Sentencia Penal 113/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10724/2023 de 07 de febrero del 2024

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de don Benedicto contra la sentencia del TSJ de Baleares 36/2023, de 9 de Mayo de 2023.

SEGUNDO.- ÚNICO.- Al amparo del art. 849 LECRIM: indebida inaplicación del delito doloso de lesiones con alevosía ( art. 148.2º CP) en concurso ideal ( art. 77.1 y 2 CP) con delito de homicidio por imprudencia grave ( art. 142.1 CP).

Lo que se cuestiona es la condena del recurrente por el delito de asesinato del artículo 139.1º del Código penal, a las penas de 15 años de prisión y de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena que el recurrente postula sea sustituido por delito doloso de lesiones con alevosía en concurso ideal con homicidio por imprudencia grave.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

En esencia, lo que señala el recurrente es "la ausencia de "animus necandi" en la acción del acusado. El acusado sólo tenía intención de lesionar a Horacio. Lo que se produjo fue una infracción dolosa en cuanto lo que quiso ejecutar y ejecutó (delito doloso de lesiones) y otra infracción culposa en cuanto a lo que no quiso ejecutar y sin embargo produjo (homicidio imprudente), a cas gar, como se dirá, conforme al concurso ideal ( art. 77.1 y 2 CP ). La muerte posterior de Horacio fue un exceso no previsto, ni querido, por el acusado. Nos encontramos ante un exceso de resultado (imputable a tulo de imprudencia) respecto del inicial proyecto del autor (sancionado como delito doloso)."

El recurrente centra su único motivo en excluir el elemento subjetivo del injusto de la "intención de matar" considerando que su intención, en su caso, fue la de lesionar, y que ello concurrió en su caso con un homicidio imprudente, pero no con un asesinato.

Concreta que "Nada acredita que, por la forma y el modo en que se llevó a cabo la agresión, el objetivo perseguido fuese la muerte".

Y añade que el hecho de golpearle en la cabeza no quiere decir que le quisiera matar y discrepa de que hubiera existido un dolo eventual señalando que Una agresión en una zona vital como puede ser la cabeza, sin arma u instrumento peligroso, no implica por sí sola un inequívoco e indiscutible ánimo de matar.

Añade que nada hacía presagiar que la muerte posterior sería el resultado de su acción y que La muerte posterior del agredido se trata de un exceso no previsto ni querido por el agresor.

Cuestiona que ha existido un error en el proceso de inferencia del tribunal en cuanto a la intención de matar y que todo se debió a un "exceso de resultado en cuanto al proyecto inicial del autor".

Al plantearse el motivo por "error iuris" hay que respetar los hechos probados y estos señalan al respecto del motivo planteado ex art. 849.1 LECRIM que:

"Durante el curso de la discusión, el acusado le propinó un puñetazo a la altura de la sien a Horacio.

4) El acusado propinó este primer golpe de forma imprevista y fulgurante, de forma que Jose Daniel no tuvo posibilidad de ejercer defensa alguna.

5) Como consecuencia del golpe en la sien Jose Daniel perdió la consciencia y se desvaneció cayendo al suelo.

6) Una vez estaba Horacio en el suelo el acusado le pateó o pisó brutalmente la cabeza contra el suelo.

7) Como consecuencia de la agresión Horacio sufrió traumatismo craneoencefálico grave con resultado de lesiones óseas (fracturas de base de cráneo, órbita y bóveda craneal), vasculares (hematoma subdural y epidural derechos fundamentalmente) y viscerales (múltiples contusiones cerebrales),

8) Dichas lesiones precisaron tratamiento quirúrgico urgente, e ingreso hospitalario.

9) Tras permanecer varios meses en el Hospital de Son Espases, con posterior intervención quirúrgica, Horacio falleció el día 26 de noviembre del año 2021 al no poder superar las lesiones derivadas de los hechos objeto de la presente causa.

10) La causa fundamental de la muerte fue el traumatismo craneoencefálico consecuencia de la agresión de que fue objeto Horacio

12) Cuando el acusado golpeó a Horacio era consciente y aceptó la posibilidad de que con ello podía acabar con la vida de Horacio pese a lo cual siguió adelante con la acción. (dolo eventual)

13) El acusado era consciente de que por lo imprevisto del primer golpe en la sien Horacio no podría defenderse, pese a lo cual lo propinó.

14) Una vez que Horacio cayó al suelo, el acusado era consciente de que no podría defenderse, pese a lo cual le golpeó en la cabeza.

Con ello, nos encontramos con que:

A.- El recurrente agrede de forma sorpresiva a la víctima de un fuerte golpe.

B.- La víctima no pudo defenderse, por lo que se trató de una acción violenta ante la indefensión de la víctima.

C.- Una vez estaba Horacio en el suelo el recurrente le pateó o pisó brutalmente la cabeza contra el suelo de lo que se derivaron lesiones muy graves por las que fallece más tarde.

D.- Y respecto a la aceptación de las consecuencias de su ataque y la indefensión de la víctima hay tres datos:

1.- Aceptó la posibilidad de que con ello podía acabar con la vida de Horacio pese a lo cual siguió adelante con la acción. (dolo eventual)

2.- Era consciente de que por lo imprevisto del primer golpe en la sien Horacio no podría defenderse, pese a lo cual lo propinó.

3.- Una vez que Horacio cayó al suelo, el acusado era consciente de que no podría defenderse, pese a lo cual le golpeó en la cabeza.

Resulta concluyente con estos parámetros el dolo eventual al aceptar el resultado mortal al patearle la cabeza contra el suelo, órgano vital del cuerpo y de inmediata causación de muerte si se le dan golpes en la forma en que se describe en los hechos probados.

Los extremos que plantea el recurrente por los que pretende alejar la existencia del dolo de matar deben rechazarse, por cuanto es acertada la argumentación del TSJ para validar la inferencia del TJ.

Además, hay alevosía en la acción criminal. La víctima no pudo defenderse. Ni del primer golpe con el que lo tira al suelo indefenso, ni del pateo a la cabeza que le da cuando ya está en el suelo. Existe, pues, una indefensión "reduplicada". Nada pudo hacer en ningún momento la víctima para ejercer una mínima defensa ante la contundencia del ataque. Y de ello y con causalidad adecuada se produce la muerte, que es la consecuencia directa de estos hechos de agresión grave perpetrados.

Los hechos probados en ningún momento pueden ser determinantes de un delito de lesiones con alevosía en concurso ideal con homicidio por imprudencia grave. Resulta inaplicable tal calificación a los hechos probados.

Como se indica en la sentencia del tribunal del jurado es compatible la existencia de la alevosía con la admisibilidad del dolo eventual, como ha expuesto esta Sala con reiteración y la posibilidad de representarse la muerte en su acción agresiva contundente y determinante de una indefensión palpable y evidente del sujeto pasivo que nada, absolutamente nada, pudo hacer para defenderse, como así concluyó el jurado apreciando la alevosía. Hubo un desvalimiento inicial del fallecido tras el primer golpe, y así consta en la sentencia del tribunal del jurado, el recurrente le pateó la cabeza contra el suelo. Cualquier visión contraria al dolo de matar, eventual en este caso, es actuar con el denominado "dolo de indiferencia".

1.- Sobre el dolo homicida y su diferencia con el ánimo de lesionar.

La determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal, habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes para en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se puede estimar concurrente o por el contrario, "el animus laedendi", en una labor inductiva, pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta, a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

En efecto debemos recordar que en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente, de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o física, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable y ello a pesar de su relatividad y de advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurídico vulnerado en las lesiones consumadas y el homicidio que no transcendió en su ejecución de la forma imperfecta.

Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolo de matar, por un lado, y mera originación de lesiones, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual -que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido-, o la intención del individuo no fue más lejos del "animus laedendi", sin representación de eventuales consecuencias letales.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( ss. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia:

1) Las relaciones que ligan al autor y la víctima, "también están las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimientos y pasionales" ( STS. 17.1.94).

2) La personalidad del agresor, "decidida personalidad del agente y el agredido" ( STS. 12.3.87).

3) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos procedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento.

4) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, "palabras que acompañaron a la agresión ( STS. 3.12.90) y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal.

5) Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, "medios e instrumentos empleados en la agresión" ( STS. 21.2.87).

6) Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, "las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado" ( STS. 13.2.93).

Pero si bien la mayoría de la jurisprudencia esta circunstancia de las zonas de las heridas coinciden en considerarlo el argumento más concluyente del ánimo que mueve al agresor, "las zonas sobre las que se produce la incisión ponían en riesgo la vida de la víctima y revelaban un ímpetu homicida más allá del simple propósito de causar lesiones" ( STS. 9.6.93) no son extrañas otras de signo contrario, "el hecho de que las heridas fuesen susceptibles de causar la muerte no quiere decir que nos encontramos ante un inequívoco e indiscutible "ánimo de matar" ( ss. 13.6.92 y 30.11.93).

7) Insistencia y reiteración de los actos atacantes, "duración, número y violencia de los golpes" ( ss. 6.11.92, 13.2.93), continuación del acometimiento hasta la propia vía pública ( s. 28.3.95); pero que es matizado por la misma jurisprudencia en el sentido de poderse inferir la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco profunda, pero como recuerdan las ss. 14.7.88 y 30.6.94, cuando el autor realiza un comportamiento que por si mismo es idóneo para producir el resultado, no cabe sino delito de homicidio frustrado.

8) Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y transcendencia de los mismos ( s. 4.6.92).

Estos criterios que "ad exemplum" se describen no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus", sino que se ponderan entre si para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se contrastan con menos elementos que puedan ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos.

Pero en el caso sometido a nuestra revisión casacional la concurrencia de su intención de matar con dolo eventual aparece correctamente razonada por el TSJ, ya que apunta el TSJ que:

"El relato fáctico incorpora la deducción relativa al dolo eventual, en el número 12, que colige de los otros presupuestos fácticos acreditados expuestos con anterioridad.

La sentencia recurrida expone que el jurado, ante las versiones contradictorias, frente a lo sostenido por el acusado, ha alzaprimado la versión del testigo presencial Juan.

Este declaró que el acusado inició una discusión con la víctima en cuyo transcurso y de forma sorpresiva el condenado le agredió con un puñetazo a la altura de la sien, cayendo Horacio desplomado; y, una vez en el suelo, el acusado le dio al fallecido un pisotón fuerte en la cabeza en la zona de la sien. Tenía la cara hinchada y sangraba mucho.

Que el finado cayó inconsciente también lo dijeron otros testigos, a quienes el jurado incluye en su motivación del veredicto ( Porfirio y Clemencia)."

También recoge el TSJ la referencia del jurado en su proceso de convicción para inferir el ánimo de matar y no de lesionar en el que aquí insiste el recurrente en el informe médico forense al referir que: "la corroboración en el informe de la médico forense, ratificado en el acto del juicio oral, en el que la facultativa dictaminó que el hecho enjuiciado constituyó una muerte violenta con una agresión proferida en una zona vital, lo que significa y así lo explicó al jurado, que se produce en una zona que puede comprometer la vida del individuo, como es el cráneo, que alberga el cerebro.

La perito basó su informe además de en el examen del finado, en el análisis de toda la documentación médica desde el mismo día de los hechos; la cual los jurados también han tenido en cuenta, según consta en el acta del veredicto."

Dado que la explicación del forense al jurado forma parte de la necesidad de trasladar a personas desconocedoras de términos médicos y jurídicos y que se pronuncian sobre hechos y en este caso sobre intenciones, en este caso la de matar o la de lesionar que defiende el recurrente recoge el TSJ que.

"La sentencia recurrida explica prolijamente lo informado por la forense:

"Destacó la médico la relevancia de dicho TAC, (ac. 168, Pdf 5) en tanto del mismo, ya se advierte la gravedad de las lesiones iniciales (consta la documentación médica y de evolución y el historial médico del finado en los ac. 39, 110, 141 a 162 y 164 a 172 del visor).

Explicó que estas lesiones requirieron de un tratamiento urgente para evacuación del hematoma epidural, pero que a pesar de la intervención se continúan observando múltiples hematomas y ya desde un principio se interpreta como un mal pronóstico, aclarando la perito en el acto del juicio que dicha expresión significa médicamente que se trata de lesiones de muy difícil superación. Señaló a preguntas de las partes que si no lo hubieran intervenido la misma noche, Jose Daniel no habría sobrevivido.

La médico aportó un pendrive con diapositivas del cráneo humano en el que constaban indicados los puntos y el tipo de lesión. Se exhibió al jurado en el visor documental y la declarante fue explicando su informe ayudada de dicho instrumento, a fin de facilitar a los jurados la comprensión sobre la diferente ubicación, probable etiología y mecanismo causal y profundidad de las lesiones. Así, expuso, que el finado presentaba lesiones en 4 zonas de la cara y del cráneo: Frontal (fracturas de la órbita externa e interna derecha y de la órbita interna izquierda); lateral derecho (fractura del temporal y mandíbula, y hematoma epidural) y lateral izquierdo (fractura de peñasco) y occipital izquierdo (fractura asociada a un sangrado en la parte izquierda de la fosa cerebral) Hematomas en tres niveles de profundidad, epidural, subdural (asociada a la fractura de peñasco) y subaracnocide, además de otras de menor entidad.

Preguntada sobre la causa de estas lesiones, para la médico es claro que se produjeron por dos impactos directos, frontal y lateral derecho, por lo menos".

Nos encontramos, pues, con dos impactos frontal y lateral derecho que le causan finalmente la muerte. No puede negarse la intención de matar que pertenece a la esfera interna del sujeto como es sabido, pero que en su mecánica de agredir pudo emplear otros medios o formas, pero eligió los que eligió y su "animus" es evidente aunque lo niegue, por lo que las "máximas de experiencia" suponen la recepción y percepción del TSJ como tribunal técnico que la apreciación del jurado del ánimo de matar es evidente.

Es lógico que el elemento subjetivo del injusto no se pueda "fotografiar". No puede "dibujarse" la intención de una persona cuando lleva a cabo una conducta delictiva, pero cabe inferir la misma de su "modus operandi", de cómo ejecuta los golpes y de dónde los lleva a cabo y cómo despliega su ataque. Señalar que la forma en que el recurrente ataca a la víctima lo es con dolo de lesionar solo y que ello deriva en un homicidio imprudente es negar eficacia y eficiencia a que su conducta de agredir determinaba una elevadísima probabilidad, prevista por él, de que con esa forma de actuar se podía causar la muerte. Y esta percepción se hace desde un punto de vista objetivable, ya que solo así cabe entender el carácter de la percepción de cuál podría ser el resultado de su ataque.

Por ello, en cuanto a la inferencia de la existencia del dolo eventual determinante del asesinato por concurrir acción alevosa y la indefensión de la víctima se apunta por el TSJ que:

"En lo relativo al dolo eventual, el jurado fue preguntado si en las circunstancias del caso, el acusado pudo representarse la posibilidad de un resultado fatal, pese a lo cual actúo y los miembros de este lo consideraron probado por unanimidad, apoyándose, según consideró el magistrado-presidente del tribunal, en un indicio de singular potencia convictiva, como es el proferir un golpe en una zona vital como la cabeza, unido a la gravedad de las lesiones, según el informe forense.

Asimismo, se tuvo por probado que hubo una reiteración de golpes, tanto por lo declarado por el testigo como por lo informado por la forense que descartó que se hubiese efectuado un solo golpe.

Los hechos probados recogen que el condenado dirigió a la víctima un primer puñetazo en la sien, a causa del cual el fallecido cayó al suelo inconsciente y que hubo una reiteración del golpe, consistente en que el recurrente le propinó al fallecido un pisotón brutal en la cabeza, chocando esta contra el suelo."

Por todo ello, la conclusión a la que llega el TSJ tras analizar y revisar el proceso de análisis y valoración de la prueba practicada es concluyente al señalar como datos y elementos concurrentes determinantes del proceso de inferencia el siguiente resumen que ofrecemos sistematizado en los puntos clave o key issues que llevan a la aceptación de la correcta condena por asesinato impuesta por el jurado, fijada por el Magistrado-Presidente en su sentencia y ratificada por el TSJ:

"El juicio de inferencia efectuado por el tribunal del jurado acerca de la intención de matar del agente que se basa en:

1.- La parte del cuerpo a la que se dirigió la agresión, comprometiendo al ser en la cabeza una zona vital;

2.- Por el número de golpes, ya que tras el primer puñetazo que dejó a la víctima inconsciente en el suelo, con sangre abundante, el recurrente no interrumpió el ataque, sino que continuó con el mismo, con un pisotón o patada, calificada como brutal, en la misma zona de la cabeza, que chocó violentamente con el suelo;

3.- Así como por la gran fuerza empleada en el ataque.

Estas circunstancias todas ellas que permiten afirmar la existencia del dolo eventual, entendiendo el jurado que el condenado se representó en ese momento la posibilidad de que, con su conducta, podía acabar con la vida de Jose Daniel y pese a ello llevó a cabo la acción.

Dicha deducción se apoya en una prueba válida y suficiente y resulta conforme a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicos, estos últimos expuestos en la prueba pericial."

Con ello, la conclusión del jurado validada por el TSJ es coherente, argumentada y correcto el proceso de inferencia, ya que:

1.- Existe un brutal golpe sorpresivo que lleva al suelo a la víctima indefensa totalmente.

2.- Le pateó o pisó brutalmente la cabeza contra el suelo.

No hay desistimiento o cesación alguna, ya que le ataca por sorpresa de un golpe que lo lleva al suelo y cuando estaba indefenso, y más indefenso aún le patea la cabeza, no otro lugar del cuerpo menos susceptible de causar la muerte.

3.- Existe una explicación científico-médica del forense respecto a cómo funciona el cráneo de una persona a los efectos de prever con una acción como la declarada probada el resulta previsible de causar la muerte a quien se le patea una cabeza en el suelo.

Pues bien, también este Tribunal Supremo en Sentencia 566/2017 de 13 Jul. 2017 ha señalado que:

"Las máximas de la experiencia revelan que, salvo circunstancias muy concretas y especiales, quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado."

El ánimo de matar requerido por el tipo objeto de condena en cuanto elemento subjetivo, por pertenecer a lo íntimo del sujeto que realiza el hecho, su acreditación deberá resultar de la deducción de unos indicios declarados probados; juicios de valor sobre intenciones y elementos subjetivos del delito, que pertenecen a esa esfera interna del sujeto, y que salvo el limitado valor de la confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio deductivo a partir de datos objetivos y materiales probados.

2.- La admisión del dolo eventual en el ánimo de matar

Señalan los hechos probados que: Cuando el acusado golpeó a Jose Daniel era consciente y aceptó la posibilidad de que con ello podía acabar con la vida de Jose Daniel pese a lo cual siguió adelante con la acción. (dolo eventual)

Pese a la queja del recurrente de que se aceptara la inferencia de la concurrencia del dolo eventual en el hecho se han expuesto los datos relevantes para su admisión y la conclusividad del jurado en la determinación de la existencia de esa previsibilidad de la muerte con su actuación en base a los elementos concurrentes que fueron evidentes en cuanto al golpe inicial y al remate posterior en lugar de zona vital como explicó el forense. La impugnación del recurrente es de mera discrepancia frente a la acertada conclusión del jurado y su validación por el TSJ; es decir, la queja del recurrente se lleva a cabo solo en un marco de disidencia, pero no cabe admitirlo en un marco de error de concepto en cuanto a admitir que en el hecho probado no cabe el dolo eventual como sí que ha admitido el jurado y ha validado el TSJ en su sentencia ahora recurrida.

a.- El ánimo de matar admite el dolo directo y el eventual. Lo que hay que medir es la evidente previsibilidad de la ocurrencia del resultado mortal con la acción del sujeto.

Podríamos aquí hablar del "carácter esperable" del resultado mortal para el hombre/mujer medio a consecuencia de una determinada conducta que en este caso se cualifica por un ataque por golpe inesperado que lleva a una víctima al suelo donde se le golpe en la cabeza, órgano vital, contra el suelo.

La previsibilidad del resultado en el relato de hechos probados es evidente y palmaria. Aquí está la concurrencia del dolo eventual, y no de la culpa consciente.

Hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 333/2020 de 19 Jun. 2020, Rec. 4086/2018 que es preciso destacar el ámbito diferencial en estos casos entre dolo de matar y lesionar que está basado en la fina y difícil determinación y definición acerca de cómo puede "adivinarse" esa intención en el sujeto activo del delito, cuando lleva a cabo su acción que solo pertenece y queda al ámbito subjetivo y psicológico del ser humano, pero que en el terreno jurídico puede ser, y lo es, evidenciado por la inferencia de los datos que, como probados, constan en el proceso.

El elemento subjetivo del delito de homicidio o asesinato no es sólo el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo de matar", donde cabe el dolo eventual del sujeto.

Citar, también, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 374/2007 de 9 May. 2007, Rec. 1095/2006 en cuanto se destaca en esta sentencia "el elemento subjetivo del delito de homicidio o asesinato no es sólo el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo de matar", el cual tiene dos modalidades:

a.- El dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y

b.- El dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS de 8 de marzo de 2.004).

Como se argumenta en la STS de 16 de junio de 2.004 el dolo, según la definición más clásica significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal.

En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo, en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización.

Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, vida (véanse SS.T.S. de 8 de marzo de 2.004, 10 de diciembre de 2.004 y 14 de febrero de 2.005, entre otras muchas)".

b.- Modalidades del dolo:

Recuerda, así, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 44/2019 de 1 Feb. 2019, Rec. 1275/2018 que:

"En cuanto a las modalidades del dolo, se vienen distinguiendo fundamentalmente dos:

a.- El dolo directo de primer grado (con una submodalidad de dolo directo de segundo grado) y

b.- El dolo eventual.

a.- En el dolo directo el autor quiere realizar intencionadamente el resultado homicida; y

b.- En el dolo eventual el sujeto activo se representa el resultado como probable y aunque no quiere directamente producirlo, prosigue realizando la conducta prohibida aceptando o asumiendo así la eventual muerte de la víctima.

Dicho lo anterior, es importante reseñar ahora que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal".

c.- El conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento.

La indiferencia respecto a unos resultados graves.

Ejecución de una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado y susceptible de acabar con la vida.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 634/2005 de 17 May. 2005, Rec. 1171/2004 que:

"La jurisprudencia de esta Sala, permite admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico, no excluyéndose la categoría del dolo eventual simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque este no haya sido deseado por el autor - sentencia del 27 de diciembre de 1982, conocida como caso Bultó- que reputó existente esta clase de dolo, cuando el autor toma medidas poco serias para la eliminación del peligro, que como tal conoce.

En tales supuestos, su acción no es sino una manifestación de su indiferencia respecto a unos resultados, cuya producción se ha representado como no improbable - sentencias de 30 de octubre y 26 de diciembre de 1987, 6 de junio y 24 de octubre de 1989-.

En definitiva, en la medida que la jurisprudencia ha adoptado, al menos para los delitos de resultado, la teoría de imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo, el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado.

Así obrará con dolo el que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto y desaprobado jurídicamente, pues habría tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan precisamente al dolo.

La aceptación del resultado existe cuando el agente ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias.

Así, volviendo a la ya citada sentencia 348/1993, de 20 de febrero, la jurisprudencia de esta Sala, ha llegado a una situación ecléctica, conjugando las tesis de la probabilidad con la del consentimiento, estimando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción pretendida asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca, pero en todo caso, es exigible la consciencia por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene".

Todo según recuerda la más reciente Sentencia 1028/2004, de 21 de septiembre. Tiene declarado también esta Sala, como es exponente la Sentencia 1611/2000, de 19 de octubre, que la teoría de la imputación objetiva es la que se sigue en la jurisprudencia para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado, y vino a reemplazar una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consideraciones jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco, la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado.

Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar:

1º. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado;

2º. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción".

4.- Dolo directo, de segundo grado y eventual."

Resulta evidente y lógica la aceptación del resultado en este caso tal cual se recogen los hechos probados.

d.- Teorías del consentimiento y la representación. El dolo eventual y la culpa consciente.

No puede acudirse, como propone el recurrente, que existió un homicidio por imprudencia grave rebajando el dolo eventual a la culpa consciente. No existe una mera imprudencia grave. Existe dolo eventual. Aceptó que como consecuencia de su ataque la muerte era aceptada. No que tan solo su probabilidad era remota. Esto último no es aceptable tal como se describen los hechos probados.

Hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 19/2005 de 24 Ene. 2005, Rec. 316/2004 que:

"A diferencia del dolo directo, donde el agente quiere el resultado, y el directo de segundo grado, donde dicho resultado se representa como una consecuencia inevitable de la acción, que admite el autor, en el llamado dolo eventual el agente se representa el resultado como posible.

Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión del bien jurídico, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro, pero se confía que no se va a producir el resultado.

Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo.

Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible.

La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor.

Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza por que, aun admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota.

En síntesis, en el dolo eventual si el autor hubiese conocido de antemano la producción del resultado hubiese continuado el curso de la acción, mientras que en la culpa consciente dicho conocimiento le hubiese hecho desistir de la misma. Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar el resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso al agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. 806/01).

Tanto en un caso como en otro la caracterización del elemento culpabilístico no está en función de la voluntad sino del riesgo para lesionar el bien jurídico que lleva consigo la acción realizada que excede el límite de lo permitido y en función de su intensidad se dará el dolo eventual o la culpa consciente".

e.- Dolo eventual de lesión, el dolo de peligro y la culpa consciente. Delimitación de estas modalidades.

Hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo 44/2019 de 1 Feb. 2019, Rec. 1275/2018 que:

"La delimitación entre esas modalidades subjetivas resulta de una enorme dificultad al tener que operar los aplicadores del derecho con la estratificación de fenómenos psíquicos que presentan una dificilísima comprobación empírica en el ámbito procesal.

El dolo eventual no se excluye cuando no se produce el resultado. Basta asumir la eventual (que no real o efectivamente producida) muerte de la víctima.

También en la tentativa es proyectable el dolo eventual. El dolo homicida, en su modalidad de dolo eventual, se da en aquellas situaciones en las que el sujeto activo conoce que con su conducta crea un grave riesgo de que se produzca la muerte del sujeto pasivo, pese a lo cual continua con su acción, bien porque acepta ese resultado como probable, o bien porque su producción le resulta indiferente.

Para la tentativa se exige el mismo dolo que para el delito consumado, ya se trate de dolo directo o eventual. La diferencia entre tentativa y consumación en el delito de homicidio no se halla en el elemento subjetivo, sino en el objetivo, en tanto que para la consumación es preciso que se produzca como resultado la muerte de la víctima. La compatibilidad de dolo eventual y tentativa, está asentada en la jurisprudencia.

La culpa consciente se caracteriza porque, aun admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos.

En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor).

En consecuencia:

En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo.

En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

También decir que la sentencia del Tribunal Supremo 333/2020 de 19 Jun. 2020, Rec. 4086/2018 apunta que "lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar el resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso al agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. 806/01).

Tanto en un caso como en otro la caracterización del elemento culpabilístico no está en función de la voluntad sino del riesgo para lesionar el bien jurídico que lleva consigo la acción realizada que excede el límite de lo permitido y en función de su intensidad se dará el dolo eventual o la culpa consciente".

No podemos situar en estos casos la diferencia en la tesis diferenciadora de que "si en el dolo eventual si el autor hubiese conocido de antemano la producción del resultado hubiese continuado el curso de la acción, mientras que en la culpa consciente dicho conocimiento le hubiese hecho desistir de la misma", porque la diferencia está en la posibilidad ex ante de la "medición del riesgo" desde un punto de vista objetivo, en el sentido de admitir si objetivamente puede representarse como aceptable, posible y admisible el resultado a tenor de cómo ejecuta su acción.

f.- La tipicidad subjetiva del hecho y su subsunción en el dolo.

El dolo admite diversas modalidades. Sin embargo, no hay un dolo de primer orden, el dolo directo, y otros de menor intensidad, el de consecuencias necesarias o el eventual. Se trata de distintas modalidades para explicar la misma forma de tipicidad subjetiva.

Conviene recordar en este momento argumentativo nuestra doctrina sobre el dolo, recogida en la STS 772/2004, de 16 de junio, reiterada en jurisprudencia posterior, como las SSTS 890/2010, de 8 de octubre, o la 546/2012, de 25 de junio:

"El dolo, según la definición más clásica significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.

Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolo intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado... En otros términos, aunque no lo persiguiera intencionalmente, conocía que utilizaba unos medios potencialmente capaces de producir la muerte y los actuó. Consecuentemente, que se produciría la muerte.

Desde una argumentación del dolo basado en la voluntad, el elemento subjetivo del delito doloso de matar concurre en el presente caso en el hecho probado pues, indudablemente, el autor se representa la probabilidad de que su acción produzca la muerte y persiste en la acción y continúa, la cual se produce tiempo después, pero se produce. De no causarse finalmente podríamos estar hablando, en su caso, de formas imperfectas de ejecución.

Estas dificultades en la explicación junto a las derivadas de la acreditación del elemento subjetivo que es necesario inferirlo del dolo, ha propiciado un concepto normativo del dolo que esta Sala ha utilizado desde la Sentencia de la colza ( STS 23.4.92), basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto riesgo el bien jurídico protegido.

El dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida.

Como dijimos en la STS 294/2012, de 26 de abril: la configuración de la tipicidad dolosa, "no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del elevado peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" .".

g.- No cabe en estos casos alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo.

Hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 627/2011 de 21 Jun. 2011, Rec. 10264/2011 que:

"Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo.

Sobre este particular una reiterada jurisprudencia, por todas STS 1199/2006 de 11 de diciembre, ha destacado que el cuestionamiento de la concurrencia del ánimo que guía la conducta del acusado en la realización de los hechos es un hecho de carácter subjetivo que pertenece al ámbito interno de la conciencia del sujeto, el cual generalmente solo pueden acreditarse a través de una inferencia realizada por el tribunal sobre la base de aspectos objetivos previamente acreditados ( STS. 1228/2005 de 24.10).

Por ello, el elemento subjetivo de la voluntad del agente ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente, de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o física, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable y ello a pesar de su relatividad y de advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurídico vulnerado en las lesiones consumadas y el homicidio imperfecto en su consecución.

El dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual -que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado debe fluir del hecho probado".

h.- Sólo exige para que concurra el delito de homicidio o asesinato con dolo eventual que se realice un acto contra la víctima con conciencia de que se genera un peligro concreto para la vida que acabe materializándose en el resultado mortal (consumado) o sin que este llegue a producirse (tentativa).

Hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 301/2011 de 31 Mar. 2011, Rec. 1414/2010 que:

"Sobre el tema del dolo y sus modalidades se argumenta en las sentencias de esta Sala 172/2008, de 30 de abril, y 716/2009, de 2 de julio, que "el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado" .

"Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico... En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004, entre otras muchas).

"... se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca"."

i.-El dolo de indiferencia en el ánimo de matar Versus ánimo de lesionar

Resulta evidente en este caso la concurrencia de un dolo eventual de la aceptación de, con sus actos, acabar con la vida de la víctima, habida cuenta la existencia de actos concurrentes en el recurrente tendentes a la previsibilidad de acabar con la vida, y no solamente de la existencia de un ánimo de lesionar que no puede deducirse de los elementos concurrentes en el caso concreto, donde existe un golpe sorpresivo ante la indefensión de la víctima que le arroja el suelo y acto seguido el golpeo en la cabeza causándole la muerte.

No puede el recurrente ignorar, como reconoció al jurado, la existencia del elemento subjetivo del injusto y de la acertada inferencia obtenida por el jurado ante la prueba practicada y el carácter concluyente y contundente del informe pericial forense ante la forma de golpear y el lugar que se hace que no es otro que la cabeza.

El recurrente pretende con un motivo por infracción de ley alterar la inferencia alcanzada por el jurado, y reflejada por el magistrado presidente en la sentencia y validado por el TSJ, simplemente basado en su "disidencia valorativa" respecto a la inferencia cuando en el proceso de revisión del TSJ solamente podría modificarse ante una irracionalidad en el proceso deductivo de la inferencia alcanzada por el jurado y analizado por el TSJ, lo que no es el caso, ya que la descripción de los elementos concurrentes permiten validar la corrección en este caso de la inferencia que se decanta hacia el ánimo de matar y no de lesionar. Resulta evidente, así, la existencia de un dolo de indiferencia al pretender escudarse el recurrente en un mero ánimo de lesionar, cuando los actos objetivos y objetivables que ejecutar evidencian cuál fue su ánimo ante la indiferencia que le causaba cuál fue el resultado grave producido por su ataque.

Con la tesis del dolo de indiferencia abarcaríamos la argumentación jurídica acerca no de un posicionamiento sobre si se asume, o no, el resultado probable de la muerte de otra persona, sino que la clave estaría ubicada en un ámbito de si le es indiferente al autor del delito el resultado que se produzca con la forma de atacar una persona a otra como consta en los hechos probados, ubicándose en esta indiferencia acerca del resultado y si fuera mortal finalmente la tesis del dolo eventual en lugar de la culpa consciente.

Con ello, no estaríamos situando el ámbito diferencial en la representación de la posibilidad, más o menos abierta del resultado mortal, sino en el rechazo consciente de que le es indiferente, cualquiera que sea el resultado lesivo mortal que se puede causar con su conducta.

De esta manera, resulta objetivable en cualquiera de los escenarios que podamos representarnos que el ataque descrito en los hechos probados conllevaba un dolo de indiferencia de lo que pudiera ocurrirle a la víctima, evidentemente que asumiendo que la muerte era uno de ellos, pero siéndole indiferente si ello ocurría.

Por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo 131/2022 de 17 Feb. 2022, Rec. 933/2020 se refleja que "...Existe suficiente conciencia a efectos de culpabilidad cuando el autor duda y, pese a tal duda de entidad, actúa desplegando una conducta que sabe muy probablemente delictiva. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuridicidad de la conducta no sería error.

La reacción ante la duda fundada (no ante la duda remota) debería ser no actuar, en lugar de actuar. Si se plantea la alternativa de que su acción puede ser, con un alto grado de probabilidad, típica debe abstenerse de ejecutar el comportamiento probablemente delictivo.

...

el dolo exigido al agente... puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción.

La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003)."

De esta manera, cuando una persona ataca a otra en la forma descrita en los hechos probados no puede haber duda en la inferencia que obtiene en este caso el jurado de que el recurrente aceptó la posibilidad de causarle la muerte y que le era indiferente si lo mataba, pero, aun así, continuó con su ataque asumiendo su resultado mortal que no deriva de una culpa consciente o imprudencia grave, sino de un dolo eventual de matar como recoge el TSJ. Así, se produce una especie de "mirar hacia otro lado" determinante del dolo de indiferencia o de la concurrencia del dolo eventual.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente. ( art. 901 LECrim).