Sentencia Penal 218/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 649/2022 de 07 de marzo del 2024

RECURSO Braulio

PRIMERO.- Contra la sentencia nº 308/2021, de 10-12, dictada por el Tribunal Superior de Justicia en apelación de la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Sumario 1002/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Torremolinos, Sumario 6/2018, que había condenado a Braulio como autor responsable de dos delitos de homicidio en grado de tentativa del art. 138 en relación con el art. 16.1 y 62 CP, concurriendo la atenuante simple de reparación del daño, a la pena de tres años de prisión por cada uno de los delitos de homicidio en grado de tentativa, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de amenazas del art. 169 CP, sin circunstancias modificativas, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que estimó el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y parcialmente el promovido por la representación procesal del acusado, en el sentido de una parte, condenar a éste como autor de dos delitos de asesinato intentado (recurso Fiscal) concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño (recurso defensa), a la pena por cada delito de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, se interpone por la representación procesal de Braulio el presente recurso de casación por tres motivos: el primero por infracción de ley, art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 139.1, 148.1 y 138.1 en relación con los arts. 21.1, 20.2 y 20.6; el segundo por infracción de ley del art. 849.2 LECrim, por haberse producido error en la apreciación de la prueba documental consistente en la documentación médica respecto de las víctimas; y el tercero por infracción de ley del art. 851 LECrim, por existir contradicción en los hechos probados, al no expresar la sentencia con claridad los hechos probados, en relación con lo que realmente ocurrió, cayendo en contradicciones.

- Previamente habrá que coincidir con el Ministerio Fiscal sobre la conveniencia de alterar el orden en el análisis de los motivos, pues como hemos dicho en STS 863/2022, de 3-11, en la técnica casacional resulta también de importancia el orden sistemático de la articulación de los motivos. La infracción de ley exige el respeto del relato fáctico, por lo que carece de lógica formular en primer lugar motivos de corriente infracción de ley, cuando se articulan posteriormente motivos encaminados a modificar el relato fáctico de la resolución recurrida y por ende, el contexto de debate jurídico, y que, en caso de prosperar, permitirían fundamentar la infracción legal denunciada sobre una base más conveniente. Como tampoco tiene sentido plantear como prioritario el análisis de la subsunción jurídica cuando en un motivo posterior, por quebrantamiento de forma, se interesa la nulidad del juicio, o la de la sentencia, pues lo expuesto al resolver este primer motivo perdería toda efectividad en caso de prosperar el siguiente ( STS 536/2016, de 17 de junio).

Consecuentemente examinaremos los motivos del recurso siguiendo el orden lógico de una correcta estructura casacional.

SEGUNDO.- El motivo tercero por infracción de ley del art. 851 LECrim por existir contradicción en los hechos probados.

Invoca este motivo por quebrantamiento de forma vicios o defectos de la sentencia en lo que respecta a los delitos efectivamente cometidos, en forma de contradicción de los hechos probados.

Alude a la ausencia de prueba que sustente el relato de hechos asumido en la sentencia recurrida, así como a lo que considera un déficit argumentativo sobre los elementos culpabilísticos de los delitos por los que se condena al recurrente, sobre la alevosía sobrevenida, la unidad de acción y la persistencia del ánimo de matar surgido en el curso de la propia acción.

El motivo deviene improsperable.

2.1.- En cuanto a la contradicción, constante y reiterada jurisprudencia, por todas STS 712/2021, de 22-9, tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra, al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

Así, en SSTS 1661/2000, de 27-11; 776/2001, de 8-5; 2349/2001, de 12-12; 717/2003, de 21-5; 299/2004, de 4-3; 237/2014, de 25-3; 503/2016, de 9-6; 715/2016, de 26-9, hemos señalado que para que pueda prosperar este quebrantamiento de forma se exige la concurrencia de una serie de requisitos:

a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta pero en el sentido estrictamente gramatical del concepto. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; es decir, se trata de una contradicción sintáctica stricto sensu, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro. No es una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

b) que sea además, insubsanable, en el sentido de imposible de subsunción en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

d) que surja respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

Como apuntó la STS 1250/2005 de 28 de octubre, "como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el iudicium, lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas".

2.2.- Siendo así, tal como precisa el Ministerio Fiscal en su documentado informa: "En la argumentación impugnativa del recurrente la contradicción se cifra en la constatación de ausencia de prueba sobre determinados extremos fácticos, integrantes de los elementos del delito de asesinato o sus circunstancias; en la oposición entre las declaraciones fácticas y las inferencias que el propio recurrente considera derivadas de los hechos probados. En otras palabras, toma por contradicción, no la que pudiera existir (y no existe) entre los contenidos que la Sala enuncia, sino la que pretende hacer ver entre los contenidos de la sentencia y los que el propio recurrente propone como datos fácticos o presupuestos dogmáticos, con mayor o menor vinculación a aquellos.

Así, la noción de contradicción que maneja el recurrente se ciñe a la mera discrepancia entre lo que la Sentencia han declarado probado y lo que la propia parte considera probado que se argumenta como si de una tercera instancia se tratase ahora y sin relación alguna con el quebrantamiento formalmente denunciado. Y eso es totalmente ajeno al ámbito de la forma que se dice quebrantada de la sentencia, en tanto que constituye una impugnación de su contenido, cuyo debate en casación habría de articularse -en su caso- bajo otro amparo procesal."

TERCERO.- El motivo segundo por infracción de ley del art. 849.2 LECrim, por haberse producido error en la apreciación de la prueba documental consistente en toda la documental médica respecto de las víctimas.

El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

3.1.- Debemos recordar, SSTS 569/2012, de 27-6; 200/2017, de 27-3; 376/2017, de 24-6; 419/2019, de 24-9; 727/2021, de 29-3, que la vía del art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

a) Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

b) Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos.

No otra cosa ha acontecido en el caso presente, el vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial.

Así la STS 1952/2002, de 26.11, recuerda que el error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominado "literosuficientes" o "autosuficientes" se acredite de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba, siempre y cuando el supuesto no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y oras y apreciar su resultado con libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim.

Así la STS 911/2013, de 3 de diciembre, recuerda "... dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posterioridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al tribunal la dificultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otros o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del tribunal de casación, lo que está vedado".

Y concluye la expresada resolución "la contradicción, en fín, ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o complementado aquélla con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente, queda carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultado de otros medios de prueba también disponibles por el tribunal de instancia, que justificaron la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación, al menos evidente, mayor crédito, a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS 6 y 24-9-2011).

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta de la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3.2.- En el caso que nos ocupa, el recurrente prescinde de la exigencia de la cita documental y de los particulares del documento o documentos, que evidencien el error, sustituyéndose por la equívoca invocación de la "documental médica", expresión que hace referencia a la naturaleza pericial de la prueba invocada, olvidando que en cuanto al valor como "documento" a efectos casacionales de los informes periciales, esta Sala, por todas STS 283/2018, de 13-6, solo se lo reconoce cuando:

a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

b) Contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3, ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contrastadas en el momento del juicio oral.

Pues bien, en el caso presente, el tribunal ha valorado la pericial propuesta por la defensa que contrapone con el informe de los Médicos Forenses que realizaron la autopsia y del Grupo de Criminalística (Balística), sobre distancia y trayectoria del disparo y el resto de las pruebas testificales e indiciaria que se han analizado en el motivo primero, y no considera verosímil la versión de las defensas.

Conclusión que debe mantenerse en esta sede casacional.

En efecto, sobre los dictámenes periciales en SSTS 546/2016, de 21 de junio; 386/2017, de 14 de mayo; 613/2018, de 29 de noviembre, hemos señalado que la pericia -como destaca la doctrina- es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la Ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, ello, no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.).

El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1103/2007 de 21.12). No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba.

- En el supuesto presente, no nos encontramos en ninguno de aquellos dos casos, dado que el relato de hechos probados recoge el contenido de la información médico forense, obrante en autos, que fue ratificado por los peritos en el acto del juicio oral.

CUARTO.- El motivo primero por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 138.1, 139.1, 148.1 y 21.1 en relación con el art. 20.6 y art. 169.2 CP.

4.1.- El motivo incumple los requisitos de forma que se señalan en el art. 874 LECrim que debe contener el escrito de formalización del recurso de casación, entre ellos que las diferentes razones de impugnación deben estar separadas y numeradas, no debiendo juntarse diversas impugnaciones en un solo motivo, como acontece en el caso que nos ocupa en que se acumulan denuncias de infracción legal muy diversas: indebida aplicación de los arts. 139.1 y 138.1; inaplicación del art. 148.1; no aplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.3; no aplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.6 CP, e indebida aplicación del art. 169.2, todos del Código Penal.

No obstante, en la actualidad la doctrina jurisprudencial ya no es tan exigente en cuanto al cumplimiento de los requisitos formales que rodean el recurso de casación, y sin minusvalorar esas exigencias formales que obedecen a razones fundadas y no son meras trabas nacidas del capricho del legislador, esta Sala ha tendido a aminorar el rigor formal de la casación (vid. STS 863/2014, de 11-2) y transciende de las cuestiones formales de carácter accesorio y atiende a las cuestiones materiales, esto da lugar a que la admisión /inadmisión se centre en el contenido de los recursos en relación con los arts. 847, 848, 849, 850, 851 y 852 LECrim.

Ha de señalarse, no obstante, que la jurisprudencia del TEDH considera conforme con las exigencias del Convenio un mayor rigorismo formal en casación (Decisión de 20-4-1996 recaída en el asunto Mohr v. Luxemburgo y Decisión, de igual fecha, en el asunto De Virgilis v. Italia). Por eso no sobra alentar a los profesionales a extremar el esfuerzo por ajustarse a tales previsiones legales, pues responden a rectas finalidades. La flexibilidad que supone el derecho de acceso a los Tribunales y el favor actionis no puede degenerar en una omisión frente a estos requisitos.

- Expuesto lo anterior, analizaremos las cuestiones planteadas de forma independiente.

4.2.- Se denuncia, en primer lugar, la aplicación del art. 139.1 CP, por considerar que no se puede imputar al recurrente dos delitos de asesinato al no cumplirse los requisitos legales y jurisprudenciales del tipo penal, al concurrir en sus conductas un ánimo de lesiones y en su consecuencia debió ser condenado por dos delitos de lesiones con instrumento peligroso del art. 148.1 CP.

Previamente debemos recordar que la Audiencia Provincial condenó en la sentencia al hoy recurrente por dos delitos de homicidio en grado de tentativa, y el Tribunal Superior de Justicia, en la apelación, estimó el recurso del Ministerio Fiscal y condenó por dos delitos de asesinato en grado de tentativa. Por tanto, ninguno de los dos Tribunales dudó de la presencia del ánimo de matar en la doble agresión que los hechos probados imputan al recurrente.

Efectuada esta precisión previa, la determinación del ánimo de matar (vid. SSTS 86/2015, de 25-2; 450/2017, de 21-6; 419/2019, de 24-9; 423/2020, de 23-7) constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal, habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente -o por el contrario cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi, en una labor- se dice en la STS. 172/2008 de 30.4, inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable. Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolor de lesionar, por un lado y originación de muerte, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.

Asimismo es necesario subrayar-como recuerdan las SSTS. 210/2007 de 15 marzo 487 2009 de 17 julio, 1188/2010 de 30 diciembre, 622/2010 de 28 junio, 93/2012 del 16 febrero, 599/2012 de 11 julio, 577/2014 de 12 julio, el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3; 210/2007, de 15-3).

Como se argumenta en la STS de 16-6-2004, el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado". (Véase STS 1-12-2004, entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

4.3.- En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida, fundamento de derecho 2.2., infiere la intencionalidad y alcance de la voluntariedad del acusado de dos circunstancias: la idoneidad del arma utilizada: navaja de hoja puntiaguda, de filo liso, y de 8,7 cm. de longitud y 1,58 cm. de anchura máxima; y de la zona corporal a la que dirigió los apuñalamientos: a Gabino en zonas abdominal y lumbar y a Genaro en región abdominal. A Gabino le produjo una herida penetrante en hipocondrio derecho con laceración hepática profunda, hemoperitoneo difuso y pseudoaneurisma arterial, además de otra herida en zona lumbar izquierda con menor penetración; y causó a Genaro también una herida penetrante en hipocondrio derecho con laceración hepática profunda, con hemoperitoneo y pequeño derrame pleural. Es cierto que el instrumento empleado no presenta ni dimensiones ni forma que lo cataloguen como arma prohibida o de peligrosidad especialmente acentuada como podía ser un machete, un cuchillo de hoja larga u otro instrumento de mayores dimensiones; ahora bien, no se puede minimizar la peligrosidad que representaba la navaja en cuestión y que, de hecho, se materializó en la grave lesión causada a una y otra víctima mediante su hoja antes descrita, que fue dirigida a la zona abdominal y penetró en la misma alcanzando en profundidad el hígado y provocando una hemorragia interna. En uno y otro caso, la herida precisó intervención quirúrgica consistente en cierre de pared abdominal, previa administración de anestesia general, para evacuar la hemorragia interna y cerrar la herida abierta.

4.4.- Siendo así, es correcto este razonamiento de la sentencia recurrida.

- En efecto, como hemos dicho en SSTS. 1014/2011 de 10 octubre y 54/2015 de 11 de febrero, esta Sala reiteradamente, ha venido diciendo, el dolo eventual es del todo equiparable al dolo directo o intencional en cuanto al merecimiento del castigo aplicable, puesto que ambos suponen igual menosprecio del autor por el bien jurídico tutelado.

Siendo así en SSTS. 172/2008 de 30.4, y 210/2007 de 15.3, hemos precisado que el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca el resultado lesivo al sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004).

Por consiguiente tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados -recuerdan las SSTS. 1187/2011 de 2.11 y 890/2010 de 8.10, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero, "ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta".

"Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010-, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo".

"Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conocer que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables" ( STS 69/2010, de 30-1).

4.5.- En el caso presente, las máximas de experiencia común apuntan, directa y conjuntamente, a la intención de matar: arma inciso cortante, reiteración del golpe, dirección de los navajazos, entidad de las heridas causadas, precisión de intervención médico quirúrgica de urgencia, consecuencias de las heridas, duración del impedimento... todo ello sugiere asunción indiferente de un eventual resultado de muerte.

En efecto, tal como precisa el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo: "el elemento volitivo (debilitado) del dolo eventual obliga a ser especialmente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante, porque es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad de aceptación o asunción del resultado. Así, no podría afirmarse que el resultado de muerte es altamente probable para el ciudadano medio in situ, cuando la probabilidad de que se produzca no sea realmente elevada, porque no se ha de tratar como doloso lo que pudiera ser imprudente o tipificable como lesiones.

Parece claro que en este caso, la diferencia entre la tesis sustentada por la parte recurrente (animus laedendi) y el criterio plasmado en la sentencia recurrida (animus necandi), no atañe a un diverso concepto de dolo, pues en ambos casos se parte de un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, no existe divergencia sobre cuestión jurídica, sino sobre los criterios de atribución del mismo, cuestión atinente a la conclusión fáctica, al conocimiento del riesgo, esto es, a la consideración de que la prueba practicada, incluidas la testifical de las víctimas y la pericial médico forense, posibilita individualizar la presencia del aspecto subjetivo del homicidio/asesinato, esto es, la asunción voluntaria por parte del recurrente del resultado de causar la muerte a Gabino y a Genaro; y ulteriormente así desarrollado y reiterado: el dolo eventual suficiente para la imputación por homicidio se colma porque el sujeto activo quiera realizar una determinada acción a pesar de tener suficiente conocimiento sobre el riesgo o sobre la situación de peligro concreto para el bien jurídico.

En esta tesitura, la cuestión a debatir se ciñe a determinar si el relato fáctico que asume la sentencia recurrida muestra no tanto que el recurrente tomó en serio el riesgo de matar con sus navajazos a las dos personas que atacó, sino de si conocía o no el riesgo de matarlas con sus respectivas agresiones ( STS 708/2021, de 20 de septiembre), cuestión indiscutible a la vista del relato de hechos probados que, en presente vía casacional resulta de inexcusable acatamiento.

Precisamente por ello están destinadas a la inadmisión prevista en el art. 884.3ª de la LECr todas las alegaciones incluidas en este motivo contrarias a la constatación que el relato fáctico hace del riesgo vital que sufrieron ambos perjudicados por la entidad y gravedad de las heridas sufridas respectivamente, así como la relectura de los informes médico forenses en busca de una interpretación diferente de su tenor literal, transcrito en la sentencia y, en general, todas las apelaciones a la supuesta inexistencia de prueba de alguno o algunos de los extremos fácticos consignados en la sentencia recurrida."

4.6.- En segundo lugar, se cuestiona la aplicación de la alevosía, art. 139.1 CP, en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que es la recurrida.

En cuanto a la alevosía, hemos dicho en SSTS 838/2014, de 12-12; 114/2015, de 12-3; 719/2016, de 27-9; 167/2017, de 14-3; 240/2017, de 5-4; 299/2018, de 19-6; 419/2019, de 24-9; 423/2020, de 23-7, que el Tribunal Supremo viene aplicándola a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000).

En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" ( STS. 13.3.2000).

Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2, 375/2005 de 22.3):

a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y, en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2).

Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:

a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001, es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

Igualmente, hemos dicho en STS 161/2017, de 14 de marzo, que la nota de conjurar el riesgo generable es la más específica de la alevosía. Ciertamente tal conjura, entendida como acción de impedir o evitar con previsión una situación que puede resultar peligrosa (según diccionario RAE) puede procurarse bajo diversas modalidades de comisión. Así cuando la víctima está inerme o indefensa por sus propias condiciones personales o por la situación en que se encuentra. O cuando, por la confianza depositada en el autor, no se previene frente a eventuales ataques del autor del delito. O bien porque éste lleva a cabo sus actos cuidando, mediante la rapidez o el ocultamiento de su intención, de que la víctima no disponga de tiempo para precaverse mediante cualquier modalidad defensiva que implique precisamente eventuales daños para la persona del autor.

Por eso hemos dicho ( STS 750/2016, de 11 de octubre) que para que exista alevosía, no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como la facilidad que ello supone, refiriéndose a la indefensión sobrevenida, que se produce en ciertos casos aún cuando en el comienzo de la agresión no se halle presente la agravante, siempre que en una segunda de la actuación del autor, el ataque se reanude aprovechando éste la indefensión en que se encuentra la víctima. Es decir, según la jurisprudencia, la alevosía sobrevenida surge cuando en un momento posterior de la actuación agresiva, se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para ejecutar una nueva y diferente agresión distinta de la anteriormente realizada.

En este sentido, la STS 423/2020, de 23-7, en relación a la alevosía sobrevenida, precisa que: "Existe cuando aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada."

4.7.- En el supuesto enjuiciado, la sentencia recurrida, fundamento de derecho 2.: "describe un primer incidente que consiste en que el hermano de Braulio, habiendo sido expulsado del local donde se hallaba en unión de éste, "se resistió a abandonar el establecimiento utilizando un casco protector que portaba, por lo que fue reducido por el portero Gabino, que lo inmovilizó"; y "al apercibirse de ello el acusado Braulio provisto de un arma blanca (navaja de 8,7 cm de hoja) y con ánimo de acabar con su vida, asestó por la espalda a Gabino dos puñaladas que le alcanzaron la zona lumbar y abdominal, y en el costado del mismo lado (zonas vitales)". Se trata de una agresión súbita, inesperada e imprevisible, cualitativamente alejada del nivel muy inferior de tensión que pudiera haberse generado por el enfrentamiento previo entre el empleado Gabino y el hermano de Braulio, cuyo componente sorpresivo se incrementa en cuanto fue llevada a cabo por la espalda, sin que por tanto la víctima la previera ni por un instante.

Continúa el factum de la sentencia: "Y sin solución de continuidad con dicha arma blanca, apuñaló también a Genaro, con idéntico ánimo homicida, alcanzándole en la zona lumbar y abdominal ((zonas vitales)". El carácter súbito y la rapidez del ataque se extiende a esta segunda acometida efectuada de modo inmediato sin intermedio alguno tras la dirigida a Braulio, acometida que, aunque hipotéticamente Genaro hubiera dispuesto de tiempo para reaccionar - que no fue así -, no tenía por qué ser prevista ni sospechada por el mismo ya que él no estaba interviniendo activamente en el incidente previo ni participaba en el acto de reducir al hermano de Braulio; se aprecia por tanto igualmente la condición aleve y sorpresiva de la agresión que conduce a idéntica calificación del hecho como delito de asesinato intentado."

Siendo así, no existe propiamente la alevosía sobrevenida que cuestiona el recurrente, porque no medió propiamente un enfrentamiento previo entre el recurrente y sus víctimas que se ocuparon sólo de su hermano Geronimo, y fueron sorprendidos por la inopinada intervención del primero, provisto de un arma de potencial letal que dirigió a zonas vitales del cuerpo de ambas ( SSTS. 53/2009 de 22 de octubre, 147/2007 de 19 de febrero, 640/2008 de 8 de octubre, 243/2004 de 24 de febrero...).

En el caso presente la apreciación de la alevosía en su modalidad de "sorpresiva" debe ser mantenida, dado que esta Sala viene manteniendo (SSTS 815/2005, de 15 de junio; 880/2007, de 2 de noviembre; 25/2009, de 22 de enero; 1062/2009, de 19 de octubre; 37/2010, de 22 de enero; 747/2013, de 10 de octubre, 345/2019, de 4 de julio, 717/2017, de 31 de octubre...) que la utilización de armas o instrumentos peligrosos frente a quien se encuentra inerme, esto es, sin ninguna clase de arma defensiva, ha de considerarse ordinariamente una acción alevosa. La STS 892/2007, insiste en que en los casos en que el autor dispone de un arma que aumenta considerablemente su capacidad agresiva y la víctima carece de instrumentos idóneos que aumenten su capacidad defensiva, la seguridad de la agresión es máxima, dándose los elementos propios de la alevosía.

4.8.- Por último debemos destacar que la alevosía como circunstancia cualitativa del asesinato es compatible con el dolo eventual.

En este sentido en la STS 419/2019, de 24-9, decíamos que la jurisprudencia inicialmente se pronunció por la incompatibilidad ( SSTS 1052/94, de 24 de mayo; 1245/95, de 5 de diciembre; 219/96, de 15 de mayo; 861/97, de 11 de junio) pero en la actualidad la compatibilidad con la intención dolosa meramente eventual, está ya consolidada: dolo eventual de muerte y dolo directo de actuar alevosamente ( STS 716/2009, de 2 de julio).

En esta línea la STS. 466/2007 de 25.4 insiste en que no es ese el criterio -el de la incompatibilidad- el que viene manteniendo la más reciente jurisprudencia de esta Sala.

Así, en la Sentencia 119/2004, de 2 de febrero, se declara que no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima --aseguramiento de la ejecución-- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado la alta probabilidad de la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados. En igual dirección la STS. 175/2004 de 13.2 afirma que el dolo eventual es compatible con la alevosía "según reiterada doctrina de esta Sala, según la cual debe distinguirse entre el dolo con que se ejercita la acción alevosa y el concurrente respecto al resultado de la acción agresiva".

Es evidente que aunque el dolo de muerte pudo haber sido eventual, lo que si conocía el autor era la situación desvalida de la víctima... ( STS. 415/2004 de 25.3). En la misma línea se pronuncian las sentencias 514/2004 de 19.4 y 653/2004 de 24.5, en la que se declara que de los hechos probados no se deduce con racional certeza la intención directa de matar, pero se infiere con lógica que el acusado conocía suficientemente el grandísimo peligro generado por su acción, que ponía en grave riesgo la vida de dos personas, prefiriendo de manera consciente la ejecución peligrosa del incendio a la evitación de sus posibles consecuencias, y añade que la agravante específica de alevosía, 1ª del artículo 139 del Código Penal, es compatible con el dolo eventual, de acuerdo con una jurisprudencia amplia y constante de esta Sala sostenida por sentencias recientes, aunque la cuestión es ardua y ha sido debatida y cuestionada en algunos pronunciamientos de la propia Sala.

Han afirmado la compatibilidad, entre otras, las sentencias 2615/93 de 20 de diciembre, 975/96 de 21 de enero de 1997, 1006/99 de 21 de junio, 1011/2001 de 4 de junio, 1804/2002 de 31 de octubre, 71/2003 de 20 de enero, 1166/2003 de 26 de septiembre, 119/2004 de 2 de febrero, 239/2004 de 31 de octubre, 1229/2005 de 19 de octubre, 21/2007 de 19 de enero, 466/2007 de 24 de mayo, 803/2007 de 27 de septiembre.

En igual dirección la sentencia 1010/2002 de 3 de junio estableció que " en el delito de asesinato alevoso el dolo eventual respecto del resultado es suficiente para la realización del tipo" (F. J.2º). La definición legal de la alevosía, tanto en el Código actual como en el derogado, hace referencia a asegurar la indefensión, como recordaba la sentencia citada 1006/99 de 21 de junio, que estimó la existencia de la agravante con independencia de que el autor tuviera intención directa de matar o, simplemente, la aceptara como consecuencia de su acción.

4.9.- Indebida aplicación por infracción y no aplicación del art. 21.1 CP en relación con el art. 20.2 CP, por entender que no se han tomado en cuenta las pruebas tanto en la instrucción como en el plenario que constataban que el acusado se encontraba notablemente afectado por intoxicación etílica en el momento de los hechos.

El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

4.10.- En primer lugar, se plantea desde una perspectiva procesal equivocada, al ser constante la jurisprudencia -por todas la muy reciente sentencia 104/2024, de 1-2- en el sentido de que el recurso de casación, cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y en el caso presente, no existe en el relato fáctico mención alguna sobre los presupuestos de la eximente incompleta de embriaguez, por lo que resulta de imposible apreciación.

4.11.- En segundo lugar, respecto a la embriaguez, la jurisprudencia - SSTS 6/2010, de 27-1; 632/2011, de 28-6; 539/2014, de 2-7; 467/2015, de 20-7; 450/2017, de 21-6; 114/2021, de 11-2; 351/2021, de 28-4- viene distinguiendo entre alcoholismo y embriaguez, en cuanto que el primero implica una intoxicación plena que, en algunos casos de alcoholismo puede ser una toxifrenia que puede determinar una demenciación acreedora a ser recogida como circunstancia eximente completa de enajenación mental o, al menos, como atenuante eximente incompleta cuanto se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de una patología de origen alcohólico generalmente determinada por la ingesta reiterada frecuentemente y a lo largo de un tiempo de cierta duración ( SSTS 261/2005, de 28-2; 1424/2005, de 5-12; 6/2010, de 27-1), y la segunda, una intoxicación aguda, con encaje jurídico, ya en el trastorno mental transitorio, ya en la enajenación mental, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad-, de modo que será la intensidad de la afectación la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad, desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma.

En efecto aunque el Código derogado sólo se refería a la embriaguez, entre las circunstancias, exigiendo que fuera: "no habitual, siempre que no se haya producido con propósito de delinquir", ello no impedía que pudiera ser tratada como eximente y trastorno mental transitorio, como eximente incompleta, como atenuante e incluso como atenuante analógica. La regulación actual regula como eximente la intoxicación plena, ya proceda del alcohol o de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, condicionándola con la misma formula prevista en el número anterior respecto al trastorno mental transitorio y aludiendo el síndrome de abstinencia, utilizando, al igual que el número precedente, una formula psiquiátrico Mitológica. Asimismo en el art. 21.2 se regula como atenuante "la de acción el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el Numero 2 del articulo anterior" (entre ellas bebidas alcohólicas), esto es se exige una relación entre el delito cometido y aquella adicción, de modo que se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta sumarial en cuanto realizada "a causa de aquella".

Conlleva, por tanto, validez la jurisprudencia en torno a la embriaguez, entre otras STS. 20.4.2005, ATS. 19.7.2000, con cita a la de 7.7.91, que precisa:

a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la muerte del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 " fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta esponjándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable".

b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos.

c) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica.

La STS. 21.9.2000, interpretando el actual art. 20 CP, matiza estas categorías indicando que en supuestos de adición acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adición, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 C.P., atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adición, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. Al contrario de lo que sucedía en el Código Penal de 1.973, que sólo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adición. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto.

En el supuesto enjuiciado, las sentencias de la Audiencia y el Tribunal Superior de Justicia rechazaron la concurrencia de la embriaguez al carecer de suficiente soporte probatorio para su acogimiento al no constar la cantidad de alcohol ingerido esa noche por el recurrente o sobre la posible afectación de sus facultades volitivas e intelectuales, así como la insuficiencia de una mera referencia a halitosis alcohólica en el primer informe de exploración médica para fundar la apreciación de una atenuante y mucho menos a la eximente incompleta que se pretende sin fundamento alguno y sin referencia en el relato de hechos probados.

4.12.- En base a lo expuesto, el motivo deberá ser desestimado, máxime cuando hemos dicho en SSTS 240/2017, de 5-4; 450/2017, de 21-6, en las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3).

En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10, 708/2014 de 6.11).

Por ello hemos recordado en SSTS. 675/2014 de 9.10, 838/2014 de 12.12, en los campos de concurrencia de una circunstancia atenuante no juega la presunción de inocencia que se proyecta sobre los hechos constitutivos de la infracción y no sobre los que excluyen o atenúan la responsabilidad. Por ello cuando no se trata de dar por probado, sino de considerar "no probado" algún hecho el nivel exigible de motivación se relaja. Las dudas llevan a no dar por probada la aseveración. En definitiva para dar por no probada una eximente o una atenuante basta con no tener razones para considerarla acreditada.

4.13.- En cuanto a la indebida aplicación por infracción y no aplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.6 CP, por entender esta representación que no se han tomado en cuenta las pruebas tanto en la instrucción como las practicadas en el plenario que constataban que el acusado se encontró ante una situación de miedo insuperable cuando a su hermano le tenían reducido en el suelo los porteros del local.

El motivo se desestima.

4.14.- Como hemos dicho en SSTS 172/2008, de 30-4; 54/2015, de 11-2, el miedo, de larga tradición jurídica (metus), considerado por la moderna psicología como una emoción asténica de fondo endotimico, en su vertiente jurídica, como circunstancia eximente ha sido analizado por la doctrina jurisprudencial, por todas SS. 783/2006 de 29.6, 180/2006 de 16.2 y 340/2005 de 8.3, que parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado. La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (S 16-07-2001, núm. 1095/2001). La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16- 07-2001, núm. 1095/2001). La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990) En parecidos términos la STS 1382/2000, de 24 de octubre, en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., ss. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998, entre otras)".

Cuando acudimos al hombre medio como criterio de valoración de la situación, no queremos decir que haya de indagarse en una especie de fantasma un comportamiento esperado. Ello sería injusto y además sólo serviría para transferir a un ser no real comportamientos de seres humanos, en su situación concreta. Se trata de indagar si la persona que ha actuado, en su concreta situación anímica y social, tuvo posibilidad de actuar conforme prescribe el ordenamiento jurídico. Es decir, se utiliza el recurso el hombre medio sin olvidar las concretas circunstancias concurrentes.

En definitiva, como se expresaba en las SSTS. 143/2007 de 22.2 y 332/2000 de 24.2, la doctrina de esta Sala ha requerido para la aplicación de la eximente:

a) la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los nombres, huyendo de concepciones externas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción.

4.15.- En el caso presente, la sentencia recurrida desestima la concurrencia de la referida eximente incompleta razonando que: "Es verdad que el hermano de Braulio había sido reducido por uno de los empleados del local al resistirse a permanecer fuera del establecimiento pese a que se le había vetado la entrada por incumplir las normas del mismo, pero no es verosímil ni imaginable que tal circunstancia generase al acusado un temor o pánico que le condujese a herir con su navaja en el abdomen a los dos vigilantes de seguridad. Se trata de una manifestación sin respaldo probatorio alguno y sin que tampoco pueda ser razonablemente deducida o inferida de las circunstancias del hecho."

Razonamiento que debe asumirse en esta sede casacional, dado que la acción del recurrente, lejos de su paralización inducida por el temor, se inscribe en una reprochable violencia contra quienes, con mayor o menor acierto, estaban cumpliendo funciones en un centro comercial del que procedieron a expulsar a su hermano y a reducirle, cuando se resistió con violencia, sin que ello supusiera una amenaza real, seria e inminente o temor a que ocurriera algo no deseado.

4.16.- Por último, en cuanto a la impugnación por aplicación indebida del delito de amenazas del art. 169.2 CP.

El recurrente no respeta los hechos que la sentencia declara probados:

"Inmediatamente tras la agresión el procesado Braulio, acompañado de su hermano Geronimo, se dio a la fuga, corriendo por la playa, siendo perseguidos por varias personas, entre ellas Leoncio, encargado del establecimiento KOKUN, quien comenzó a grabar con su teléfono móvil al procesado Braulio, momento en que este último, con el fin de proteger su huida e intención de amedrentarlo para que cesara en su persecución, se detuvo se giró, encarándolo al tiempo que hacía ademan de pincharle con un objeto que portaba en su mano derecha. Consiguiendo que Leoncio dejara de perseguirle ante el temor de ser agredido."

Según la jurisprudencia de esta Sala (STS 981/2016, de 11-1-2017) el delito de amenazas se integra por los siguientes elementos:

a) una conducta del agente constituida por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la consumación de un mal injusto, determinado y posible.

b) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes.

c) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la enjundia suficiente para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de antijuridicidad de la acción y su calificación como delictiva ( SSTS 864/2009, de 12-3; 792/2011, de 8-7; 1143/2011, de 28-10).

En el caso actual, la exhibición de una navaja y la actitud agresiva del acusado es una forma manifiesta de amenazar con un mal futuro y una conducta subsumible bajo el tipo penal del art. 169.2 CP, máxime en el contexto en que se produce, después de agredir gravemente con la navaja a dos personas.

QUINTO.- Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim).