cuestión y, en consecuencia, el importe dejado de ingresar por INNOVACIONES BURGENLAND SL ascendería a 609.122,96 euros.

El recurrente sostiene que la sentencia incurre error en la valoración de la prueba, puesto que en los tres informes periciales citados a efectos casacionales, de forma unánime coinciden en la procedencia de la deducción, sino que, en lo que respecta al invocado de la AEAT se reconoce que la operación entre INNOVACIONES BURGENLAND y SILVANNA ASOCIADOS no fue simulada en cuanto que admite la deducibilidad de la cuota de IVA estipulada en dicho negocio jurídico, por lo que solicita que se suprima la alusión que se hace a la simulación de la compraventa entre INNOVACIONES BURGENLAND SL a SILVANNA ASOCIADOS 21 SL y se añada, entre otros extremos, que la cuota defraudada debe reducirse hasta la cantidad de 365.171,95 euros al deducirse del importe repercutido en la venta del inmueble el importe soportado al adquirir la misma.

3.2. Hemos dicho en nuestra sentencia 704/2018, de 15 de enero de 2019: "Si bien, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECr, se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron; ya señalamos, que concorde jurisprudencia de esta Sala, se exige para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento. Es decir, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

En cuya consecuencia, a estos efectos casacionales, carecen de naturaleza documental, entre otros: (...)

- Los informes periciales; pues en cuanto que pruebas personales, no integran naturaleza de documento literosuficiciente a estos efectos; aunque la jurisprudencia de forma excepcional ha admitido como tal el informe pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 259/2016, de 1 de abril).

El error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECr , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios.".

3.3. La queja no puede prosperar. En el presente caso la cuota tributaria defraudada que se declara acreditada es de 609.122,96 euros por impago del IVA por la sociedad BURGER LAND SL al vender la finca de Cobeña a ULMA, conclusión a la que llega la Sala tras la valoración de toda la prueba practicada, rechazando la pretendida deducción del aquí recurrente, también formulada por las defensas en el plenario, con el siguiente argumento: "Esta diferencia que se sostiene está fundamentada en un pago no realizado, en una compraventa entre sociedades del mismo grupo, siendo la cuota impagada que se reclama como deducible superior a los 120.000 euros. Operación que se ha acreditado como ficticia, pues no hubo desembolso y cuyo objetivo, como venimos analizando, era despatrimonializar a sociedades solventes para pasar el patrimonio a sociedades insolventes del mismo grupo, que en definitiva eludían el pago del impuesto, poniendo a su cargo a personas ilocalizables. Procedimiento que se ha ido repitiendo en numerosas causas por hechos similares que constan documentados en las actuaciones.".

En el apartado III de la motivación probatoria se hace un análisis de la prueba practicada sobre la existencia de la cuota defraudada -así como si Innovaciones Burgen Land era o no sujeto pasivo del impuesto-, y se afirma que respecto a la previa adquisición por Burgen Land, SL, que el pago no ha quedado acreditado entre las dos sociedades Silvanna Asociados 21 SL e Innovaciones Burgen Land SL del mismo grupo NUEVA RUMASA. Si el pago hubiera tenido lugar podría haber sido aportado por Innovaciones Burgen Land SL, a quién le correspondería la carga de la prueba.

En definitiva, concluye afirmando que "El pago no existió, de ahí que el testigo Rubén se refiriera textualmente a que Silvanna Asociados 21 SL, " le dio" a Innovaciones Burgen Land SL la finca de Cobeña que había sido de JOTSA y de Velázquez Internacional, todas ellas sociedades del grupo NUEVA RUMASA. Ha de incidirse en que como también declaró el testigo Rubén, las compraventas de los inmuebles las hacían siempre las sociedades que no eran operativas y que tenían administradores que se designaban expresamente para la operación y que eran destituidos o recambiados antes de que vencieran los impuestos, así en el presente caso el 18 de marzo de 2003 ya se había nombrado a una nueva administradora de Innovaciones Burgen Land SL, que no ha podido ser hallada, a pesar, como dijimos, de haberse librado comisiones rogatorias al efecto. Nadie compareció en las actividades inspectoras de la Agencia Tributaria y ningún bien quedó en la empresa que fue vaciada a favor de otra de las empresas del grupo, ésta ya situada en Belice, Bristol Holdings LTD.".

Incluso, rechaza el tribunal la conclusión del informe pericial de la defensa de Erasmo, porque parte de una premisa errónea "no puede afirmarse que la compraventa entre Silvanna Asociados 21 SL e Innovaciones Burgen Land SL fuera una operación simulada", ya que se exigió el pago del impuesto, entre otros cauces, en el Procedimiento Abreviado seguido ante el Juzgado Penal 8 de Madrid, llegando el tribunal justamente a la conclusión contraria, tras el análisis de la sentencia dictada por el citado Juzgado, donde se afirma que solo se condena por la cuota defraudada de la operación de Recoletos, y que por tanto "Silvanna Asociados 21, SL, no ha sido condenada por el impago del IVA de la compraventa de la parcela de terreno en Cobeña vendida a Innovaciones Burgen Land, SL. Solo por el IVA de la CALLE000 nº NUM011".

Por tanto, el tribunal ha valorado los informes periciales presentados por las defensas que se citan, en unión de otros elementos probatorios, obteniendo una conclusión que el recurrente no comparte pero que es absolutamente lógica y coherente. Lo que el recurrente no puede pretender es que esta vía de recurso se utilice para una nueva revisión de la valoración de la prueba.

Este Tribunal de Casación no puede tener idéntica perspectiva que el de instancia para valorar los documentos citados por el recurrente, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación. De forma que, el art. 849.2 de la LECr, como explicita en su último inciso exige que esos documentos no resulten contradichos por otros elementos de prueba (por todas, STS 21/2016, de 16 de marzo), y en este caso lo han sido.

El motivo se rechaza.

CUARTO.- El motivo cuarto, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia aplicación indebida del artículo 305 bis. 1.a del Código Penal.

Como afirma el propio recurrente, el motivo está íntimamente ligado con el anterior, en cuanto que, su prosperabilidad, dependerá de la admisión del precedente, en el sentido de que la Sala debe considerar que la cuota de IVA soportada por INNOVACIONES BURGENLAND con ocasión de la compra de la finca a SILVANNA ASOCIADOS es deducible, al no tratarse de un negocio jurídico simulado, y por tanto la cuota sería de 365.171,95 €, y sería inaplicable el tipo agravado.

La objeción debe ser rechazada, al estar íntimamente ligada a la anterior, que hemos desestimado.

El motivo decae.

QUINTO.- 5.1. En el último motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida del artículo 305 del Código Penal, en relación con el artículo 7.1.a de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido. No sujeción al IVA de la compraventa celebrada entre INNOVACIONES BURGENLAND y ULMA.

Denuncia el recurrente que por parte de los peritos de la defensa se sostuvo que la compraventa celebrada entre INNOVACIONES BURGENLAND y ULMA no estaba en realidad sujeta a IVA, con independencia de lo que las partes manifestaran en el contrato, y ello porque se transmitía la totalidad del patrimonio empresarial de la vendedora a un único adquirente que iba a sucederla en su actuación económica, supuesto en el que la Ley del IVA IVA determina, en su redacción al tiempo de los hechos, la no sujeción al impuesto de dicha operación. INNOVACIONES BURGENLAND transmite a ULMA la totalidad de su patrimonio empresarial, la totalidad de su activo, continuando la adquirente en su actividad económica de urbanización de los terrenos y edificación.

5.2. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto de que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Cuando el recurso de casación se formaliza por la vía del art. 849.1 de las LECrim, las alegaciones del recurrente -hemos dicho en una histórica e incesante jurisprudencia de cita prescindible- han de ajustarse a un ineludible presupuesto metodológico, que no es otro que la aceptación del relato de hechos probados proclamado en la instancia. El incumplimiento de este punto de partida, opera como causa de inadmisión que ahora se convierte en causa de desestimación (cfr. arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim).

5.3. En el relato fáctico consta como probado que " 7.3. El 20 de febrero de 2003, se elevó a público el documento privado de 2 de enero de 2003, f.112 y ss., por el que la citada finca en Cobeña NUM007 fue vendida por INNOVACIONES BURGEN LAND, S.L a ULMA C Y ES. COOP, libre de cargas. Interviene como administrador de Innovaciones Burgen Land, S.L DON Eulogio. Manifiestan los comparecientes que la transmisión está sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, que es abonado en la forma que consta en el contrato protocolizado. (...)

En el contrato privado previo de 2 de enero de 2003, f.117 y ss., entre ULMA C y E S. COOP e INNOVACIONES BURGEN LAND, S.L. el precio es de 3.813.422€ más su correspondiente IVA (610.147,52€) (...)

8. EL IVA recibido en la compraventa (610.147,52€) no fue ingresado por INNOVACIONES BURGEN LAND, S.L, en la Agencia Tributaria, folio 254. Conociendo el Sr. Eulogio las obligaciones fiscales de la sociedad .".

Por tanto, en el contrato consta que la operación está sujeta a IVA, y el tribunal describe, también, en los hechos probados, una actuación fraudulenta por parte de los acusados, negando que Innovaciones Burgen Land SL no desarrollara actividad económica, ni que transmitiera la totalidad del patrimonio empresarial, como mantiene la defensa. El carácter fraudulento y el propósito básicamente defraudatorio de toda la operativa diseñada y ejecutada por los acusados, de la que la operación de compraventa entre Burger Land SL y Ulma es una más, difícilmente puede concluirse que nos encontramos ante una operación regular susceptible de ser encuadrada en el art. 7.1º de la ley 37/1992.

La sentencia recurrida destaca el segundo informe de los peritos de la Agencia Tributaria, emitido en respuesta a los de los peritos Isidro y Javier y pone de manifiesto, las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre el principio de que nadie puede prevalerse de manera fraudulenta o abusiva del Derecho de la Unión propugnando, respecto del IVA, un tratamiento diferenciado según se aprecie o no fraude o abuso de Derecho, mostrándose inquebrantable y rotundo en su lucha contra el fraude fiscal. Así la sentencia del TJUE de 21 de febrero de 2006, asunto C-255/02: 98. "Por consiguiente, procede responder...que cuando se comprueba la existencia de una práctica abusiva, las operaciones implicadas deben ser redefinidas para restablecer la situación a cómo habría sido de no haber existido operaciones constitutivas de esta práctica abusiva.".

También se analizan las Sentencias del TJUE de 28 de julio de 2016, asunto C-332/15:50, y la de la Gran Sala Halifax de 21 de febrero de 2006.

Concluye el tribunal afirmando que " El fraude consiste en declarar en escritura y cobrar el IVA, generándose un derecho a devolución o compensación de ULMA, y una vez que se le reclama alegar no ser sujeto pasivo, cuando ya se ha producido el perjuicio, pues ULMA ha generado, por haberlo pagado, su derecho a devolución o compensación. Innovaciones Burgen Land SL declaró cuotas a compensar de la operación con Silvanna Asociados 21 SL, en el año 2002 y 2003, sin embargo, cuando el resultado es a pagar lo recibido de ULMA, elude la declaración y no efectúa el ingreso, este es el fraude de IVA.".

5.4. Compartimos los criterios de la sentencia recurrida. En primer término, resulta obvio, que estamos ante una actividad fraudulenta, pero es más, aún en el caso de que lo no lo fuera la operación estaría sujeta a IVA.

El artículo 7 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA , es interpretado por la jurisprudencia del TS a la luz de la jurisprudencia del T.J.U.E. Así el artículo 7, efectivamente, establece: " No estarán sujetas al impuesto: 1º) las siguientes transmisiones de bienes o derechos a) la transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo realizada a favor de un solo adquirente, cuando éste continúe el ejercicio de las mismas actividades empresariales o profesionales del transmitente...".

La STS de 13 de junio de 2013, recurso contencioso-administrativo número 596/2007, establece que la finalidad del precepto es la de facilitar la transmisión de empresas o partes de empresas, evitando recargar la tesorería del adquirente con una carga fiscal que, al menos determinados sujetos no tienen la posibilidad de recuperar de forma inmediata a través del ejercicio del derecho de deducción.

Si nos tuviéramos que atener a la redacción literal del precepto es claro que la no sujeción al Impuesto y la consiguiente no repercusión, exige el cumplimiento de tres requisitos: 1º) Que se transmita la totalidad de un patrimonio empresarial; 2º) que dicha transmisión se realice a favor de un solo adquirente: y 3º) que éste último continúe el ejercicio de la misma actividad desarrollada por el transmitente.

En el supuesto, se declara probado que estamos ante una empresa cuyo objeto social es el ejercicio de actividades de promoción inmobiliaria, la finca transmitida no puede ostentar la condición de inmovilizado sino de existencia que, por su propia naturaleza, está destinado a ser comprado y vendido. No se está transmitiendo, entonces, el patrimonio empresarial que constituya una unidad económica capaz de desarrollar una actividad empresarial por sus propios medios, sino una existencia propia del ejercicio de su objeto social.

En definitiva, la sentencia aprecia que no existió una transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial, es decir el conjunto de bienes y derechos afectos a una actividad de dicho tipo, en este caso de promoción inmobiliaria, no concurriendo por tanto, el supuesto típico de no sujeción a IVA previsto en el artículo 7.1, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, pues no podemos obviar el cauce casacional elegido de infracción de ley que implica el respeto del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

El motivo debe rechazarse.

Recurso de Eulogio

SEXTO.- 6.1. El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el Artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del Artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías sin indefensión, falta de debida motivación, y seguridad jurídica, proporcionalidad e igualdad.

Se denuncia irracionalidad de la motivación, ya que Eulogio se le considera autor de un delito en base a hechos que se produjeron cuando ya había cesado en el cargo de administrador y, por tanto, en base a hechos en los que no intervino ni pudo intervenir. La sentencia admite como hecho probado que el acusado fue cesado (18/03/2003) con anterioridad al momento en el que se pudo practicar la liquidación del IVA (del 1 al 20 de abril de 2003) correspondiente al primer trimestre del año 2003, que fue cuando se realizó la operación sujeta al impuesto. Por lo tanto, si en ese momento ya no era administrador, no entendemos como el Tribunal puede hacerlo responsable criminalmente de unos hechos que se producen con posterioridad a su cese. Tampoco encontramos explicación razonable en el hecho de que en la sentencia no se haga ni el más mínimo análisis de la responsabilidad de la persona que lo sustituyó en el cargo de administrador, la cual si tenía facultades para realizar la liquidación del impuesto del IVA e ingresarlo en la cuenta de la hacienda pública.

6.2. La sentencia de instancia analiza la participación del Sr. Eulogio en el apartado 12 de la motivación probatoria, razonando que el mismo no tenía la cualificación técnica ni jurídica para formular los contratos privados de compraventa, ni para afrontar las dificultades técnicas de la venta de una parcela sometida a un proceso de urbanización que implicaba, incluso, la creación de accesos al polígono desde la red principal de carreteras.

Pero sí tenía el dominio del hecho en cuanto a firmar o no firmar, primero la constitución de la sociedad, ser autorizado en las cuentas corrientes de la misma y en las cuatro operaciones, contratos privados y públicos, en las que se documentó, primero la adquisición de la parcela, sin dinero en las cuentas sociales y sin abono del precio a Silvanna Asociados 21, SL. Autorizar las declaraciones falsas a Hacienda en las que se declaraba durante varios trimestres de dos años consecutivos, 2002 y 2003, un IVA que no se había abonado, declarándolo a compensar. Y, por último, haciendo posible con su firma la venta a ULMA, sacándola definitivamente del patrimonio del grupo Nueva Rumasa y generando un IVA no entregado a Hacienda que era su destinatario.

También se destaca que el acusado Sr. Eulogio, fue retribuido por cada una de estas intervenciones, según su propia declaración. Tuvo la posibilidad de asegurarse, antes de su cese como administrador de la sociedad, de que el dinero recibido para su entrega a Hacienda se hiciese efectivo, oportunidad que desatendió. " Sí tuvo la oportunidad de haber pagado lo debido antes de su cese, si no quiso hacerlo, no puede decirse que no estuviera en condiciones de hacerlo, pues era el administrador y autorizado en las cuentas corrientes de la sociedad.".

Por otro lado, indica el tribunal que el único autorizado en las cuentas de la Sociedad era Eulogio, siendo su obligación legal el pago y asegurarse del mismo antes de su cese, lo mismo que antes había venido declarando, trimestre tras trimestre, un IVA a compensar que no le correspondía por no haberlo abonado, el derivado de la adquisición a Silvanna Asociados 21, SL.

Concluye afirmando que son actos reiterados, prolongados en el tiempo y por los que fue retribuido, actos en fraude de Hacienda que le han causado un perjuicio y que tuvo en su mano evitar. Por lo que entiende que hay prueba suficiente para considerarle autor del delito del art. 305 del Código Penal, en su condición de administrador de derecho de la sociedad.

6.3. Compartimos los argumentos del tribunal de instancia. La participación del recurrente no puede aislarse a la fecha de consumación del delito, sino que ha de entenderse en el contexto global de las sucesivas operaciones de compraventa efectuadas, de donde se deduce que el mismo intervino efectivamente en las dos últimas operaciones.

Por un lado, aceptó la designación como Administrador único, a cambio de remuneración por cada una de las actuaciones que tenía que realizar en nombre de la entidad. Acudió a la firma del contrato privado de compraventa por el que Innovaciones Burgen Land SL adquirió la parcela de Cobeña, sin abono de precio alguno, declarando que pagaba IVA por tal operación, siendo incierto. Además. durante su mandato como administrador, declaró en las declaraciones trimestrales del año 2002 el IVA, supuestamente abonado, como IVA a compensar. Esta declaración se produjo tanto en el año 2002 como en el primer y segundo trimestre de 2003. Participó en hacerse acreedor de un crédito frente a la Hacienda Pública de 243.951,00 euros de IVA a compensar de las siguientes operaciones que realizara la sociedad.

También, participó en las reuniones que se tuvieron con ULMA, de cara a la venta de la parcela, tal y como viene acreditado, por la información facilitada por ULMA a la AEAT y por las declaraciones de los testigos Herminio y Mateo. El IVA supuestamente abonado, fue repetidamente declarado como cantidad a compensar durante todo el tiempo que duro su mandato. Participó en el contrato privado de venta a ULMA, y también en su protocolización en escritura pública, cobrando por todas las operaciones, conocedor, por tanto, de sus obligaciones con Hacienda. El cese producido justo antes de que venciera el periodo de la declaración ante la AEAT, no puede considerarse un acto aislado, coincidiendo con el criterio de la Sala, ya que es una forma de actuar repetida y reiterada según se desprende de la documental incorporada a las actuaciones.

En definitiva, la causación del perjuicio a la AEAT y el fin de procurar un ilícito ahorro tributario al grupo empresarial, no se entiende si se analiza la operación de venta a ULMA individualmente considerada, es preciso, en consecuencia, como hace el tribunal, contrastar esa operación de venta y sus consecuencias fiscales con la operación de compra anterior, que supuestamente devengó un IVA soportado que la sociedad INNOVACIONES BURGEN LAND SL, representada por el Sr. Eulogio, se dedujo, diseñándose así esta operación con el propósito de compensar la cuota de IVA repercutido devengada por la venta de fecha posterior.

El motivo decae.

SÉPTIMO.- 7.1. En el segundo motivo se alega infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos.

Cita como documentos a tener en cuenta por esta Sala, que evidencian, según el mismo, el error del juzgador de instancia, los siguientes: 1º Escritura de 20/02/2003 de elevación a público el documento privado de 2 de enero de 2003; 2º Nota registral acreditativa de que el 18/03/2003, DON Eulogio ya no es administrador de Burgen Land, S.L.; 3º Documento de la Agencia Tributaria, Delegación Especial de Madrid en el que se consigna que DON Eulogio fue cesado en el cargo de administrador de INNOVACIONES BURGEN LAND, S.L el día 18/03/2003; 4º Extracto de la cuenta NUM009 de INNOVACIONES BURGEN LAND, S.L en el que se acredita el ingreso el 25/02/2003 del cheque de ULMA por importe de 2.265.172,67 euros, y el abono el 27-02-03 en la misma cuenta de la cantidad de 1.716.039,90 procedentes de cheque de ULMA; 5º Resguardo de transferencia de fecha 4/04/2003 desde la cuenta de NUM009 de INNOVACIONES BURGEN LAND, S.L a favor de Bristol Holdings LTD con domicilio social en Belize, ordenada y firmada por dona Doña Claudia, por importe de 3.947.906,58 euros; 6º Documento acreditativo de la transferencia de fecha 30/04/2003 en la cuenta de INNOVACIONES BURGEN LAND SL de Banesto, Sucursal 1170 de Pozuelo de Alarcón, número NUM008, por importe de 99.008,01 € y otra de la misma procedencia fecha y concepto por importe 25.241,61€; 7º Inicio actividad inspectora de la Agencia Tributaria de fecha 15/01/2004 de la sociedad Innovaciones Burgen Land SL, al objeto de comprobar el IVA 2002, ampliándose el 13/12/2004 al IVA 2003.

Denuncia que según los documentos que obran en autos resulta evidente la equivocación del juzgador, ya que en el momento en el que se debió presentar e ingresar el IVA (del 1 al 20 de Abril de 2003) el recurrente ya no ostentaba cargo alguno en la empresa, por lo que no pudo presentar la liquidación correspondiente ni cometer el delito por el que ha sido condenado. En el momento que perdió la condición de administrador perdió también toda facultad administrativa y ejecutiva sobre la empresa, por lo que la liquidación e ingreso de los impuestos referentes al primer trimestre de 2003 estaba ya fuera de sus facultades.

7.2. Como ya hemos indicado en el FD 3º de la presente resolución, este cauce casacional del error facti está sujeto a estrictas exigencias de prosperabilidad que no concurren en el caso de autos. El error debe basarse en documentos literosuficientes que acrediten la equivocación del juzgador obligando a rectificar el relato histórico, y que no resulten contradichos por otros elementos probatorios.

La sentencia de instancia no pone en duda que el recurrente había cesado como administrador en la fecha de consumación del delito, todo lo contrario, la Sala refiere como elemento probatorio fundamental de la participación del Sr. Eulogio en los hechos objeto de autos su condición de administrador de derecho hasta su cese el 18 de marzo de 2003, interviniendo, en tal condición, en representación de INNOVACIONES BURGEN LAND SL en la compra de la finca a SILVANNA ASOCIADOS 21 SL en el año 2002, ejercitando su derecho a la deducción del IVA soportado a fin de compensarlo con el IVA eventualmente repercutido por la venta realizada a ULMA en 2003, como hemos analizado en el anterior fundamento de derecho.

Indica el tribunal, teniendo en cuenta todo la participación anterior y coetánea del recurrente, que su cese como administrador en fechas anteriores a la finalización del plazo voluntario para liquidar el IVA generado por la operación de venta de la finca de Cobeña entre Burger Land SL y Ulma era en realidad una maniobra fraudulenta llevada a cabo para eludir el pago del impuesto en cuestión, participando activamente en la planificación criminal, con el consiguiente perjuicio económico causado a la Hacienda Pública.

El motivo se desestima.

Recurso de Efrain

OCTAVO.- 8.1. El primer motivo se formaliza al amparo de los arts. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., por infracción del art. 24.2 de la Constitución que reconoce la presunción de inocencia.

El recurrente impugna los hechos que la sentencia declara probados con respecto al mismo, analizando separadamente la prueba respecto a cada uno de ellos, para concluir que faltan los elementos probatorios que los sustentan y que no superan el juicio sobre la suficiencia de la prueba, así como tampoco sobre la motivación y racionalidad del proceso deductivo que basa la ejecución de los hechos, su tipicidad y la atribución de los mismos al recurrente.

Concretamente refiere, en resumen, que: 1. La Sentencia recurrida, en su hecho probado 3.2, párrafo último, declara (pág. 15): "... Jotsa es una sociedad del Grupo Nueva Rumasa, siendo Efrain uno de sus propietarios." Afirma que no ha sido practicada prueba alguna que acredite el hecho de que Efrain fuera, en la época de los hechos (año 2003), "uno de" los "propietarios" de "Jotsa" ni del "Grupo Nueva Rumasa".

2.- La Sentencia recurrida, en su hecho probado 16, declara (pág. " 16.- Efrain, como miembro del grupo NUEVA RUMASA y propietario del mismo, intervino en las negociaciones con ULMA de cara a solventar los problemas de la compraventa y fijación del precio. Trabajó en Jotsa y Velázquez Internacional desde la incorporación de las mismas al grupo Nueva Rumasa, siendo Efrain el representante del capital y copropietario de BRISTOL HOLDINGS LTD, domiciliada en Belice, a la que fue transferida la cantidad obtenida por la venta de la parcela en Cobeña, a sabiendas de que no iba a ser entregado a la Hacienda Pública la cantidad percibida en concepto de IVA .".

3. La Sentencia recurrida, en su hecho probado 19.3, declara (pág. 20): "El 11 de octubre de 2007, ULMA remite al equipo de información departamento de inspección de la A.E.A.T., información sobre los intervinientes en la compraventa de la parcela de Cobeña. Intervinieron todos los acusados, Efrain, Erasmo. Fausto y Eulogio, f 161. " Este "hecho probado", en rigor, no es tal. Explicita una prueba documental a la que ya me he referido en el precedente apartado "3".

4. La Sentencia recurrida, en su hecho probado 21, párrafo segundo: " La operación de venta a ULMA y la ausente liquidación de impuestos fueron ideadas y ejecutadas por los cuatro acusados, en beneficio de Nueva Rumasa y en perjuicio de la Hacienda Pública." Este hecho fundamental para el pronunciamiento de condena está huérfano de soporte probatorio.

8.2. La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de instancia.

"El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4)" (FJ 23)".

Y más adelante: "Por su parte, también resulta preciso recordar que en la STC 15/2014, de 30 de enero, se afirma "que nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos" ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13) (FJ 6). E, igualmente, que en la STC 1/2009, de 12 de enero, se establece que nuestro parámetro de control "respetuoso con el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria en orden a la fijación de los hechos, sólo considera 'insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable' (por todas STC 123/2006, de 24 de abril, FJ 5)" (FJ 4), lo que es posteriormente reiterado en la ya citada STC 126/2011, FJ 25, en que también se mencionan las SSTC 209/2007, de 24 de septiembre, 70/2007, de 16 de abril, 104/2006, de 3 de abril, 296/2005, de 21 de noviembre, 263/2005, de 24 de octubre, y 145/2005, de 6 de junio.".

Como hemos analizado en nuestra reciente sentencia 278/2023, de 19 de abril: "Frente a ello han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional. Con reiteración ha advertido este Tribunal (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1)." (énfasis añadido).

8.3. El motivo no puede prosperar. Tanto en el caso de la condena del anterior recurrente como en la presente, la valoración de la prueba es indiciaria, y el tribunal ha sido contundente y sumamente explicativo sobre los indicios de criminalidad existentes contra el Sr. Efrain.

La prueba indiciaria que aquí se recoge, y que se cita de forma extensa por el Tribunal para sustentar la condena, ha sido y es utilizada como prueba en el proceso penal en multitud de casos en los que no existe prueba directa y es preciso acudir al enlace preciso y directo que proporcionan sucesivos indicios que debidamente concatenados dan lugar a la existencia de una prueba tenida como "de cargo" por el Tribunal y que es admitida para enervar la presunción de inocencia.

En consecuencia, la valoración de la prueba indiciaria no será razonable si se aferra a un análisis fragmentario de cada uno de los elementos indiciarios, como hace el recurrente, discutiéndolos de forma atomizada, uno a uno, para, al margen de toda lógica, concluir que se ha lesionado la presunción de inocencia en cuanto se detecte algún punto débil o se concluya la insuficiencia de cada indicio examinando autónomamente, prescindiendo de su conexión con los demás.

Proyectando la citada doctrina jurisprudencial al caso, comprobamos que cada uno de los hechos que el recurrente menciona dispone de soporte indiciario, y que su análisis conjunto justifica el juicio de inferencia que obtiene el tribunal respecto a la ejecución del delito y la autoría del recurrente.

En cuanto a la conclusión alcanzada por el Tribunal sobre que JOTSA pertenecía al Grupo Nueva Rumasa, ello se basa en la declaración testifical del Sr. Rubén, así como de la propia declaración en calidad de acusado del Sr. Efrain en el acto de juicio oral. El testigo manifestó que Efrain trabajó en Jotsa desde que su padre la había comprado en 1999 por un euro en el concurso de acreedores, dicha sociedad tenía un patrimonio muy nivelado entre un importante activo y pasivo, "pero no tenía liquidez". Toda la plantilla de Jotsa pasó a Velázquez Internacional. Efrain era la persona de la familia Segundo trabajando en Jotsa, desde la adquisición de Jotsa por Nueva Rumasa. El sentido de tanta empresa instrumental, según Rubén, era hacer operaciones y sacar el mayor beneficio posible.

En lo atinente a la intervención del recurrente en las negociaciones con ULMA, la misma ha quedado acreditada tanto por la prueba testifical en el acto de juicio oral -declaraciones de Herminio, Mateo y Ismael- como por la documental, en especial de la información remitida por ULMA a la AEAT en el expediente administrativo. Afirma la Sala que, aunque Efrain no ostentara cargo representativo alguno en Innovaciones Burgen Land SL -puesto que en las sociedades instrumentales no se exponía a los familiares directos-, estuvo presente a lo largo de toda la negociación desempeñando el papel que le había sido asignado y aceptado por el mismo, ostentado por ello una auténtica administración de hecho de la sociedad.

A mayor abundamiento, la Sala tiene en cuenta como indicios, distintas sentencias que se han seguido contra " esta misma organización", y si bien es cierto que una de las Sentencias tenidas en cuenta por el tribunal -SAPM 47/2017 de 4 julio-, hace referencia a lo que consta en una escritura otorgada el 15 de marzo de 2010, posterior, por tanto, a los hechos aquí enjuiciados, también lo es, que se trata de un mero indicio que no puede ser considerado aisladamente sino en relación con los anteriores, o que refuerza los mismos, plenamente acreditados con la prueba documental y testifical aludida. Por otro lado, la sentencia del Juzgado Penal nº 31 de Madrid, sí se refiere a hechos de la misma época, siendo indiferente que la misma sea condenatoria o absolutoria, donde declaró el Director General de Velázquez Internacional -la parcela de Cobeña llega al grupo Nueva Rumasa, a través de JOTSA y Velázquez Internacional- afirmando que Efrain era quien le daba órdenes, así como que la Secretaria de dirección que trabajó en el periodo de 2002 a 2004 " Explicó que en la sede de la calle Velázquez dirigían Efrain, Erasmo y Rubén"(...) " Efrain les dijo que los nuevos dueños eran Nueva Rumasa ", Consideraciones de tribunal que no afectan a la ausencia de prejudicialidad penal positiva, ya que se trata de meros elementos de hecho.

En definitiva, es hecho notorio, así se declara en varias resoluciones, que Efrain, entre otros, dirigía y explotaba el grupo de empresas denominado Nueva Rumasa, en el que participaba de forma activa, asumiendo la cotitularidad real en la gestión del Grupo.

Con respecto a la valoración de la prueba de la afirmación contenida en el relato fáctico consistente en la transferencia de dinero obtenido con la venta a BRISTOL HOLDINGS LTD a sabiendas de que no iba a ser entregado el IVA a la Hacienda Pública, con la irrogación de un perjuicio a la misma y en beneficio de los intervinientes, el apartado 19.2 de la sentencia sobre motivación de la prueba refiere que " la transferencia efectuada por Innovaciones Burgen Land SL a Bristol Holdings LTD por importe de 3.947.906,58 euros se encuentra acreditada al f 187. El testigo Roberto confirmó que la sociedad Bristol Holding LTD, domiciliada en Belice era propiedad de Landelino. Viendo la trama criminal en conjunto se aprecia el resultado querido al que todos los acusados han contribuido con actos concretos de participación en hechos nucleares que han devenido en el envío de casi cuatro millones de euros a una sociedad del grupo, fuera del alcance de la AEAT, al hallarse domiciliada en un paraíso fiscal .".

En consecuencia, la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal de instancia resulta lógica, coherente y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

El motivo resulta improsperable.

NOVENO.- 9.1.El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1º L.E.Cr., invocando la infracción del artículo 31 del Código Penal aplicado por la Sentencia recurrida, y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

Asevera el recurrente que Efrain, atendidos los hechos probados, no reúne los requisitos para responder penalmente como persona física del delito fiscal imputable fiscalmente a la persona jurídica Innovaciones Burgen Land, S.L.

9.2. Para la resolución de esta queja conviene recordar que el artículo 31 del Código Penal dispone que "el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre".

Esta figura, que es conocida en la dogmática como "responsabilidad del representante", plantea interesantes problemas dogmáticos y su fundamento no ha estado exento de polémica ya que una parte de la doctrina lo ha situado en la doctrina civil de la representación y otros autores lo han buscado en razones de índole material vinculadas a la posición de garantía que ocupa el administrador o representante de la persona jurídica, asimilando esta figura a la comisión por omisión del artículo 11 CP.

En todo caso se trata de un criterio legal de atribución de autoría que ha sido establecido por la ley para evitar lagunas de punibilidad en los delitos especiales propios, determinando a qué persona física corresponde la responsabilidad penal cuando la condición de autor prevista en el tipo recae en la propia persona jurídica.

Como hemos dicho en nuestra sentencia 407/2018, de 18 de septiembre, también, es autor del delito, a través del instituto de la actuación en nombre de otro del art. 31 CP, quien representa legal o voluntariamente a la persona del contribuyente, persona física, o los administradores de hecho y de derecho de la persona jurídica contribuyente cuando con dominio funcional del hecho hayan participado en las operaciones de defraudación; dicha norma resuelve problemas de participación en delitos especiales y considera, a través del instituto de la actuación en nombre de otro y de las cláusulas de transferencia, que cuando el delito se comete por persona física o jurídica se considera autor quien actúa en representación legal o voluntaria de la persona física o como administrador de hecho o de derecho o en nombre y representación de la persona jurídica; que aunque no es suficiente ser administrador para recibir la transferencia de esa responsabilidad, por otra parte, tampoco es necesario ser formalmente administrador para poder recibirla; basta que quien sea administrador de hecho o de derecho ostente el dominio funcional del hecho por poseer capacidad de dirección y control sobre las operaciones de defraudación.

9.3. Efectivamente, el delito fiscal, como delito especial propio y delito de infracción de deber solo puede ser cometido a título de autor por el obligado a las prestaciones tributarias. No admite la autoría mediata ni la coautoría de quien no sea sujeto pasivo del tributo.

Pero obvia el recurrente, que también, es autor del delito, a través del instituto de la actuación en nombre de otro, quien representa legal o voluntariamente a la persona del contribuyente, persona física, o los administradores de hecho y de derecho de la persona jurídica contribuyente cuando con dominio funcional del hecho hayan participado en las operaciones de defraudación.

Además, también hemos de atender al extraneus, que en un delito especial propio puede ser condenado a título de participación como cooperador necesario. En el supuesto de autos, es autor por los artículos 28 y 31, como administrador de hecho de las sociedades involucradas en la trama y originadoras del fraude.

El artículo 31 CP resuelve problemas de participación en delitos especiales y considera, a través del instituto de la actuación en nombre de otro y de las cláusulas de transferencia, que cuando el delito se comete por persona física o jurídica se considera autor quien actúa en representación legal o voluntaria de la persona física o como administrador de hecho o de derecho o en nombre y representación de la persona jurídica. Ese representante y ese administrador son autores porque se les imputa legalmente el delito de la persona a la que representan. En virtud de la representación o administración se convierten en intranei dejando de ser extranei. Los sujetos del artículo 31 CP no son cooperadores necesarios o inductores, es decir, partícipes, del artículo 305 CP, sino que son realmente autores porque se les transfiere la actuación de la persona representada como propia.

Aunque lógicamente no basta ser administrador para recibir la transferencia de esa responsabilidad, pero no es necesario ser formalmente administrador para poder recibirla. Lo exigido es, que quien sea administrador de hecho o de derecho ostente el dominio funcional del hecho por poseer capacidad de dirección y control sobre las operaciones de defraudación.

El motivo elegido obliga a respetar escrupulosamente la declaración de hechos probados y en la misma se contiene una expresa y contundente afirmación de su intención defraudatoria con la Hacienda Pública y su dominio funcional del hecho.

El dominio del hecho lo tenía de facto el así acusado que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 31 CP, debe responder por transferírsele la responsabilidad penal de la mercantil sobre la que ejercía el dominio. "participación en el carrusel defraudatorio ( STS 619/2021, de 9 de julio)".

La mención expresa de que el acusado Efrain era al tiempo de los hechos administrador de hecho la empresa resulta en este caso suficiente para cumplir con la exigencia de que los hechos probados describan al autor del delito, sin perjuicio de que en la fundamentación jurídica se justifiquen las razones por la que la atribución de autoría no descansa en la mera condición formal de administrador, sino en actos concretos acreditativos del ejercicio material de las funciones de administración vinculadas con la acción delictiva enjuiciada, en su conjunto, dentro del entramado del plan fraudulento urdido.

El motivo se desestima.

Recurso de Fausto

DÉCIMO.- 10.1.El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Se queja el recurrente de que su condena como autor de un delito contra la Hacienda Pública no se fundamenta en prueba objetiva ni subjetiva alguna. La prueba sobre la que el Tribunal basa la condena se sostiene únicamente sobre las manifestaciones de coacusados y testigos que habrían declarado que Fausto llevaba la Asesoría Legal de Landelino y habría redactado los contratos que dieron lugar a la transmisión de la parcela de Cobeña a ULMA y recogido los talones por los que se abonó la compraventa.

En cambio, mantiene que existe una ausencia de prueba que permita sostener que administrase la sociedad en cuestión, que tuviese capacidad para tomar decisiones sobre la misma, recayesen sobre él las obligaciones tributarias o asesorase a ésta en materia fiscal, contable o tributaria.

10.2. La sentencia de instancia, en el epígrafe 13 sobre motivación de la prueba, afirma que la participación de Fausto fue determinante, como redactor de los contratos que dieron lugar a la transmisión de la parcela de Cobeña a ULMA.

El acuso también intervino en la escritura notarial, lo que se deduce de la información facilitada por ULMA a la AEAT, así como por las declaraciones de Herminio y Mateo. Fausto es quién recogió los talones por los que se abonó la compraventa. Según lo declarado por el coacusado Erasmo en el acto de juicio oral " Fausto era quién llevaba la asesoría legal de Landelino". Y el coacusado Efrain declaró que Fausto llevaba todo el ámbito jurídico desde 1985, 1986 y despachaba todas las semanas con su padre, extremo que reconoce también el acusado.

A pesar de no ostentar cargo alguno en la sociedad Innovacioness Burgen Land, S.L., razona la Sala, que tuvo el dominio funcional del hecho. De las declaraciones del testigo Rubén, igualmente, se desprende que había trabajado desde 1974 hasta 2011 para diferentes empresas del grupo Rumasa y Nueva Rumasa, lo que avala igualmente dicha participación. " Fausto era el abogado y se dedicaba a hacer escrituras, convenios, contratos".

Todo ello hay que ponerlo en relación con que la defraudación del impuesto del IVA que debía de ingresarse por la operación de compraventa de la finca de Cobeña entre Burgen Land SL (vendedora) y ULMA (compradora) se enmarca en una operativa criminal perfectamente planificada con la intervención decisiva y esencial de todos los acusados, y diseñada específicamente para defraudar de forma sistemática a la Hacienda Pública. En el plan criminal hubo un reparto de papeles en el que el acusado Fausto tuvo una participación esencial sin la cual el plan defraudador no hubiera podido ejecutarse.

Así en su condición de Abogado de la máxima confianza fue el que redactó los contratos y escrituras por las que en definitiva se transmitió la parcela de terreno en Cobeña a ULMA, con el largo recorrido jurídico, estuvo presente en la compraventa de ULMA y fue quien recogió los talones con los que se abonó la compra, como dijimos. Hay prueba suficiente de que él era el cerebro jurídico de toda la operación y por ende para desvirtuar su presunción de inocencia, y considerarle autor por del delito del art. 305 del Código Penal por el que viene acusado.

En concreto la sentencia afirma en el epígrafe 12 de la motivación de la prueba, que "Es un plan complejo, diseñado con reparto de papeles en los que se elegía a los administradores de las empresas no operativas, de forma que se minimizaran los riesgos y se favoreciera la impunidad. Antes de vencer las obligaciones fiscales que por su cargo se encontraba en situación de atender, se designaba a otro administrador que, en este caso, a pesar de las comisiones rogatorias cursadas al efecto no ha podido ser hallada.

Se trata de un plan que se ha ido repitiendo en las cien empresas no operativas que era en las que se producían las enajenaciones de bienes en las que se eludía el pago de tributos. Se percibía el IVA y no se destinaba al pago debido a la AEAT.

Tal plan criminal, no podía producirse por la sola intervención del fallecido Landelino, a quién los acusados apuntan como único conocedor y diseñador del plan. Eran 150 empresas aproximadamente, de las que 30 o 40 eran operativas. Sin embargo, no hay que olvidar que, para llevar adelante el plan criminal, hacía falta la intervención de abogados, papel que desempeñaba el acusado Fausto. Técnicos, papel desempeñado por Erasmo, ambos de la esfera de confianza más íntima del fallecido. Así como la persona de la familia situada dentro de la sociedad, en este caso Efrain en JOTSA y Velázquez Internacional, empresa que absorbió la plantilla de Jotsa y ocupaba la misma sede social. Y, por último, los administradores de derecho de las distintas sociedades, en este caso el acusado Eulogio.".

Al igual que ocurre con el resto de los acusados el tribunal tiene en cuenta la prueba indiciaria, en relación a determinados extremos colaterales, consistente en sentencias anteriores, como la de la AP de Madrid, Sección 5ª, de 5 de octubre, o de la Sección 17ª, de 29 de abril de 2014, que analiza la existencia de un grupo permanente de asesores, personas próximas " al patriarca Landelino" , entre las que sin duda, como hemos visto se encuentra el recurrente " tanto Erasmo como Fausto estaban en ese núcleo decisorio de la organización. Tenían dominio funcional del hecho, pues tenían la visión global del conjunto, y en definitiva de los fines defraudatorios que se perseguían .". Además, refiere la Sala otro elemento indiciario la sentencia del Juzgado Penal 15 de Madrid, en la que consta su condición de Letrado Director de Servicios Jurídicos del grupo empresarial Nueva Rumasa, al que denominan "abogado de cabecera", así como la sentencia del caso VIRNAX SA, sentencia de la AP de Madrid de 19 de noviembre de 2013 -delito fiscal del ejercicio de 1996, junto Efrain-. . En la SAP 47/2017 de la Sección Primera de la Audiencia de Palma de Mallorca (confirmada por la STS 451/2018, de 10 de octubre) a Fausto se le considera de la "cúpula directiva de Nueva Rumasa".

El tribunal, con los citados datos indiciarios, no pretende acreditar el objeto de este proceso, pues en ningún momento refiere una determinada "tendencia de la personalidad del autor, propia de un derecho penal de autor", sino que analiza una acción específica e individualizada que ha tenido lugar en el presente caso de la que resulta la responsabilidad penal del recurrente, sin perjuicio de reforzar la convicción alcanzada en este proceso, datos de hecho aportados por otras sentencias, que incluso, como el propio recurrente reconoce, se trata de un hecho público y notorio que el Sr. Fausto ostentaba la dirección jurídica de la Asesoría Jurídica de Nueva Rumasa y que era una persona de confianza de Landelino.

La prueba analizada es suficiente, y es analizada por el tribunal de una forma lógica, coherente y conforme a las máximas de experiencia.

El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO PRIMERO.- 11.1. El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 305.1 y 305 bis 1 a) C.P

Se queja de que, en el caso que nos ocupa, Fausto no constituyó la empresa Innovaciones Burgen Land S.L, no ostentaba cargo alguno en la misma, no ha tenido ningún cargo en los órganos sociales ni ha sido apoderado de la empresa. No hay prueba alguna en la que sustentar que la sociedad Innovaciones Burgen Land S.L se constituyera a instrucciones de Fausto, ni que se haya encargado de la dirección de las operaciones llevadas a cabo por ésta, ni que fuera sujeto pasivo de las obligaciones tributarias ni figuraba como titular o persona autorizada en sus cuentas bancarias. De igual modo no resulta acreditado que Fausto fuera la persona a la que o bien correspondiera la presentación de las obligaciones tributarias, o a las que tales tareas radicaran en su ámbito de control. En definitiva, Fausto no tenía responsabilidad en la gestión de dicha sociedad en materia tributaria ni ejercía asesoramiento en materia fiscal.

Continúa explicando que ninguno de los testigos afirmó ello, sino que se limitaron a exponer lo que es público y notorio, es decir, que Fausto ostentaba la dirección jurídica de la Asesoría Jurídica de Nueva Rumasa y que era una persona de confianza de Landelino en el ámbito civil. Ahora bien, de ello, no se puede concluir que Fausto hubiera diseñado el entramado societario, o decidiera por sí mismo o tuviera una participación directa en la decisión de la sociedad Innovaciones Burgen Land S.L, de eludir el pago de las obligaciones fiscales a las que estaba sujeta.

Los temas fiscales, contables y financieros los llevaba otro despacho, el de " Felicisimo", persona muy vinculada y de confianza también al Sr. Efrain, en el ámbito tributario. Si bien lo jurídico pasaba por Fausto quien se ceñía a la redacción de contratos, lo fiscal, tributario y societario se regía por dirección del despacho de Felicisimo. Y sobre ello, cabe destacar la Sentencia Núm. 50/14 dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 30 de Madrid, por ser un caso idéntico al que nos ocupa, en dicha resolución se absolvió al recurrente, a la misma conclusión se llegó por la Audiencia Provincial Sección 7ª de Madrid en la Sentencia Núm. 179/2021 de fecha 23 de abril de 2021.

11.2. Como hemos tenido ocasión de apuntar a lo largo del análisis de los diferentes recursos presentados, el cauce casacional invocado exige como inexcusable premisa de partida el respeto a los hechos probados, de manera que se constriñe exclusivamente al examen de los errores observados en la aplicación de la norma penal sustantiva. Por ello, la pretensión que formula el recurrente cuestionando la probanza o acreditación de los elementos fácticos que justifican el encaje normativo de los hechos en el tipo penal aplicado y la autoría y participación en aquellos queda fuera de la vía casacional empleada, es decir el análisis de la prueba testifical o documental aportada, excede del motivo, que implica un total respeto al relato fáctico.

En concreto, en los hechos probados se hace constar que " Fausto como asesor jurídico de Nueva Rumasa, conocedor de la finalidad defraudatoria a la Hacienda Pública, compareció en la notaria y recibió los talones con los que se efectuó el pago de ULMA a INNOVACIONES BURGEN LAND SL. Fausto asistió a las reuniones donde se fijaron las condiciones de la venta y redactó los contratos. (...) La operación de venta a ULMA y la ausente liquidación de impuestos fueron ideadas y ejecutadas por los cuatro acusados, en beneficio de Nueva Rumasa y en perjuicio de la Hacienda Pública.".

Como hemos analizado en el anterior fundamento, la sentencia recurrida afirma que el acusado tenía el dominio funcional del hecho, por su función en el conglomerado societario del Grupo Nueva Rumasa. Era de las personas, que, sin duda, tenía la visión de conjunto de las operaciones y de su diseño social. Además, realiza actos ejecutivos concretos, que se describen en el factum, era el responsable de la redacción de los contratos, acudió a la firma de las escrituras y a recoger los talones entregados por ULMA, aquellos que se entregaban para su abono a la hacienda pública como son las cantidades correspondientes al IVA de la transmisión. Ostentaba, además la máxima responsabilidad jurídica en el "organigrama del grupo NUEVA RUMASA", extremo que es reconocido por el mismo, y ha realizado actos de ejecución concretos. Por tanto, la autoría no solo descansa en la mera condición formal de administrador de hecho, sino en actos concretos acreditativos del ejercicio material de las funciones de administración vinculadas con la acción delictiva enjuiciada, en su conjunto, dentro del entramado del plan defraudatorio.

En consecuencia, el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que, como hemos visto los cuestiona.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEGUNDO.- Procede imponer las costas a los recurrentes ( art. 901 LECrim).