Sentencia Penal 787/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10207/2025 de 01 de octubre del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Vicente contra la sentencia nº 32/25 de fecha 21 de enero de 2025, dictada por el TSJ de Madrid, que confirmó la Sentencia nº 307/24 de fecha 7 de junio de 2024 dictada por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, por la que se condenaba al acusado como autor de un delito de Organización Criminal y por un delito de lesiones.

SEGUNDO.- 1.- Por aplicación indebida del artículo 570 bis CP debido a la pretendida pertenencia a la organización criminal y su condición de miembro de esta. -artículo de invocación 849.1 LECRIM-.

Señala el recurrente que "no se recogen los elementos conformadores de la organización criminal (tipicidad) que los pudiera diferenciar de cualquier otra fórmula asociativa, ni se recoge la participación de mi mandante como miembro de esta debido al juicio de inferencia. Así ni se recogen el número de miembros ni la predeterminación de un plan encaminado a una voluntad colectiva ni mucho menos la infraestructura para realizar la misma".

Entiende que "con relación a los "Hechos Probados" no se puede desprender que la banda " DIRECCION002" sea considerada organización criminal".

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. El art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Así, como apunta la mejor doctrina se entenderá que ha sido infringida la ley "cuando se haya infringido una ley", pero no cualquier ley, sino un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Y sobre ello se construye cuál es la redacción literal de los hechos probados y cómo se ha llevado a cabo el proceso de subsunción de estos en el tipo penal objeto de condena u otra "norma jurídica del mismo carácter" que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, con lo que debe ser una ley penal que permita integrar la aplicación del tipo penal objeto de condena en combinación con ella.

Así, lejos de respetar los hechos probados el factum señala que " Vicente, nacido el NUM000/2001, en República Dominicana, titular del NIE NUM001, sin antecedentes penales, por ser miembro de la banda latina " DIRECCION002", en compañía de otras personas no identificadas, en la puerta del bar " DIRECCION000", sito en la DIRECCION001, de Madrid, donde se encontraba Ramón, preguntó a este si pertenecía a alguna banda latina rival, portando oculta una pistola. Al contestar éste de manera negativa, sacó inmediatamente la pistola que llevaba escondida conminándole al tiempo que le apuntaba con ella, a que "bajase corona", expresión vejatoria para miembros de bandas latinas rivales. Tras encañonarle, disparó el arma, que al parecer era de fogueo, en dos o tres ocasiones. Ello ocasionó que Ramón se tirara al suelo junto a sus acompañantes, entre los que se encontraba su novia Francisca. Al no conseguir Vicente su propósito, con la culata del arma que portaba y con ánimo de menoscabar su integridad corporal, propinó varios golpes en la cabeza a Ramón. Como consecuencia de tales hechos Ramón, sufrió lesiones consistentes en dos heridas de 1 cm de longitud cada una, y traumatismo craneoencefálico leve, que precisaron de tratamiento médico consistente aproximación de los bordes con grapas quirúrgicas y ulterior retirada en centro de salud, tardando en curar 10 días, uno de ellos impeditivo, y quedando como secuela dos cicatrices (perjuicio estético, 1 punto).

2º.- La Banda Latina " DIRECCION002" de origen dominicano, que ideológicamente tomó como referencia, el movimiento revolucionario de liberación con motivo de la invasión haitiana en el año 1848, nació en el seno del sistema penitenciario americano, concretamente en las cárceles de Nueva York en 1989, con carácter de asociaciones de hispanos y con el fin de procurarse protección y defensa ante el acoso de otras bandas en el interior de las prisiones, de donde exportaron su sistema de estructuras y jerarquía a las calles y barrios de la ciudad para extenderse posteriormente a otros Estados.

Su fundación en España tuvo lugar en el año 2001, en la prisión de Alcalá Meco ( DIRECCION015) y su implantación en la Comunidad de Madrid tras el verano de 2004.

El lema de la banda es "Dios, Patria y Libertad. La banda latina " DIRECCION002" está estructurada de forma jerárquica y piramidal, con distribución de tareas y responsabilidades. Entre sus cargos destacan de mayor a menor: "Suprema" es el jefe del capítulo y el que dispone de lo que se hace y cuando se hace, "Disciplina", es el encargado de imponer y decidir sanciones, "Tesorero", es el encargado de recoger las cuotas a los miembros de la banda, "Guerrero", es el encargado de organizar y dirigir los ataques (tiradas) a otras bandas rivales, carece de autonomía propia, y se rige por los que dicta el Suprema y tiene a su cargo a los "Soldados", que son miembros de un capitulo que no tienen ningún cargo dentro de la banda, el grueso del Capítulo, que pagan la cuota y luchan a las órdenes del Guerrero, que dirige las peleas y por último los "Probatorias" que se encuentran en la fase previa a la incorporación como miembro, donde adquieren ciertas habilidades, prueban su valor y van adquiriendo y haciendo suya la disciplina de la banda, en su mayoría jóvenes menores de edad.

En cuanto a su financiación pagan sus miembros una cuota de unos cinco euros semanales, así como los beneficios que les reporta los actos ilícitos penales que realizan.

Sus fines, tanto dentro de las prisiones como una vez en el exterior, fueron la ocupación de barrios y zonas urbanas donde asentarse, para dedicarse a una actividad delictiva, realizando un férreo control de sus miembros a través de la violencia, menudeo de droga en el territorio controlado, así como la comisión de robos y atracos que sirven para el mantenimiento de la banda. Sus miembros no dudan en emplear la violencia contra todos aquellos que consideran sus enemigos, pugnando con otras bandas rivales para no perder influencia territorial ni prestigio social. La banda mantiene un importante grado de jerarquía, con un líder que marca las pautas y comportamientos a seguir por el resto de miembros, quien establece sus propios rituales de adhesión a la banda. Su rivalidad es permanente con la banda latina " DIRECCION003" ( DIRECCION003) y con la banda " DIRECCION004".

La banda latina DIRECCION002 es un grupo latino violento dedicado a la comisión de hechos delictivos graves, que ha sido considerado organización criminal y sus miembros dirigentes y miembros activos condenados en sentencia por los siguientes hechos delictivos:

1. Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 2 de abril de 2013, que condenó a varios integrantes de la misma por los delitos de organización criminal y delito de lesiones del artículo 148.1 del Código Penal.

2. Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2014, que confirmó la sentencia anterior.

3. Sentencia de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 29 de septiembre de 2015 por delitos de lesiones previsto y penado en los artículos 147.1 y 148.1 Código Penal, y de pertenencia a organización criminal, previsto y penado en los artículos 570 bis, penúltimo inciso y 570 quater.2 Código Penal.

4. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 15 de febrero de 2016, por delito de pertenencia a organización criminal, extorsión, coacciones, amenazas, obstrucción a la Justicia y tenencia ilícita de armas.

5. Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2016 por delito de pertenencia a organización criminal, extorsión, coacciones, amenazas, obstrucción a la Justicia y tenencia ilícita de armas, que confirma la sentencia anterior.

6. Sentencia de la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de marzo de 2016 por delito de pertenencia a organización criminal, tráfico de drogas y usurpación de inmueble.

3º.- El acusado Vicente, es miembro activo de la banda de los " DIRECCION002" y le constan las siguientes detenciones e identificaciones:

1. El día 19/11/2019, fue detenido por un delito de riña tumultuaria y atentado a agente de la autoridad, en compañía de otras cinco personas también relacionadas con la banda DIRECCION002. Diligencias nº 4334/2019 BPI Madrid.

2. El día 15/01/2020, fue detenido por policías de la Comisaría de DIRECCION005 por robo con violencia, en compañía de un menor, también relacionado con la banda DIRECCION002. Atestado NUM002, de la comisaría de DIRECCION005, o ampliatorio - El día al 22215/19.18/05/2020, fue detenido en compañía de otra persona por robo con violencia o intimidación, que se comete el día 09/02/2020.

3. El día 12/09/2020, fue detenido por tentativa de robo con violencia en DIRECCION006, junto a otro individuo relacionado con la mencionada banda. Diligencias 17968/20, de DIRECCION006.

4. El día 04/04/2021, fue detenido por delito de amenazas graves y pertenencia a organización criminal, en compañía de otras cuatro personas vinculadas al grupo. Las víctimas, pertenecientes a la banda DIRECCION003, fueron amenazados con machetes, cuchillos y botellas. Diligencias 13/2021, ampliatorio al 7/2021 de GRUME y 61/2021 de DIRECCION005.

5. El día 18/03/2021, fue detenido por policías de la comisaría de DIRECCION005, por un delito de robo con violencia, en compañía de otros tres individuos, dos de ellos miembros probados de la banda. Atestado NUM003 de la misma comisaría.

6. El día 24/07/2021, fue detenido en atestado NUM004, de la Comisaría de DIRECCION005, por robo con violencia y amenazas graves a agentes de o autoridad, en compañía de otra persona relacionada con los DIRECCION002.

7. El 07/08/2021, fue detenido por los delitos de lesiones y pertenencia a organización criminal junto con otros seis individuos de la banda. Atestado NUM005, de 07/08/2021, de la BPI, de Madrid.

8. El día 17/02/2022, fue detenido por su participación en delito de tentativa de homicidio, lesiones, robo con violencia, y pertenencia a organización criminal. Diligencias 513/2022, de la BPI. La víctima relata que los autores pertenecen a DIRECCION002.

9. El día 30/03/2022, fue detenido por los funcionarios de la Comisaría de DIRECCION005 en las diligencias 6058/22, por amenazas graves con arma de fuego, ampliatorio del atestado NUM006.

10. El día 23/09/2020, fue identificado en la DIRECCION007 por agentes de la Brigada provincial de Seguridad Ciudadana junto con ocho individuos que guardan relación con DIRECCION002.

11. El día 03/01/2021, fue identificado en la DIRECCION008 por indicativos Bronce, en compañía de otros tres individuos relacionados con DIRECCION002.

12. El día 26/02/2021, fue identificado en la DIRECCION009 por indicativos de la Comisaría de DIRECCION005, formando parte de un grupo de 16 personas, algunas de ellas vinculadas con la misma banda latina.

13. El 23/03/2021, fue identificado en la DIRECCION010 por indicativos de la comisaría de DIRECCION005, junto a 23 personas más, algunos miembros de la banda.

14. El 12/06/2021, fue identificado en la DIRECCION010 por indicativos de la comisaría de DIRECCION005, junto a 8 personas más, algunos miembros de la banda.

15. El 10/09/2021, fue identificado en la DIRECCION011, por agentes de la Brigada móvil, en compañía de otros 9, relacionados con el grupo DIRECCION002.

16. El 29/0172022, fue identificado en la DIRECCION012 por indicativos de seguridad ciudadana, junto a otros 5 individuos, portando un cutter.

17. El día 22/03/2022, fue identificado en la DIRECCION013, formando grupo por otros once, por indicativos GOR de la comisaría de DIRECCION014, siendo 0 componentes de ese grupo miembros probados de la banda DIRECCION002."

Por ello, lo que el recurrente plantea es una mera discrepancia de la redacción de los hechos probados.

La condena lo es "como autor criminalmente responsable de:

a) Un delito de pertenencia a organización criminal, previsto y penado en el art. 570 bis, apdo. 1, inciso 2º, apdo. 2 CP, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para todas aquellas actividades o negocios jurídicos relacionados con la actividad de la organización por tiempo de 10 años.

b) Un delito de lesiones, previsto y penado en el art. 147.1 en relación con el art. 148.1 CP, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con los artículos 57.1 párrafos primero y segundo, 48.2 y 3 CP, la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Ramón, de su domicilio lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por éste, y la prohibición de comunicarse de cualquier forma con él, por un tiempo de cuatro años."

Pues bien, la sentencia del TSJ especifica de forma concreta y motivada la condena por pertenencia a organización criminal.

Consta en los hechos probados que: "La banda latina DIRECCION002 es un grupo latino violento dedicado a la comisión de hechos delictivos graves, que ha sido considerado organización criminal y sus miembros dirigentes y miembros activos condenados en sentencia...El acusado Vicente, es miembro activo de la banda de DIRECCION002".

No cabe duda de dos conceptos que se declaran probados, pese al alegato de oposición del recurrente que no respeta el factum:

1.- La banda de DIRECCION002 es una organización criminal.

2.- El recurrente es miembro activo de la banda DIRECCION002.

Se hace mención en cuanto a la prueba tenida en cuenta "a la testifical ofrecida por los agentes de policía, que depusieron en el juicio, y que se recogen de forma precisa en la sentencia impugnada, a la que nos remitimos. Declaraciones que aportan, en su caso, un conocimiento directo de la pertenencia o relación activa con el grupo de DIRECCION002 por parte del acusado, o cuando menos al contexto de las bandas latinas."

Y se añade "La prueba de cargo examinada por el tribunal a quo, tal como se indica en la sentencia impugnada, consiste en la testifical tanto del perjudicado, como de los testigos presenciales de los hechos, (agentes de policía que comparecieron en el lugar de los hechos), los policías intervinientes en actuaciones policiales anteriores de detención e identificación del acusado, la prueba pericial del informe pericial obrante en la causa, la visualización del vídeo en el que quedaron grabados los hechos y la documental obrante en la causa".

Los hechos probados determina que la banda DIRECCION002 constituyen una organización criminal a tenor de la prueba practicada. No hay a ello, ya que el tribunal de la AP y el TSJ han concluido la concurrencia de los requisitos para la admisión de la organización criminal, frente al más reducido de la "hermana menor", que es el grupo criminal y el siguiente en el escalón que es la codelincuencia.

De la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 291/2021 de 7 Abr. 2021, Rec. 10583/2020 y otras resoluciones de esta Sala sobre la organización criminal podemos sistematizar las características de la organización criminal del art. 570 bis CP, a saber:

"1.- La organización criminal y el grupo precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

2.- La organización criminal requiere de una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad, que se concreta en tres o más. Se trata, por tanto, de un delito plurisubjetivo, en el que el sujeto activo está formado por la concurrencia de, como mínimo, tres personas, diferenciándose dos clases de autores, merecedores de distinto reproche penal, en función de la responsabilidad asumida en el marco de la organización.

3.- La complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal, pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta.

4.- a.- Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis.

b.- Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter". ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 703/2017 de 25 Oct. 2017, Rec. 475/2017).

c.- Hay dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que determinan una distinta gravedad en la sanción penal.

5.- Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

6.- Debemos recordar que el art. 570 bis.1, párrafo 2º se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delito, pero no se predica ello del grupo criminal, ya que el art 570 ter.1, párrafo 2º CP lo define como la unión de más de dos personas, que, sin reunir alguna u algunas de las características de la OC definidas en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 591/2018 de 26 Nov. 2018, Rec. 10195/2018).

7.- La doctrina, por ello, ha considerado que se trata de la organización criminal como hermana mayor del grupo criminal. Y que la menor entidad de este último se manifiesta ya en los verbos nucleares utilizados en relación con los sujetos responsables.

8.- En cuanto al elemento de la estabilidad y permanencia es propio de las organizaciones criminales y no se exige del grupo criminal, al ser "su hermana menor".

9.- El concepto de grupo criminal es, pues, de carácter residual frente al de organización criminal, con el que presenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal.

10.- Para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales.

11.- El fin de la organización ha de ser la comisión de delitos como producto de una "voluntad colectiva", superior y diferente a la voluntad individual de sus miembros lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar".

12.- En la organización criminal hay relaciones de jerarquía, permanencia e intensidad de la actividad delictiva, el desarrollo continuado en el tiempo, el reparto de funciones y la utilización de medios idóneos para llevar a cabo la actividad ilícita. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 468/2020 de 23 Sep. 2020, Rec. 4103/2018).

13.- Organización criminal, grupo criminal y mera delincuencia: ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 468/2020 de 23 Sep. 2020, Rec. 4103/2018).

"Para delimitar los supuestos de organización y grupo criminal de los supuestos de codelincuencia o coparticipación, una consolidada y reiterada doctrina jurisprudencial facilita la distinción con la organización criminal porque ésta exige la concurrencia de una serie de requisitos que permiten distinguirla de los supuestos de simple codelincuencia, coparticipación o consorcio ocasional para la comisión del delito:

a.- Pluralidad de personas,

b.- Utilización de medios idóneos,

c.- Plan criminal previamente concertado,

d.- Distribución de funciones o cometidos, y

e.- Actividad persistente y duradera.

La permanencia y la estructuración interna permiten una clara diferenciación.

Superación de la mera codelincuencia.

La STS de 2 de febrero de 2006 señala que la mera delincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos que superan los habituales en supuestos de delitos semejantes.

Lo que se trata de perseguir es la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad, y también una eventual gravedad de superior intensidad, en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión.

14.- Diferenciación entre organización y grupo:

Con el grupo la diferenciación es más compleja.

a.- No requerir estabilidad o permanencia,

b.- Tampoco estructura interna compleja con reparto de funciones.

En estos casos puede ser aplicable al grupo la doctrina jurisprudencial referida a las organizaciones "de carácter transitorio". La STS 1095/2001, de 16 de julio, por ejemplo, con cita de las de 25-5-97 y 10-3-00, señala que cuando el Legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia".

15.- Organización criminal y asociación ilícita.

La doctrina apunta que El art. 515.1 CP considera como tal, entre otras, la asociación que "tiene por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión". La jurisprudencia ( STS 437/2018, de 3 de octubre o STS 69/2013, de 31 de enero, entre otras) considera que la aplicación de esta figura exige los siguientes requisitos:

1) Una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad.

2) La existencia de una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista.

3) Consistencia o permanencia, en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio.

4) El fin de la asociación que, en el caso del art. 515.1 CP ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar.

El delito de asociación ilícita es un delito que atenta contra el derecho de asociación.

Ante lo expuesto, resulta obligado preguntarse cómo se distingue la organización criminal del art. 570 bis CP de la asociación ilícita del art. 515.1 CP. Al respecto, se han sostenido doctrinalmente varias posibilidades. La jurisprudencia de la Sala en STS 544/2012, de 2 de julio (reiterada en STS 1057/2013, de 12 de diciembre y STS 852/2016, de 11 de noviembre) ha entendido que el delito de asociación ilícita es un delito que atenta contra el derecho de asociación, por lo que se castiga el ejercicio abusivo de tal derecho.

Concreta a este respecto la doctrina que el legislador, reconoce que las organizaciones y grupos criminales en general no son realmente "asociaciones" que delinquen, sino agrupaciones de naturaleza originaria e intrínsecamente delictiva, carentes en muchos casos de forma o apariencia jurídica alguna, o dotadas de tal apariencia con el exclusivo propósito de ocultar su actividad y buscar su impunidad.

16.- Diferencia entre el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia.

La concreta diferencia que afecta al presente caso consta en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 15/2018 de 16 Ene. 2018, Rec. 374/2017 donde se recoge que:

"La STS 309/2013 nos dice que la codelincuencia se apreciará, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

En el mismo sentido la STS ya citada, 277/2016 señala que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito".

Pues bien, de los hechos probados se evidencia que concurren los elementos de la organización criminal y la pertenencia a la misma del recurrente. No se trata en este motivo por error iuris de acudir a la prueba o a la inferencia como elementos a aplicar en el motivo de presunción de inocencia, sino si del factum se desprende la subsunción de estos hechos en el tipo penal del art. 570 bis CP objeto de condena.

Los hechos probados describen con sumo detalle el origen, constitución y conformación de la banda de DIRECCION002" que permite su configuración como organización criminal, y no como su "hermana menor" de grupo criminal, y mucho menos que el de mera codelincuencia.

Hay que recordar, también, de una banda semejante a la antes citada de " DIRECCION002", la banda DIRECCION003 la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 242/2022 de 16 Mar. 2022, Rec. 10702/2021 ya señaló que el Tribunal Supremo en Sentencia 475/2019 de 14 Oct. 2019, Rec. 10234/2019 "ya ha fijado la referencia al grupo DIRECCION003 y la condena por delito de pertenencia a organización criminal del art. 570 bis CP , lo que ampara la notoriedad de la organización, aunque, obviamente, la condena en este caso no lo es por referencia a este pronunciamiento judicial, pero se trata de hecho notorio que, incluso, cita la sentencia de instancia a nivel de referencia jurisprudencial de reconocimiento."

Se refiere en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 242/2022 de 16 Mar. 2022, Rec. 10702/2021 que:

"Consta el informe elaborado por la Brigada de Información, ratificado en el juicio, que proporciona datos vinculados al origen, estructura, desarrollo, métodos de actuación organización, etc de la banda criminal, e igualmente extracto de las diligencias policiales relativas al Sr. Marcos que lo relacionan con miembros de la banda, seis de mera identificación y cuatro detenciones".

Con respecto a la banda " DIRECCION002" se describe en el factum cómo se constituyó, organiza y actúa la banda DIRECCION002 y la pertenencia a la misma del recurrente.

Establece y relata la distribución de las funciones de la organización criminal, y la jerarquía que impera en la misma con la distribución de roles y funciones. No se trata de un mero grupo criminal ni una mera codelincuencia. Es una organización de mayor estructura y complejidad dedicada a la comisión de delitos graves.

Se añaden varios elementos determinantes en el factum, a saber:

1.- Sus miembros no dudan en emplear la violencia contra todos aquellos que consideran sus enemigos, pugnando con otras bandas rivales para no perder influencia territorial ni prestigio social.

2.- La banda mantiene un importante grado de jerarquía, con un líder que marca las pautas y comportamientos a seguir por el resto de miembros, quien establece sus propios rituales de adhesión a la banda.

3.- Su rivalidad es permanente con la banda latina " DIRECCION003" ( DIRECCION003) y con la banda " DIRECCION004".

4.- La banda latina DIRECCION002 es un grupo latino violento dedicado a la comisión de hechos delictivos graves, que ha sido considerado organización criminal y sus miembros dirigentes y miembros activos condenados en sentencias que se citan hasta un total de seis.

No se trata en este caso que se le haya condenado por lo que apuntan estas sentencias, sino por el caso concreto.

El recurrente ha sido condenado por ser miembro activo de esta organización criminal y ello consta en el factum. Tanto como su pertenencia activa a la organización como que del factum se desprende que esta banda es organización criminal en cuanto a cómo está estructurada, sus objetivos, su organización, su complejidad y organización y por su composición.

El recurrente no respeta el factum y pretende rebajar la gravedad de la organización postulando error en la inferencia, cuando no está respetando los hechos probados de los que se concluye la concurrencia de los requisitos para considerar "en este caso concreto" al recurrente miembro activo de una organización criminal.

Los hechos probados concluyen que "El acusado Vicente, es miembro activo de la banda de DIRECCION002" y se añade que "La banda latina DIRECCION002 es un grupo latino violento dedicado a la comisión de hechos delictivos graves, que ha sido considerado organización criminal y sus miembros dirigentes y miembros activos condenados".

Además, como indica la Fiscal de la Sala se considera que el recurrente forma parte de la banda, ya que se relatan hasta diecisiete entre detenciones e identificaciones policiales con miembros de la banda, su vestimenta y signos distintivos como los pañuelos que usa son característicos de esa de la banda. Además, cuando se acercó a la víctima le preguntó a qué banda pertenecía, y al contestarle aquel que a ninguna le mandó "bajar corona", frase vejatoria que utilizan los pandilleros de las diferentes bandas, ya que esta frase supone una sumisión a la banda a que pertenecen. Luego, esta situación que ha sido descrita por testigos presenciales es otro indicio de que el acusado forma parte de una de las bandas, y concretamente de DIRECCION002" con los que iba en las distintas detenciones.

El recurrente ataca la intangibilidad de los hechos probados en un motivo por error iuris. El delito de organización criminal no consiste en participar en más de un delito perpetrado por la organización; sino en integrarse en ella de forma activa, aunque no se llegue a tomar parte personalmente en ningún delito. Y esta pertenencia consta en el factum.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Sobre la indebida aplicación del artículo 570 bis 1 CP (comisión de delitos graves); 20 (miembro activo) y apartado 2 (disponer de armas o instrumentos peligrosos). -artículo de invocación 849.1 LECRIM.

Señala el recurrente que no consta la disposición de armas o instrumentos peligrosos, ni comisión de delitos graves, ni su pertenencia activa a la banda.

Consta en los hechos probados el destino de la organización a delitos graves. "La banda latina DIRECCION002 es un grupo latino violento dedicado a la comisión de hechos delictivos graves, que ha sido considerado organización criminal y sus miembros dirigentes y miembros activos condenados.

En cuanto al uso de armas o instrumentos peligrosos consta en la sentencia del TSJ que En cuanto al subtipo agravado previsto en el apdo. 2 del art. 570 bis CP : "b) disponga de armas o instrumentos peligrosos", en referencia a la organización criminal, el Informe pericial de inteligencia (fol. 108 y ss.) hace expresa referencia a la comisión por la banda DIRECCION002 de diversos ilícitos penales -de los que son reflejo las sentencias recogidas en el relato de Hechos Probados y las citadas en la nuestra--, en los que se han incautado en varias ocasiones armas blancas e incluso de fuego real.

Consta en los hechos probados que el recurrente "con la culata del arma que portaba y con ánimo de menoscabar su integridad corporal, propinó varios golpes en la cabeza a Ramón". Es evidente el empleo de la culata del arma que se describe como un instrumento peligroso con el que agredió a la víctima.

Hay que recordar que se describe en el factum que Como consecuencia de tales hechos Ramón, sufrió lesiones consistentes en dos heridas de 1 cm de longitud cada una, y traumatismo craneoencefálico leve, que precisaron de tratamiento médico consistente aproximación de los bordes con grapas quirúrgicas y ulterior retirada en centro de salud, tardando en curar 10 días, uno de ellos impeditivo, y quedando como secuela dos cicatrices (perjuicio estético, 1 punto).

Resulta evidente la gravedad del instrumento empleado para agredir a la víctima y la potencialidad dañina de la culata de un arma capaz de ocasionar lesiones graves, y hasta incluso la muerte.

La culata empleada supuso ésta ser un objeto contundente y peligroso apto para causar daño a la integridad física de otra persona como así aconteció.

Pues bien, pese a que nos encontremos en un motivo por error iuris que exige el respeto de los hechos probados donde constan todos los elementos que han permitido la condena por el tipo penal del art. 570 bis CP en las modalidades básicas y de agravación el recurrente plantea cuestiones de valoración de prueba ajenas al ámbito del error iuris, y aunque luego ofrece un motivo de valoración de prueba más adelante vamos a puntualizar que el TSJ nos ofrece en el FD la correcta valoración del informe de inteligencia, señalando que:

"El informe pericial de inteligencia (fols. 108 a 113), concluye la pertenencia del acusado a la banda latina DIRECCION002, sobre la base de la Instrucción 17/2014, dictada por la Secretaría de Estado de Seguridad, que recoge el "Plan de actuación y coordinación policial contra grupos organizados y violentos de carácter juvenil" Entre los parámetros objetivos -indicados en dicha Instrucción--, sobre los que se construye el informe pericial, se encuentra la constatación policial de actividades de naturaleza delictiva, atribuidas al acusado y que vienen reflejadas en los atestados que se acompañan con el Informe y obran en las actuaciones. Documentación examinada por el tribunal a quo y que se recoge en el relato de hechos probados.

No es que expresen actuaciones enjuiciadas, sino policiales y que recogen las detenciones del acusado como consecuencia de hechos violentos, presuntamente delictivos, en los que ha sido identificado como partícipe activo, identificado por los denunciantes o víctimas bien como integrante de bandas latinas, directamente como de la denominada DIRECCION002, o estando en compañía de miembros conocidos como integrantes de ésta.

El contexto de las actuaciones en las que ha sido detenido e identificado, obedece al patrón de actuación de bandas latinas, entre ellas la de DIRECCION002.

Ciertamente, en cuanto atestados policiales, no equivalen a sentencias judiciales firmes, ni siquiera a diligencias judiciales, con mayor fuerza acreditativa, aunque no quepa poner en duda la realidad de lo que se contiene en dichos atestados, en cuanto a que el acusado ha sido detenido en numerosas ocasiones, en el contexto que señalamos, y es que no podemos perder de vista que el alcance de los atestados en que se basa el Informe pericial de inteligencia, no es establecer per se, como hecho probado, la pertenencia del acusado a una banda latina, tarea que le corresponderá al órgano de enjuiciamiento, sino aportar los datos objetivos que han permitido al perito emitir dicho Informe.

Lo anterior es conforme con la finalidad del Informe de inteligencia, dada su naturaleza de prueba (pericial) auxiliar del Tribunal, y que como se recoge en la sentencia de instancia: "permitiéndole conocer y evaluar modos de comportamiento delictivo, generales o concretos, que pueden estar llevándose a término y que precisan no sólo saber de la existencia de determinadas morfologías delincuenciales, sino, desde el estudio de la criminalística y desde la experiencia extraída con otras actuaciones diversas, de la forma de organización que requiere llevarlas a término o que suele acompañarles en la mayor parte de los supuestos, de sus objetivos, de su metodología operativa o, incluso, sobre los puntos de conexión que los hechos investigados pueden tener con otros delitos ya cometidos y sometidos a investigación policial, así como de cualquier otro elemento que pueda entenderse necesario para la mejor comprensión o esclarecimiento de un comportamiento criminal, siempre que su extracción venga facilitada por una actuación policial, dedicada, continua y especializada."

Con ello, sí que se le identifica de manera que permitió a la AP aplicarle el art. 570 bis.1 y 2 CP.

El recurrente cuestiona el informe de inteligencia cuyas conclusiones llevan a la determinación de la autoría del recurrente.

Y, por ello, el TSJ argumenta con detalle y conclusividad que:

"La conclusión que se alcanza en el citado Informe de inteligencia, ratificado por su autor y sujeto a contradicción y aclaraciones en la vista oral, viene confirmada por la testifical ofrecida por los agentes de policía, que depusieron en el juicio, y que se recogen de forma precisa en la sentencia impugnada, a la que nos remitimos. Declaraciones que aportan, en su caso, un conocimiento directo de la pertenencia o relación activa con el grupo de DIRECCION002 por parte del acusado, o cuando menos al contexto de las bandas latinas.

Atendido lo expuesto, el análisis que hace el motivo de los atestados que se recogen en el Informe de inteligencia (aportados a las actuaciones) y de las declaraciones policiales, que corroboran la conclusión de aquél, resulta sesgado, al menos en cuanto no se hace desde la perspectiva y finalidad del Informe pericial, por lo que no cabe aceptar su falta de suficiencia, sin perjuicio de que no debemos perder de vista que dicho informe, en cuanto prueba, como ya hemos indicado, es una más de la que ha tenido en cuenta el tribunal a quo, para llegar al convencimiento de que el acusado pertenece a la banda latina DIRECCION002".

Queda acreditada su pertenencia a la organización criminal y el empleo de los medios determinantes de la agravación.

Con respecto a la prueba de inteligencia que participa más de la indiciaria la mejor doctrina señala que:

"1.º) Se trata de una prueba singular que se utiliza en algunos procesos complejos, en donde son necesarios especiales conocimientos, que no responden a los parámetros habituales de las pruebas periciales más convencionales.

2.º) En consecuencia, no responden a un patrón diseñado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no obstante lo cual, nada impide su utilización en el proceso penal cuando se precisan esos conocimientos, como así lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia reiterada de esta Sala.

3.º) En todo caso, la valoración de tales informes es libre, de modo que el Tribunal de instancia puede analizarlos racional y libremente: los informes policiales de inteligencia, aun ratificados por sus autores, no resultan en ningún caso vinculantes para el Tribunal y por su naturaleza no podrán ser considerados como documentos a efectos casacionales.

4.º) No se trata tampoco de pura prueba documental: no puedan ser invocados como documentos los citados informes periciales, salvo que procedan de organismos oficiales y no hubieran sido impugnados por las partes, y en las circunstancias excepcionales que señala la jurisprudencia de esa Sala para los casos en que se trata de la única prueba sobre un extremo fáctico y haya sido totalmente obviada por el Tribunal sin explicación alguna incorporada al relato de un modo, parcial, mutilado o fragmentario, o bien cuando, siendo varios los informes periciales, resulten totalmente coincidentes y el Tribunal los haya desatendido sin aportar justificación alguna de su proceder.

5.º) El Tribunal, en suma, puede apartarse en su valoración de tales informes, y en esta misma sentencia recurrida se ven supuestos en que así se ha procedido por los jueces "a quibus".

6.º) Aunque cuando se trate de una prueba que participa de la naturaleza de pericial y testifical, es, desde luego, más próxima a la pericial, pues los autores del mismo aportan conocimientos propios y especializados para la valoración de determinados documentos o estrategias.

7.º) Finalmente, podría el Tribunal llegar a esas conclusiones con la lectura y análisis de tales documentos".

Concluye este autor sobre la validez de esta prueba pericial de inteligencia y la posibilidad de su uso y valoración por el tribunal que: "Lo que se denomina prueba de inteligencia no es tal, sino un método de sistematización incluida dentro no de la prueba pericial, sino de la mal denominada prueba indiciaria, y sirve como auxilio lógico al Juez para sistematizar su análisis de los indicios, evitando que se incurra en un análisis fragmentario o aislado de todos ellos y como corolario o método de sistematización de todos los indicios, buscando un esqueleto o armazón que proporcione una lectura univoca de todos ellos.

En cualquier caso, debe tener muy claro su naturaleza de prueba indirecta, pues sirve como vehículo de interpretación de otras pruebas muy complejas que ya figuran en la causa.

Sobre este tipo de prueba podemos hacer mención a la doctrina de esta Sala:

Jurisprudencia sobre la pericial de inteligencia.

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 64/2021 de 28 Ene. 2021, Rec. 10613/2020

a.- Se trata de una prueba válida y complementaria con el resto de pruebas practicadas. Resulta evidente que por sí sola no puede llevar a una condena, pero sí complementar el arsenal probatorio que puede ponerse encima de la mesa para evidenciar la conclusión acerca de cómo unos hechos pudieron ocurrir en base a la experiencia y conocimientos de los informes que elaboran expertos en periciales de inteligencia, que serán valorados por el juez o tribunal penal como en este caso ha ocurrido.

2.- Tribunal Supremo 263/2012 de 28 Mar. 2012, Rec. 2235/2011:

a.- Tal prueba pericial de "inteligencia"..., está reconocida en nuestro sistema penal pues, en definitiva, no es más que una variante de la pericial a que se refieren tanto los arts. 456 LECriminal, como el 335 LECivil , cuya finalidad no es otra que la de suministrar al Juzgado una serie de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos cuya finalidad es fijar una realidad no constatable directamente por el Juez y que, obviamente, no es vinculante para él, sino que como el resto de probanzas, quedan sometidas a la valoración crítica, debidamente fundada en los términos del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

b.- La prueba pericial es una variante de las pruebas personales integrada por los testimonios de conocimiento emitidos con tal carácter por especialistas del ramo correspondiente de más o menos alta calificación científica, a valorar por el Tribunal de instancia conforme a los arts. 741 y 632 de la LECr . y 117.3 de la Constitución ( STS 970/1998, de 17 de julio ). Dicho de otro modo: la prueba pericial es una prueba personal, pues el medio de prueba se integra por la opinión o dictamen de una persona y al mismo tiempo, una prueba indirecta en tanto proporciona conocimientos técnicos para valorar los hechos controvertidos, pero no un conocimiento directo sobre cómo ocurrieron los hechos ( Sentencia 1385/1997 ).

3.- Tribunal Supremo 104/2019 de 27 Feb. 2019, Rec. 10363/2018:

a.- La admisibilidad de la prueba pericial de inteligencia es reconocida jurisprudencialmente como medio de prueba que puede ser debidamente practicada en el juicio oral y valorada por el Tribunal, y así la doctrina admite que cabe entender que dichos informes sí incorporan razón de ciencia, pues sus autores, en cuanto tienen una larga experiencia adquirida durante los muchos años de investigación de las Fuerzas de Seguridad, en el transcurso de los cuales han ido acumulando datos sobre el funcionamiento del crimen organizado y sus miembros, pueden ser calificados como peritos.

b.- SSTS de 31 de marzo de 2010 ; de 1 de octubre de 2010 ; de 29 de mayo de 2003 ; de 13 de diciembre de 2001 y de 17 de julio de 1998 ). Tal prueba pericial de inteligencia policial cuya utilización en los supuestos de delincuencia organizada es cada vez más frecuente, está reconocida en nuestro sistema penal pues, en definitiva, no es más que una variante de la pericial a que se refieren tanto los arts. 456 LECrim como el 335 LEC , cuya finalidad no es otra que la de suministrar al Juzgado una serie de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos cuya finalidad es fijar una realidad no constatable directamente por el Juez y que, obviamente, no es vinculante para él, sino que como el resto de probanzas, quedan sometidas a la valoración crítica, debidamente fundada en los términos del art. 741 LECrim .

c.- La prueba pericial es una variante de las pruebas personales integrada por testimonios de conocimiento emitidos con tal carácter por especialistas del ramo correspondiente de más o menos alta calificación científica, para valorar por el Tribunal de instancia conforme a los arts. 741 y 632 LECrim. y 117 CE. Dicho de otro modo: la prueba pericial es una prueba personal, pues el medio debe ser interrogado por la opinión o dictamen de una persona y al mismo tiempo, una prueba indirecta en tanto proporciona conocimientos técnicos para valorar los hechos controvertidos, pero no un conocimiento directo sobre cómo ocurrieron los hechos".

d.- Hay que destacar que tanto en delitos relacionados con terrorismo como en tráfico de drogas la articulación de la prueba Pericial de inteligencia ha sido configurada como pericial y testifical en razón a la duplicidad de quien así declara en juicio oral, ya que el agente policial que elabora el informe conoce del contenido de la materia y en consecuencia lo hace por sus conocimientos científicos, pero también actúa como testigo en razón de lo que sabe. Podría llegar a decirse que en estos casos la pericial de inteligencia se puede asemejar a la prueba del testigo-perito que fue incluida en la LEC en los artículos 370 y 380 por razón de la existencia de personas que podrían actuar en juicio de las dos maneras.

e.- La aplicación analógica nos permite llegar, frente a los detractores de considerar la pericial de inteligencia como una prueba mixta testifical/pericial, resolviendo el debate de las dudas que suscita su incardinación dentro del medio probatorio de la pericia en el proceso penal. De esta manera se le puede ubicar dentro de la prueba testifical sin olvidar la esencia de pericia de la que tampoco se puede olvidar su naturaleza en cuanto a que lo que el "testigo" declara lo es porque "lo sabe", y esto lo es por su preparación y conocimiento de este tipo de hechos, por lo que es preferible otorgarle un carácter mixto en orden a ubicarla dentro de los medios de prueba en el proceso penal.

f.- Posibilidad de concurrencia en los funcionarios policiales que elaboran los informes de inteligencia de la doble condición de testigo, directo o de referencia, y perito, tal y como ocurre en los expertos en legislación fiscal o de aduana. Que se cuestione, en ocasiones, como pericial esta prueba de inteligencia de los agentes policiales viene por la puesta en duda de la defensa de la imparcialidad de su exposición, pero ante esto hay que recordar la sentencia de la Sala Especial del TS del art. 61 LOPJ de fecha 27 de marzo de 2003, en la que hace una clara exposición de este tema en cuanto a la consideración de los funcionarios policiales como testigos-peritos. Y en esta sentencia se destaca que no cabe plantearse tal disyuntiva de parcialidad o imparcialidad, considerando que el ordenamiento jurídico español alberga un acabado estatuto jurídico de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos policiales de seguridad del Estado en garantía de que en su actividad de colaboración y servicio a la justicia actúan con plena imparcialidad y sometimiento a la Ley.

g.- Así, en aras a garantizar la imparcialidad de la actividad de los agentes policiales a la hora de llevar a cabo estos informes debemos recordar que la LO 2/1986, de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en su art. 5, dispone que son principios básicos de actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los siguientes: "Adecuación al ordenamiento jurídico, especialmente: a) Ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico", y además, en lo que ahora importa, "b) Actuar, en el cumplimiento de sus funciones, con absoluta neutralidad política e imparcialidad".

h.- Ello determina que esta Sala haya admitido esta prueba, y debemos hacerlo dentro de ese carácter mixto que proclamamos de pericial y testifical, destacando:

1. STS 786/2003, de 29 de mayo : El Tribunal sentenciador contó con la denominada "pericial de análisis de información", efectuada sobre una ingente cantidad de documentos incautados a miembros de ETA en diversos procedimientos en los que se marcan los objetivos, acciones a efectuar y estrategias a seguir, por lo que se considera que se contó con prueba de cargo válidamente obtenida, suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y que fue razonada y razonablemente valorada, por lo que la decisión no es arbitraria.

2. En las SSTS 556/2006, de 31 de mayo y 119/2007, de 16 de febrero , sin embargo, consideran que no son prueba pericial, sino que se consideran prueba de indicios testificales. Y ello porque en el proceso, es pericia la que se emite a partir de saberes que no son jurídicos y que tampoco corresponden al bagaje cultural del ciudadano medio no especialista. Consecuentemente, no pueden darse por supuestos y deben ser aportados al juicio, para que su pertinencia al caso y su concreta relevancia para la decisión sean valorados contradictoriamente.

3. La STS 655/2007, de 25 de junio recupera el concepto de pericial de inteligencia, señalando que: "El conjunto de "informes de inteligencia" aparece emitido por cierta unidad, especializada en PCE y GRAPO, de la Jefatura del Servicio de Información de la Dirección General de la Guardia Civil y firmado por miembros de esa Unidad, uno de los cuales, el n.º... ha comparecido como testigo y perito, el n.º... como testigo, y los n.º... como peritos, habiendo quedado sometidos al interrogatorio de las partes durante el juicio oral y previamente reseñado minuciosamente las fuentes de conocimiento y aportado documentos que citan.

La jurisprudencia admite in genere la prueba de "inteligencia policial", que sirva para ilustrar sobre una realidad no directamente constatable por el Juez, sean los autores de los informes considerados como testigos, incluso de referencia, o peritos, y que queda sometida a la valoración crítica, debidamente explicada y justificada en los términos del art. 741 LECrim, incluida la comprobación de las circunstancias de proposición, admisión y posible quebranto para la defensa".

4. La STS 783/2007, de 1 de octubre otorga expresamente a estos informes de una serie de notas características.

Se trata de una prueba singular que se utiliza en algunos procesos complejos, en donde son necesarios especiales conocimientos, que no responden a los parámetros habituales.

No responden a un patrón diseñado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no obstante lo cual, nada impide su utilización en el proceso penal cuando se precisan esos conocimientos.

La valoración de tales informes es libre, de modo que el Tribunal de instancia puede analizarlos racional y libremente: los informes policiales de inteligencia, aun ratificados por sus autores no resultan en ningún caso vinculantes para el Tribunal. Por tanto, puede apartarse en su valoración de tales informes, como así ha ocurrido en ciertas ocasiones.

No se trata tampoco de pura prueba documental.

Aunque cuando se trate de una prueba que participa de la naturaleza de pericial y testifical, es más próxima a la pericial, pues los autores del mismo aportan conocimientos propios y especializados, para la valoración de determinados documentos o estrategias.

5. STS 985/2009, de 13 de octubre considera que el componente pericial de los informes de inteligencia, queda limitado al tratamiento, agrupación y análisis de información con arreglo a experiencia, y, lo que es más importante, los juicios de inferencia alcanzados a la luz de todo ello, resultan fiscalizables en todos sus aspectos por la Sala sentenciadora.

6. STS 290/2010, de 31 de marzo . Analiza la capacidad de los funcionarios policiales de actuar como peritos, así como su imparcialidad en el proceso.

7. STS 156/2011, de 21 de marzo . La imparcialidad que se le presume a los funcionarios policiales, y en concreto a los informes por ellos emitidos, salvo acreditación en contrario, especialmente predicable de la policía científica y de los servicios de inteligencia. En definitiva, los informes de inteligencia no son sino unas conclusiones de los expertos a las que llegan los servicios de inteligencia concernidos, a la vista del estudio de unos datos e indicios analizados y de las interrelaciones que puedan apreciarse, y que ante las nuevas formas de delincuencia organizada, vertebradas como se ha dicho alrededor de la clandestinidad y eliminación de toda prueba, aparecen como instrumento de valoración tan importante como necesario para los Tribunales. Tales conclusiones, por otra parte, deberán ser sometidas al principio de contradicción propia de todo proceso penal, siendo el Tribunal quien motivadamente las aceptará o no.

8. STS 1097/2011, de 25 de octubre . Si se parte de su consideración como testifical donde debe ponerse atención es en el examen de los documentos manejados por los funcionarios policiales y así, a partir de ellos y de los hechos proporcionados de este modo, y como este Tribunal de casación podría controlar la racionalidad de las inferencias realizadas por el Tribunal de instancia.

En definitiva, podemos concluir que se trata de un medio probatorio que no está previsto en la Ley, siendo los autores de dichos informes personas expertas en esta clase de información que auxilian al Tribunal, aportando elementos interpretativos sobre datos objetivos que están en la causa, siendo lo importante si las conclusiones que extraen son racionales y pueden ser asumidas por el Tribunal, racionalmente expuestas y de forma contradictoria ante la Sala.

9. STS 697/2012, de 2 de octubre . Los funcionarios policiales intervinieron en calidad de peritos, debiendo hacerlo como testigos. La denominada gratuitamente, con mayor o menor corrección, "prueba de inteligencia" es una modalidad probatoria no reglada o mencionada de forma explícita en los textos legales, pero ello no le quita un ápice de virtualidad probatoria, en cuanto constituye un conjunto amalgamado de elementos probatorios nominados y catalogados jurídicamente.

4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 403/2023 de 25 May. 2023 ( STS 238/2023, 30 de marzo, con cita de la STS 134/2016, 24 de febrero)

a.- No existe en nuestro derecho la figura del "consejero técnico", propia de otros sistemas procesales de nuestro entorno. No resulta fácil, desde luego, calificar como prueba pericial, sin otros matices, las explicaciones ofrecidas por los agentes de policía acerca de la forma de actuar de determinadas organizaciones o bandas criminales.

b.- Ya no se trata de suplir las carencias del Juez o Fiscal mediante un dictamen relacionado con los "conocimientos científicos o artísticos" ( art. 456 LECrim ). Lo que el art. 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza -con incuestionable valor supletorio- se extiende, no sólo a los "conocimientos científicos o artísticos", sino a los "conocimientos técnicos o prácticos".

c.- Es evidente, por tanto, que la colaboración de un profesional en la descripción de la metodología y de los modos de organización y funcionamiento de una estructura y unos recursos humanos puestos al servicio del delito, puede ser de una gran utilidad para el órgano decisorio. La práctica que inspira la actuación de una organización criminal puede ser descrita con una referencia simplemente empírica, nutrida por la experiencia de quien se ha infiltrado en una de esas estructuras o ha hecho de su investigación el objeto cotidiano y preferente de su actividad profesional como agente de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. Pero puede ser también objeto de una explicación basada en el manejo de categorías y conceptos propios de la sociología o criminología.

d.- La sofisticación de los medios empleados para la intercomunicación de los integrantes de esas bandas u organizaciones, las habituales técnicas de encriptación y, en fin, la constante tendencia a la clandestinidad, son razones suficientes para admitir una prueba pericial cuyo objeto sea ofrecer al Juez, al Fiscal y al resto de las partes, una explicación detallada de la "práctica" que anima la actividad delictiva de esas y de otras organizaciones delictivas". Esta idea está presente en otros muchos pronunciamientos (cfr. SSTS 64/2021, 28 de enero ; 507/2020, 14 de octubre ; 283/2018, 13 de junio ; 263/2012, 28 de marzo ; 783/2007, 1 de octubre )".

e.- No se puede adoptar en materia probatoria una exclusión directa de los denominados informes de inteligencia, ya que entran dentro de la conjunta valoración de la prueba y pueden ser tenidos en cuenta por el tribunal a la hora de enervar la presunción de inocencia, pero sin que estos informes y sus autores sustituyan la valoración de la prueba por parte del juez, ya que es el tribunal quien debe efectuar la valoración conjunta de la prueba y no los autores del informe de inteligencia que no pueden adoptar una postura concluyente respecto de la autoría del delito, sino que sirven para ayudar al juez desde el punto de vista científico en que consiste el informe emitido por los expertos y que debe ser valorado con el resto de la prueba practicada en su conjunto, sin que puedan ser excluidos sin más por tratarse sus autores de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado.

Podemos concluir que ha sido acertado y correcto el análisis llevado a cabo por la AP y validado por el TSJ que concluye, tras analizar el informe que opera como prueba indiciaria o pericial de inteligencia en la pertenencia activa del recurrente a la organización criminal y el empleo de armas o instrumentos peligrosos, así como la comisión de delitos graves, pese a la disparidad valorativa del recurrente que no tiene encaje alguno en los motivos presentados basados en infracción de ley del art. 849.1 LECRIM. El recurrente discrepa de estas conclusiones, pero ello no tiene aquí cabida. Es correcta la argumentación jurídica realizada al efecto y adecuado el proceso de subsunción del factum en el art. 570 bis 1 y 2 CP.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Sobre la indebida aplicación del artículo 570 quater del código penal, apartados 1 y 2 del cuerpo sustantivo. -artículo de invocación 849.1 LECRIM-.

De nuevo este motivo lo es por error iuris y exige el respeto de los hechos probados, pero lo conecta insistiendo en que no hay organización criminal, cuestión que ya ha sido resuelta en el FD nº 2 de la presente resolución donde se hizo mención a que el recurrente no respeta el factum donde se hizo constar que "El acusado Vicente, es miembro activo de la banda de DIRECCION002" y se añade que "La banda latina DIRECCION002 es un grupo latino violento dedicado a la comisión de hechos delictivos graves, que ha sido considerado organización criminal y sus miembros dirigentes y miembros activos condenados".

Así, el TSJ en relación al art. 570 bis y 570 quater CP objeto de condena recuerda que:

"La pertenencia a la banda latina DIRECCION002 del acusado, y el carácter de organización criminal de la misma, determinan la necesaria aplicación de lo previsto en el art. 570 quáter CP, tal como hace la sentencia de instancia.

Los términos del precepto de referencia son imperativos:

"1. Los jueces o tribunales, en los supuestos previstos en este Capítulo y el siguiente, acordarán la disolución de la organización o grupo y, ... 2. Asimismo se impondrá a los responsables de las conductas descritas en los dos artículos anteriores, además de las penas en ellos previstas, las de inhabilitación especial para todas aquellas actividades económicas o negocios jurídicos relacionados con la actividad de la organización o grupo criminal o con su actuación en el seno de los mismos..."

En la sentencia se acuerda la disolución de la banda u organización criminal de " DIRECCION002", pero ello lo es porque el art. Citado señala que 1. Los jueces o tribunales, en los supuestos previstos en este Capítulo y el siguiente, acordarán la disolución de la organización o grupo y, en su caso, cualquier otra de las consecuencias de los artículos 33.7 y 129 de este Código.

Se trata de una imperatividad anudada a la condena ex art. 570 bis CP:

Y consta en el factum que el recurrente era miembro activo de la organización. Se le condena por su pertenencia a la organización criminal, y que participa activamente en la banda y participa de forma habitual en sus actuaciones, siendo evidente la problemática que genera estas conflictivas bandas. La palabra "acordarán" es imperativa, por tanto la Sala lo que hizo fue cumplir el mandato legal.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- Sobre la interpretación y aplicación del artículo 148.1º del código penal y los hechos pretendidamente probados. -las lesiones agravadas-. Artículo de invocación 849.1 LECRIM.

El recurrente manifiesta que el relato de los hechos probados no contiene la naturaleza, forma y composición que denote un peligro para la vida. Añade que "No se analiza ni directa ni indirecta ni tangencialmente la peligrosidad del elemento utilizado para perpetrar la presunta agresión. No se analiza ni la naturaleza, forma ni composición del instrumento del que se valió el presunto agresor ni el elemento subjetivo considerando la intencionalidad, intensidad o dirección dada los golpes propinados".

Pues bien, señala al respecto el TSJ que:

"a) La defensa se limita a ignorar el resultado fáctico declarado probado, empezando por la afirmación de que el acusado no utilizó el arma para golpear y lesionar a la víctima, lo que lleva, ineludiblemente, al fracaso del motivo esgrimido.

La sentencia aborda la cuestión planteada en los siguientes términos: "De otro lado, en referencia a la aplicación del subtipo agravado del art 148.1º, el TS ha señalado: "Como ha expuesto la jurisprudencia (Cfr STS 1203/2005 , de 19- 10), la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud -art. 148.1- es una hipótesis que obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir. La STS 1812/2001 de 11-10 engloba así los supuestos de la acusada brutalidad cuando en ella no prima la perversidad subjetiva de la búsqueda de un mayor dolor o sufrimiento, sino el incremento objetivo del riesgo que para la vida o la salud representa la forma o método de la agresión.

En la STS 906/2010, de 14-10 , se recuerda que tal subtipo agravado exige como circunstancia objetiva delimitadora de su específica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (métodos o formas) en la agresión de resultado lesivo.

Por tanto, el fundamento de la agravación prevista en el art. 148 no está en la relación causal entre el empleo de medios, métodos o formas (...) y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, por tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que finalmente no se concreta en una lesión más grave ( STS 1191/2010, de 27/11 ). En definitiva, lo determinante es la peligrosidad ex ante de la agresión.

Hemos dicho también ( STS 1327/2003, de 13 de octubre ; 832/98, de 17 de junio ; 2164/2001, de 12 de noviembre ) que la peligrosidad del elemento utilizado para realizar la agresión viene determinada por una doble valoración. En primer lugar, una estimación de carácter objetivo que deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor y un componente subjetivo que se construye a partir de la intensidad, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima".

Esta Sala suscribe, en cuanto que refleja la doctrina del Tribunal Supremo, los razonamientos de la sentencia de instancia.

b) El factum de la sentencia recurrida afirma que el acusado utilizó el arma que llevaba -lo que implica el elemento subjetivo doloso-para golpear (empleando la culata) la cabeza de la víctima.

El instrumento utilizado, es una pistola real, aunque sea de fogueo, y no por lo tanto de juguete o realizada en un material poco consistente y basta una máxima de experiencia para alcanzar la convicción, sin necesidad de mayor descripción o análisis del instrumento, de que es susceptible e idóneo para, no solamente causar una lesión, sino para potenciar el riesgo de una mayor gravedad del daño, especialmente cuando se golpea la cabeza. El resultado lesivo concreto objetivado es, a los efectos del art. 148.1º, irrelevante."

En orden a la viabilidad y procedencia de la remisión del art. 148.1 CP al art. 147.1 CP señaló el TSJ que:

"b) A tenor del factum al que apela el motivo, el elemento típico del dolo de lesionar, concurre sin duda, pues la acción realizada por el acusado, fue la de "menoscabar su integridad corporal", lo que se objetiva mediante los partes facultativos e informe médico forense, en unas lesiones descritas en el indicado relato fáctico.

Como tiene señalada una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, el delito de lesiones del art. 147.1 CP, requiere la concurrencia de un elemento objetivo: la causación de un daño a la víctima, entendido como toda lesión con incidencia corporal (física o psíquica), que pueda ser encuadrada en alguno de los tipos penales previstos en el Código Penal.

En el caso del art. 147.1 la lesión causada debe requerir para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico.

Y, por otra parte, un elemento subjetivo, consistente en el dolo de menoscabar la integridad corporal, física o mental del sujeto pasivo. Dolo que comprende tanto el directo como el eventual.

Siendo el delito de lesiones un delito de resultado, el dolo debe abarcar no sólo la acción que causa el daño, sino también las consecuencias lesivas generadas como consecuencia de la acción.

En relación a la primera consideración impugnativa del motivo de recurso, el relato de hechos declarado probado recoge y describe suficientemente, el elemento doloso, al relatar cómo el acusado golpeó con la culata del arma que portaba, la cabeza de la víctima, causándole las lesiones que se describen.

Tanto la acción como el resultado lesivo no cabe duda que se integran en el dolo, entendido como la conciencia y voluntad de agredir a la víctima con un instrumento idóneo, así como el resultado lesivo, ya sea entendido el dolo como directo o como eventual, al representarse la evidente posibilidad de causar el daño y a pesar de ello no desistir en su empeño.

En cuanto a la segunda consideración impugnativa, el factum, sin mayor problema, revela que la víctima requirió además de una primera asistencia facultativa, una intervención médica/quirúrgica -como es la colocación de unas grapas- y su posterior retirada, en la que también fue necesaria la intervención de un facultativo.

Se cumple, por tanto, la previsión típico legal descrita en el art. 147.1 CP, a los efectos de considerar que las lesiones causadas constituyen un delito, por lo que debe rechazarse la alegación de su consideración como delito leve."

Es correcta la consideración de las lesiones como encajables en el art. 147.1 CP y, a su vez, luego en el art. 148.1 CP como se ha indicado. Al aplicarse las circunstancias del nº 1.

Y abundando en las lesiones del art. 147.1 CP que cuestiona el recurrente se concreta que:

"En definitiva, se trata de una técnica similar a la sutura, pero menos cruenta en su aplicación, pero idéntica en su potencialidad terapéutica, que consiste en la aproximación duradera de los bordes de una herida con objeto de facilitar su curación y cicatrización.

Así se mantiene igualmente en la STS 389/2014 de 12 de mayo, que uno de los argumentos reiterados, a favor de la existencia de tratamiento médico-quirúrgico en estas ocasiones, es que si la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos es una operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor ( STS 321/2008, de 6 de junio). Y tal criterio de proyección de la actividad terapéutica durante la permanencia de las grapas (aún en el supuesto de que no requieran ser retiradas ulteriormente) o de los adhesivos de aproximación, confirma la existencia de tratamiento más allá de la de primera asistencia; muy especialmente cuando además de procurar la soldadura de los tejidos, tratan de minimizar la cicatriz.""

Sanciona el art. 148 CP que: Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:

1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.

Reflejan los hechos probados que:

"Tras encañonarle, disparó el arma, que al parecer era de fogueo, en dos o tres ocasiones. Ello ocasionó que Ramón se tirara al suelo junto a sus acompañantes, entre los que se encontraba su novia Francisca. Al no conseguir Vicente su propósito, con la culata del arma que portaba y con ánimo de menoscabar su integridad corporal, propinó varios golpes en la cabeza a Ramón. Como consecuencia de tales hechos Ramón, sufrió lesiones consistentes en dos heridas de 1 cm de longitud cada una, y traumatismo craneoencefálico leve, que precisaron de tratamiento médico consistente aproximación de los bordes con grapas quirúrgicas y ulterior retirada en centro de salud, tardando en curar 10 días, uno de ellos impeditivo, y quedando como secuela dos cicatrices (perjuicio estético, 1 punto)."

Resulta evidente que en el ataque a la víctima el recurrente emplea "métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado".

El uso de la culata descrita con ánimo de menoscabar su integridad y asestando el golpe en la cabeza no solo puede ocasionar lesiones graves, sino, también, la muerte.

El recurrente le golpeó con la culata, la parte más dura de ésta, y concurre el dolo de lesionar, que también está descrito en el factum, y el nexo causal de los golpes y el resultado lesivo. El TSJ considera de forma razonada que la descripción realizada es suficiente y que el instrumento cumple los parámetros de generar un peligro, aunque fuera potencial.

Al respecto hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 233/2001 de 16 Feb. 2001, Rec. 755/1999 que:

"Ciertamente el arma de fuego usada para la agresión no lo fue como tal, pues el agresor no hizo disparo alguno con ella; pero sí como instrumento contundente y, tal y como apreció la sentencia recurrida, con peligro concreto, no solo para la integridad física de la persona, sino incluso para su propia vida, pues golpear con la culata de una pistola, objeto metálico singularmente duro, pesado y consistente, contra el cráneo de alguien, puede producir, como la experiencia nos enseña, una hemorragia cerebral causante de la muerte.

Claramente nos encontramos ante unas lesiones causadas mediante una agresión con un objeto peligroso de los referidos en el citado art. 148.1.º CP , que fue correctamente aplicado al caso.

Ciertamente, debe así entenderse que golpear a una persona con la culata de un arma integra el carácter de método o forma peligrosa para la vida o salud física de una persona, porque no se trata del tipo de arma que se utilice, sino el empleo de una parte del arma, como es la culata, para la agresión y es el tipo de agresión realizado el que determina la cualificación de la agravación de la pena por la lesión tipificada en el artículo 148 1 del Código Penal.

La culata de un arma se trata de un medio instrumental capaz de integrar el riesgo para la vida o salud física de las personas y su integridad personal, y que ha sido acertadamente valorado por el Tribunal de instancia y ratificado por el TSJ en su sentencia, en tanto en cuanto el recurrente era absolutamente consciente de que empleando la culata de un arma para golpearle en la cabeza a la víctima podía haberle causado, no solamente lesiones, sino, también, haber acabado con su vida al impactar en un lugar susceptible de causar la muerte como es la cabeza de la víctima.

No existe por ello ausencia de la agravación penológica derivada de las tipificación por la vía del artículo 148 1 del Código Penal al emplear un medio instrumental capaz de afectar a la salud de la persona y a su integridad física. Lo que existe es disparidad valorativa el recurrente con respecto a la gravedad del medio utilizado para efectuar el ataque a la víctima por el recurrente.

Existe, por ello, proporcionalidad en la responsabilidad penal derivada de la aplicación del artículo 148.1 del Código Penal, en cuanto refleja el resultado de hechos probados del medio instrumental utilizado por el recurrente frente a la queja que éste efectúa en cuanto a la ausencia de motivación alguna de la aplicación de este tipo penal y de la alegada falta de proporcionalidad aplicada al hecho probado, el cual resulta clarificador al permitir la subsunción del hecho probado en el tipo penal objeto de condena, en este caso el art. 148.1 CP.

No hay automatismo en la aplicación del ART. 148.1 CP como señala el recurrente, sino individualización al caso concreto. Y no cabe rebajar la penalidad a la contemplada en el art. 147.1 CP, por tener correcta tipificación en el art. 148.1 CP por el que ha sido condenado.

Se trata en el art. 148.1 CP de lesiones contempladas en el apartado 1 del art. Anterior, el 147.1 CP. Las lesiones fueron las de: Como consecuencia de tales hechos Ramón, sufrió lesiones consistentes en dos heridas de 1 cm de longitud cada una, y traumatismo craneoencefálico leve, que precisaron de tratamiento médico consistente aproximación de los bordes con grapas quirúrgicas y ulterior retirada en centro de salud, tardando en curar 10 días, uno de ellos impeditivo, y quedando como secuela dos cicatrices (perjuicio estético, 1 punto).

Es correcta la calificación de los hechos ex art. 148.1 CP en relación al art. 147.1 CP. Hay correcta subsunción de los hechos en el tipo penal.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 5.- Sobre la indebida aplicación e interpretación del artículo 72 del Código Penal en correlación con el artículo 570 bis del código penal y 540 quater del cuerpo sustantivo y artículo 147.1 y 148.1º del Código Penal y la invocación del artículo 66 regla 6ª del Código Penal. Artículo de invocación 849.1 LECRIM.

Al recurrente se le condenó por el delito de organización criminal, del artículo 570 bis, 1 (comisión de delitos graves); inciso 2º (miembro activo), apartado 2 (disponer de armas o instrumentos peligrosos), a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN.

Señala, en primer lugar, el recurrente que "La pena para imponer, por razón del artículo 570 bis CP y 570 quáter CP, parte del hecho de ser miembro activo que tiene un arco penológico de dos a cinco años y el marco de la individualización no puede ser ese (miembro activo y probado) para imponerle la pena de 4 años; dado que ser miembro activo y probado tiene el arco de dos a cinco años. Esta quiebra del artículo 72 CP es extensible al 570 quáter CP. "

El recurrente omite cuál ha sido la condena, ya que construye el motivo sobre la queja de la individualización judicial, y hay que recordar que se le condena por los arts. 570 bis 1 y 2 CP que lleva pena de 2 a 5 años en mitad superior. Se ha impuesto la pena de 4 años de prisión, por lo que está en el arco de la pena a imponer. No hay vulneración alguna. El recurrente no puede partir en ese caso negando las circunstancias apreciadas y admitidas en la integración activa en organización criminal y en la agravación del apartado 2º del art. 570 Bis CP. Efectuado esto la pena de 4 años es correcta.

El hecho de que el recurrente sea miembro activo de una organización criminal, que se dedica a la comisión de delitos graves, que estas organizaciones causan un perjuicio grave no sólo a los terceros que sufren las agresiones directamente, sino que afectan también a la sociedad en la que se implantan, creando una situación de inseguridad. La pena es proporcional a la gravedad de los hechos y personalidad del delincuente.

Apunta al respecto el TSJ que:

"b) El tribunal a quo motiva la imposición de las respectivas penas de prisión por cada delito, en los siguientes términos:

"1.- Por el delito de pertenencia a organización criminal, del artículo 570 bis, 1 (comisión de delitos graves), inciso 2º (miembro activo), apartado 2 (disponer de armas o instrumentos peligrosos), CUATRO AÑOS DE PRISIÓN. La Sala considera adecuado y proporcionados imponer al acusado la pena de cuatro años, determinada en la mitad superior de la pena establecida legalmente entre dos a cinco años. Conforme se ha señalado se trata de un miembro integrante y activo de banda latina DIRECCION002 y que participa de forma habitual en sus actuaciones. Siendo evidente la problemática que generan estas conflictivas bandas.

...el tribunal a quo ha motivado de forma razonada y razonable, la imposición de las penas que establece, pudiendo la parte conocer dicha circunstancia.

Por ello, la pena está debidamente motivada en cuanto a la de 4 años de prisión por el art. 570 bis 1 y 2 CP.

Respecto a las amenazas señalar que la segunda condena lo fue por b)Un delito de lesiones, previsto y penado en el art. 147.1 en relación con el art. 148.1 CP , sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con los artículos 57.1 párrafos primero y segundo , 48.2 y 3 CP , la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Ramón, de su domicilio lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por éste, y la prohibición de comunicarse de cualquier forma con él, por un tiempo de cuatro años.

Señala el TSJ al respecto que:

"Respecto al delito de amenazas del artículo 169.2º del Código Penal y el delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, previsto y penado en los artículos 147.1 y 148.1º del Código Penal.

La Sala entiende que las amenazas han de quedar absorbidas por las lesiones, se trata de amenazas proferidas inmediatamente antes de se produjera el ataque a la integridad física de Ramón, y deben considerarse incluidas en el delito de lesiones aplicando el mecanismo jurídico de la progresión delictiva, por lo que deben ser conjuntamente sancionadas con la pena del delito más grave ( artículo 8 del Código Penal) . La pena posible a imponer estaría entre dos y cinco años de prisión, las amenazas quedan absorbidas en este delito lo que determina un plus de antijuridicidad. Por ello la pena a imponer debe ser superior a la mínima, siendo proporcionada a los hechos cometidos la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN. No debemos olvidar que, pese a que no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad, estamos ante hechos que se enmarcan en el ámbito de actuaciones violentas de bandas latinas y que estas actuaciones merecen un contundente reproche con aplicación estricta de la Ley. Además, aunque víctima del delito de lesiones es únicamente Ramón, la novia de éste sufrió la amenaza del acusado, teniendo que tirarse al suelo, al oír la detonación del arma."

c) Sin entrar en mayores consideraciones, la mera lectura del fundamento Sexto de la sentencia impugnada, permite afirmar que el tribunal a quo ha motivado de forma razonada y razonable, la imposición de las penas que establece, pudiendo la parte conocer dicha circunstancia.

Por dicha razón la argumentación del motivo, basada en que la motivación es aparente o ausente carece de rigor y debe ser rechazada. Por otra parte en el motivo ninguna circunstancia personal del acusado se indica, para considerar, a la vista del art. 66.6ª CP, que deba imponerse una pena inferior. El hecho de ser delincuente primario no es incompatible --ni puede considerarse un privilegio-- con las razones que expone la sentencia, para ponderar la necesidad de imponer una pena más rigurosa."

Hay que insistir en que la amenaza existió cuando sacó la pistola con apariencia de real delante de otras personas que se tuvieron que tirar al suelo al oír la detonación, además que el hecho de que la amenaza precediera a la lesión, lo cierto es que es intolerable que una persona se acerque a otra y sin conocerla le pregunte a que banda pertenece y que hiciera un gesto de sumisión, y al no conseguir ese propósito, disparara un arma de fogueo, y posteriormente le golpeara con la culata en la cabeza haciéndole una brecha, esta es una acción intolerable que la Sala que condenó tuvo en cuenta para imponer la pena.

La individualización judicial de la pena es correcta en este caso también desestimándose el motivo planteado por el recurrente por cuanto el reproche penal fijado en la sentencia con la pena de 4 años de prisión en el arco de 2 a 5 y teniendo en cuenta la absorción del delito de amenaza en la penalidad impuesta vía artículo 148.1 CP resume y reúne la entidad del reproche penal proporcional a la gravedad de los hechos cometidos por el recurrente.

El recurrente omite que no solo le golpeó con la culata en la cabeza, sino que también le apuntó con la pistola y le disparó. Consta en los hechos probados que:

"...preguntó a este si pertenecía a alguna banda latina rival, portando oculta una pistola. Al contestar éste de manera negativa, sacó inmediatamente la pistola que llevaba escondida conminándole al tiempo que le apuntaba con ella, a que "bajase corona", expresión vejatoria para miembros de bandas latinas rivales. Tras encañonarle, disparó el arma, que al parecer era de fogueo, en dos o tres ocasiones. Ello ocasionó que Ramón se tirara al suelo junto a sus acompañantes, entre los que se encontraba su novia Francisca..."

Es correcta la absorción de estos hechos en el tipo de lesiones del art. 148.1 CP, pero ello debe tener su reflejo en la pena que es lo que ha llevado a cabo el tribunal al imponer la de 4 años de prisión.

Se desestiman, por ello, todos los alegatos numerados del recurrente en atención a la correcta exposición argumental en cuanto a la imposición de ambas penas de prisión.

Y, así,

1.- No existe, pues, arbitrariedad de la motivación ni su insuficiencia.

2.- Existe el nivel suficiente de argumentación de la respuesta judicial dada en la pena imponible.

3.- El ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva puede inscribirse el derecho a la obtención de una resolución motivada. Pero no el derecho a una resolución que "le dé la razón" al recurrente.

4.- La finalidad de la motivación es hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, y ello se cumple debidamente.

5.- La motivación tiene la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, y se explica suficientemente el proceso intelectivo que le conduce en la sentencia recurrida a decidir como lo hace el Tribunal.

6.- La motivación en la individualización judicial de la pena también está relacionada con la publicidad de la respuesta judicial, en el sentido de que la notificación de la respuesta que se da en estos casos a una reclamación debe venir acompañada con una explicación racional, que, hasta podría ser sucinta, pero explicativa en grado de "suficiencia" dando respuesta a lo que la parte reclama o cuestiona. Y esto se cumple en este caso en la sentencia recurrida.

Pese a la queja del recurrente sí que se han tenido en cuenta las circunstancias personales del recurrente en orden a la gravedad de su integración en la organización criminal y la forma desplegada en su actuación delante de las personas que estaban en el lugar de los hechos así como la virulencia empleada en su ataque descriptivo perfectamente por el Tribunal de instancia y validado por el TSJ, comportando la integración del recurrente en la organización criminal y la conducta desplegada al momento de la comisión del hecho delictivo con grave empleo de la violencia y ante la amenaza con pistola la determinación correcta de la pena a imponer en este caso también.

Está motivada, también, la pena de "PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A MENOS DE 500 METROS de Ramón, de su domicilio lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por éste, y la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE de cualquier forma con él, por un tiempo de CUATRO AÑOS".

Debemos hacer notar la necesidad de la imposición de estas penas protectoras de las víctimas en orden a la gravedad de unos hechos que es lógico que provoquen un ámbito necesario de protección que evite el acercamiento de estas personas en un tiempo prudencial que el recurrente cuestiona, pero olvidando el recurrente la gravedad del hecho cometido y el temor que este tipo de circunstancias y actuaciones conllevan a personas que son victimizadas, no solamente por particulares, sino por miembros de una organización criminal como la anteriormente citada, lo que determina la correcta determinación de la pena de prohibición de aproximación a la víctima, añadiendo la prohibición de comunicación de 4 años. No hay en modo alguno arbitrariedad en la decisión en la imposición de estas penas para garantizar la debida protección de las víctimas que no soporten ni el acercamiento de los autores de este tipo de hechos graves ni la comunicación por cualquier medio que fuere posible para preservar el buen orden protector hacia las víctimas del delito y la evitación de un contacto con el recurrente que pudiera agravar psicológicamente el estado de las víctimas con posterioridad a su comisión.

Las penas de prohibición de aproximación y de comunicación se enraízan en la necesidad de que el Estado de derecho establezca unas penas proteccionistas a la víctima del delito que eviten contactos físicos, o de cualquier tipo de comunicación del orden que sea, para evitar una victimización secundaria posterior que se produciría con toda seguridad si comprueban el acercamiento de quien ya había victimizado a las víctimas anteriormente, o la emisión de cualquier tipo de comunicación, o mensaje, que puedan tener los condenados por estos hechos delictivos con las víctimas, lo que produciría la transmisión del mensaje del miedo y temor de estas por quienes ya les habían victimizado anteriormente.

Respecto de la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA TODAS AQUELLAS ACTIVIDADES O NEGOCIOS JURÍDICOS RELACIONADOS CON LA ACTIVIDAD DE LA ORGANIZACIÓN por tiempo de 10 años debe entenderse también razonable y prudencial la imposición de la duración de esta pena, dado que nos encontramos con una organización criminal, como la anteriormente citada, dedicada a las actividades delictivas por delitos graves que han sido ya especificados en la sentencia que anteriormente nos hemos referido, por lo que la imposición de cualquier realización de actividad relacionada con ese ámbito organizacional debe tener también una respuesta penológica acorde con la gravedad de los hechos cometidos y la entidad de la organización criminal a la que ya nos hemos referido. Y ello, por la gravedad de su modus operandi y la actuación delictiva que conlleva también su disolución, pero también la afectación personal al delincuente desde el punto de vista penológico en la duración indicada.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- 6.- Sobre la indebida interpretación del artículo 8 del Cdigo Penal, la consunción por absorción, el plus de antijuridicidad y los artículos 147.1 y 148.1º del Código Penal. -artículo de invocación 849.1 LECRIM-.

Cuestiona el recurrente de nuevo la absorción incluida el delito de amenazas en el delito de lesiones y por ello la pena impuesta de 4 años de prisión por la vía del artículo 148 1 del Código Penal. Esta cuestión ha sido tratada ya anteriormente ya lo expuesto nos remitimos, pero hay que añadir sobre ello que el TSJ también de forma razonada y acertada señala el efecto que:

"a) Debemos empezar por señalar, que en el relato de Hechos Probados sí se recogen las amenazas. Así se establece: "Al contestar éste de manera negativa, sacó inmediatamente la pistola que llevaba escondida conminándole al tiempo que le apuntaba con ella, a que "bajase corona", expresión vejatoria para miembros de bandas latinas rivales. Tras encañonarle, disparó el arma, que al parecer era de fogueo, en dos o tres ocasiones. Ello ocasionó que Ramón se tirara al suelo junto a sus acompañantes, entre los que se encontraba su novia Francisca. Al no conseguir Vicente su propósito, con la culata del arma que portaba y con ánimo de menoscabar su integridad corporal, propinó varios golpes en la cabeza a Ramón."

Según se explicó en la vista y se recoge en el informe de inteligencia, la expresión "bajar la corona", es una suerte de expresión dirigida a otros miembros rivales de bandas latinas, con el fin de que demuestren sumisión. Que no se trataba de una mera expresión retórica, es prueba el que el acusado, ante la negativa de la víctima a reconocer que pertenecía a una banda latina, efectuó dos o tres disparos, afortunadamente de fogueo, dirigidos a la cara de Ramón, para a continuación golpearle con dicha arma en la cabeza.

La aplicación del art. 8 CP por parte del tribunal a quo es correcta y beneficiosa para el acusado, frente a la opción de un concurso real.

Dicho lo cual, la aplicación de dicha norma no es incompatible, en los términos que pretende la defensa, con el hecho de que pueda apreciar el tribunal a quo un mayor injusto en la actuación global y progresiva del acusado respecto del sujeto pasivo, con base en lo que prevé el art. 66.6ª CP, para imponer una penalidad más ajustada a las circunstancias y gravedad del hecho enjuiciado.

No existe una penalidad encubierta de un delito (amenazas) por el que no viene condenado el acusado, a través del que sí le condena (lesiones), sino que la absorción de las amenazas en el delito de lesiones, más favorecedora para el acusado, no deja de evidenciar un mayor desvalor en la actuación del acusado frente a la víctima, pues no sólo ataca el bien jurídico protegido por la figura de las amenazas (el desasosiego y temor a sufrir un ataque a su persona, bienes o personas próximas --no olvidemos que está en compañía de su pareja--), sino también, finalmente, de su integridad corporal. Resulta, así justificada la mayor penalidad impuesta por el tribunal a quo."

Frente a la opinión del recurrente sí que resultan de los hechos probados la existencia de las amenazas que han quedado absorbidas en el delito de lesiones, tal y como se ha descrito anteriormente, ya que de aceptarse la tesis del recurrente los hechos relativos con anterioridad a la agresión realizada con la culata del arma quedarían inocuos y sin aplicación punitiva; no obstante lo cual, el tribunal los ha absorbido en el delito de lesiones del art. 148.1 CP, lógicamente, aplicando el artículo 8 del Código Penal, pero teniendo una repercusión obvia en la pena a imponer, con lo cual esta es proporcional al reproche penal exigente de los hechos declarados probados en la secuencia anteriormente referida en el factum, que no se limitó, tan solo, a un mero golpe con la culata del arma en la cabeza de la víctima, sino a hechos anteriores que quedan absorbidos en la agresión realizada y que conllevan la imposición de la pena impuesta por el tribunal validada por el TSJ.

No hay vulneración del non bis in idem. Lo que se está haciendo es valorar la conducta desplegada por el recurrente en el iter llevado a cabo en las varias acciones contempladas en los hechos probados, y, sobre ello, aplicar el reproche penal por el mayor desvalor de la conducta desplegada por el recurrente. Además, a ello anudarle el mayor reproche penal que conlleva que la sola agresión con la culata del arma a la víctima fue precedida de una actuación delictiva anterior que no puede quedar al margen del reproche punitivo llevado a cabo.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- 7.- Sobre el principio de proporcionalidad y la imposición de penas al justiciable. -invocación del artículo 9.3, 15 C.E. 17.1 C.E., 55 C.E. y 25.1 de la Carta Magna y artículo 66. regla 6ª del Código Penal. -artículo de invocación 849.1 LECRIM-.

Sobre la proporcionalidad de las penas impuestas ya se ha argumentado anteriormente y a ello nos remitimos en orden al análisis que se ha hecho tanto respecto a la condena por el artículo 570 bis 1 y 2 CP, como al art. 148.1 CP y resto de penas accesorias Y a ello nos remitimos porque supone reiterar el motivo que anteriormente ya se ha tratado y resuelto en anteriores fundamentos jurídicos en la presente resolución.

El motivo se desestima.

NOVENO.- 8.- Artículo 852 de la LECRIM en correlación con el artículo 5.4 de la LOPJ - artículo 24.2 de la carta magna (presunción de inocencia, operando como coadyuvante el artículo 24.1 de la carta magna respecto a la tutela judicial efectiva, su pretendida pertenencia a la organización criminal y su pretendida membresía.

Se plantea este motivo por presunción de inocencia. Apunta que no existe prueba de cargo determinante de la condena, pero olvida el recurrente que estamos ante sentencia ya dictada por el TSJ que ha analizado la valoración de la prueba llevada a cabo por el TSJ.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación en estos casos la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de la víctima. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

En cuanto al informe de inteligencia y su viabilidad nos remitimos a lo expuesto anteriormente y la jurisprudencia de la Sala al respecto y su perfecta aplicación al presente caso como se ha expuesto y motiva de forma razonable tanto la AP como el TSJ.

Ya señaló sobre ello el TSJ que:

"El informe pericial de inteligencia (fols. 108 a 113), concluye la pertenencia del acusado a la banda latina DIRECCION002, sobre la base de la Instrucción 17/2014, dictada por la Secretaría de Estado de Seguridad, que recoge el "Plan de actuación y coordinación policial contra grupos organizados y violentos de carácter juvenil".

Entre los parámetros objetivos --indicados en dicha Instrucción--, sobre los que se construye el informe pericial, se encuentra la constatación policial de actividades de naturaleza delictiva, atribuidas al acusado y que vienen reflejadas en los atestados que se acompañan con el Informe y obran en las actuaciones. Documentación examinada por el tribunal a quo y que se recoge en el relato de hechos probados.

No es que expresen actuaciones enjuiciadas, sino policiales y que recogen las detenciones del acusado como consecuencia de hechos violentos, presuntamente delictivos, en los que ha sido identificado como partícipe activo, identificado por los denunciantes o víctimas bien como integrante de bandas latinas, directamente como de la denominada DIRECCION002, o estando en compañía de miembros conocidos como integrantes de ésta.

El contexto de las actuaciones en las que ha sido detenido e identificado, obedece al patrón de actuación de bandas latinas, entre ellas la de DIRECCION002.

Ciertamente, en cuanto atestados policiales, no equivalen a sentencias judiciales firmes, ni siquiera a diligencias judiciales, con mayor fuerza acreditativa, aunque no quepa poner en duda la realidad de lo que se contiene en dichos atestados, en cuanto a que el acusado ha sido detenido en numerosas ocasiones, en el contexto que señalamos, y es que no podemos perder de vista que el alcance de los atestados en que se basa el Informe pericial de inteligencia, no es establecer per se, como hecho probado, la pertenencia del acusado a una banda latina, tarea que le corresponderá al órgano de enjuiciamiento, sino aportar los datos objetivos que han permitido al perito emitir dicho Informe.

Lo anterior es conforme con la finalidad del Informe de inteligencia, dada su naturaleza de prueba (pericial) auxiliar del Tribunal, y que como se recoge en la sentencia de instancia: "permitiéndole conocer y evaluar modos de comportamiento delictivo, generales o concretos, que pueden estar llevándose a término y que precisan no sólo saber de la existencia de determinadas morfologías delincuenciales, sino, desde el estudio de la criminalística y desde la experiencia extraída con otras actuaciones diversas, de la forma de organización que requiere llevarlas a término o que suele acompañarles en la mayor parte de los supuestos, de sus objetivos, de su metodología operativa o, incluso, sobre los puntos de conexión que los hechos investigados pueden tener con otros delitos ya cometidos y sometidos a investigación policial, así como de cualquier otro elemento que pueda entenderse necesario para la mejor comprensión o esclarecimiento de un comportamiento criminal, siempre que su extracción venga facilitada por una actuación policial, dedicada, continua y especializada.

Por otra parte, la conclusión que se alcanza en el citado Informe de inteligencia, ratificado por su autor y sujeto a contradicción y aclaraciones en la vista oral, viene confirmada por la testifical ofrecida por los agentes de policía, que depusieron en el juicio, y que se recogen de forma precisa en la sentencia impugnada, a la que nos remitimos. Declaraciones que aportan, en su caso, un conocimiento directo de la pertenencia o relación activa con el grupo de DIRECCION002 por parte del acusado, o cuando menos al contexto de las bandas latinas.

Atendido lo expuesto, el análisis que hace el motivo de los atestados que se recogen en el Informe de inteligencia (aportados a las actuaciones) y de las declaraciones policiales, que corroboran la conclusión de aquél, resulta sesgado, al menos en cuanto no se hace desde la perspectiva y finalidad del Informe pericial, por lo que no cabe aceptar su falta de suficiencia, sin perjuicio de que no debemos perder de vista que dicho informe, en cuanto prueba, como ya hemos indicado, es una más de la que ha tenido en cuenta el tribunal a quo, para llegar al convencimiento de que el acusado pertenece a la banda latina DIRECCION002."

Nos remitimos, por ello, al análisis del informe de inteligencia como prueba a poder valorar en el procedimiento penal y que ha sido debidamente tenido en cuenta por el Tribunal de instancia y validado por el TSJ en orden a la prueba concurrente tenida como de cargo y tomando en cuenta también el análisis de la investigación llevada a cabo desde el punto de vista policial en este tema.

Se pueden fijar como criterios de relevancia respecto al alegato de la presunción de inocencia los siguientes valorando las siguientes circunstancias:

1.- Si ha habido prueba suficiente y de cargo lícitamente obtenida.

2.- Si la prueba reflejada en la sentencia para basar la condena tiene la condición "de cargo" por su potencialidad enervadora de la presunción de inocencia.

3.- Si la prueba fue válidamente practicada.

4.- Si la prueba de descargo expuesta por la defensa y practicada no desvirtúa de forma relevante para tener virtualidad suficiente para trasladar la duda al tribunal sobre la participación del acusado.

5.- Si la prueba de cargo plasmada en la sentencia ha sido suficientemente motivada en comparación argumental con la de descargo.

6.- Si las máximas de experiencia llevan a la conclusión razonable y razonada en la sentencia.

7.- Si esta conclusión es razonable atendida la prueba practicada y la doctrina jurisprudencial actualizada respecto de las pruebas practicadas y tenidas en cuenta para la condena.

Pues bien, debemos hacer notar que lo que sostiene el recurrente es una mera disensión valorativa pretendiendo convertir la sede de casación en una "tercera instancia valorativa" en las mismas condiciones que el TSJ al resolver el recurso de casación.

En este sentido, es sabido que no cabe aceptar que se convierta la casación en "otra oportunidad" para revisar la valoración probatoria y que se opte por la que propone el recurrente.

Así, se alega por el recurrente el motivo afectante a la presunción de inocencia, aunque planteando su posicionamiento personal respecto a cómo se debió haber valorado la prueba, no solamente por el Tribunal de instancia, sino la que tuvo que admitir el TSJ ante el recurso de apelación, en orden a considerar el recurrente la inexistencia de la suficiente prueba de cargo para entender enervada la presunción de inocencia, cuya queja ahora se sostiene en el presente recurso.

Lo primero que debe destacarse es que este motivo se formula olvidando que ya ha habido un proceso de revisión de la valoración de la prueba por parte del tribunal de apelación, y que ha dado respuesta a la consideración de la suficiencia de la prueba de cargo para el dictado de la condena. Por ello, la vía de la casación penal cuando se plantea este motivo no puede consistir en una petición al tribunal de casación del establecimiento de una especie de juego de la balanza para pesar la prueba de cargo y la de descargo, o de la insuficiencia del peso de la prueba de cargo para la condena, y querer hacer ver a esta Sala que la prueba de cargo depositada en la parte de la balanza de la acusación no fue la suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia frente a la prueba de descargo expuesta por la defensa.

Por ello, esta especie de juego de la balanza de peso sobre la prueba practicada y su ponderación particularizada desde el punto de vista subjetivo acerca de si había suficiente prueba de cargo, y reinterpretar la valoración de la prueba en el plazo personalista del recurrente no tiene cabida en este motivo ante el tribunal de casación.

En consecuencia, en sede casacional no es posible efectuar alegatos respecto a cómo se debió valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, y cuál debió ser la respuesta del tribunal de apelación ante la decisión sobre si concurría suficiente prueba de cargo, planteando el recurrente que se valoraron de forma incorrecta las pruebas propuestas por la defensa, dándose mayor valor a las de la acusación.

Así, el planteamiento de la casación en esta sede se debe hacer de forma exclusiva respecto de la presunción de inocencia con respecto a un análisis motivacional de la racionalidad en el análisis de la valoración de la prueba que ha llevado el efecto el TSJ, ya que el enfoque del recurso se debe hacer solamente respecto a la argumentación jurídica del tribunal de apelación con respecto al alegato de la presunción de inocencia planteado ante el motivo idéntico expuesto en sede de apelación.

Pero cuando se traspasa esta frontera de la sentencia resolviendo el recurso de apelación y se plantea en sede casacional el motivo de la presunción de inocencia se debe determinar una modificación en el fondo del mismo motivo ante una y otra sede (apelación y casación) transformando el enfoque del planteamiento en la queja motivacional respecto a la racionalidad del tribunal que resuelve la apelación respecto a la valoración de la prueba que ha hecho el Tribunal de instancia, y éste debe ser el único enfoque que puede plantearse en presunción de inocencia en sede casacional, no el de una especie de pretensión de "revaloración" de la prueba practicada por el tribunal de casación, lo que es inviable.

No puede, por ello, recordarse en el motivo de casación cuál fue la prueba que se practicó en el acto del juicio oral y el proceso de elección de la prueba tenida como de cargo y su suficiencia, sino cómo llevó a cabo el tribunal de apelación el análisis de esa racionalidad con la que el tribunal de instancia expuso en su motivación jurídica acerca del proceso de elección de unas u otras pruebas, lo que hace acercarse más el motivo de presunción de inocencia en casación al aspecto motivacional de la sentencia del TSJ respecto de ese análisis jurídico de argumentación en torno a si existían pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia, pero nunca sometiendo al tribunal de casación a que opte, ahora, por alterar el proceso de elección en la valoración de la prueba, decantándose más por las pruebas propuestas y practicadas por la defensa, entendiendo que fueron erróneamente valoradas por parte del tribunal de instancia.

De esta manera, no es posible pedir al tribunal de casación que se introduzca en la inmediación en la práctica de la prueba y mediante el análisis concienzudo de cuál fue la que se practicó determine si, efectivamente, esa valoración de la prueba fue correcta o incorrecta, ya que aquello supondría vulnerar este tribunal de casación el principio de inmediación, cuando no es objeto de la casación penal la incidencia del tribunal que revisa la sentencia de apelación, acerca de cómo se debió valorar, en concreto, la prueba que se practicó en el acto del juicio oral, a lo que es ajeno tanto el tribunal de apelación como el de casación por ausencia del principio de inmediación que reina en la práctica de la prueba en el juicio oral y no puede ser vulnerado en sede casacional.

La mejor doctrina ha expuesto que se ha venido entendiendo como núcleo principal de la presunción de inocencia la prueba practicada o que es necesario practicar en el proceso penal para imponer una condena, "la intensidad probatoria necesaria para superar la inocencia presumida y sobre la calidad de la prueba", considerando momento culminante y en el que opera la presunción de inocencia el de la sentencia penal, en la que se valorará si la prueba de cargo ha sido suficiente para superar el derecho fundamental.

Pero no puede ponerse en el mismo "estadio" la presunción de inocencia respecto a la que opera en el juicio oral y el dictado de la sentencia por la inmediación de la prueba practicada en el mismo y el análisis sobre si concurre suficiente prueba de cargo con el análisis de la presunción de inocencia ante el recurso de apelación ante el TSJ, donde sí se analiza esa suficiencia de la de cargo en caso de condena y la explicación motivadora del tribunal de instancia, y con el análisis de la presunción de inocencia ante el recurso de casación, supuestos en donde no se puede entrar a "revalora" prueba al carecer de inmediación y acudir a "juegos comparativos" acerca de si un testigo es más creíble que otro, o la exposición de los peritos más o menos consistente científicamente, o si un documento se debió valorar de forma distinta.

El estadio de la casación se circunscribe solo al análisis de la racionalidad en la valoración probatoria que ha realizado el TSJ al resolver el recurso de apelación, pero no cabe en esta sede un proceso de "selección" entre las pruebas practicadas para postular que se "seleccione" la expuesta por el recurrente y en la forma y fondo planteada por éste que es lo que se está llevando a cabo, confundiendo los estadios donde opera la presunción de inocencia, conforme se ha expuesto.

Así, expone la mejor doctrina que la valoración probatoria efectuada por el tribunal de instancia queda excluida del control casacional, aunque el Tribunal Supremo no resulta ajeno al conocimiento de si se ha producido una mínima actividad probatoria (porque no se ha practicado o porque la practicada sea nula), si la prueba merece considerarse racionalmente como de cargo, pero solo desde la perspectiva del análisis que ha llevado a cabo el TSJ ante la queja sobre este mismo motivo y la fijación acerca de si la motivación sobre la prueba que expone el tribunal de instancia ha sido analizada debidamente por el TSJ y expuesta jurídicamente en su motivación al comparar prueba de cargo y descargo y plasmar en la sentencia la racionalidad de este análisis.

Puede añadirse que se incide en que se permitirá incidir en la infracción del art. 9 CE sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en relación con si la prueba es o no de cargo; del art. 18 CE respecto de eventuales nulidades de prueba; art. 120.3 CE, sobre motivación de las sentencias; y, sobre todo, del art. 24.2 CE sobre la presunción de inocencia. Pero todo ello centrado más en la motivación del análisis de la racionalidad de la valoración de la prueba que llevó a cabo el TSJ que en pretensiones del recurrente más ubicadas en "cómo se debió valorar" la prueba que se practicó en el juicio oral, lo que es insostenible en la actual casación.

Hay que recordar que la articulación del recurso de casación por medio del motivo de la presunción de inocencia ex art. 852 LECRIM no es el escenario para la actividad de reconstrucción de la prueba practicada en el juicio oral y su revisión por el Tribunal Supremo, eligiendo otra u otras pruebas distintas a la valorada de una manera por el tribunal de instancia y revisado por el TSJ, o valorándola de una manera distinta a cómo lo hizo el tribunal ante quien se practicó la prueba, y la analizó y motivó en el dictado de la sentencia, porque la inmediación no es "traspasable" por visualización de la grabación del juicio oral e incidir en revalorar prueba en sede casacional conculcaría este principio del proceso penal.

Por todo ello, la función encomendada a la Sala Casacional respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art.24.2 CE ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

a) Que el Tribunal juzgador dispuso en realidad de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración;

b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y

c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 152/2016, de 25 febrero 741/2015, de 10 noviembre, 448/2011, de 19 mayo y 25/2008, de 29 enero, entre otras).

Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia, comporta la prohibición constitucional de condena sin contar con pruebas:

i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado, sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

Por lo tanto, no es función del Tribunal Supremo realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y descargo que figure como practicada en la causa, entrando a ponderar individualmente las pruebas practicadas en el juicio oral, y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. En suma, tal misión debe centrarse en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 496/2016, de 9 junio y 227/2007, de 15 marzo, entre otras).

El Tribunal Supremo está dejando claro que no hay dos casaciones consecutivas, sino que el control de uno y otro recurso, es distinto. Así, la STS 648/2022, de 27 junio: "no pueden concebirse dos casaciones seguidas, sino un recurso de apelación y un recurso de casación, cada uno de ellos con sus características esenciales y sus diferencias estructurales".

Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-.

Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de integridad y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 202/2000, 340/2006-.

Realiza el recurrente una extensa argumentación respecto a la presunción de inocencia, pero, como se ha expuesto, nos encontramos en sede de casación ante una sentencia del TSJ que ya ha efectuado el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria, por lo que en esta sede no cabe un planteamiento de "disensión valorativa", sino de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

El TSJ ha analizado ya este mismo motivo suscitado en sede de apelación señalando que:

"La prueba de cargo examinada por el tribunal a quo, tal como se indica en la sentencia impugnada, consiste en la testifical tanto del perjudicado, como de los testigos presenciales de los hechos, (agentes de policía que comparecieron en el lugar de los hechos), los policías intervinientes en actuaciones policiales anteriores de detención e identificación del acusado, la prueba pericial del informe pericial obrante en la causa, la visualización del vídeo en el que quedaron grabados los hechos y la documental obrante en la causa.

Por otra parte, la Sala de instancia ha examinado la declaración del acusado.

Dicha prueba se ha practicado en el plenario, con sujeción a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

Existe, por tanto, prueba de cargo, aportada por la acusación, regularmente traída al procedimiento y en este sentido ninguna tacha se opone por la defensa; apta para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, en cuanto que, claramente, tiene un contenido incriminatorio, sin perjuicio de las alegaciones de la defensa sobre la errónea valoración que se achaca al órgano de enjuiciamiento, que analizaremos a continuación."

El recurrente realiza una extensa exposición acerca de sus diferencias valorativas, tanto sobre el informe de inteligencia policial, como de la prueba llevada a cabo en el procedimiento, entendiendo que la prueba no es de cargo y que se debía haber procedido a la absolución, pero la extensa argumentación del recurrente tan solo parte de una distinta valoración de la prueba que en sede de recurso de casación, y ante un alegato de presunción de inocencia, debe tener en cuenta que ya se ha dictado sentencia de apelación por el TSJ que ha valorado debidamente la barba tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para considerar que existe prueba de cargo suficiente para el dictado de la condena, como suficientemente se ha argumentado, y que debe ser confirmada en esta sede casacional, pese a la discrepancia valorativa del recurrente.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- 9.- Sobre el error en la valoración de la prueba y el delito de lesiones. -conculcación del artículo 24.2 de la tutela judicial efectiva, quiebra de razonabilidad y la coexistencia de contraindicios enervantes de la prueba de cargo sobre el artículo 147.1 y 148 1º del código penal.-. -Examen del principio de presunción de inocencia. -Invocación del artículo 852 de la LECRIM en correlación con el artículo 5.4 de la LOPJ-.

Nos remitimos al motivo anterior en cuanto a la presunción de inocencia que se alega existiendo ya sentencia del TSJ que de forma razonada apunta al respecto que:

"a) Hay que señalar, en primer lugar, que el motivo no discute la realidad de las lesiones sufridas por la víctima: dos heridas de 1 cm de longitud cada una, y traumatismo craneoencefálico leve, que precisaron de tratamiento médico.

Dicha realidad queda objetivada por los informes facultativos (fols. 27 vto. 28, 723 vto. y 724) e informe médico forense (fol. 43) Resultado, que como señala la sentencia de instancia, no fue impugnado por la defensa.

b) En realidad, el motivo lo que cuestiona es la atribución de la autoría de las lesiones causadas al recurrente, dejando caer que éstas se produjeron en el curso de un hecho que tiene dos momentos (disparo del arma de fuego) y posterior agresión a la víctima, así como de la posible intervención de un tercero.

Dichas consideraciones de la defensa, en verdad, tienen poca consistencia y ni siquiera articulan una decidida impugnación de la valoración realizada por el tribunal a quo.

Frente a la negativa del acusado, que incluso la extiende a haber presenciado los hechos, la prueba practicada tal como la recoge la sentencia, evidencia la cuestionada autoría en la producción de las lesiones.

Así la víctima afirmó sin dudas, de que el autor fue el acusado.

La compañera de la víctima, Francisca, igualmente afirmó en la vista, que la misma persona que disparó a su pareja es la que le dio cuatro veces con la culata del arma, afirmando su autoría sin dudas.

Sin perjuicio de que la referida tercera persona (autor 2), pudiera haber acometido a la víctima, el visionado de las imágenes --realizado en la vista--, permiten comprobar al tribunal a quo, que, en todo caso, el acusado acometió, después de disparar el arma, a la víctima, abalanzándose contra la misma.

Dichas imágenes confirman la presencia del acusado en los hechos y su activa participación, y no contradicen el reconocimiento de los dos testigos citados.

Por otra parte, el visionado del DVD del juicio y de las imágenes por parte de esta Sala, permite afirmar que lo recogido en la sentencia se cohonesta con el resultado de dichas pruebas, por lo que no se aprecia el denunciado error de valoración denunciado, ni la infracción de los principios constitucionales invocados en el motivo."

Hay que decir que lo que lleva a cabo el recurrente es una discrepancia con respecto a la valoración de la prueba, ofreciendo la suya personal, cuando estamos ya en sede casacional, habiéndose dictado sentencia del TSJ, por lo que no puede admitirse una disensión valorativa y que la sede casacional sea una nueva instancia en donde se puede postular que se haga una revaloración de la prueba que ya ha hecho, tanto la Audiencia Provincial como el TSJ con respecto a la efectuada por el primero. La valoración llevada a cabo por la Audiencia y su análisis por el TSJ han sido correctos y suficientes en orden a considerar la prueba de cargo también para la condena por el delito del art. 148.1 CP.

El motivo se desestima.

DÉCIMO PRIMERO.- 10.- Vulneración del derecho al empleo de los medios pertinentes para la defensa al amparo del artículo 24.2 de la Carta Magna y el artículo 6.3 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. -sobre desestimación tácita de la prueba de sajiad interesada en escrito propio ante el Tribunal Superior de Justicia. -Vulneración del artículo 24.1 de la tutela judicial efectiva.

Señala el recurrente una cuestión nueva que consiste en que "tras haber sido localizado, tras la presentación del recurso de apelación puso de manifiesto al letrado dicha prueba que tenía extraordinaria relevancia en términos del grado de afección a sus capacidades volitivas y cognitiva en lo que concierne a la individualización de la pena." A lo que se refiere es a que "puso de manifiesto su carácter de consumidor crónico de drogas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas". Pero ello no ha sido objeto de previo tratamiento y a tenor de lo expuesto debió ser objeto de exposición en su momento en el plenario. No era tema "desconocido" y no cabe en esta sede postular una "negativa" a la prueba en los términos que se presentan en modo alguno, y sin referencia de ningún tipo en juicio oral ni en sede de apelación cuando se trataría de dato conocido desde un primer momento. Supone ello una alegación extemporánea e improcedente en sede de casación cuando refiere nada menos que "tras la presentación del recurso de apelación puso de manifiesto al letrado dicha prueba que tenía extraordinaria relevancia en términos del grado de afección a sus capacidades volitivas y cognitiva en lo que concierne a la individualización de la pena."

No puede prosperar en modo alguno la alegación realizada. No ha existido denegación indebida de prueba que, en su caso, se debió proponer en su momento, con independencia de que en estos casos de organización criminal y su integración por las características propias de las actividades que se llevan a cabo no resulta admisible plantearlo en esta sede procesal sin alegación previa ni análisis precedente que se debió realizar ab initio.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEGUNDO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim) .