Sentencia Penal 791/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7439/2022 de 01 de octubre del 2025

A).- Recurso de Higinio.

PRIMERO.- El primer motivo de este recurso combate el rechazo por la Audiencia Provincial de la excepción de cosa juzgada basada en el pronunciamiento jurisdiccional absolutorio, ya firme, recaído en Suecia. En su opinión, expuesta con lujo de argumentos y citas jurisprudenciales -nacionales y supranacionales, y con análisis de las identidades de la cosa juzgada, los hechos de que conoció la Audiencia de Barcelona habían sido ya objeto de enjuiciamiento en Suecia, país de la Unión Europea.

Un motivo de similar contenido, con algunas singularidades derivadas de su distinta situación procesal, se desarrolla, también con solidez, en el recurso de Zaida.

La estimación del siguiente motivo -que ya se anticipa- diluye la trascendencia de éste. Omitiremos por ello un estudio exhaustivo de la temática suscitada. No obstante, sí queremos consignar -eso nos permitirá abordar los motivos siguientes-, aunque sea de forma somera, que la decisión de la Audiencia se nos presenta como correcta.

En el discurso impugnativo que vierten esos recurrentes no se manejan con total precisión dos peculiaridades que modulan el juego del instituto de la cosa juzgada.

La idea que se quiere desarrollar bascula sobre estas premisas:

a) Cuando una pluralidad de acciones, diferenciables y autónomas, constitutivas por sí solas de un tipo penal en virtud de técnicas normativas, son consideradas un único delito no estamos abocados de forma inexorable a la identidad de hecho ("eadem res").

b) En esos casos, los contornos varían según estemos ante una absolución o una condena.

c) En el proceso penal no despliega un efecto positivo la cosa juzgada.

SEGUNDO.- En delitos de tracto continuado, o de actos plurales, o delitos continuados y asimilables -todos aquellos en que acciones diferentes, también desde el punto de vista jurídico, y distinguibles, son agrupadas por el legislador penal para conformar con ellas un único delito- el instituto de la cosa juzgada reclama aclaraciones y modulaciones.

No pensamos en acciones naturalísticamente diferentes (sustracción de varias frutas de forma consecutiva, disparos sucesivos contra una misma persona, repetidos golpes que acaban arrebatando la vida a otro...), pero que, jurídicamente, constituyen unidad de acción. En esos casos la sentencia absolutoria impide cualquier nuevo enjuiciamiento aunque alguna de las acciones diferenciables -se habló de dos cuchilladas, aunque fueron cuatro; no se contabilizó entre lo sustraído un objeto que después de la absolución se localizó en poder del acusado...- no estuviese formalmente incluida en la pretensión acusatoria. Hay cosa juzgada. El hecho, a estos efectos, es el mismo ( eadem res).

Distingamos como siguiente paso entre los supuestos de absolución y los de condena.

a) Sentencia absolutoria por alguno de los hechos.

No se produce ese efecto de bloqueo (cosa juzgada) cuando nos enfrentamos a hechos agrupados normativamente de forma lógica y razonable, pero artificiosa desde un prisma puramente naturalístico. Quien comete un robo en una vivienda; la mañana siguiente repite la acción en otra; y así sucesivos días, realiza tantos hechos como sustracciones. Pero, por virtud del art. 74 CP, todas las acciones quedarán enlazadas por esa argolla normativa que los convierte en un único delito continuado.

Si recae una sentencia absolutoria que solo contemplaba (por razones procesales, o por haber sido descubiertos algunos hechos posteriormente) cinco de los siete robos diferenciados, los dos restantes podrán ser objeto de enjuiciamiento separado. No hay cosa juzgada. Tampoco si se llegase a demostrar de forma procesalmente fecunda después de la firmeza que cometió esas cinco sustracciones.

b) Sentencia condenatoria por alguno de los hechos.

Si la sentencia por una secuencia fáctica parcial fuese condenatoria, hay que matizar. En ocasiones hemos utilizado por su plasticidad, aunque con poco rigor jurídico el concepto de cosa medio juzgada, lo que arrastra consecuencias jurídicas: la pena por los hechos no enjuiciados habrá de ajustarse para no sobrepasar jamás la que habría quedado marcada por el enjuiciamiento conjunto procedente. Incluso es posible que el hecho que quedó aislado o encapsulado y fue enjuiciado después merezca una penalidad "cero", aunque sí se establezcan, en su caso, las consecuencias civiles (Vid., por todas STS 179/2022, de 24 de febrero ó 549/2022 de 2 de junio).

TERCERO.- Hemos utilizado el ejemplo del delito continuado muy visualizable. Pero el planteamiento es trasladable a los delitos de tracto continuado o de actos plurales. Sucede así con el tráfico de drogas o el blanqueo de capitales.

Muchas operaciones de venta de drogas conforman un único delito de tráfico de drogas. Solo quedará cerrada la secuencia cuando se produzca lo que hemos denominado ruptura jurídica (el autor tiene noticia de que se le han imputado esos hechos y es investigado por ellos en una causa) . A partir de ese momento un nuevo acto de venta constituirá un nuevo delito. No podrá unificarse con las decenas de transacciones realizadas en los meses anteriores que, en cambio, sí podrán ser contempladas unitariamente para determinar una única penalidad.

CUARTO.- Contemplamos ahora esa doble situación en esas otras morfologías delictivas paralelas.

a) Sentencia condenatoria solo por algunos hechos.

En la hipótesis de dedicación a la venta de drogas acreditada por tres o cuatro operaciones, si la causa culmina con una sentencia condenatoria, el esclarecimiento posterior de otra venta no enjuiciada que da lugar a una nueva causa no podrá derivar, por lo general, en una condena (cosa juzgada). Solo, si tiene entidad suficiente, podrá alumbrar una condena mutilada -pensemos en una condena por tenencia de hachís, averiguándose posteriormente que en esas mismas fechas también disponía de cocaína destinada a la distribución (cosa medio juzgada)-, esto es, una condena por el tramo no enjuiciado siempre y cuando suponga un elemento con relevancia para provocar un incremento penológico.

b) Absolución solo por algunos hechos.

Por el contrario, si la sentencia enjuiciando solo algunos de esos hechos es absolutoria por falta de pruebas, su eficacia de cosa juzgada no puede extenderse a conductas excluidas del enjuiciamiento, a hechos que no formaron parte del objeto procesal. La absolución por los supuestos actos de venta de cocaína realizados un día en la calle, no impide la condena por la participación en una operación de transporte de droga ocurrida en fechas similares pero descubierta posteriormente; o enjuiciada por vicisitudes procesales, por separado; aunque lleguemos a la conclusión de que en caso de enjuiciamiento conjunto la valoración penal debiera ser única. Quien es acusado por colaborar en la descarga de varios alijos de droga en días distintos, que determinan la incoación de diferentes causas por no coincidir todos los partícipes, no puede sentirse liberado al ver que la primera de las sentencias le absuelve por entender que su intervención en una de las operaciones no ha quedado suficientemente acreditada. Esa absolución no tapona el enjuiciamiento de los otros hechos en virtud de la cosa juzgada. Ni siquiera en el caso de que en esa primera causa el Fiscal, como prueba indirecta, hubiese argumentado e intentado acreditar que había sido detenido o identificado en otras ocasiones realizando tareas similares y aportase a tales fines diligencias o declaraciones testificales extraídas de esas otras causas pendientes de enjuiciamiento separado.

Es decir, solo si una de las sentencias es condenatoria podremos modular la eficacia de ese primer enjuiciamiento que podría ser excluyente, (no añade nada jurídicamente relevante esa otra acción no contemplada); o, no serlo; pero sí condicionar inevitablemente la decisión punitiva.

Si, hipotetizando, y retomamos el asunto sometido a censura casacional, apareciesen ahora pruebas de la participación de este recurrente en una operación de importación de cocaína de magnitud significativa distinta de las enjuiciadas, sería absurdo pensar en cosa juzgada; ni siquiera aunque fuesen hechos coetáneos y, por supuesto, presuponiendo que jurídicamente estaríamos ante un único delito y no un concurso real.

QUINTO.- Trasladando las pautas que se derivan de estos ejemplos, con pretensión fundamentalmente didáctica y huyendo del exceso de conceptualización, al delito de blanqueo de capitales obtenemos una consecuencia semejante. Muchas operaciones blanqueadoras constituyen un único delito del art. 301 CP. Cita el recurrente con toda pertinencia diversa jurisprudencia. Sobre ese punto se explayó en el informe en el juicio oral. Por eso, si Zaida hubiese sido condenada por un delito equivalente, aunque con un nomen diferente, en Suecia, la eventual condena por los actos de blanqueo llevados a cabo en España sería posible, pero habría que tener en cuenta aquella condena en el momento de fijar la penalidad (pudiendo, incluso, concluir que no había que incrementar ni un solo día la pena de prisión, aunque sí muy probablemente la pecuniaria pues es multa proporcional). Jurídicamente esas conductas secuenciadas merecen una única valoración penal y una misma y única consecuencia punitiva.

Pero si se produjo la absolución (lo que significa que no se llevaron a cabo actos punibles en territorio sueco) quedan abiertas las puertas para el enjuiciamiento de operaciones no contempladas -o, mejor no enjuiciadas- en aquel proceso.

La palabra enjuiciada proporciona la clave. Pudieron esos hechos distintos estar presentes en el procedimiento como prueba indirecta; pudieron ser valorados a los efectos de formar una convicción sobre la conducta diferenciable, objeto de enjuiciamiento. Pero no fueron enjuiciados. No constituían objeto de aquel procedimiento, aunque esas operaciones estuviesen presentes como dato conexo relevante probatoriamente, aunque no integradas en los hechos justiciables.

Tampoco fueron objeto de enjuiciamiento los actos de autoblanqueo de este recurrente acaecidos en Barcelona y Baleares. Solo, en su caso, los producidos fuera de España, por más, que, al parecer, según la normativa sueca se configurasen entonces como actos copenados que no podrían ser castigados en concurso con el delito presupuesto del blanqueo.

Quien es absuelto de un acto terrorista por falta de prueba -echamos mano de nuevo del recurso a ejemplos- en una causa en la que no se le imputaba pertenencia a banda terrorista por conocerse de ese delito en otro procedimiento, aunque en la sentencia se razone expresamente que no se ha probado su vinculación con la organización, ni, por tanto, tampoco su intervención en la acción concreta objeto de acusación, habrá de ser enjuiciado sin impedimento procesal alguno en la causa seguida por otro atentado terrorista y, además, por el delito de pertenencia. La sentencia anterior no impide ni ese enjuiciamiento, ni que el Tribunal, a la vista de las pruebas practicadas en ese nuevo juicio, alcance la convicción de que sí intervino en ese otro acto terrorista y, por tanto, puede ser condenado también por pertenencia a una organización terrorista.

Y es que en materia penal la sentencia, menos si es absolutoria, carece de toda eficacia de prejudicialidad positiva. Los hechos delictivos valorados por un Tribunal a efectos puramente prejudiciales, necesitarán un enjuiciamiento, autónomo y no vicario, siempre posterior. Cosa diferente es que, en ocasiones, la primera absolución pueda debilitar la posición de la acusación. Pero eso será consecuencia de razones ajenas al instituto de la cosa juzgada. La previsión del art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, invocada en la vista, no es trasplantable al proceso penal.

Estas consideraciones son compatibles con el reconocimiento de la plena fuerza de cosa juzgada de las sentencias absolutorias; también cuando la causa de la absolución viene determinada por insuficiencia probatoria ( STJUE -Sala Primera- de 28 de septiembre de 2006, asunto C-150/05, Van Straaten). Pero esa eficacia se ciñe a los hechos enjuiciados, entendiendo por tales los que han sido objeto de acusación y aquellos que están indisolublemente ligados, es decir que no pueden ser concebidos sin los enjuiciados. No sucede así con unas operaciones de tráfico de drogas, y las actuaciones posteriores de blanqueo, susceptibles de ser enjuiciadas separadamente. Que el resultado probatorio sea diferente respecto de una y otra actividad (vid STJUE de 10 de marzo de 2005, asunto Miraglia C-469/03 , Rec. p. I-2009, apartado 35-) tampoco neutraliza la eficacia de cosa juzgada.

La muy reciente STJUE de 11 de septiembre último recapitula su doctrina sobre el concepto de eadem res a los efectos del art. 54 CAAS. Que exista identidad de intención criminal no es suficiente para hablar de los mismos hechos. Lo decisivo es analizar si los hechos por los que una persona fue condenada (el asunto examinado era una previa sentencia condenatoria, lo que, como se ha dicho, modula algo las conclusiones) son idénticos o esencialmente los mismos ( STEDH de 19 de diciembre de 2017 asunto Ramda c. Francia ).

SEXTO.- La Audiencia acertó al rechazar esa cuestión previa suscitada. La extensa argumentación que despliega puede ser asumida, con alguna matización. Lo que se ha expuesto hasta ahora solo pretende reforzar esos argumentos con ayuda de algunos ejemplos.

Aunque no nos parece dato definitivo, al excluir de manera explícita la Audiencia que los fondos objeto de blanqueo proviniesen específicamente de los delitos de tráfico de drogas por los que el recurrente fue absuelto en Suecia, se dejaba todavía más expedito el camino para el enjuiciamiento separado. Habría más margen para la controversia en otras alternativas, pero sería igualmente defendible sostener que tampoco habría cosa juzgada.

Conviene advertir que el tema se presenta con unos perfiles distintos en relación a Zaida; lo que llevó a la Audiencia a estimar parcialmente la cuestión respecto de ella. Entendió que la acusación por blanqueo habría de pivotar sobre hechos delictivos diferentes de aquellos por los que recayó la absolución en segunda instancia en Suecia.

Tanto la Audiencia como los recursos examinan minuciosamente las dos sentencias emanadas de la jurisdicción sueca: la de instancia, condenatoria, la de apelación revocatoria y absolutoria.

Un solo proceso hubiera sido deseable. No es lo que sucedió. La duplicidad de procedimientos que podría considerarse irregular o, al menos, poco aconsejable, carece ahora de cualquier repercusión sustantiva.

Las inversiones en España se introdujeron en aquel juicio solo como indicio. No constituían hechos justificables. Lo demuestra el descuento de esas ganancias del monto del decomiso en la sentencia condenatoria de la instancia. Era una exclusión real y no meramente formal (vid SSTS 980/2013, de 14 noviembre, 910/2016 de 30 de noviembre ó 165/2016, de 2 de marzo).

El TJUE (caso Mantello (C-261/90): sentencia de 16 de noviembre de 2010 ) ha precisando el concepto de hechos similares a los efectos de graduar la eficacia de cosa juzgada. Remite a un conjunto de circunstancias concretas indisolublemente ligadas entre sí, haciendo abstracción tanto de su calificación jurídica como del interés jurídico que resulte protegido en cada caso, que no tienen por qué coincidir.

Desde luego, el dato de que en Suecia no estuviese castigado el autoblanqueo, al considerarse acto copenado con el delito fuente, introduce un elemento diferencial. Efectivamente, las altas penas previstas para el delito contra la salud pública en aquella legislación invitan a suponer que se sancionan también los posteriores actos de aprovechamiento disfrute o descontaminación de las ganancias sucias, es decir, provenientes de la actividad delictiva sancionada.

Como argumenta con razón el escrito de recurso ese panorama normativo puede considerarse acreditado, pese a lo indicado por la sentencia en cuanto a la prueba del derecho extranjero, en virtud de documentos oficiales que, por su relevancia jurídica, también en España pueden ser manejados e invocados sin necesidad de una probanza específica, máxime moviéndonos en el marco del derecho penal en que las reglas probatorias difieren profundamente de las reinantes en el proceso civil. En efecto, una nota de la conferencia de los estados parte en la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción de fecha 28 de mayo de 2014 que es citada en el escrito de recurso permite deducir que el autoblanqueo se ha emancipado punitivamente del delito previo y es punible de forma autónoma en Suecia, solo a partir del 1 de julio de 2014, fecha posterior a la realización de los hechos enjuiciados. Hasta ese momento el blanqueo se entendía cosancionado con el delito fuente.

Esa consideración, empero, tampoco conduce ineludiblemente, aunque en este extremo el asunto se presta a mayor controversia, a conferir a las sentencias suecas fuerza para bloquear el enjuiciamiento posterior en España de hechos que expresamente habían sido apartados de su procedimiento y encomendados a la jurisdicción española por ser España el lugar donde se habían llevado a cabo. Si las dos sentencias suecas se refieren y aluden a esas inversiones es a efectos probatorios, es decir, como elemento indiciario que respaldaría probatoriamente la comisión de los hechos allí perseguidos consistentes en operaciones de tráfico de drogas -algunas consumadas, otras frustradas-. Expresamente, con mayor o menor acierto, de forma procedente o improcedente, se excluyó del enjuiciamiento en Suecia todo lo relativo a las operaciones de inversión realizadas en España, (Barcelona, Sitges y Baleares). Si ha recaído una sentencia absolutoria por los delitos de tráfico de drogas las operaciones de blanqueo quedan ya desconectadas de esa causa inicial y adquieren consistencia propia.

Si la sentencia hubiese sido condenatoria podríamos discutir sí debía aplicarse la legislación sueca; o, incluso, si el hecho de que en Suecia las penas por el delito de tráfico de drogas estén pensando no solo en la actividad delictiva principal sino también en las posteriores concomitantes como el blanqueo permite argumentar que estaríamos ante un supuesto parecido a lo que antes hemos llamado cosa medio juzgada. En consecuencia, en esa hipótesis, las penas a imponer por el autoblanqueo habrían de ser ponderadas o moduladas barajando esa idea. Pero, los hechos habrían de ser juzgados aunque se llegase a la conclusión de que la sanción debería quedar reducida al decomiso anudado a las operaciones de blanqueo llevadas a cabo en España. La concreta decisión del Tribunal de instancia sueco excluyendo algunos fondos de la medida confiscatoria pone a las claras de manifiesto que las operaciones de blanqueo desarrolladas en España no fueron objeto de enjuiciamiento en aquel proceso. Desde el momento en que en segunda instancia se ha absuelto de los delitos que se enarbolan como principales de esas inversiones supuestamente descontaminadoras, adquieren sustantividad propia al quedar emancipados de los delitos efectivamente enjuiciados.

Eso no excluye que, hipotéticamente, la realización de una actividad probatoria más sólida o convincente ante el tribunal español hubiera podido llegar acreditar la participación del acusado en aquellas operaciones de tráfico de drogas por las que fue absuelto. Sería hipótesis, desde luego, poco probable. Y no se ha producido. Pero, desde una perspectiva teórica, si en España el proceso hubiese arrojado pruebas determinantes de esa participación (lo que era idealmente posible aunque enormemente improbable: pensemos que el recurrente, por las razones que sean, hubiese confesado, pese a la absolución decretada en Suecia, ser promotor de esos transportes de droga), el instituto de la cosa juzgada impediría reabrir el procedimiento por infracciones (delitos de tráfico de drogas) sobre las que ya ha recaído una sentencia absolutoria firme. Pero no habría óbice procesal alguno para que la sentencia española condenase por los hechos constitutivos de autoblanqueo ligándolos justamente a esas anteriores operaciones de tráfico que habrían quedado impunes.

En el proceso penal -hay que insistir- no existe eficacia prejudicial positiva. Unas infracciones por las que ha recaído sentencia absolutoria, no pueden volver a ser enjuiciadas de ninguna forma respecto del sujeto absuelto. Sin embargo, en un proceso posterior, cuando ello sea necesario, podría indagarse a los únicos efectos de enjuiciar otra conducta posterior, a otro partícipe; o un delito, como la inhumación ilegal, ligado al anterior, sí esa verdad procesal no se compadece con la verdad material esclarecida finalmente en el ulterior proceso. Estas situaciones se presentarán en casos insólitos; pero ahora nos permiten reflexionar y profundizar sobre los efectos de la sentencia absolutoria dictada por los tribunales suecos. Bloquean definitiva y absolutamente cualquier nuevo intento de enjuiciar tanto las operaciones de tráfico de drogas por las que recayó absolución; cómo aquellos hipotéticos actos de inversión de esas ganancias que fueron objeto expreso de enjuiciamiento. Pero no suponen obstáculo procesal para que otro tribunal, a efectos puramente prejudiciales, ante una prueba renovada, y enriquecida, llegue a otra conclusión y considere acreditado que el acusado intervino en aquellas operaciones. De ninguna forma se podrá condenar por los delitos por los que fue absuelto. Pero sí se podrá tener en cuenta esa certeza para condenar por hechos distintos y separables de los que la actividad de tráfico de estupefacientes constituye solo su presupuesto.

Descendamos de nuevo al universo de los ejemplos que tanto auxilia a la hora de aclarar conceptos y nociones facilitando la explicación.

Imaginemos un delito de estafa cometido a través de falsedades. Es obvio que la solución procesal correcta y natural es que dé lugar a un único proceso. Puede suceder, no obstante, que, por las distintas personas implicadas, por el número de perjudicados, por otras imaginables razones de conveniencia, o por decisiones procesales erróneas, se abran procedimientos diversos. Si al enjuiciar los delitos de falsedad se llega a un pronunciamiento absolutorio por prevalecer el principio in dubio, no podrá hablarse de cosa juzgada en relación a las defraudaciones pendientes de juicio. En los procedimientos seguidos por estas infracciones podría condenarse; bien porque se entiende que concurren otros elementos engañosos determinantes del desplazamiento patrimonial que no reclaman la falsedad documental; bien porque en los juicios correspondientes aparecen nuevas pruebas que no pudieron utilizarse en los anteriores y que acreditan de forma inequívoca y concluyente que efectivamente la documentación usada había sido manipulada en términos encajables en los tipos penales (un testigo decisivo que no acudió al primer proceso y cuyo testimonio no deja lugar a dudas, la confesión de uno de los acusados que ha llegado a un acuerdo con las víctimas y que, sin embargo, en el primer procedimiento negó los hechos; u otras variadas circunstancias imaginables). Desde el punto de vista teórico ninguna barrera se levanta para dictar una sentencia condenatoria exclusivamente por estafa basada precisamente en esos documentos falsarios por los que recayó absolución. Lo que jamás será posible es una condena por delito de falsedad.

Retornando al caso y concluyendo, la sentencia absolutoria de segunda instancia recaída en Suecia zanja definitivamente la acusación frente al recurrente por las operaciones de tráfico de drogas que se contemplaban. Le da respuesta final de forma irrevocable. No es así respecto de otras eventuales o hipotéticas operaciones de tráfico de drogas que pudieran ser detectadas o probadas con posterioridad. Ni tampoco impide el enjuiciamiento de las operaciones supuestamente blanqueadoras que han dado lugar a un procedimiento distinto por haberse realizado en España. Estos hechos no fueron enjuiciados en el procedimiento sueco. Quizás lo más conveniente hubiese sido un proceso único. Pero se han seguido dos causas en paralelo para dos actividades conectadas entre sí, delictivas ambas, pero perfectamente separables. Una de ellas ha sido ya objeto de valoración jurisdiccional. No así la otra que no puede quedar en un limbo. Ha de ser enjuiciada. Eso es lo que ha hecho cumpliendo su deber jurisdiccional la audiencia provincial de Barcelona.

Sirve de punto y final de estas largas reflexiones un recordatorio de la STJUE de 21 de septiembre de 2023 sobre bis in idem(caso Joan) en un posible delito continuado con dimensiones territoriales binacionales. Fue aludida en la vista. Leemos en ella:

"30 En relación con el concepto de los "mismos hechos", el Tribunal de Justicia ha considerado que, en la medida en que el artículo 3, punto 2, de la Decisión Marco 2002/584 no contiene una remisión al Derecho de los Estados miembros por lo que respecta a este concepto, dicha disposición debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en toda la Unión [sentencia de 29 de abril de 2021, X (Orden de detención europea - Non bis in idem), C-665/20 PPU, EU:C:2021:339, apartado 70 y jurisprudencia citada].

31 Asimismo, procede interpretar este concepto en el sentido de que se refiere exclusivamente a la realidad de los hechos y de que engloba un conjunto de circunstancias concretas indisociablemente ligadas entre sí, con independencia de la calificación jurídica de esos hechos o del interés jurídico protegido [sentencia de 29 de abril de 2021, X (Orden de detención europea - Non bis in idem), C-665/20 PPU, EU:C:2021:339, apartado 71 y jurisprudencia citada].

32 Más concretamente, el Tribunal de Justicia ha declarado que la identidad de los hechos materiales se entiende como un conjunto de circunstancias concretas derivadas de acontecimientos que son, en esencia, los mismos, en la medida en que implican al mismo autor y están indisociablemente ligados entre sí en el tiempo y en el espacio [ sentencia de 23 de marzo de 2023, Generalstaatsanwaltschaft Bamberg (Excepción al principio non bis in idem), C-365/21 , EU:C:2023:236, apartado 38 y jurisprudencia citada].

33 En cambio, el principio non bis in idem no resulta aplicable cuando los hechos de que se trate no sean idénticos, sino solo similares [ sentencia de 23 de marzo de 2023, Generalstaatsanwaltschaft Bamberg (Excepción al principio non bis in idem), C-365/21 , EU:C:2023:236, apartado 37 y jurisprudencia citada].

34 Por otro lado, para declarar la identidad de los hechos no basta con la mera circunstancia de que, en una determinada sentencia, se mencione un elemento fáctico que guarde relación con el territorio de otro Estado miembro. Es preciso comprobar, además, si el órgano jurisdiccional que dictó dicha sentencia se pronunció efectivamente sobre ese elemento fáctico con el fin de declarar la existencia de la infracción, de determinar la responsabilidad de la persona enjuiciada por esa infracción y, en su caso, de imponerle una sanción, de tal modo que deba considerarse que esa infracción engloba el territorio del otro Estado miembro (véase, en ese sentido, la sentencia de 22 de marzo de 2022, Nordzuckery otros, C- 151/20 , EU:C:2022:203, apartado 44)". (énfasis añadido).

SÉPTIMO.- En el motivo segundo, el recurrente con el soporte del artículo 852 LECrim, denuncia lesión tanto de la presunción de inocencia como del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE) . Su objetivo: desautorizar la afirmación de la sala de instancia sobre la procedencia de los fondos invertidos en esas operaciones llevadas a cabo en España, (adquisición de una vivienda en Sitges, inversión en un negocio de ocio en Barcelona, participación en un restaurante en las Islas Baleares).

El tribunal de instancia ha entendido que esos fondos provenían de actividades relacionadas con delitos contra la salud pública, aunque, al sentirse condicionado por la absolución decretada en Suecia, desconecta esas ganancias de las dos operaciones de tráfico de drogas consumadas por las que el acusado fue absuelto por los tribunales de Suecia. Aparece así con meridiana claridad en el relato de hechos probados:

" Higinio con anterioridad al año 2007 y al menos hasta el año 2009, inclusive, obtuvo elevadas cantidades de dinero que tenían como origen la comisión por él, o su participación, en delitos contra la salud pública, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, principalmente cocaína, por hechos distintos a los que fue juzgado y absuelto por los Tribunales penales suecos". (énfasis añadido).

Tras una sintética y compartible exposición de la doctrina jurisprudencial sobre la presunción de inocencia, el recurrente niega la concurrencia de prueba suficiente sobre la procedencia delictiva de los fondos usados en inversiones en España. La absolución decretada por la jurisdicción sueca de las operaciones de importación de droga por vía marítima en las que se situaba inicialmente el origen de esos fondos, ha obligado tanto a la acusación (solo de forma extensiva) como, posteriormente, al tribunal (taxativamente) a realizar un forzado cambio de escenario. Se sitúa su origen en otras operaciones distintas también de tráfico de drogas.

Pero no concurre el más mínimo indicio de ellas que pueda separarse de los que respaldaban la pretensión acusatoria desestimada por la jurisdicción sueca.

No entramos a discutir sí resultaba obligado ese dribling fáctico, ese cambio de atrezzo.El tribunal se consideró vinculado hasta ese punto de cariz prejudicial, por la sentencia absolutoria. Se siente atado por ella y, por tanto, descarta de manera absoluta que los fondos proviniesen de esas concretas operaciones. Ni siquiera baraja la posibilidad de que el acusado no hubiese intervenido en su gestación pero sí luego en la explotación de los bienes y fondos obtenidos.

Con ese telón de fondo levantado en la sentencia objeto de casación es con el que tenemos que operar. No nos es dable indagar fórmulas alternativas o atajos argumentales explícitamente vallados por la Audiencia. Lo que afirma la sentencia - se trata de comprobar si ello puede considerarse respaldado por una prueba de cargo suficiente y concluyente-, es que se desenvolvieron más operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes distintas de las enjuiciadas, que en ellas intervino este recurrente, y que, precisamente esas otras no circunstanciadas, son las que rindieron los elevados fondos que manejó.

Algo de forzado se detecta en ese renovado planteamiento: aunque en la hipótesis inicial se convenía que los fondos provenían de esas concretas operaciones, la sentencia, absolutoria por insuficiencia probatoria empuja al Tribunal a descartar esa muy bien fundada pretensión inicial, para sustituirla por otra que cuenta con un sustento probatorio muy frágil; tanto, que no sobrepasa el nivel de una sospecha fundada.

Es verdad que la prueba del delito fuente (actividad delictiva a partir de la reforma del año 2010, locución a la que se ha querido dar un alcance mayor del real: no cambia sustancialmente la doctrina previa), según viene admitiendo la jurisprudencia de esta Sala, no exige identificación ni de circunstancias temporales concretas, ni de todos y cada uno de los detalles de la operación. Basta la certeza más allá de toda duda razonable de que los bienes proceden de delitos contra la salud pública, aunque se ignoren fechas, territorio, cuantías, o partícipes.

En este supuesto, desde el momento en que se excluye de forma tajante que las operaciones de tráfico con las que se vinculaban esas ganancias no habían tenido como partícipe, ni inicial ni posterior, al recurrente; y, en consecuencia se sostiene que esos fondos proceden de otras operaciones, la Audiencia se adentra en un camino probablemente sin salida. Necesita buscar hechos diferentes. Es una hipótesis plausible pero, desde luego, no concluyente.

El meritorio esfuerzo argumental que se despliega conduce con facilidad a la idea de que existen poderosos indicios de la intervención del acusado en las operaciones delictivas de importación de sustancias estupefacientes por las que fue absuelto. Pero, una vez descartada explícitamente por el Tribunal la conexión de esos fondos con esas concretas operaciones esclarecidas, se convierte en tarea muy costosa encontrar indicios de actividades delictivas alternativas y diferentes de las excluidas, más allá de la genérica sospecha de que es muy habitual criminológicamente que las personas que protagonizan ese mundo suelan encontrar en él su modo de vida. Todos los indicios marcados por la Audiencia pueden vincularse de forma muy natural a esas específicas operaciones. Pero, excluidas las mismas de manera explícita, resulta muy arduo no ya solo considerar probado que existieron otras actividades de la misma naturaleza, sino que sería precisamente de esas ignotas y no detectadas operaciones de las que procedían los fondos invertidos en España, operaciones que, además, habrían tenido una similar cronología (entre 2006 y 2010).

La sentencia, en sus fundamentos de derecho, vuelca un elogiable y meritorio, a la vez que voluntarista, esfuerzo intentando justificar esa apreciación. Los fondos no provendrían de esas dos identificadas operaciones de importación por vía marítima. Habrían sido generados en otras actuaciones no esclarecidas. Se basa el Tribunal de forma correcta en una consolidada jurisprudencia que señala cómo la procedencia ilícita de un dinero cuya posesión no se justifica cumplidamente se acreditará normalmente por vía de indicios. Y apostilla que esos indicios pueden venir integrados por elementos que apunten a la relación del acusado con operaciones de tráfico de drogas: contactos o interactuación con personas condenadas por esos delitos, detenciones previas por sospechas de esa implicación, aunque no hayan llegado a cristalizar en una sentencia condenatoria:

"No obstante, descartamos que esos activos hayan tenido ese origen, entendiendo que lo han tenido en otros delitos contra la salud pública distintos.

Antes de entrar a valorar la concurrencia de ese elemento, en cuanto a los hechos objeto del presente procedimiento: actividad delictiva relativa a delitos contra la salud pública, debemos señalar a efectos ilustrativos, y quizás origen de los fondos que posteriormente financiarían esa adquisición de sustancias estupefacientes, que Higinio ha tenido numerosos antecedentes penales en Suecia, como lo demuestran los documentos que obran en la Pieza Separada denominada de actividad delictiva previa (T I de dicha pieza). Resultando de ella la comisión de diversos y variados tipos delictivos, sin que le consten delitos contra la salud pública, pero sí, entre ellos, atracos, robos, receptación y apropiación indebida.

Sentado lo anterior, a partir de ahora, nos centraremos en aquella actividad delictiva previa, como origen de los fondos de blanqueo, en la que Higinio hubiera tenido algún tipo de participación, pero circunscrita, de acuerdo con el escrito de acusación del MINISTERIO FISCAL, a la comisión de delitos contra la salud pública, y en el mismo sentido así lo fueron las Sentencias dictadas en Suecia, incluso con relación a terceros encausados. Y, además, para preservar el principio acusatorio, actividad delictiva producida durante el lapso temporal establecido en el escrito de acusación del MINISTERIO FISCAL, es decir desde el año 2006 hasta su detención en fecha 27 de diciembre de 2010.

El procedimiento penal seguido en Suecia, se circunscribió a concretos hechos relativos a tráfico de drogas (Cargos 1 a 5) (llegamos a la conclusión de que el tipo penal sueco no debía permitir esa falta de concreción). Por el contrario, la formulación del MINISTERIO FISCAL, en su acusación, resulta claramente genérica, porque así se lo permite el artículo 301 del Código Penal español y la jurisprudencia aplicable, al referirse a "actividad delictiva". En efecto, además de relacionar esos hechos concretos enjuiciados en Suecia, añade una descripción genérica en los siguientes términos:

Higinio, llevó a cabo numerosas otras operaciones de importación a Europa del referido estupefaciente que no fueron descubiertas por las autoridades y por ello generadoras de una colosal fortuna económica ...".

Aunque el referido Higinio, no fue acusado en el procedimiento penal seguido en Suecia, como autor de un delito de autoblanqueo, su absolución como participe de los delitos contra la salud pública relativos a los hechos consignados en dichas sentencias suecas, como Cargos 1 y 3 -el resto fueron frustrados-, debemos acogerla y respetarla conforme a lo resuelto por dichos tribunales extranjeros, que se hallan en nuestra comunidad jurídica europea, como también sus resoluciones las tendremos en cuenta para sustentar la prueba que pueda resultar de cargo contra dicho acusado, en cuanto a los hechos que esas resoluciones de tribunales suecos entiendan probados. De lo expuesto se desprende que para que decidamos su condena como autor de un delito de autoblanqueo debe resultar probado que el origen de los fondos que se invirtieron en España, con la finalidad de encubrir u ocultarlos, fueron delictuales, pero en todo caso distintos a los hechos concretos mencionados (Cargos 1 y 3) por haber sido ya juzgados por Tribunales suecos.

Mas adelante, se añade:

A partir de los expresados parámetros seguidamente efectuaremos una concreción de los hechos indiciarios, que declaramos probados, que conducen a la conclusión indiciaria conforme el origen de los activos blanqueados por Higinio fueron su actividad delictiva -entre los años 2006 a diciembre de 2010-, relativa al tráfico de estupefacientes, por supuesto sin tener en consideración -como hemos adelantado- aquellos concretos hechos, objeto de acusación en Suecia, por los que fue absuelto por el Tribunal de Segunda Instancia sueco. Nótese que si no tenemos en cuenta esos hechos, las conductas de blanqueo con destino final en las inversiones materializadas en España, objeto del presente procedimiento, habrán sido necesariamente financiadas mediante otras actividades de Higinio, también por delitos contra la salud pública.

Prueba indiciaria relativa a la vinculación de Higinio con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas:

1.1.- Cuya fuente es el contenido de la Sentencia dictada en segunda instancia por el Tribunal sueco de fecha 16 de junio de 2014 que devino firme, cuando consigna los indicios que tuvieron en cuenta para llegar a sus conclusiones.

De la misma resulta como claramente probada la relación existente entre Higinio y Luis Pedro, que fue condenado en el procedimiento penal sueco como autor del delito de tráfico de estupefacientes, siendo su relación muy estrecha y cercana a esa actividad, aunque el primero fuera absuelto por no considerar el Tribunal Sueco de segunda instancia que los indicios probados contra él fueran suficientes para condenarlo por los concretas operaciones de ese tráfico ilícito, por las que sí lo fue el meritado Luis Pedro.

En concreto en la Sentencia de Segunda instancia se afirma por el Tribunal, como probado, que:

- Higinio ingresó dinero en la cuenta de Luis Pedro (traducción: folio 11242 vuelto).

- Higinio mostró interés en la manipulación de drogas de Luis Pedro (traducción folio 11244).

- Higinio prestó dinero a Luis Pedro para la compra del velero DIRECCION001 (traducción folio 11245).

-De acuerdo con una conversación llevaba a cabo entre Eusebio y un conocido de Higinio se desprende que aquél habla de éste en el sentido de que entra y sale de la prisión y se saca "una locura de dinero"' (traducción folio 11252).

- Higinio mantenía un estrecho contacto con Eleuterio ( Luciano) que se le relaciona con el tráfico de estupefacientes (traducción folio 11259), y que, aquél, de alguna manera estaba relacionado con ese tráfico (traducción folio 11259 vuelto). Parte de estas conversaciones se hallan trascritas en la Pieza separada del Equipo Conjunto de Investigación (folio 191 y siguientes de dicha pieza).

- Higinio tenía intención de contactar con alguien capaz de procurar la droga (traducción folio 11262).

-En una conversación, cuando Luis Pedro se encontraba en las Bahamas, en el mes de febrero de 2010 llamó a Coral y le contó, entre otras cosas, que había tenido visita de Higinio y que "si todo va muy bien, habré ganado unos 30, 40 millones" (traducción folio 11268 vuelto).

En definitiva, aunque de los referidos indicios, y de otros que ahora no hacemos mención, el Tribunal sueco de Segunda Instancia no llegó a la conclusión indiciaría que Higinio hubiera participado en los cinco concretos cargos relativos al tráfico de estupefacientes por los que se siguió la causa contra él en Suecia, a nuestro juicio, de esos indicios, en concreto de esos hechos que los Tribunales suecos entienden probados, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo español sí se puede llegar a la conclusión probatoria conforme se cumple una de las exigencias que determinan declarar como probada la vinculación de los autores ( Higinio) con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con delitos contra la salud pública, ya que tal como está redactado el tipo penal de blanqueo sólo se exige la prueba de que el origen de los activos blanqueados provengan, no de concretos delitos, sino de actividades delictivas.

1.2.- Otra prueba documental:

A nuestro juicio es de especial relevancia la última conversación del 8.2.2010, 7:16 horas (que consta al folio 747 PS ECI), en la que Luis Pedro, habla con su mujer Coral, y estando en las Bahamas le cuenta que había recibido la visita desde Barcelona de Higinio, su mujer, su hermana e hijos, y añade que "ellos tienen un poco de pánico creo", aunque no se puede asegurar que se refiera á Higinio, y "así que, Dios mío, si todo va bien me he ganado 30-40 millones de coronas (equivale a 3-4 millones de Euros)". De esa conversación se desprende que este acusado tiene como mínimo, lazos estrechos con el referido Luis Pedro que meses más tarde, como hemos dicho, fue detenido con un importante alijo de droga.

1.3.- En el acto del juicio oral el acusado Higinio manifestó que era amigo de Luis Pedro, Eleuterio y Nemesio afirmando que éstos fueron condenados por delitos contra la salud pública. No obstante, añadió que la relación con el primero fue por razones profesionales pues era la persona que contrató como capitán del barco que compró (2008) denominado " DIRECCION002". Pero en la Sentencia del Tribunal de 2a Instancia sueco, con respecto al cargo 1, es decir hechos de 2006, se entiende probado que en ese año Higinio ingresó dinero en la cuenta del expresado Luis Pedro (folio 11243), cuando la compra de aquél barco tuvo lugar el día 12 de diciembre de 2008.

1.4.- Pudiera ser que el citado Higinio tuviera participación en negocios, que pudieran ser legales, como por ejemplo en una sociedad que tenía intereses en una mina en África, no obstante, de la prueba practicada concluimos que los fondos empleados y aplicados por él en esos negocios tenían la misma procedencia delictiva por tráfico de drogas. A mayor abundamiento no ha resultado acreditado que esos negocios le reportaran beneficios y en que medida".

Finalmente, la Audiencia con ejemplar minuciosidad motivadora y contando, sin duda, con el auxilio del documentadísimo y detallado informe realizado en el plenario por la representante del Ministerio Fiscal que demostraba un conocimiento exhaustivo de la compleja causa, cuestiona la fiabilidad de la prueba de descargo aducida por la defensas para justificar una procedencia alternativa de los fondos:

"1.5.- Valoración de la prueba de descargo dirigida a acreditar que los fondos dinerarios empleados por Higinio y/o Zaida provinieron de fuentes lícitas.

1.3.1.- Zaida:

La defensa de la expresada acusada ha suministrado prueba documental -que le fue facilitada por el testigo Bernardo- y testifical de éste dirigida a acreditar que Zaida recibió un total de 6.460.000.-$ (US Dollars) de la sociedad, domiciliada en Belice, BTA SEGURITY LTD, en méritos de contrato de préstamo firmado en Tallin (Estonia) en fecha 5 de marzo de 2008 (folio 248 vuelto Rollo Sala), figurando en el documento como testigo Bernardo. El destino del préstamo según dicho contrato era el de invertir en bienes inmuebles. Siendo la duración del préstamo de diez años.

También ha aportado documentos conforme el citado Bernardo, representando a BTA SEGURITY LTD, hizo entrega a la expresada Zaida de las siguientes cantidades en cumplimiento del indicado préstamo, por un total de 6.460.000.-$:

-1.750.000.-€ el 15 de marzo de 2008 (folio 251/traducción folio 266 Rollo Sala).

-450.000.-$ el 30 de julio de 2008 (folio 250 vuelto/traducción folio 265 vuelto Rollo Sala).

-4.260.000.-$ el 16 de enero de 2009 (folio 250/traducción folio 265 Rollo Sala).

A fin de acreditar que dichos fondos provenían de una cuenta bancaria, en concreto de Áripank Tallinn Busines Bank LTD, se aportaron, por fotocopia 5 documentos de reintegro de los fondos (folios 256 a 257 vuelto/ traducción folios 270 a 271 Rollo Sala), aunque consideramos que uno de ellos, el correspondiente a 13.1.2009 está repetido. No sólo porque coincide su contenido, sino porque las firmas parecen idénticas y estampadas en el mismo lugar. En conclusión, la suma total que reflejan los cuatro reintegros, que resultan compatibles con los indicados recibos por cantidades y fechas, es la de 5.050.000.-$.

Esta prueba documental debe ser valorada conjuntamente con la testifical de Bernardo. En el plenario afirmó que se guardó la documentación antes mencionada; y que en su día le hicieron contrato de trabajo en la empresa BTA SEGURITY LTD, que también acompañó. Aunque según consta en el documento éste fue suscrito el día 1 de abril de 2008, es decir con posterioridad a la firma del contrato de préstamo mencionado -en el que figuró como testigo-, y, también, posteriormente a la primera entrega de dinero en efectivo, ello podría deberse a que antes trabajara, según mencionó, mediante un contrato dé prueba.

El testigo también añadió que las referidas cantidades, en efectivo, las trasladó desde Tallin (Estonia) a la ciudad de Viborg (Rusia), atravesando la frontera entre ambos Estados, y cumplimentando la documentación pertinente en las aduanas (la documentación obra a los folios 250 y siguientes del Rollo de la Sala).

Debe señalarse que el testigo añadió que en la entrega del dinero firmó el recibo Zaida, y además había otra persona.

Partiendo de la base que la documentación aportada por fotocopia reflejara el contenido de los documentos originales, a nuestro juicio son elementos a valorar, los siguientes:

-Las referidas entregas de dinero en efectivo fueron posteriores a la compra efectuada por IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD de la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges, cuya escritura de compraventa se formalizó el día 27 de febrero de 2008, aunque fueron anteriores a las inversiones en la discoteca que finalmente se denominaría "Oshum" y el restaurante Ribello -estas inversiones no fueron en inmuebles, como señalaba el contrato de préstamo-".

Si lo que inicialmente aparecía como hipótesis muy probable -las ganancias derivaban directamente de esas dos operaciones de importación de sustancia estupefaciente- se ha descartado por la Audiencia, se entiende bien que resulte complicado alcanzar la convicción de que se trata de ganancias provenientes de otras operaciones contra la salud pública no detectadas. Cuanto más probable es la primera alternativa, menos lo es la segunda. Y la originaria ha sido descartada.

La absolución en Suecia se basa en la ausencia de prueba concluyente, aunque el nivel de los indicios era muy sugestivo y fundaba la sospecha más vehemente de que efectivamente el acusado fuese uno de los que gestaron esas operaciones. Tan alta es esa probabilidad en virtud de las pruebas practicadas que el Tribunal de instancia escandinavo alcanzó una convicción plena que cristalizó en un primer pronunciamiento condenatorio, revocado y sustituido por la absolución por las dudas que planearon en el pensamiento y ánimo del órgano de segunda instancia. Se puede, por tanto, afirmar que es muy probable, aunque no seguro, que las ganancias proviniesen efectivamente de esas operaciones.

Ese alto grado de probabilidad es inversamente proporcional a la posibilidad de que proviniesen de operaciones distintas. Da la sensación de que en el fondo, de forma no consciente, la Audiencia tiene la certeza de que la hipótesis inicial era la coincidente con lo sucedido. Pero por determinados motivos (suficientes o no: eso no nos corresponde ahora valorarlo) se ha creído obligada a descartar esa alternativa y a buscar otra que, realmente, es posible, pero, desde luego, muchísimo menos que la que sustentaba la acusación inicial. La Audiencia entendió que una vez recaída la absolución solo era factible condenar por delito de blanqueo si las ganancias se ligaban con otras operaciones distintas. No era suficiente una genérica alusión a la actividad delictiva previa en la que también fuese posible incluir esas operaciones por las que se absolvió.

Hay muchos indicios, e indicios poderosos, de que los fondos provenían de aquellas operaciones. El reverso de esa constatación se vuelve en contra del planteamiento de la Audiencia: cuanto más consistentes sean los indicios que apuntan a esas operaciones, menor fuerza tendrán los tendentes a acreditar que los fondos provenían de operaciones distintas. El desarrollo argumental de la Audiencia evidencia que no olvida absolutamente esas concretas operaciones de tráfico de drogas por las que fue absuelto. La afirmación tajante de la que parte la Audiencia -los fondos no provenían de esas operaciones- no es en el fondo respetada en la motivación fáctica.

Si es muy probable que esas ganancias proviniesen precisamente de esas operaciones de tráfico de drogas de que se acusaba al recurrente será poco probable, de forma correlativa, que provengan de otras operaciones distintas a aquellas. Por tanto, no puede darse esto por acreditado.

¿Qué más da?, podría replicarse; ¿qué importancia tiene que provengan de unas concretas operaciones y no de otras? Desde el punto de vista penal sustantivo es indiferente. Pero desde el punto de vista procesal las cosas cambian.

El Tribunal de instancia entendió que le estaba completamente prohibido partir de una hipótesis a tenor de la cual las ganancias pudieran provenir de las operaciones enjuiciadas en Suecia. A la vista del cambio de perspectiva tanto del fiscal (parcialmente) como del tribunal, de forma congruente, las defensas adecuaron su estrategia e intentaron mostrar la ausencia de prueba de cualquier otro tipo de operaciones. Sin embargo, no han discutido (y es un punto que se presta a una peliaguda controversia aunque probablemente podría llegar a merecer una solución diferente a la acogida por la Audiencia) sí estaba legítimamente permitido desde un punto de vista procesal sostener en la sentencia, como hipótesis plausible, que las ganancias provenían, bien de aquellas operaciones, bien de otras semejantes.

Nos está vedado ahora en casación de una forma sorpresiva y sin posibilidad de réplica por parte de las defensas, cambiar esa afirmación del hecho probado o, al menos, modularla, estableciendo esa como una posibilidad; para, a continuación, desde ahí, adentrarnos en la discusión sobre sí está habilitado un tribunal, en virtud de sus propias convicciones y de la prueba practicada ante él, para alcanzar conclusiones parcialmente divergentes de las que quedaron plasmadas en una sentencia firme dictada por un tribunal no nacional, conclusiones éstas que solo reflejaban dudas, y no certezas.

Sería controvertido y camino no libre de obstáculos y plagado de minas determinar si el tribunal español, con los estándares probatorios fijados por nuestra jurisprudencia nacional y constitucional, estaba facultado para no descartar totalmente, como ha hecho, la vinculación de esos fondos con aquellas concretas operaciones. No se puede decir de forma rotunda que no. Pero estamos ante un territorio ya inexplorable.

Volvemos a la inexistencia de prejudicialidad penal positiva en el proceso penal. Es una senda que no ha ensayado el Tribunal de instancia. Nosotros ahora en casación tampoco podemos recorrerla. Significaría cambiar en un punto sustancial los hechos objeto de acusación y condena. Introduciríamos unos elementos fácticos que la Audiencia desechó explícitamente. Incidiría de forma esencial en las estrategias defensivas articuladas en casación.

En conclusión, no podemos considerar que haya prueba suficiente de que los fondos empleados por el recurrente en las inversiones relatadas provengan de operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes distintas a aquellas por las que fue absuelto por los tribunales de Suecia. Apoyar la condena en esa estimación supondría ignorar los mandatos que emanan del derecho constitucional a la presunción de inocencia y que nos obligan a estimar no probado que esos fondos provengan de una actividad delictiva en general y, en concreto, que provengan de delitos contra la salud pública distintos de aquellos por los que fue enjuiciado el recurrente ante una jurisdicción foránea.

Es, ciertamente, paradójico que se puedan manejar como indicios de la relación de un sujeto con el tráfico de drogas previas detenciones o encausamientos en procesos que acaban en sobreseimiento (muestras de esa forma de proceder encontramos en los repertorios de jurisprudencia); y no puedan serlo, como ha entendido el Tribunal a quo, sentencias absolutorias por falta de prueba. Pero, ahora, no es dable apoyarnos en esa eventual palanca, cuya capacidad de resistir ese discurso habría que indagar.

El segundo motivo del recurso ha de ser estimado, lo que llevará a dictar segunda sentencia.

OCTAVO.- Queda con ello vaciado de contenido el tercer motivo. Se presentaba como subsidiario del anterior. Pretendía excluir, de entre los posibles orígenes delictivos del dinero, actividad delictiva de tráfico de drogas. Al estimar el motivo anterior hemos descartado la existencia de prueba suficiente para entender acreditado que los fondos o ganancias provengan de operaciones con estupefacientes no descubiertas. El motivo pierde toda operatividad.

NOVENO.- No sucede lo mismo con el motivo cuarto. Impugna la estimación del Tribunal de instancia sobre la comisión por el acusado de un delito de defraudación tributaria cuya condena, no obstante, omite para guardar fidelidad a la jurisprudencia reinante sobre las relaciones concursales entre los delitos contra la Hacienda Pública y los delitos previos generadores de las rentas o ganancias no declaradas ante el fisco.

Actúa con plena ortodoxia el recurrente al incluir este motivo. Aunque haya sido objeto de absolución y las partes acusadoras se hayan conformado con esa decisión del tribunal sin recurrirla, le era exigible esta impugnación desde un punto de vista procesal. Existe gravamen. La absolución por el delito de blanqueo de capitales que reclama en otros motivos llevaría anudado inexorablemente el resurgimiento de esa otra infracción delictiva incluida en las pretensiones acusatorias y que no se tradujo en una condena por mor del art. 8 del Código Penal.

No parece necesario entretenerse en la teoría desarrollada en la dogmática germana sobre la, así denominada, vuelta a la vida, reviviscencia. El delito contra la Hacienda Pública, tapado por el delito de blanqueo de capitales, reaparece si quitamos ese manto y despojando a los hechos de esa valoración jurídica (blanqueo).

Así lo puso de manifiesto de forma brillante la representación de la abogacía del Estado en el acto de la vista de casación: una hipotética absolución por el delito de blanqueo de capitales como consecuencia de la estimación de alguno de los motivos, obligaría a condenar en la segunda sentencia por el delito contra la Hacienda Pública recogido en el hecho probado.

Ha sido impecable en ese punto la actuación tanto del Tribunal de instancia, como de la dirección técnica del recurrente y de la Abogacía del Estado.

El Tribunal, con actitud modélica, no ha caído en la fácil y seductora tentación de limitarse a explicar la doctrina jurisprudencial vigente (que, sin éxito, lucharon por esquivar las dos acusaciones). Insinúa el Tribunal una cierta y razonable postura crítica frente a la tesis de la jurisprudencia, dejando entrever algunas reticencias, pero asumiéndola. Desde ahí, era fácil dar por zanjado el tema, salpicado de dificultades, sin entretenerse en estudiar, analizar, explicar, y exponer tanto la justificación fáctica de los hechos que se dan como probados, como las razones jurídicas que le llevaron a entender que estaríamos ante un delito de fraude tributario del artículo 305 del Código Penal que merecería una específica condena, si no fuese porque le precede una condena por delito de blanqueo de capitales que lleva consigo el decomiso de las ganancias por las que no se tributó (incrementos patrimoniales no justificados). La sentencia, sin embargo entra a fondo en todas las cuestiones fácticas y jurídicas implicadas.

El letrado del recurrente, por su parte, podría haber estimado de forma precipitada e infundada que carecía de gravamen. Sin embargo elude ese camino fácil, pero errado, e introduce este motivo para salir al paso de una eventual condena en la segunda sentencia de casación por esa infracción absorbida por el blanqueo de capitales.

Y la abogacía del Estado que había acatado la sentencia, quizás por parecerle convincente a la vista de la jurisprudencia la solución alcanzada por la Audiencia Provincial, ha defendido argumentadamente la procedencia de esa condena en la segunda sentencia solo para la hipótesis de estimarse alguno de los motivos cuya consecuencia pudiera ser la absolución por el delito de blanqueo de capitales. Estamos en esa situación.

Eso obliga a adentrarnos en este motivo, vicario de los que le precedían. Solo adquiría sentido si se acogía la pretensión defensiva de negar el delito de blanqueo.

DÉCIMO.- El motivo se articula sobre la base de los derechos constitucionales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva a través del artículo 852 LECrim. Algunas piezas del soporte fáctico sobre el que se construye la condena por delito contra la Hacienda Pública -en concreto la condición de residente fiscal en España del recurrente- carecería de sustento probatorio de nivel suficiente para desactivar esa presunción constitucional. No podría afirmarse con la seguridad que reclama una condena en el orden penal que el recurrente tuviese legalmente residencia fiscal en España, o, en su defecto, que ésta haya de gozar de prioridad sobre su residencia fiscal en Suecia. Por tanto, no vendría obligado a tributar por el impuesto sobre la renta de las personas físicas. A diferencia de lo relativo a la otra condenada por fraude tributario, respecto de este deudor tributario no se ha explorado la eventual alternativa de manejar el impuesto para no residentes.

La omisión de toda tributación, o parte de ella, en otro país, en concreto Suecia, que es donde aduce mantener su residencia fiscal en aquel ejercicio, sería un hecho no solo no indagado, sino sencillamente no perseguible en España y atípico según nuestra legislación interna que solo protege a las haciendas nacionales y a la europea. No tutela el deber de tributación a haciendas extranjeras establecido por las correspondientes legislaciones nacionales.

Recordemos la literalidad de los hechos probados en estos particulares:

"A) Higinio durante los años 2007 y 2008 no tenía la residencia habitual, ni fiscal, en territorio español, por lo que no era obligado tributario, por obligación personal, en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) con respecto a los indicados ejercicios de 2007 y 2008.

B) Por el contrario, durante el año 2009 Higinio tenía la residencia habitual y fiscal en. territorio español, al tener en España una de sus actividades o intereses económicos principales, ser socio y controlar como tal la marcha del negocio de ocio nocturno, sito en la calle Dr. Marañón de la ciudad de Barcelona, que se denominó "Oshum", añadiendo además, en lo menester, su permanencia en territorio español por tiempo próximo a los 180 días y tener una residencia en Sitges, por lo que era obligado tributario, por obligación personal, en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) con respecto a dicho ejercicio de 2009, de lo que era conocedor. ..

Higinio, con la intención de ocultar la titularidad real de estos fondos no declaró, ni en periodo voluntario, ni posteriormente, ni tampoco ha abonado, la cuota tributaria diferencial de ese impuesto, en ese ejercicio de 2009, que asciende a la suma de 938.376,76.-€.

Aunque la conducta de Higinio se hallaba guiada por la finalidad de ocultamiento de la procedencia delictiva de los activos que afloró con la inversión en el referido negocio, era sabedor de que necesariamente ello comportaba para el buen fin del ocultamiento, o autoencubrimiento, no declarar en España como obligado tributario el IRPF, ni lógicamente abonar suma alguna por dicho tributo.

A continuación, los hechos probados vierten algunas consideraciones para excluir la participación consciente de otros acusados en ese fraude tributario.

Transcribimos la motivación, meticulosa y bien perfilada, que ofrece la Audiencia como respaldo de esas aseveraciones fácticas que reputa acreditadas:

"Con respecto a la alegada prescripción de los delitos fiscales, que la defensa del repetido acusado planteó en cuestiones previas, y cuya decisión difirió este Tribunal para ser resuelta en sentencia, -y que en sus conclusiones e informe mantiene-, hemos llegado a la conclusión, por la prueba practicada en el plenario y porque entendemos que debemos concluir calificando el concurso como de normas, de que el plazo de prescripción es el de diez años, por cuanto el delito de blanqueo tiene prevista una pena de prisión cuyo máximo es el de seis años, pero incluso en el caso que hubiéramos resuelto que nos hallamos ante un concurso real, a nuestro juicio no estamos, como sostiene la defensa del acusado, ante una conexidad procesal entre el delito de blanqueo y el fiscal, por cuanto precisamente ambos delitos, en el caso enjuiciado, se hallan íntimamente vinculados, ya que es precisamente con motivo de los actos de blanqueo, que se han declarado probados, como Higinio afloró las ganancias que son las que, por falta de tributación en el IRPF, motivaron la comisión del delito fiscal por dicho impuesto, en los ejercicios que indicaremos, y además lo hizo de forma que necesariamente quedaban ocultas a la Hacienda Pública.

1.- En el caso enjuiciado, para decidir si Higinio, el obligado tributario, el contribuyente, tuvo su residencia habitual en territorio español, en los ejercicios 2007, 2008 y 2009, en los términos previstos en el artículo 9 de la Ley n° 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, vigente al tiempo de los hechos, debemos aplicar las previsiones contenidas en el Convenio entre España y Suecia para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y el capital y Protocolo anejo, firmado en Madrid el 16 de junio de 1976 (Instrumento de Ratificación de 7 de diciembre de 1976), ya que por lo que diremos nos encontramos ante un caso de conflicto que precisaría acudir para su resolución al referido Convenio.

En efecto, este Tribunal parte de la base que en los ejercicios de 2006, y anteriores era contribuyente, en Suecia, por cuanto el propio perito público, Romeo, en el plenario, no aportó indicio alguno conforme en ellos fuera residente fiscal en otro país distinto al de su nacionalidad sueca.

Se desprende que en el ejercicio 2006, y anteriores, era contribuyente en Suecia - lo que no significa que hubiera cumplido sus obligaciones fiscales-, por las siguientes circunstancias indiciarias:

-Es nacional de Suecia.

-Resulta, a nuestro juicio, pacífico, y por la prueba practicada en el plenario, que durante esos ejercicios, en Suecia residían su madre (el acusado mantuvo en el plenario, que vivía con ella cuando estaba en Suecia),y su tía, la acusada Zaida, de lo que se desprende que la hipótesis razonable favorable a Higinio es que conviviera con alguna de ellas durante el tiempo que no viajaba, lo que ocurría en numerosas ocasiones.

-Del documento, remitido por las autoridades suecas, titulado "INVESTIGACIÓN DE BIENES DE Higinio" (folio 3340, traducción folio 3327, T VIII) existe un apartado, el 2.1, que traducido queda titulado "Ingresos gravados en Suecia" se afirma que los ingresos gravados en Suecia al referido acusado de los seis últimos años (2004-2009) son los que se consignan a continuación en dicho documento, siendo los relativos a unos intereses percibidos en el año 2008: 54.208.-€. Es decir, consideramos que si las autoridades suecas no lo hubieran considerado residente fiscal en Suecia lo hubiera afirmado.

-Y, finalmente, del indicado informe resulta que consideran probable que posea, por persona interpuesta, diez inmuebles comerciales en la ciudad sueca de Malmó.

2.- Sentado lo anterior, y en especial que en el ejercicio 2006, y anteriores, Higinio era contribuyente en Suecia, consideramos que durante al menos los siguientes tres ejercicios, que son los de autos, es decir 2007, 2008 y 2009, deberían aplicarse las previsiones del repetido Convenio entre España y Suecia para evitar la doble imposición, siempre que -como ya se ha indicado- considerásemos probado que durante esos tres ejercicios (2007, 2008 y 2009) era obligado tributario, por el IRPF en España, lo que resolveremos más adelante. En caso de no quedar probado, lógicamente no podría haber cometido delito contra la Hacienda Pública española, por no haber incumplido obligación con respecto a la misma.

En primer lugar, debemos acudir a lo dispuesto en el artículo 4.3 del repetido Convenio, que establece:

"3. No obstante las disposiciones del párrafo 2, cuando en virtud de las disposiciones del párrafo 1º una persona física sea residente de Suecia a causa de la denominada "norma de los tres años" contenida en las leyes fiscales suecas y sea también residente de España, las autoridades competentes de los Estados Contratantes determinarán su residencia de común acuerdo"

Prosiguiendo el razonamiento, en caso de ejercicios en que se dé ese conflicto por aplicación de la referida "norma de tres años", sería de aplicación la previsión contenida en el propio texto, es decir que lo autoridades competentes de los "Estados Contratantes" determinarán su residencia de común acuerdo.

Como ya hemos indicado, el derecho extranjero debe ser probado por la parte que lo alegue, nos referimos en el presente caso al derecho interno sueco. Por parte de las acusaciones públicas, consideramos que no se ha probado ese derecho. Por parte del perito público, a nuestro juicio, tampoco se ha aportado ningún elemento probatorio de ese derecho. Y ello lo decimos, con respecto al menos los aspectos siguientes: ¿Cuál es la autoridad competente sueca que debe llegar a un acuerdo con las autoridades competentes españolas?, ¿es la fiscalía sueca o la administración tributaria sueca?, ¿han llegado a un acuerdo las autoridades competentes de ambos Estados? Y ¿es infracción tributaria o delito fiscal la falta de tributación de activos provenientes de la comisión de delitos?

Por su parte, la pericial privada, si bien ha intentado probar la naturaleza jurídica de esa "regla de los tres años", no ha contestado a esos interrogantes que este Tribunal se plantea.

Sobre la naturaleza jurídica, esa pericial sostiene que la normativa fiscal sueca establece una presunción de residencia, para atraer la residencia fiscal a Suecia, y que para destruir esa presunción el contribuyente debe acreditar ante las autoridades tributarias suecas que no tiene ningún vínculo o conexión esencial en Suecia.

A nuestro juicio, de ello se desprende que al ser una presunción en favor de la tributación en Suecia, el interesado es el que ostentaría la carga de la prueba para desligarse de ese vínculo tributario con Suecia, pero creemos que en todo caso esa presunción es renunciable o disponible por esas autoridades suecas, y, además, de algún modo ello también se desprende de la posibilidad de que, mediante acuerdo con las autoridades de otro Estado, renuncien a gravar en Suecia a un determinado contribuyente.

Centrada la cuestión en estos términos, debemos añadir que el perito público en su dictamen documentado consigna lo siguiente literalmente (folio 3883):

"Esta posibilidad de conflicto sólo se atisba respecto a Suecia, país de origen de Higinio, si bien no se considera probable puesto que las autoridades de este país han cedido el conocimiento de la causa relativa al delito fiscal a las españolas".

Por lo expuesto, consideramos que, aún teniendo en cuenta las objeciones que hemos hecho, presumimos que las autoridades suecas efectivamente dispusieron que se .siguiera la causa por delito fiscal en España, y que ostentaban la competencia para hacer esa renuncia, aunque no conozcamos el motivo del ejercicio de ese criterio de oportunidad.

Finalmente debemos añadir con respecto a la referida "regla de los tres años", que cubriría precisamente los ejercicios de 2007, 2008 y 2009, que el propio acusado, Higinio manifestó en el acto del juicio que era conocedor de la misma y que a pesar de ello no efectuó declaración fiscal alguna en Suecia, pues una vez asesorado al respecto, al ser conocedor que se estaban pidiendo datos bancarios sobre él por las autoridades, le recomendaron que no realizara declaración fiscal, añadiendo que la podía hacer posteriormente según la legislación sueca. Es decir, de ello se desprende que ese asesoramiento debía comprender las consecuencias fiscales en Suecia y España (por tener una residencia en Sitges y su actividad económica relativa en el ejercicio de 2009 en el negocio de ocio nocturno de Barcelona "Oshum"), y además que las autoridades de ambos países podían llegar a un acuerdo sobre su residencia fiscal, entre ellos que fuera gravada en España, y a pesar de ello ni declaró, ni en periodo voluntario, ni posteriormente, ni abonó suma alguna.

Descartada la aplicación de la repetida "regla de los tres años", pasamos a continuación a analizar la residencia fiscal de Higinio en cada uno de los tres ejercicios indicados: 2007, 2008 y 2009, y para ello debemos recordar lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), vigente en esos ejercicios:

"Artículo 9 Contribuyentes que tienen su residencia habitual en territorio español

1. Se entenderá que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando se dé cualquiera de las siguientes circunstancias:

a) Que permanezca más de 183 días, durante el año natural, en territorio español. Para determinar este período de permanencia en territorio español se computarán las ausencias esporádicas, salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país. En el supuesto de países o territorios considerados como paraíso fiscal, la Administración tributaria podrá exigir que se pruebe la permanencia en éste durante 183 días en el año natural.

Para determinar el período de permanencia al que se refiere el párrafo anterior, no se computarán las estancias temporales en España que sean consecuencia de las obligaciones contraídas en acuerdos de colaboración cultural o humanitaria, a título gratuito, con las Administraciones públicas españolas.

b) Que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando, de acuerdo con los criterios anteriores, resida habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél "

5.1.- Ejercicio de 2007:

Con respecto a ese ejercicio, en el acusado Higinio concurren los siguientes indicios sobre la residencia habitual, o núcleo principal o base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta, que de acuerdo con lo dispuesto en la anterior norma sirven de parámetro para valorar si resulta ser obligado tributario:

5.1.1. - A partir del día 20 de abril de 2007, su tía Zaida era arrendataria de la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges, teniendo además a su favor una promesa de venta de la misma (folió 4558 T a formalizar ante notario con fecha máxima de dieciocho meses a contar desde esa fecha, es decir, la fecha máxima era el 20 de octubre de 2008. La formalización de la referida escritura de compra tuvo lugar el día 27 de febrero de 2008 (folio 489 T II). Durante el año 2007, la compradora ya efectuó varios pagos, a cuenta del precio de la compra, en los meses de abril y mayo, por un importante suma, en junto, de 1.000.000 €.

En fecha 22 de octubre de 2007, Zaida cedió los derechos de la compra a la entidad IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD.

Como se desprende de lo ya argumentado en la presente sentencia este Tribunal ha llegado a la conclusión de que tanto el arrendatario, como después el propietario por compra, de la referida vivienda era Higinio.

Es decir, desde el día 20 de abril de 2007, Higinio ya podía ser morador de la referida vivienda, no obstante, esa morada podría tratarse se una segunda residencia para él, teniendo en cuenta que la población de Sitges es principalmente turística, más que de vivienda de primera residencia.

Supone una inicial voluntad de mantener esa residencia en el tiempo la del otorgamiento de un contrato de compraventa, con pago, a cuenta, de una suma muy importante, la expresada de 1.000.000 €.

5.1.2. - Si analizamos el cuadro obrante en autos al folio 10.007 - aportado por la defensa e impugnado por el MINISTERIO FISCAL-, sobre vuelos efectuados y estancias en hoteles, de los que exista constancia, durante el periodo 21 de julio de 2005 a 26 de diciembre de 2010, resulta con respecto al referido ejercicio fiscal de 2007, lo siguiente:

a) Estancia en el hotel Hílton de Barcelona desde el día 17 al 22 de abril de 2007 (6 días). Nótese que en esas fechas ya tenía alquilada la vivienda. Teniendo la residencia en Suecia en el ejercicio de 2006, según hemos razonado anteriormente, no podemos presumir que desde el 22 de abril de 2007 hasta la siguiente estancia en el hotel Hilton (b), durante todo ese lapso de tiempo se hallara en Barcelona pudiendo haber viajado mediante transportes terrestres desde Barcelona a Suecia y vuelta.

b) Estancia en el hotel Hilton de Barcelona desde el día 19 al 21 de mayo de 2007 (3 días). Nótese que en esas fechas ya tenía alquilada la vivienda. Teniendo la residencia en Suecia en el ejercicio de 2006, según hemos razonado anteriormente, no podemos presumir que desde el 21 de mayo de 2007 hasta el siguiente vuelo (c), durante todo ese lapso de tiempo se hallara en Barcelona pudiendo haber viajado mediante transportes terrestres desde Barcelona a Suecia y vuelta.

c) Vuelos de Barcelona a Madrid y de Madrid a Barcelona el día 8 de junio de 2007.

d) En fecha 8 de julio de 2007 realiza un vuelo a Estocolmo, se deduce que desde 8.6.2007 hasta el 8.7.2007 estuvo en la vivienda alquilada (30 días), ya que al no constar estancia en hotel lógicamente se hallaría en la vivienda que tenía alquilada (30 días).

e) Vuelo desde Estocolmo a Barcelona el día 13 de julio de 2007, hasta que el día 21 de julio de 2007 realiza un vuelo a Ginebra (9 días).

f) El día 31 de julio de 2007 llega a Barcelona desde Zurich y el día 10 de agosto de 2007 toma un vuelo a Tallin (10 días).

g) El día 25 de noviembre de 2007 toma un vuelo desde Barcelona a Estocolmo. Teniendo la residencia en Suecia en 2006 según hemos razonado anteriormente, no podemos presumir que durante todo ese lapso de tiempo se hallara en Barcelona.

En definitiva, los días que consideramos probado que estuvo en territorio español son 59 días, de los cuales en estancia hotelera 9 y en la vivienda alquilada de Sitges 49 días.

Con respecto al referido cuadro (folio 10.007) aportado por la defensa del acusado, debemos señalar que lo valoramos como prueba de descargo, porque no resulta incompatible con elementos probatorios de cargo que haya aportado la acusación que resulten esencialmente incompatibles.

5.1.3.- El perito público, Romeo, en su informe (folio 3883) consigna: "En un documento de fecha 26 de octubre de 2007, correspondiente a un contrato de préstamo suscrito por el matrimonio Agustina y Higinio, se hizo constar como domicilio de este último la vivienda de Sitges. Sin embargo, en otro documento de 20 de octubre de 2007, suscrito por Higinio con otro ciudadano sueco, se indicó como domicilio otro sito en Suecia pero el número de móvil que se hace constar en el documento es español (prefijo 34)".

5.1.4.- El propio informe emitido por la Policía Nacional que obra al folio. 3891 afirma que "se ha podido determinar que el mismo ( Higinio) ha residido en España más de un año, así y durante el año 2009 su presencia en España está más que demostrada. Es decir, viene a descartar el año 2007.

5.1.5.- Como la investigación de los hechos de autos no comenzó hasta finales año 2008 y por ello no hubieron seguimientos policiales, ni intervenciones telefónicas, no existe constancia alguna relativa a que efectivamente utilizara la vivienda de Sitges que tenía alquilada para fines distintos a los vacacionales, es decir como residencia habitual.

5.1.6.- No existe indicio alguno conforme a que radicara en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

Por todo lo expuesto, en el ejercicio 2007 el nexo entre Higinio y el territorio español, es que es arrendatario, mediante persona interpuesta de la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges, en la que residió 49 días, siendo hipótesis razonable favorable a ese acusado que fuera su segunda residencia, hipótesis que debe prevalecer, por aplicación del principio in dubio pro reo, sobre la hipótesis también razonable que sustentan las acusaciones públicas.

En definitiva, llegamos a la conclusión de que Higinio no era obligado tributario, en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) con respecto al ejercicio de 2007, y en consecuencia debemos absolverlo de toda responsabilidad criminal con respecto a los hechos relativos al delito contra la Hacienda Pública por ese impuesto y ese ejercicio, y por ello también absolvemos a los restantes acusados, como coautores, por los que se mantiene la acusación contra ellos con respecto a los referidos hechos.

5.2.- Ejercicio de 2008:

Con respecto a ese ejercicio, en el acusado Higinio concurren los siguientes indicios sobre la residencia habitual, o núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta, que de acuerdo con lo dispuesto en la repetida norma - artículo 9 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF)- sirven de parámetro para valorar si resulta ser obligado tributario:

5.2.1.- Como ya se ha consignado en el anterior apartado 5.1.1, Higinio dispuso, durante el ejercicio de 2008, de la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges, a través de personas interpuestas, Zaida e IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD. En primer lugar como arrendatario y ya, después de otorgarse escritura pública de compraventa, copio propietario a partir del día 27 de febrero de 2008.

Es decir, desde el inicio del año 2008, Higinio podía seguir morando en la referida vivienda, no obstante, esa morada podría tratarse de una segunda residencia para él, teniendo en cuenta que la población de Sitges es principalmente turística, más que de vivienda de primera residencia.

Como ya hemos argumentado, en los anteriores apartados 4 y 5.1, con respecto al anterior ejercicio 2007, hemos llegado a la conclusión que esa vivienda no era primera residencia del acusado Higinio, y además que no radicaba en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

Por ello, entendemos que se han de dar, con respecto a ejercicio de 2008, que ahora examinamos, otros indicios que apoyen una conclusión distinta a la alcanzada por este Tribunal con respecto al ejercicio 2007.

5.2.2.- Si analizamos el cuadro obrante en autos al folio 10.007, sobre vuelos efectuados de los que exista constancia, durante el periodo 21 de julio de 2005 a 26 de diciembre de 2010, resulta con respecto al referido ejercicio fiscal de 2008, lo siguiente:

a) Vuelo de Bogotá a Madrid el día 11 de enero de 2008, hasta el siguiente vuelo a Estocolmo el día 24 de enero de 2008. Partimos de la base que residió en su vivienda de Sitges (14 días).

b) Vuelo de Estocolmo a Barcelona el día 27 de enero de 2008, resultando que el día 13 de a 15 de febrero se alojó en el hotel Hilton de Londres. Entendemos que empleó trasporte terrestre para desplazarse a Londrés, pero hasta su alojamiento en ese hotel entendemos que estuvo en Sitges (17 días).

c) Vuelo de Francfort a Barcelona el 21 de febrero de 2008, hasta el día 5 de marzo de 2008 que tomó un vuelo de Barcelona a Zurich (9 días).

d) Vuelo de Zurich a Barcelona el día 11 de marzo de 2008, estando en territorio español hasta el día 8 de abril de 2008 (29 días).

e) Vuelo de Franfort a Barcelona el día 5 de mayo de 2008, siendo el día en que existe constancia de la entrada en Venezuela el día 20 de mayo de 2008. Consideramos que durante ese lapso temporal estuvo en Barcelona, pues no existe elemento alguno del que resulte lo contrario (15 días).

f) El 3 de junio de 2008 salió de Venezuela, habiendo constancia de que el 14 de junio de 2008 cogió un vuelo de Barcelona a Porto. No consideramos probado que durante ese lapso temporal estuviera en Barcelona, pues no hay constancia del día en que viajó a Barcelona.

g) El 24 de junio de 2008 llegó a Barcelona con un vuelo de Lisboa, resultando a continuación su estancia en un hotel Hilton en París el día 6 de julio de 2008. Consideramos que durante ese lapso temporal estuvo en Barcelona, pues no existe elemento alguno del que resulte lo contrario (13 días).

h) Desde esa fecha, 6 de julio de 2008, hasta el día 15 de diciembre de 2008 que salió de EEUU y cogió el mismo día un vuelo de Barcelona a Zurich, no hay certeza de que estuviera en Barcelona.

i) Hasta final de año no hay constancia de que estuviera en territorio español.

En definitiva, los días que consideramos probado que estuvo en Sitges, en el ejercicio de 2008, son 97 días, es decir muy alejados de los 183 días en el año natural, que prevé el precepto de constante referencia, sin que entendamos probado que hubieran ausencias esporádicas de tal entidad para que lleguemos a la conclusión contraria! Para resolver en ese sentido deberíamos afirmar que los 86 días que restan para alcanzar los referidos 183 días, todos ellos serían "ausencias esporádicas", lo que a nuestro juicio no resulta lógico.

5.2.3.- El perito público, Romeo, en su informe (folio 3884 vuelto) consigna: "La investigación policial sobre la persona de Higinio comenzó a finales del año 2008, motivo por el cual no se dispone de pruebas directas dé la presencia de Higinio en la vivienda durante el año 2007". De ello este Tribunal concluye que tampoco hubieron esas pruebas con relación al ejercicio de 2008, hasta finales de ese año.

En ese sentido cabe señalar que la fecha de inicio de la instrucción policial por parte de los Mossos d'Esquadra fue el 12 de enero de 2009 (folio 1 T I), aunque, comenzó la colaboración con la Pollicía Nacional Sueca, a solicitud de ésta, en fecha 30 de septiembre de 2008,

5.2.4.- El propio informe emitido por la Policía Nacional que obra al folio 3891 -como ya se ha dicho con respecto al año 2007- afirma que "se ha podido determinar que el mismo ( Higinio) ha residido en España más de un año, así y durante el año 2009 su presencia en España está más que demostrada. Es decir, viene a descartar los años 2007 y 2008. Y en ese informe añade una serie de elementos probatorios, surgidos de seguimientos policiales e intervenciones telefónicas, pero siempre referidos al año 2009.

5.2.5.- Con respecto a ese año natural de 2008, existen lo siguientes elementos que apoyarían la escasa presencia de Higinio en la repetida vivienda de la DIRECCION000 de Sitges:

- El testigo, ME n° NUM014, en el acto del juicio oral, manifestó -no habiendo sido testigo presencial- que hubo un salto de alarma por la inadecuada manipulación en esa vivienda, que tuvo lugar el día 19 de septiembre de 2008 y fue resuelta por Adriana (ésta mantenía al parecer una relación sentimental con Leopoldo), lo que es congruente con él contenido del atestado (folio 6 T I), en el que además se recoge su manifestación de que: "explicó a la patrulla actuante que se encargaba de cuidar el domicilio mientras los propietarios estaban fuera".

- Debemos añadir también que del atestado policial mencionado, en cuanto a observaciones efectuadas por los agentes con respecto a la referida vivienda y a otros investigados, se desprende que durante el año 2008, Higinio no fue visto en la referida vivienda, ni en la población de Sitges.

Estas circunstancias las incluimos por cuanto, no resultan desfavorables al acusado Higinio. Si resultaran desfavorables no consideramos que puedan ser valoradas, pues no reúnen las garantías requeridas para enervar la presunción de inocencia de los acusados. En ese sentido no valoramos que en el atestado policial se consigna que el 15 de diciembre de 2008 salió del indicado domicilio Catalina que tenía una relación sentimental con Higinio (folio 9 T I).

5.2.6.- No existe indicio alguno conforme radicara en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

En efecto, aunque con respecto al ejercicio de 2009 llegaremos a la conclusión contraria por cuanto entendemos que Higinio, además de sus actividades llevadas a cabo fuera del territorio español relativas al tráfico de drogas, según ya hemos razonado en apartado anterior de los presentes fundamentos de derecho, efectuó, en la ciudad de Barcelona, una inversión relevante en el negocio de ocio nocturno denominado Oshum, que además requirió un seguimiento personal por su parte, incluso después de su inauguración en noviembre de 2009, como también la efectuaron Zaida, y Martin. El inició de esa inversión se formalizó en fecha 27 de octubre de 2008, con entrega de 300.000.-€, por su testaferro para ese negocio, Eusebio. Es decir, a finales del primer mes del cuarto trimestre de 2008 (nótese que según la testigo Esther el primer contacto sobre esa posibilidad de negocio tuvo lugar durante ese mismo mes de octubre de 2008).

De lo expuesto, únicamente consideramos probado que a finales de 2008, es cuando en Barcelona empezó a establecerse lo que fue una de sus actividades o intereses económicos principales, que se consolidó durante el año 2009.

Por todo los expuesto, en el ejercicio 2008 nos hallamos en situación semejante que la del ejercicio de 2007, es decir el nexo entre Higinio y el territorio español, es que era propietario, mediante persona interpuesta, de la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges, en la que residió 97 días, siendo hipótesis razonable favorable a ese acusado que fuera su segunda residencia, hipótesis que debe prevalecer, por aplicación del principio in dubio pro reo sobre la hipótesis también razonable que sustentaba acciones públicas.

En definitiva, llegamos a la conclusión de que Higinio no era obligado tributario, en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) con respecto al ejercicio de 2008, y en consecuencia debemos absolverlo de toda responsabilidad criminal con respecto a los hechos relativos al delito contra la Hacienda Pública por ese impuesto y ese ejercicio, y por ello también absolvemos a los restantes acusados, como coautores, por los que se mantiene la acusación contra ellos respecto a los referidos hechos.

5.3.- Ejercicio de 2009:

Con respecto a ese ejercicio, en el acusado Higinio concurren los siguientes indicios sobre la residencia habitual, o núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta, que de acuerdo con lo dispuesto en la repetida norma - artículo 9 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF)- sirven de parámetro para valorar si resulta ser obligado tributario:

5.3.1.- Como ya se ha consignado en los anteriores apartados 5.1.1 y 5.2.1, Higinio dispuso, durante los anteriores ejercicios de 2007 y 2008, de la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges, a través de personas interpuestas, Zaida e IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD. En primer lugar como arrendatario y ya, después de otorgarse escritura pública de compraventa, como propietario a partir del día 27 de febrero de 2008.

Es decir, desde el inicio del año 2008, Higinio podía seguir morando en la referida vivienda, no obstante, esa morada -como hemos ya consignado- podría tratarse de una segunda residencia para él, teniendo en cuenta que la población de Sitges es principalmente turística, más que de vivienda de primera residencia.

Como ya hemos argumentado, en los anteriores apartados 4 y 5.1 y 5.2, con respecto a los anteriores ejercicios 2007 y 2008, hemos llegado a la conclusión que esa vivienda no era primera residencia del acusado Higinio, y además que no radicaba en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

Por ello, entendemos que se han de dar, con respecto a ejercicio de 2009, que ahora examinamos, otros indicios que apoyen una conclusión distinta a la alcanzada por este Tribunal con respecto a los ejercicios 2007 y 2008.

Y a nuestro juicio se dan, por siguientes los indicios que a continuación consignaremos.

5.3.2. - Si analizamos el cuadro obrante en autos al folio 10.007, sobre vuelos efectuados de los que exista constancia, durante el periodo 21 de julio de 2005 a 26 de diciembre de 2010, resulta con respecto al referido ejercicio fiscal de 2009, lo siguiente:

a) Vuelo de Zurich a Barcelona el día 6 de febrero de 2009, hasta que se hospeda en el hotel Hilton de Amsterdam el día el día 26 de febrero. Partimos de la base que residió en su vivienda de Sitges (20 días).

b) Después de que se hospedara en ese hotel en Amsterdam, el día 28 de febrero de 2009, hasta que cogió un vuelo Barcelona a Estocolmo el día 15 de marzo de 2009, entendemos que residió en su vivienda de la DIRECCION000 de Sitges (15 días).

c) En fecha 17 de marzo de 2009 cogió un vuelo de Estocolmo a Barcelona, hasta que el 19 de marzo de 2009 tuvo entrada en Colombia (2 días).

d) El día 28 de junio de 2009 llega a Madrid y coge un vuelo a Barcelona, permaneciendo en territorio español hasta el día 1 de agosto de 2009 que se hospeda en el hotel Hilton de Bruselas, aunque dos de esos días estuvo en Monaco, y tres días en Ibiza. En definitiva 32 días en territorio español y 29 días en su vivienda de Sitges (32 días).

e) El día 8 de agosto de 2009 toma un vuelo de Copenhague a Barcelona, hasta que el 7 de septiembre de 2009 lo coge a Zurich. De esos días, tres estuvo en Ibiza. Es decir permaneció en territorio español 30 días, y 27 días entendemos que estuvo en Sitges (30 días).

f) El 8 de septiembre de 2009 toma un vuelo de Zurich a Barcelona, hasta que el 12 de septiembre de 2009 lo coge de Barcelona a Zurich otra v¡ez (5 días).

g) El 20 de octubre de 2009 llega a Madrid desde Bogotá, y el día 9 de noviembre de 2009 toma un vuelo de Barcelona a Zurich (20 días)

h) El 24 de noviembre de 2009 tomó un vuelo desde Zurich a Barcelona hasta que el 30 de noviembre de 2009 vuela desde Ginebra a a Francfort (7 días).

i) El 5 de diciembre de 2009 tomó un vuelo de Estocolmo a Barcelona, hasta que el día 12 de diciembre de 2009 llega a Argentina (8 días).

En definitiva, los días que consideramos probado que estuvo en territorio español y la mayor parte en Sitges, en el ejercicio de 2009, fueron 139 días, es decir aunque no llegaron a los 183 en el año natural, que prevé el precepto de constante referencia, si tenemos en cuenta ausencias esporádicas, que calculamos en estancias en el extranjero de hasta 15 días como máximo: 40 días, estamos cerca de 180 días.

Así pues, debemos acudir al otro parámetro previsto en dicho precepto relativo a que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

5.3.3.- Higinio, además de sus actividades llevadas a cabo fuera del territorio español relativas al tráfico de drogas, como ya hemos dicho en el anterior apartado 5.2.6 efectuó, en la ciudad de Barcelona, una inversión relevante en el negocio de ocio nocturno denominado Oshum, que además requirió un seguimiento personal por su parte durante todo el año 2009 consistente en mantener las negociaciones con otros socios y personas que tenían intereses en la discoteca que en su día se abrió con el nombre comercial de "Pacha", seguimiento de las obras de reforma y acondicionamiento, e incluso después de su inauguración en noviembre de 2009 seguir en la promoción de la misma, como también la efectuaron Zaida, y Martin. Las aportaciones de Higinio, contando con la intervención de personas interpuestas, en ese negocio de ocio nocturno ascendió en total a la suma de 2.501.154,35.-€ (folio 4775 T correspondiendo 300.000.-F al final del ejercicio de 2008, y durante ese ejercicio ascendió a la suma de 2.201.154,35. €.

Sobre la fundamentación de esa conclusión probatoria nos remitimos a anteriores apartados de los presente fundamentos de derecho.

Nótese además que, aunque hemos indicado que otra actividad que desarrollaba era la propia del trafico de drogas, el negocio de ocio nocturno de Barcelona en el que participaba, tenía conexión directa con residir en la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges, ahora sí, como su primera residencia, es decir no vacacional, pues sobre otras actividades económicas no se ha aportado ninguna otra conexión semejante a la indicada.

En definitiva consideramos probado que Higinio era obligado tributario, por tener en España una de sus actividades o intereses económicos principales, ser socio del negocio de ocio nocturno que se denominó Oshum, añadiendo además, en lo menester su permanencia en territorio español por tiempo próximo a los 180 días.

3.- Establecida la residencia fiscal en España de Higinio, durante el ejercicio de 2009, éste era obligado tributario en el IRPF en ese ejercicio, por obligación personal de contribuir.

Resta resolver sobre si debemos aplicar las previsiones contenidas en el Convenio entre España y Suecia para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y el capital y Protocolo anejo, firmado en Madrid el 16 de junio de 1976 (Instrumento de Ratificación de 7 de diciembre de 1976), en caso de conflicto. Como hemos desestimado la aplicación de la denominada "regla de los tres años" según hemos razonado en el anterior apartado 5 de este fundamento de derecho, debemos valorar si Higinio de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 del repetido Convenio, en el ejercicio de 2009, podía considerarse "residente de un Estado contratante", es decir de Suecia, pues de España ya hemos llegado a la conclusión afirmativa.

"Artículo 4.1.- Domicilio fiscal.

1.- A los efectos del presente convenio, la expresión "residente de un Estado contratante" designa cualquier persona que, en virtud de la legislación de ese estado, este sujeta a imposición en él por razón de su domicilio, su residencia, su sede de dirección o cualquier otro criterio de naturaleza análoga, pero la expresión no incluye a ninguna persona que esté sujeta a imposición en este Estado contratante solo por lo que respecta a rentas procedentes de el o a patrimonio situado en ese estado",

A nuestro juicio, por parte de Higinio no se ha probado que, en el repetido ejercicio de 2009, en él concurriera alguno de los parámetros señalados en dicho precepto para considerarlo residente en Suecia. Ni por domicilio, ni por residencia, ni por tener el núcleo de su actividad. A lo que cabe añadir que las autoridades suecas, por lo ya indicado con anterioridad, no lo consideran obligado tributario en Suecia en dicho ejercicio (tampoco en el 2007, ni en el 2008), al menos con respecto a los hechos relativos a la infracción penal de delito fiscal.

En definitiva, al no existir un conflicto entre las dos legislaciones internas española y sueca, no procede aplicar las reglas de resolución de conflictos contenidas en el referido artículo 4.2 del Convenio.

4.- Este Tribunal fija la cuota diferencial de ese impuesto, no declarada por Higinio ni en periodo voluntario, ni posteriormente, ni tampoco abonada, en la suma de 938.376,76 €, de acuerdo con lo que resulta de la pericial practicada, conjuntamente, por el perito público y los dos peritos privados designados a solicitud de la defensa, y con la correspondiente contradicción en el plenario, y además teniendo en cuenta la ampliación del informe pericial interesado por este Tribunal de enjuiciamiento para que fuera aportada nueva liquidación por el perito público, Romeo, lo que hizo con fecha con fecha 8 de marzo de 2021, y que contiene el cálculo aritmético de la liquidación en base a las hipótesis que le fueron planteadas por este Tribunal en el mismo acto del juicio -a la vista de los informes periciales de todos los peritos en el plenario-, y sin que las partes interesadas, trascurrido el plazo que se les concedió a tales efectos a parir de esa última fecha, mostraran su disconformidad en caso de observar un error aritmético o de cuenta.

5.- Los hechos declarados probados, cuyo sustento y calificación jurídica se encuentran razonadas en apartado anteriores, son constitutivos de un único delito contra la Hacienda Pública (IRPF 2009) del artículo 305.1 a) y b) (importe de lo defraudado), del Código Penal vigente al tiempo de los hechos".

UNDÉCIMO.- Hemos incluido los razonamientos articulados respecto de los ejercicios que fueron excluidos de las condenas reclamadas. Ayudan a esclarecer el contexto material y probatorio. Pero, obviamente, solo podemos analizar el ejercicio de 2009. La absolución por los años anteriores es firme.

El recurso defiende que la conclusión a la que llega la Audiencia Provincial sobre la residencia fiscal del acusado en el ejercicio correspondiente al año 2009 no viene avalada por prueba de cargo concluyente y, por tanto, carece de aptitud para derrotar a la presunción constitucional de inocencia. Alega que se basa en una cadena de presunciones que se van resolviendo sistemáticamente en contra del reo.

La Audiencia, en primer lugar, acudiendo al artículo 4.3 del Convenio entre España y Suecia para evitar la doble imposición, descarta la aplicación de la denominada norma de los tres años (en la actualidad, cinco años) que contempla la legislación fiscal sueca. Establece ese artículo cuatro:

Artículo IV. Domicilio fiscal.

1. A los efectos del presente convenio, la expresión "residente de un Estado contratante" designa cualquier persona que, en virtud de la legislación de ese estado, esté sujeta a imposición en él por razón de su domicilio, su residencia, su sede de dirección o cualquier otro criterio de naturaleza análoga, pero la expresión no incluye a ninguna persona que esté sujeta a imposición en este Estado contratante solo por lo que respecta a rentas procedentes de el o al patrimonio situado en ese estado.

2. Cuando, en virtud de las disposiciones del párrafo 1, una persona física resulte residente de ambos estados contratantes, su residencia se determinara según las siguientes reglas:

a) esta persona será considerada residente del Estado Contratante donde tenga una vivienda permanente a su disposición; si tuviera una vivienda permanente a su disposición en ambos Estados Contratantes, se considerará residente del Estado Contratante con el que mantenga relaciones personales y económicas mas estrechas (centro de intereses vitales);

b) si no pudiera determinarse el Estado Contratante en el que dicha persona tiene el centro de sus intereses vitales, si no tuviera una vivienda permanente a su disposición en ninguno de los estados contratantes, se considerara residente del Estado Contratante donde viva de manera habitual;

c) si viviera de manera habitual en ambos estados contratantes o no lo hiciera en ninguno de ellos, se considerará residente del Estado Contratante del que sea nacional;

d) si fuera nacional de ambos Estados Contratantes o no lo fuera de ninguno de ellos, las autoridades competentes de los Estados Contratantes resolverán el caso de común acuerdo.

3. No obstante las disposiciones del párrafo 2, cuando en virtud de las disposiciones del párrafo 1 una persona física sea residente de Suecia a causa de la denominada "norma de los tres años" contenida en las leyes fiscales suecas y sea también residente de España, las autoridades competentes de los Estados Contratantes determinarán su residencia de común acuerdo.

4. Cuando en virtud de las disposiciones del párrafo 1, una persona que no sea una persona física sea residente de ambos Estados Contratantes, se considerará residente del Estado Contratante en que se encuentre su sede de dirección efectiva.

El punto 3 del artículo cuatro, remite a una normativa singular que rige en Suecia: párrafo 53 de la Ley comunal del Impuesto sobre la Renta. Es la norma de los "tres años". Durante ese tiempo -contado desde el día de la partida- la determinación de la residencia del nacional sueco que se ha trasladado a otro Estado corresponderá a las autoridades competentes de los países contratantes de común acuerdo. Se establece, además, una presunción de residencia en Suecia para los nacionales suecos o aquellos que, no siendo nacionales, hayan tenido su domicilio real y vivienda permanente en Suecia o hayan estado en dicho país también de forma permanente durante diez años o más. La presunción se extiende a los cinco años siguientes a su partida, salvo que demuestren que no tienen ningún tipo de conexión esencial con Suecia. En la fecha de los hechos esa presunción solo alcanzaba a los tres años siguientes.

El tribunal ha llegado a la conclusión de que normativamente la residencia fiscal del acusado en 2009 se encontraba en España razonando sobre la base del artículo 9 de la Ley del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas al concurrir una de sus alternativas; no ya el número de días de estancia en España, que no alcanza la cifra fijada normativamente (no ha hecho suyas las meticulosas apreciaciones de la Abogacía del Estado sobre las ausencias esporádicas); sino la consideración de que el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos radicaba en España, donde había efectuado las inversiones antes referidas tanto en el local nocturno como en el inmueble de Sitges y en el establecimiento de restauración de Baleares. El primero de los negocios aludido reclamaba una atención prioritaria y estable.

Reiterando la idea de que el derecho extranjero ha de ser probado por quien lo alega, idea a la que ya antes nos hemos referido negando que sea aplicable de esa forma inmatizada en el proceso penal dadas sus especialidades en materia de reglas de valoración probatoria, la Audiencia margina la presunción de mantenimiento de la residencia fiscal en Suecia durante los tres años siguientes por parte de Higinio a pesar de hallarse en esa situación: desde su presumible traslado a España con visos de estabilidad no habían transcurrido tres años. Entiende la Audiencia que debiera haber sido el acusado quien justificase que se había acogido a esa norma y que no se había desligado del vínculo tributario que mantenía con Suecia.

Pero la norma sueca -y ese dato fue, además, introducido en el plenario mediante periciales- hace recaer en el afectado la carga de probar su desvinculación de Suecia, la ruptura de toda conexión esencial con ese país. Sin esa prueba, para Suecia mantiene la condición de residente fiscal nacional.

Entiende el Tribunal, además, que, no constando un acuerdo entre las autoridades tributarias de ambos países, se abre paso la interpretación a tenor de la cual la decisión procesal de reservar el enjuiciamiento por supuestos delitos contra la Hacienda Pública a la jurisdicción española implicaba esa renuncia o acuerdo tácito a que se refiere el analizado artículo 4.3.

No deja de ser una presunción que ni es concluyente, ni está acreditada. Desde luego, no es la más beneficiosa para el acusado.

Por otra parte, no es difícil averiguar a qué autoridad nacional se refiere el convenio. El convenio, en efecto, es también derecho nacional; no puramente extranjero. Establece:

"Artículo III. Definiciones generales.

1. En el presente convenio, a menos que de su texto se infiera una interpretación diferente:

a) el término "Suecia" significa el Reino de Suecia, incluyendo en él cualquier área que se halle fuera del mar territorial de Suecia y en la que, en virtud de las leyes suecas y de acuerdo con la ley internacional, puedan ejercerse los derechos de Suecia con respecto al fondo marino y al subsuelo y a sus recursos naturales;

b) el termino "España" significa el Estado Español, y, en sentido geográfico, la España peninsular, las Islas Baleares y las Canarias, las ciudades españolas de África, incluyendo cualquier área exterior al mar territorial de España que, de acuerdo con la ley internacional, haya sido señalada o pueda serlo en lo sucesivo, bajo las leyes españolas relativas a la plataforma continental, como área en la que puedan ejercerse los derechos de España en lo concerniente al fondo marino y subsuelo y a sus recursos naturales; (...)

h) la expresión "Autoridad Competente" significa:

i) en Suecia:

El Ministro de Hacienda o sus representantes autorizados;

ii) en España:

El Ministro de Hacienda, el Secretario General Técnico o cualquier otra autoridad en quien el Ministro delegue;

i) el término "nacionales" significa:

Todas las personas físicas que posean la nacionalidad de un Estado contratante y todas las personas jurídicas, sociedades comerciales y asociaciones que deriven sus status como tales de las leyes en vigor en un Estado Contratante.

2. Para la aplicación del presente Convenio por un Estado Contratante, cualquier expresión no definida de otra manera tendrá, a menos que el texto exija una interpretación diferente, el significado que se le atribuya por la legislación de ese Estado Contratante relativa a los impuestos que son objeto del presente Convenio. (énfasis añadido).

Son los respectivos Ministros de Hacienda, o quienes hayan recibido de ellos esa facultad por delegación, los llamados a determinar qué residencia ha de prevalecer. No consta que se haya activado ese acuerdo imprescindible para determinar la residencia final y, desde luego, no es asimilable a ese acuerdo una decisión estratégica procesal asumida por la Fiscalía o la autoridad judicial sueca.

En otro epígrafe se reglamenta el procedimiento para alcanzar tal acuerdo (Artículo XXVI. Procedimiento amistoso).

Como sostiene la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, invocada en el acto de la vista por el letrado que asumió la defensa de las posiciones de este recurrente, una Autoridad Nacional no puede de forma unilateral atribuirse conforme a su legislación interna y dejando a un lado la legislación del otro país concernido, la residencia fiscal de un ciudadano que se encuentre en una situación en la que ambas naciones lo pueden considerar residente fiscal propio.

La STS (Sala Tercera) 778/2023, de 12 de junio es muestra reciente de esa jurisprudencia:

"3. Un Estado firmante de un Convenio de Doble Imposición no puede, de forma unilateral, enjuiciar la existencia de un conflicto de residencia, prescindiendo de la aplicación de las normas específicas suscritas en el referido Convenio para estos casos. De esta forma, en presencia de un conflicto de residencia, es necesario acudir a las normas previstas para su solución en el Convenio de Doble Imposición, requiriendo para ello de una interpretación autónoma en relación con las normas internas que alberguen conceptos similares. Específicamente, la regla de "desempate" prevista en el artículo 4.2 del Convenio, consistente en el "centro de intereses vitales" es más amplia que el concepto de "núcleo de intereses económicos" del artículo 9.1.b) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, por lo que no resulta equiparable. También será preciso interpretar el artículo 4 del Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos de América para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal respecto de los impuestos sobre la renta, hecho en Madrid el 22 de febrero de 1990, que en relación con la "Residencia" señala:

"1. A los efectos de este Convenio, la expresión "residente de un Estado contratante" significa toda persona que en virtud de la legislación de ese Estado esté sometida a imposición en él por razón de su domicilio, residencia, sede de dirección, lugar de constitución o cualquier otro criterio de naturaleza análoga. Sin embargo, esta expresión no incluye a las personas que estén sujetas a imposición en ese Estado exclusivamente por las rentas que obtengan procedentes de fuentes situadas en ese Estado.

Y se sienta como doctrina legal:

"... la residencia fiscal no puede ser una noción que se determine de manera unilateral, sino una cuestión jurídica que ha de ser probada y acreditada. La condición de residente fiscal se tiene cuando se cumplen los requisitos que el ordenamiento jurídico ha fijado para otorgar esa calificación, lo que ha de quedar acreditado en el expediente mediante la aportación de una documentación específica, en este caso, mediante la aportación de un "certificado de residencia fiscal expedido por la autoridad fiscal correspondiente que justifique esos derechos, en el que deberá constar expresamente que el contribuyente es residente en el sentido definido en el Convenio" (Orden EHA 3316/2010). (...)

En este caso no se aportó certificado en esos términos. En esa ausencia de certificado de residencia fiscal insistieron denodadamente tanto el abogado del Estado como la Fiscal. Pero contamos con una normativa específica que atribuye por ministerio de la ley la condición de residente fiscal que relega la trascendencia de ese documento.

Entresacamos otros párrafos de esa sentencia interesantes a nuestros fines:

"En efecto, siguiendo la doctrina jurisprudencial establecida por esta Sala en su sentencia de 4 de julio de 2006 (rec. cas. 3400/2001), en el CDI entre España y EEUU, al igual que el analizado en dicha sentencia, el criterio determinante de la potestad tributaria entre los dos países firmantes, en lo que a las personas físicas se refiere, es el de la residencia. Ahora bien, el Convenio no impone un concepto de residencia habitual para considerar a una persona "residente de un Estado contratante", sino que deja a la legislación interna de cada uno de los Estados contratantes la determinación de quién se considera "residente" sujeto a la imposición de cada uno de los Estados contratantes. Así, el apartado 1 del art. 4 del Convenio dispone que "1. A los efectos de este Convenio, la expresión "residente de un Estado contratante" significa toda persona que en virtud de la legislación de ese Estado esté sometida a imposición en él por razón de su domicilio, residencia, sede de dirección, lugar de constitución o cualquier otro criterio de naturaleza análoga. Sin embargo, esta expresión no incluye a las personas que estén sujetas a imposición en ese Estado exclusivamente por las rentas que obtengan procedentes de fuentes situadas en ese Estado".

Así, pues, la remisión a la legislación interna de cada Estado contratante puede conducir a que una persona pueda ser considerada residente en cada uno de los dos Estados contratantes, y por eso el Convenio entre España y EEUU establece en el apartado 2 del artículo 4 una serie de reglas para resolver los casos en que una persona física resulte residente de ambos Estados. En tales casos, se produce un conflicto en cuanto a la residencia fiscal del contribuyente entre España y EEUU, países firmantes del Convenio que resultan recíprocamente vinculados, que hace necesario acudir para resolver el conflicto suscitado a las reglas de "desempate" previstas en el artículo 4.2 del Convenio. (...)

No se puede olvidar que los Convenios para evitar la doble imposición internacional en materia de renta y patrimonio y prevenir la evasión fiscal son tratados internacionales que regulan las relaciones fiscales entre dos países, distribuyendo la potestad tributaria entre ellos, con el objeto de eliminar la doble imposición internacional, prevenir la evasión fiscal, garantizar la seguridad jurídica a los contribuyentes y a los Estados y asegurar una aplicación uniforme de la legislación fiscal en ambos.

Por tanto, no queda a voluntad de los Estados firmantes el acudir o no a las normas del Convenio, ni queda tampoco a criterio de los órganos administrativos ni judiciales el prescindir de la aplicación del Convenio para resolver la controversia, pues es el instrumento jurídico que ha sido suscrito por los dos Estados y que ha pasado a formar parte del ordenamiento jurídico interno ( art. 96 CE ), ocupando un lugar preferente en el sistema de fuentes toda vez que prevalecen sobre las normas internas de los Estados firmantes.

La Nación española en esos supuestos de conflicto no puede atribuir la residencia fiscal de espaldas al otro país implicado.

DUODÉCIMO.- En casos de conflicto entre las dos legislaciones los convenios, y también el firmado entre España y Suecia (6 de junio de 1976), suelen establecer lo que se conoce como reglas de desempate. La Audiencia acude a ellas. No sería factible si consideramos aplicable la presunción legal de mantenimiento de residencia por tres años. En todo caso, nos entretenemos algo en ese tema.

Los apartados 9 a 20 de los Comentarios al artículo 4(2) CM OCDE (Convenio Modelo OCDE ), explican esas reglas dirimentes previstas en tal precepto con vistas a resolver los supuestos de doble residencia que puedan surgir. El método elegido consiste, en una enumeración jerarquizada.

Nótese que el último de los criterios aplicables, una vez demostrada la inoperatividad en el concreto supuesto de las demás reglas precedentes -entre ellas la del centro de intereses vitales-, viene representado por el recurso al procedimiento amistoso contemplado en el artículo 25 CM OCDE.

El primer criterio para efectuar la opción reclama esclarecer en qué país cuenta el afectado con una vivienda permanente. No hay razón alguna para presumir que en los años anteriores al 2009 carecía ya de vivienda estable en Suecia.

Cuando esa circunstancia puede predicarse de ambos países, hay que indagar en cuál de ellos mantiene sus relaciones personales y económicas más estrechas (centro de intereses vitales). A este respecto, el recurrente enumera razones para entender que esta pauta llevaría a Suecia. Enarbola datos, con significación a estos fines, que aparecieron durante el juicio: no solo gozaba de vivienda estable en el país nórdico, aunque no fuese su titular, sino que allí residía quien, en aquellas fechas, según alega, era su pareja sentimental aunque este dato fue cuestionado con elementos probatorios no menos sólidos por las acusaciones. En Suecia mantenía otras referencias vitales importantes. No son elementos que puedan considerarse acreditados. Pero, al menos, introducen dudas al aparecer como posibilidades reales, con un no despreciable nivel de probabilidad.

El tercer criterio de desempate nos lleva inexorablemente a Suecia. Esa es la nacionalidad del acusado.

A mayores, razona el recurrente que la consideración de que el núcleo de sus intereses económicos y negocios principales radicaba en España (que es lo que ha permitido al Tribunal afirmar su condición de residente fiscal en España) no deja de ser un tanto voluntarista. Se apoya en datos extraídos de las sentencias dictadas en Suecia que ponen de manifiesto cómo las ganancias obtenidas y supuestamente procedentes del tráfico de sustancias estupefacientes, en hipótesis que finalmente no ha sido refrendada por la autoridad judicial, no fueron invertidas en España en su totalidad, sino tan solo un porcentaje no excesivamente alto en relación con lo que se dice invertido en otros países; singularmente en Suecia. En algún momento se habla de la propiedad, a través de testaferros, de varios inmuebles en Malmöe.

Que el nivel de sus negocios en España fuese elevado no permite de forma simplista atribuir a nuestro país la condición de núcleo principal de sus actividades económicas, en la medida en que estas son variadas y se hallan dispersas por otros países, singularmente, o al menos no hay pruebas que neutralicen ese alegado, en su nación de origen, Suecia, con la que en absoluto estaba desvinculado en el año 2009. Ello con independencia de la norma sobre los tres años a que antes se ha aludido.

No puede establecerse con una seguridad calificable de certeza, en consecuencia, ni que el acusado fuese residente fiscal en España en el ejercicio de 2009 ni que, en la otra alternativa, no fuese a la vez residente fiscal en Suecia. No está demostrado de forma concluyente que estuviese obligado al abono del impuesto sobre la renta de las personas físicas en los términos establecidos en la legislación española. A efectos de una condena privativa de libertad necesitamos una certeza no ensombrecida por duda alguna. A otros efectos, como los tributarios, los estándares probatorios pueden ser menos exigentes, bastando la probabilidad prevalente. No es el acusado quien tiene que acreditar fehacientemente que tenía residencia fiscal en Suecia. Tiene razón el Abogado del Estado cuando niega que esté plenamente probado. La Fiscal, en su más que brillante informe, se entretuvo en esos extremos insistiendo en la no presentación de un certificado de residencia fiscal (en lo que insistió mucho en su informe la representación de la AEAT tratando de trasladar sin modulación alguna, los criterios administrativos al ámbito penal) y blandiendo múltiples indicios (facturas, contratación, alarmas empadronamiento de su pareja) que se oponían a los esgrimidos por la defensa (acta de la policía sueca, teléfonos suecos...)Pero al acusado le basta con generar dudas sobre la posibilidad de que la hipótesis más beneficiosa sea real.

No es posible traer al campo del enjuiciamiento penal reglas tributarias como la invocada por la Abogacía del Estado ( art. 7 de la Ley 19/1991 al que se remite el art. 11.5 LIRPF atribuyendo a la Administración tributaria la capacidad de decidir, en caso de duda, conforme a lo que resulte de cualquier registro fiscal o público). En trance de decidir sobre una condena penal la fuerza probatoria requiere mayor intensidad.

Sirve esta reflexión para traer a colación otro argumento esgrimido que, resultando ya innecesario a la vista de lo expuesto, refuerza la solución absolutoria por no haberse hecho acopio de una base probatoria de ese nivel muy cualificado que requiere una condena penal. Descartada por el Tribunal la prueba de residencia fiscal en España los ejercicios de 2007 y 2008, y, centrada, por tanto, la acusación solo en el ejercicio de 2009, aparece un nuevo escollo. Se han tomado en consideración para establecer la cuota defraudada los fondos aflorados en ese ejercicio. Un importe no irrelevante en los primeros días de ese año. Si los fondos generados en 2007 o en 2008 no alumbraban obligaciones tributarias en España, surge como hipótesis más que probable la realidad de que parte de los fondos aflorados en 2009 hubiesen sido generados en ejercicios anteriores. Y la presunción del art. 39 LIRPF ("Las ganancias patrimoniales no justificadas se integrarán en la base liquidable general del periodo impositivo respecto del que se descubran, salvo que el contribuyente pruebe suficientemente que ha sido titular de los bienes o derechos correspondientes desde una fecha anterior a la del periodo de prescripción"), no solo permite prueba en contrario, sino que, trasladada al territorio del derecho penal ( art. 7 LECrim) , reclama, según ha entendido la jurisprudencia ( STS 307/2021, de 9 de abril), una lectura más géneros y flexible: las dudas razonables obligan a matizar las conclusiones derivadas de una aplicación rígida de la norma tributaria. Las inversiones son patrimonio -se arguye- y no rentas (rentas no generadas, sino afloradas en España). Sin aceptar esa visión excesivamente simplista, sí que surgen de la condición de ganancias no justificadas motivadoras de la cuota otras dificultades probatorias para llegar a la condena.

Omitimos ahora el impuesto para renta de no residentes en tanto ni ha sido objeto de acusación, ni ha sido objeto de análisis, ni es aludido en ningún momento.

b).- Recursos de Zaida, Carlos José, Eusebio, Martin, Nicolas, Patricio.

DÉCIMO TERCERO.- La declarada insuficiencia de la actividad probatoria respecto de la procedencia delictiva del dinero manejado, objeto material del delito de blanqueo de capitales, conduce inexorablemente a la absolución de todos los demás condenados por esa infracción y nos exime de adentrarnos en el examen de su recursos, algunos muy densos y, en general, bien articulados. Sus argumentos fueron defendidos en la vista oral convocada a raíz de la petición de tres de los recurrentes, petición que en un caso desbordaba lo que pudiera parecer una fórmula rituaria. Venía revestida de cierta vehemencia, aunque sin perder el tono de un escrito forense, y adornada con razones dirigidas a justificar la necesidad de defender oralmente el recurso.

Algunos de los recursos de los partícipes incluían un motivo paralelo al que se ha estimado, denunciando la falta de prueba del origen de los bienes. Otros, en estrategia procesal totalmente lógica, ponían el acento en puntos atinentes exclusivamente a su posición procesal: fuese cual fuese el origen de los bienes, procedía su absolución por otras razones.

Aun a costa de que pueda decepcionar que esos argumentos autónomos no sean expresamente contestados -aunque todos fueron objeto de estudio singularizado y muchos fueron explícitamente debatidos en la deliberación, antes de alcanzarse el consenso mayoritario que cristaliza en esta sentencia- hemos de ajustarnos a lo que son las exigencias de un uso razonado y razonable de la función jurisdiccional, y desistir (lo que, por otra parte, constituye un bienvenido alivio para el ponente) del análisis de los motivos que han quedado vacíos de contenido. No se vea en ello descortesía procesal o asomo alguno de desdén respecto del buen trabajo -en general- tanto de quienes han ostentado la dirección técnica de los recurrentes, como de la partes pasivas (Abogacía del Estado y Ministerio Fiscal), que no desmerece en absoluto del altísimo nivel y rigor de la sentencia que ahora es objeto de casación y que no ha esquivado en su estudio cuestión alguna. Lo demuestran algunos de sus pasajes que nos ha parecido oportuno transcribir, no solo porque enmarcan a la perfección las cuestiones debatidas, sino también como muestra de lo que es un trabajo riguroso y un análisis exhaustivo, correspondiendo sobradamente demostrado por todas las partes y, singularmente, el Ministerio Fiscal que asumió el peso de sostener el grueso de las acusaciones en el plenario.

Pero procesalmente es incorrecto, y supondría un exceso en nuestra función, elucubrar sobre el acierto o desacierto, procedencia o improcedencia de cada uno de esos motivos (algunos suscitan cuestiones de mucho interés). No supondría desplegar labores de enjuiciamiento; sino un divertimento jurídico intelectual sin sentido, cuando, cualquiera que fuesen las estimaciones parciales, la conclusión final definitiva viene predeterminada por la estimación de uno de los motivos del primer recurso.

Los recurrentes han de ser absueltos con estimación de sus recursos o, en algún caso, de sus pretensiones adhesivas.

c).- Recurso de Agustina.

DÉCIMO CUARTO.- Viene condenada por un delito de defraudación tributaria del art. 305 CP por omitir el pago del IRPF correspondiente al ejercicio de 2008. La cuota defraudada asciende a 187.000 euros. Los ingresos que se le atribuyen y por los que no tributó están relacionados con la titularidad y posterior venta de la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges.

Con la, digna de encomio, meticulosidad que caracteriza toda la sentencia, quedan explicados en la fundamentación todos y cada uno de los cálculos efectuados para llegar a esa cuantía, ponderando de forma contrastada los informes periciales, no coincidentes, sobre el monto de las inversiones realizadas en el inmueble. El incremento patrimonial derivado de su venta más los rendimientos de capital inmobiliario dimanantes del alquiler durante los dos primeros meses de ese ejercicio conforman los ingresos constatados para fijar la cuota defraudada en una cifra superior a ciento veinte mil euros.

Frente a esa condena el recurso articula cinco motivos. Algunos (sexto, aunque, sin duda por un lapsus, se encabeza con el ordinal "quinto") son expresamente subsidiarios de los anteriores (apreciación de una atenuante). Otros, son de índole procesal (cuarto y quinto). Algunas alegaciones se solapan con las de otros recurrentes (génesis y fases iniciales del procedimiento con una actuación por parte del Instructor sin la autonomía de criterio que ha de imperar cuando se trata de una investigación que se desarrolla también bajo su responsabilidad y está llamada a surtir efectos ante la jurisdicción nacional aunque exista otro procedimiento paralelo en otra jurisdicción). Otras, son exclusivas de esta recurrente. Entre ellas, la violación del derecho a ser informado de la acusación, que se cuestiona de forma no compartible: no podía ignorar, una vez realizada su comparecencia inicial, el objeto del proceso, y, más en concreto, sus derivaciones tributarias de posible alcance penal. Mucho menos aceptable resulta esa apreciación si la situamos en el momento en que se produjeron los primeros escritos de acusación -su nulidad no significa que no surtiesen efectos desde esa perspectiva: conocía las pretensiones acusatorias-. Dejarlos sin efecto con posterioridad no les priva de su aptitud para poner en conocimiento del sujeto pasivo cuáles eran las provisionales pretensiones acusatorias.

DÉCIMO QUINTO.- El motivo tercero, único de orden propiamente sustantivo - art 849.1º LECrim- reclama desarmonía que se declare prescrita la infracción. Se argumenta, en desarmonía con la doctrina de esta Sala, basándose en la declaración de nulidad con retroacción al momento anterior al auto de acomodación del procedimiento realizada por el Tribunal.

Las actuaciones judiciales que son anuladas no se ven despojadas por ello de su fuerza paralizadora del plazo prescriptivo ( STS 486/2023, de 21 de junio que recuerda en su dictamen el Fiscal).

Además, como razona la STS 1.033/2024, de 14 de noviembre, no es necesario notificar al afectado que el procedimiento se dirige contra él para interrumpir la prescripción; como tampoco, cuando se trata de investigaciones por irregularidades tributarias pendientes de esclarecer, se exige que quede precisado el ejercicio y tributo concretos afectados.

En el momento en que se levanta el secreto del sumario (29 de junio de 2011: folios 3909 y 3910 del Tomo X) el procedimiento ya se dirigía contra la recurrente también por un posible delito fiscal (vid. informe de 22 de junio de 2011), lo que llevó a su citación como imputada (folio 3973 del Tomo X) ordenada mediante providencia. En la cédula de citación consta una referencia a un supuesto delito contra la Hacienda Pública (folio 4000).

La prescripción queda interrumpida no cuando se notifica formalmente la imputación a la parte pasiva, sino como explica con detalle la Sentencia de esta Sala que acabamos de citar (1033/2024, de 14 de noviembre), cuando el Instructor exterioriza su decisión de introducir en la causa como objeto de investigación la infracción. No hay que esperar ni a la declaración como imputada, ni al acta de acusación o al auto de acomodación, para que quede truncado el curso del plazo de prescripción. Los arts. 118 LECrim y 132 CP no son preceptos que puedan enlazarse. El procedimiento se puede dirigir contra una persona por una infracción que está esclareciéndose pero aparece ya perfilada en sus trazos más gruesos o los que suele ofrecer una investigación embrionaria y, por tanto, la prescripción queda interrumpida, aunque no se cumpla escrupulosamente el art. 118 LECrim y se retrase la puesta en conocimiento al afectado; o, aunque la obligada información de la imputación se efectúe tardía o defectuosamente. Este es problema diferente. Podrá determinar vicios procesales relevantes si se ha causado efectiva indefensión. Pero nada tiene que ver con la eficacia interruptora de la prescripción que lleva anudada toda actuación judicial que aparece encaminada nítidamente a esclarecer la supuesta participación de una persona determinada en unos concretos hechos con apariencia delictiva.

Todos y cada uno de esos motivos podrían merecer más comentarios. El Fiscal los ha impugnado con buenas razones. No nos explayarnos más porque la estimación de un motivo anterior determinará la pérdida de trascendencia de los restantes a los que, en todo caso, nos ha parecido necesario aludir aunque sea con la concisión que se aprecia.

DÉCIMO SEXTO.- Los dos primeros motivos contienen, divergencias que se mueven en el nivel de la valoración probatoria, aunque lo hagan por cauces incorrectos desde una estricta ortodoxia casacional como puso de manifiesto el Abogado del Estado en la vista del recurso.

El motivo primero se acoge al art. 849.1º LECrim pero sin atenerse al relato de hechos probados ( art. 884.3º), algunas de cuyas aseveraciones se discuten. El principio pro actione permite reformatearlo para examinarlo desde la óptica de la presunción de inocencia, que es donde encajan alegatos de ese tenor. Resultaría contrario al art. 11.3 LOPJ anudar a ese error en el etiquetado el rechazo liminar del motivo.

Aunque se incluye un último párrafo intentando justificar por qué se ha utilizado el artículo 849.1º LECrim, en realidad se discuten afirmaciones fácticas expresas contenidas en los hechos probados. De una parte, que la recurrente fuese residente fiscal en España lo que viene de forma indubitada proclamado en el factum. De otra parte, que la finca vendida fuese de su exclusiva propiedad, lo que también expresamente es punto que explícitamente declara acreditado la Audiencia. Solo introduciendo variaciones en el relato se puede abrir paso la conclusión pretendida por la recurrente: que los hechos no son constitutivos de un delito de defraudación tributaria.

El motivo segundo canalizado a través del art. 849.2º tampoco se ajusta a la rígida disciplina de esa causal de casación, como puso de manifiesto de forma rotunda el Abogado del Estado en la vista de casación. Los variados documentos que se invocan no acreditan por sí mismos lo que se pretende corregir del relato de hechos probados (titularidad compartida de la vivienda; régimen de bienes en el matrimonio; temas sobre la residencia fiscal). Simplemente son elementos documentales que favorecen las tesis fácticas que sostiene la defensa, pero que la Audiencia ha considerado insuficientes para contrarrestar los elementos de cargo que justifican su valoración probatoria y que están exquisitamente desarrollados en la sentencia:

- Régimen matrimonial entre los cónyuges Agustina y Florentino, y propiedad del referido inmueble: vivienda de la DIRECCION000 de Sitges.

Aunque en el plenario ambos acusados sostuvieron que la repetida vivienda les pertenecía por mitad, por haberla adquirido con fondos, que provenían de ambos, por la venta de su casa en Inglaterra, además de los obtenidos constituyendo una hipoteca, y que su régimen no era el de separación de bienes, este Tribunal llega a la conclusión contraria, que la propiedad de la misma era de Agustina, y que el régimen económico de su matrimonio era el de separación de bienes.

A nuestro juicio es esencial, con respecto al régimen matrimonial de la vendedora, Agustina, la declaración, en el acto del juicio oral, del Notario, Antonio Morenes Giles, que autorizó la venta de la repetida vivienda en fecha 27 de febrero de 2008, conforme ella misma manifestó y, así consta en los documentos públicos por él autorizados, que su régimen matrimonial era el de separación de bienes según la legislación del Reino Unido, lo que además fue corroborado por su marido Florentino, en un documento público, que el mismo fedatario público también autorizó a continuación de la compraventa y de la constitución de la hipoteca; sin perjuicio de que en ese tercer documento público, de forma cautelar, éste prestara además su autorización y consentimiento, en lo menester, a los dos otorgamientos que realizó su esposa. Nótese que esa autorización y consentimiento pudo tener como finalidad que los documentos públicos no tuvieran dificultad alguna para ser inscritos en el correspondiente registro de la propiedad.

Como ya hemos indicado, en otro fundamento de derecho de la presente sentencia, la legislación extranjera debe ser probada por la parte del que la alega. Y en este sentido, por el perito privado, Genaro, se hace referencia a la legislación inglesa y llega a la conclusión que a su juicio no existe en Inglaterra el instituto jurídico de "régimen económico matrimonial". Sin embargo, añade, que en caso de divorcio, el tribunal puede asignar bienes de un cónyuge al otro cónyuge, aplicando el principio de equidad. A nuestro juicio, de esas propias conclusiones se desprende que sólo es en el supuesto que se produzca la disolución de matrimonio por divorcio cuando se pueden efectuar asignaciones de bienes de uno al otro, lo que lógicamente supone, además, que hasta que no se llegue a esa situación de divorcio, cada uno de ellos tienen sus propios bienes. No consideramos lógico que ello sea asimilado, como lo hace dicho perito, a una sociedad de gananciales regulada por el derecho común español.

Por otro lado, la defensa de la acusada entiende como indicio, favorable a su defendida, conforme la repetida vivienda les pertenecía por mitades a ambos cónyuges, el que fueran cotitulares de cuentas bancarias de forma indistinta. Frente esa alegación, debemos señalar, en primer lugar, que suele ser habitual que esposos en régimen matrimonial de separación de bienes también las dispongan, y, en segundo lugar, debemos recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene que en casos de cotitularidad indistinta de cuentas bancarias, lo único que se atribuye a los cotitulares frente al banco depositario es la facultad dispositiva, indistinta, del saldo que arroje la cuenta, pero no determina, por sí sola, la existencia de un condominio, o en partes iguales, sobre el saldo de los dos, o más, titulares indistintos de la cuenta, ya que esto debe venir determinado únicamente por las relaciones internas entre ambos titulares, y más concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta (entre otras la STS 29.5.2000). Nótese que no es infrecuente que entre cónyuges existan préstamos. Siendo a nuestro juicio lo más relevante sobre la titularidad de los bienes, la que se manifiesta públicamente frente a terceros, aunque sean también posibles, pero improbables, las situaciones fiduciarias.

En definitiva, en el presente caso no nos hallamos ante una situación de crisis matrimonial (divorcio) del matrimonio Florentino, y por ello debemos estar a lo que los propios cónyuges manifestaron de forma expresa con motivo del otorgamiento en documento público de la compraventa de la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges, que es, precisamente, la que generó una relevante ganancia patrimonial que resultará definitiva en orden a que la infracción tributaria cometida pueda calificarse de delito contra la Hacienda Pública, como interesan las acusaciones.

1.- Residencia fiscal en España al tiempo de que ésta obtuviera, en el ejercicio de 2008, rentas de capital inmobiliario e incremento patrimonial por la venta del referido inmueble. Lo que determinará si tiene obligación personal de contribuir, o en su caso real de contribuir como no residente.

Una vez hemos llegado a la conclusión de que la acusada Agustina era la única propietaria de la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges, por lo razonado en el anterior apartado 1 de este fundamento de derecho, se abren tres hipótesis: a) que era residente en España, en tal caso sería la personal, y al hallarse casada con Florentino, se abrirían, a su vez dos subhipótesis, la posibilidad de efectuar, por parte de Agustina, una declaración individual, o por el contrario una conjunta; y b) que no fuera residente fiscal en España, y en tal caso al ser rentas e incrementos patrimoniales obtenidos de un inmueble situado en España, su obligación tributaria sería la real de contribuir.

En el supuesto del apartado a) al no haber habido declaración por ninguno de ambos cónyuges, lógicamente no optaron en su día por ninguna de las dos posibilidades, y en ese caso debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 83.2, último párrafo del IRPF, vigente al tiempo de los hechos, que dispone que: "En caso de falta de declaración, los contribuyentes tributarán individualmente, salvo que manifiesten expresamente su opción en el plazo de 10 días a partir del requerimiento de la Administración tributaria ". .

Al no haberse seguido procedimiento administrativo tributario, por hallarse abierto el procedimiento penal cuando se descubrieron los hechos que podrían ser constitutivos de delito, y tampoco en la Instrucción judicial se efectuó ese requerimiento, a nuestro juicio se hallan abiertas las dos opciones. No obstante, si tenemos en cuenta que el perito privado, propuesto por su representación y defensa, en su dictamen, no efectúa mención alguna a ello -cuando sí lo ha hecho en otros aspectos relativos al dictamen pericial público-, llegamos a la conclusión de que al matrimonio Agustina le es más favorable la liquidación efectuada por el perito público, es decir como individual, correspondiéndole la carga de la prueba de lo contrario al obligado tributario mediante la aportación de los elementos suficientes para llegar a otra conclusión, una vez las acusaciones públicas han aportado, como es el caso, la prueba de cargo suficiente al efecto, lo que a nuestro juicio no supone una inversión de la carga de la prueba.

Nótese que en caso de declaración conjunta, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 84.6 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas:

"Todos los miembros de la unidad familiar quedarán conjunta y solidariamente sometidos al impuesto, sin perjuicio del derecho a prorratear entre sí la deuda tributaria, según la parte de renta sujeta que corresponda a cada uno de ellos

Y por ello, al efectuarse el prorrateo indicado, finalmente resultaría, en el presente caso una deuda tributaria imputable a Agustina también claramente superior a los 120.000.-€ que delimita la infracción tributaria administrativa de la infracción penal.

De las Sentencia del Tribunal Supremo n° 1807/2001, de 30 de octubre, y n° 807/2011 de 19 de julio, se desprende como ajustada a derecho, esa forma de operar optando en todo caso por la hipótesis más favorable al obligado tributario.

Y en el supuesto del apartado b), es decir, en caso de obligación real de contribuir, Impuesto sobre la Renta de las Personas no Residentes (IRPNR), llegaríamos a una cuota tributaria, en que la obligada tributaria sería la referida Agustina, con una liquidación de acuerdo con la que se ha efectuado también por el perito público, complementando su dictamen pericial.

En el supuesto, en que este Tribunal considerara razonable esa última hipótesis, la de la obligación real de contribuir, en línea con las citadas Sentencias del Tribunal Supremo, en aplicación del principio in dubio pro reo, preferiremos la que resulte más favorable a la expresada obligada tributaria.

Así pues, resta valorar, si nos hallamos ante ese supuesto, o por el contrario hemos llegado a la convicción de que Agustina tuvo la residencia fiscal en España en el repetido ejercicio de 2018, en el que se produjo la importante ganancia patrimonial como consecuencia de la venta del inmueble de constante referencia. Y llegamos a esa última conclusión, conforme era residente en España, que por otro lado, el perito privado propuesto por la defensa de la misma parte también de esa base. En efecto, concurren a favor de esa hipótesis los siguientes indicios:

- Agustina se hallaba dada de alta en la base de datos de la Agencia Tributaria desde el 22 de diciembre de 2003 como residente en España; y su marido Florentino figura también con domicilio fiscal en la DIRECCION003 de Sitges, constando los pagos del arrendamiento en esa dirección, desde febrero de 2005 hasta mayo de 2008 (según constata el perito público en su informe pericial).

- Esa misma dirección consta en el contrato de préstamo concertado entre el matrimonio Florentino y Higinio, según obra en la Pieza de la Comisión Rogatoria dirigida a Andorra.

- En la escritura pública de fecha 27 de febrero de 2008 en méritos de la que vendió la repetida vivienda se consigna como domicilio en la DIRECCION003 de Sant Pere de Ribes, donde había consumos continuados de electricidad en dicha vivienda, (según constata el perito público en su informe pericial).

- Constan, de acuerdo con el repetido perito público, cargos mensuales en la cuenta corriente de La Caixa n° NUM015 de titularidad de Agustina, durante los años 2006, 2007 y 2008, de importes parecidos, correspondientes al concepto "Vía T Teletac". (Es cierto que ello no supone necesariamente que la utilice la referida acusada, pero es un elemento más a tener en consideración).

-De acuerdo con las bases de datos de la Hacienda Pública británica, (folio 8179) los más recientes ingresos del trabajo de Agustina finalizaron el 5 de abril de 2000, lo que también resulta congruente con todo lo anterior, sin que ostentar los cargos societarios a los que hace también mención el documento no implican su residencia en dicho país. Esa información sobre los cargos ostentados por la repetida acusada nos hace suponer que la información facilitada comprendía todos los datos de los que disponía esa hacienda pública, aunque sólo les constaran rendimientos de trabajo, y cargos societarios.

-Debe añadirse que, tanto de los referidos cargo societarios, como del resto de prueba practicada en el plenario, resulta que Agustina estaba relacionada con el sector inmobiliario, de lo que se desprende que la compra de la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges en el año 2003, y realización de reformas en las mismas durante los años siguientes, hasta que fue arrendada/vendida en el año 2007/2008, debía comportar que no residió en la misma, lo que resulta también congruente con que tuviera el domicilio en la DIRECCION003 de San Pere de Ribes".

Los elementos documentales enarbolados por la recurrente se refieren a su condición de administradora de dos sociedades, dedicadas a alquiler y gestión de inmuebles así como desarrollo de proyectos de edificación, radicadas en el Reino Unido; a la identidad de quienes constan como receptoras de los servicios de Endesa sobre el suministro de la vivienda de la DIRECCION003 de Sitges (sin relación familiar con la acusada); a la titularidad por parte del matrimonio del Trust que financió la reforma de la vivienda objeto de venta; y a la cotitularidad de las cuentas bancarias del matrimonio, en particular aquélla en la que se ingresó el precio de la compra venta. Por fin, se añade el documento público realizado en una notaría de Madrid destinado a adicionarse como anexo a la escritura pública de compraventa. En ese texto el cónyuge de Agustina hace constar su consentimiento para la venta.

Todos esos documentos, desde luego, suponen datos indiciarios que alimentan la tesis de que la vivienda pertenecía conjuntamente a ambos cónyuges. Pero, no llegan a demostrarlo de forma fehaciente. Lo mismo que la condición de administradora de dos sociedades radicadas en el Reino Unido no es incompatible con que la recurrente tuviese su residencia fiscal en España; hecho éste que tampoco queda desmentido de forma concluyente por el dato de quiénes aparecían como beneficiarias del suministro proporcionado por Endesa.

Son elementos que podremos tomar en consideración cuando valoremos el ajuste de las conclusiones probatorias alcanzadas por la Audiencia con las exigencias de la presunción de inocencia. Pero son insuficientes para, con la palanca del artículo 849.2 LECrím, modificar la declaración de hechos probados.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Analizamos , pues, conjuntamente todos los alegatos contenidos en ambos motivos desde la óptica del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Desde esa perspectiva podemos adelantar que, en nuestra valoración, no existe prueba concluyente de que la titularidad de la vivienda fuese exclusiva de la recurrente.

Esa estimación, que razonaremos enseguida, permite dejar a un lado otras cuestiones, con fundamento mucho más endeble, que se deslizan en la argumentación. Pensamos en las quejas sobre la forma en que surgió la imputación por delito de defraudación tributaria, en los supuestos sesgos del perito, su método de designación y en las conclusiones sobre los gastos realizados en la vivienda para su reforma. Igualmente queda al margen de nuestro análisis la controversia sobre la residencia fiscal de la acusada. Los argumentos vertidos en la sentencia en apoyo de esa conclusión son ciertamente persuasivos y armónicos con las exigencias de la presunción de inocencia.

En cambio, la convicción de la Audiencia sobre la titularidad exclusiva por parte de la recurrente de ese bien inmueble se nos antoja huérfana de un respaldo probatorio absolutamente concluyente. Algunos datos hacen que la hipótesis de una titularidad compartida por el matrimonio sea, al menos, tan probable como la opuesta.

La Sala edifica su convicción basándose fundamentalmente en la escritura pública de compraventa en la que consta que rige en el matrimonio un sistema de separación de bienes.

Es así, ciertamente; pero ese dato fue impugnado con atendibles razones por la defensa. No se trata solo de los elementos probatorios que apuntan inequívocamente a que la vivienda fue reformada con fondos aportados por ambos cónyuges; o que la hipoteca sobre la vivienda levantada correspondiese a una deuda del marido; o que el importe recibido tuviese como destino una cuenta conjunta de ambos cónyuges. Es también relevante la fragilidad de la afirmación del hecho probado sobre un régimen económico matrimonial de separación de bienes y, basándose en la escritura pública, que la titular registral fuese exclusivamente la recurrente.

Se aportó por la defensa pericial sobre el derecho matrimonial en el ordenamiento del Reino Unido que la Sala ha considerado insuficiente para desvirtuar su conclusión. Con referencias a las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dice que el derecho extranjero ha de ser acreditado por quien lo alega. Sería así si estuviésemos en un procedimiento civil. Aquí, además, no es que se quiera aplicar el derecho inglés. Lo que se tiene que demostrar es que la titularidad del inmueble correspondía en exclusiva a Agustina. Ese es el hecho -hecho, que no derecho- que había de quedar acreditado para sostener la condena por delito de defraudación tributaria. Pues bien, la alegación de que en el derecho inglés el régimen económico en el matrimonio difiere radicalmente del español es un elemento que se utilizaba para poner en cuestión las bases de las que parte la Audiencia -afirmaciones de la escritura pública- para alcanzar una conclusión sobre la propiedad del inmueble.

Es sabido -y una somera consulta a fuentes abiertas o bibliografía especializada lo confirma- que en el derecho británico no se contempla una regulación de los regímenes económicos del matrimonio asimilable a la de nuestro derecho. Desde la perspectiva del derecho inglés no existe un sistema de regímenes económicos matrimoniales. Tras el matrimonio los cónyuges siguen ostentando la plena propiedad de sus bienes. Solo en trance de disolución se diferencia entre bienes matrimoniales y bienes no matrimoniales. En general, se consideran bienes matrimoniales todos aquellos que los cónyuges han acumulado durante el matrimonio. La vivienda familiar, con independencia del origen de los fondos con los que se adquirió, suele considerarse bien matrimonial. Pueden existir bienes matrimoniales, que, por circunstancias de todo tipo, hayan sido inscritos exclusivamente a nombre de uno de los cónyuges. Para los especialistas en derecho matrimonial que tienen que enfrentarse a la disolución de un matrimonio celebrado en el Reino Unido, la sentencia Charman v Charman, que aportó el perito que compareció a instancia de la defensa, es un claro punto de referencia.

Si los fondos con los que se adquirió ese inmueble (2008) provenían de cuentas conjuntas de ambos cónyuges; si las obras de reforma de cierta magnitud que se llevaron a cabo en él, consiguiendo su revalorización, también provenían de cuentas conjuntas (algún testigo dejó constancia de la implicación directa del Sr. Florentino en esas reformas); y lo percibido por la venta del inmueble se ingresó en cuentas de las que igualmente eran cotitulares, hay motivos para pensar que, pese a la titularidad registral, el bien podría pertenecer a ambos cónyuges. Esta hipótesis se ve robustecida por las singularidades del derecho británico en lo relativo al régimen económico matrimonial (no existe un régimen de separación de bienes; los bienes acumulados durante el matrimonio se consideran matrimoniales, con independencia de que lo hayan sido con el esfuerzo de las dos partes o solo una, sin que la titularidad registral sea decisiva para excluir un bien de su condición de matrimonial "(matrimonial property") al presumirse que: serán bienes no matrimoniales(non matrimonial property) los adquiridos antes del matrimonio, los adquiridos por donación o herencia o los adquiridos después de la separación del matrimonio ( Matrimonial Causes Act 1973); así como por la escritura complementaria que el notario reputó muy conveniente realizar para que constase el consentimiento del marido (lo que no se explica con una hipotética aplicación supletoria del art. 1320 del Código Civil: no existe el régimen de gananciales en el Reino Unido; por lo que tampoco el art. 1324 de nuestro Código Civil tiene en este punto la más mínima incidencia).

La conclusión de la Audiencia sobre la titularidad exclusiva del bien está razonada y no es irrazonable; pero no es concluyente: existe una hipótesis con similar grado de probabilidad sostenida por datos que la Audiencia considera ciertos aunque, con razón, no definitivos (cuentas conjuntas, v. gr.); y por otros que, no negándolos, estima insuficientemente acreditados (sistema económico matrimonial del derecho británico aunque acompaña toda la razón a la Audiencia cuando rechaza tajantemente que puede hablarse de gananciales: las especialidades surgen al disolverse el matrimonio). En el caso de dos alternativas fácticas (insistimos en ello: no jurídicas pues no se trata de que el tribunal aplique el derecho inglés sino que lo valore para alcanzar conclusiones fácticas), ha de estarse en el proceso penal a la más favorable a la defensa, lo que, en este caso, además de la pericial sobre el derecho británico aportada, que dibuja un escenario jurídico que mengua enormemente a efectos prácticos la trascendencia de la titularidad registral oficial -si está atribuida a los dos cónyuges o solo a uno-, queda avalado por algunas elementales nociones sobre el derecho inglés, fácilmente accesibles. Que la finca fuese de titularidad conjunta, aunque oficialmente figurase registrada exclusivamente a nombre de la acusada, es hipótesis plausible, examinados todos esos datos; tan plausible como la dada por acreditada por la Audiencia. Otra vez hay que apostillar que el estándar probatorio en un proceso penal es más riguroso que el que se maneja en otros escenarios con alcance puramente patrimonial.

En esa alternativa el delito del art. 305 CP pierde su base. Los ingresos percibidos habría de reducirse a la mitad y la cuota defraudada no alcanzaría el umbral de 120.000 euros.

Procede por ello la estimación del motivo y la absolución por el delito contra la Hacienda pública, sin perjuicio de las actuaciones en el orden tributario que la AEAT, que conocerá la sentencia a través de la abogacía del estado, se sienta legitimada para emprender. No sobra recordar la indicación realizada por el matrimonio respecto de unos fondos retenidos en Andorra.

d).- Costas.

DÉCIMO OCTAVO.- Habiéndose estimado los recursos, procede declarar de oficio las costas causadas ( art. 901 LECrim) .

A).- Recurso de Higinio.

PRIMERO.- El primer motivo de este recurso combate el rechazo por la Audiencia Provincial de la excepción de cosa juzgada basada en el pronunciamiento jurisdiccional absolutorio, ya firme, recaído en Suecia. En su opinión, expuesta con lujo de argumentos y citas jurisprudenciales -nacionales y supranacionales, y con análisis de las identidades de la cosa juzgada, los hechos de que conoció la Audiencia de Barcelona habían sido ya objeto de enjuiciamiento en Suecia, país de la Unión Europea.

Un motivo de similar contenido, con algunas singularidades derivadas de su distinta situación procesal, se desarrolla, también con solidez, en el recurso de Zaida.

La estimación del siguiente motivo -que ya se anticipa- diluye la trascendencia de éste. Omitiremos por ello un estudio exhaustivo de la temática suscitada. No obstante, sí queremos consignar -eso nos permitirá abordar los motivos siguientes-, aunque sea de forma somera, que la decisión de la Audiencia se nos presenta como correcta.

En el discurso impugnativo que vierten esos recurrentes no se manejan con total precisión dos peculiaridades que modulan el juego del instituto de la cosa juzgada.

La idea que se quiere desarrollar bascula sobre estas premisas:

a) Cuando una pluralidad de acciones, diferenciables y autónomas, constitutivas por sí solas de un tipo penal en virtud de técnicas normativas, son consideradas un único delito no estamos abocados de forma inexorable a la identidad de hecho ("eadem res").

b) En esos casos, los contornos varían según estemos ante una absolución o una condena.

c) En el proceso penal no despliega un efecto positivo la cosa juzgada.

SEGUNDO.- En delitos de tracto continuado, o de actos plurales, o delitos continuados y asimilables -todos aquellos en que acciones diferentes, también desde el punto de vista jurídico, y distinguibles, son agrupadas por el legislador penal para conformar con ellas un único delito- el instituto de la cosa juzgada reclama aclaraciones y modulaciones.

No pensamos en acciones naturalísticamente diferentes (sustracción de varias frutas de forma consecutiva, disparos sucesivos contra una misma persona, repetidos golpes que acaban arrebatando la vida a otro...), pero que, jurídicamente, constituyen unidad de acción. En esos casos la sentencia absolutoria impide cualquier nuevo enjuiciamiento aunque alguna de las acciones diferenciables -se habló de dos cuchilladas, aunque fueron cuatro; no se contabilizó entre lo sustraído un objeto que después de la absolución se localizó en poder del acusado...- no estuviese formalmente incluida en la pretensión acusatoria. Hay cosa juzgada. El hecho, a estos efectos, es el mismo ( eadem res).

Distingamos como siguiente paso entre los supuestos de absolución y los de condena.

a) Sentencia absolutoria por alguno de los hechos.

No se produce ese efecto de bloqueo (cosa juzgada) cuando nos enfrentamos a hechos agrupados normativamente de forma lógica y razonable, pero artificiosa desde un prisma puramente naturalístico. Quien comete un robo en una vivienda; la mañana siguiente repite la acción en otra; y así sucesivos días, realiza tantos hechos como sustracciones. Pero, por virtud del art. 74 CP, todas las acciones quedarán enlazadas por esa argolla normativa que los convierte en un único delito continuado.

Si recae una sentencia absolutoria que solo contemplaba (por razones procesales, o por haber sido descubiertos algunos hechos posteriormente) cinco de los siete robos diferenciados, los dos restantes podrán ser objeto de enjuiciamiento separado. No hay cosa juzgada. Tampoco si se llegase a demostrar de forma procesalmente fecunda después de la firmeza que cometió esas cinco sustracciones.

b) Sentencia condenatoria por alguno de los hechos.

Si la sentencia por una secuencia fáctica parcial fuese condenatoria, hay que matizar. En ocasiones hemos utilizado por su plasticidad, aunque con poco rigor jurídico el concepto de cosa medio juzgada, lo que arrastra consecuencias jurídicas: la pena por los hechos no enjuiciados habrá de ajustarse para no sobrepasar jamás la que habría quedado marcada por el enjuiciamiento conjunto procedente. Incluso es posible que el hecho que quedó aislado o encapsulado y fue enjuiciado después merezca una penalidad "cero", aunque sí se establezcan, en su caso, las consecuencias civiles (Vid., por todas STS 179/2022, de 24 de febrero ó 549/2022 de 2 de junio).

TERCERO.- Hemos utilizado el ejemplo del delito continuado muy visualizable. Pero el planteamiento es trasladable a los delitos de tracto continuado o de actos plurales. Sucede así con el tráfico de drogas o el blanqueo de capitales.

Muchas operaciones de venta de drogas conforman un único delito de tráfico de drogas. Solo quedará cerrada la secuencia cuando se produzca lo que hemos denominado ruptura jurídica (el autor tiene noticia de que se le han imputado esos hechos y es investigado por ellos en una causa) . A partir de ese momento un nuevo acto de venta constituirá un nuevo delito. No podrá unificarse con las decenas de transacciones realizadas en los meses anteriores que, en cambio, sí podrán ser contempladas unitariamente para determinar una única penalidad.

CUARTO.- Contemplamos ahora esa doble situación en esas otras morfologías delictivas paralelas.

a) Sentencia condenatoria solo por algunos hechos.

En la hipótesis de dedicación a la venta de drogas acreditada por tres o cuatro operaciones, si la causa culmina con una sentencia condenatoria, el esclarecimiento posterior de otra venta no enjuiciada que da lugar a una nueva causa no podrá derivar, por lo general, en una condena (cosa juzgada). Solo, si tiene entidad suficiente, podrá alumbrar una condena mutilada -pensemos en una condena por tenencia de hachís, averiguándose posteriormente que en esas mismas fechas también disponía de cocaína destinada a la distribución (cosa medio juzgada)-, esto es, una condena por el tramo no enjuiciado siempre y cuando suponga un elemento con relevancia para provocar un incremento penológico.

b) Absolución solo por algunos hechos.

Por el contrario, si la sentencia enjuiciando solo algunos de esos hechos es absolutoria por falta de pruebas, su eficacia de cosa juzgada no puede extenderse a conductas excluidas del enjuiciamiento, a hechos que no formaron parte del objeto procesal. La absolución por los supuestos actos de venta de cocaína realizados un día en la calle, no impide la condena por la participación en una operación de transporte de droga ocurrida en fechas similares pero descubierta posteriormente; o enjuiciada por vicisitudes procesales, por separado; aunque lleguemos a la conclusión de que en caso de enjuiciamiento conjunto la valoración penal debiera ser única. Quien es acusado por colaborar en la descarga de varios alijos de droga en días distintos, que determinan la incoación de diferentes causas por no coincidir todos los partícipes, no puede sentirse liberado al ver que la primera de las sentencias le absuelve por entender que su intervención en una de las operaciones no ha quedado suficientemente acreditada. Esa absolución no tapona el enjuiciamiento de los otros hechos en virtud de la cosa juzgada. Ni siquiera en el caso de que en esa primera causa el Fiscal, como prueba indirecta, hubiese argumentado e intentado acreditar que había sido detenido o identificado en otras ocasiones realizando tareas similares y aportase a tales fines diligencias o declaraciones testificales extraídas de esas otras causas pendientes de enjuiciamiento separado.

Es decir, solo si una de las sentencias es condenatoria podremos modular la eficacia de ese primer enjuiciamiento que podría ser excluyente, (no añade nada jurídicamente relevante esa otra acción no contemplada); o, no serlo; pero sí condicionar inevitablemente la decisión punitiva.

Si, hipotetizando, y retomamos el asunto sometido a censura casacional, apareciesen ahora pruebas de la participación de este recurrente en una operación de importación de cocaína de magnitud significativa distinta de las enjuiciadas, sería absurdo pensar en cosa juzgada; ni siquiera aunque fuesen hechos coetáneos y, por supuesto, presuponiendo que jurídicamente estaríamos ante un único delito y no un concurso real.

QUINTO.- Trasladando las pautas que se derivan de estos ejemplos, con pretensión fundamentalmente didáctica y huyendo del exceso de conceptualización, al delito de blanqueo de capitales obtenemos una consecuencia semejante. Muchas operaciones blanqueadoras constituyen un único delito del art. 301 CP. Cita el recurrente con toda pertinencia diversa jurisprudencia. Sobre ese punto se explayó en el informe en el juicio oral. Por eso, si Zaida hubiese sido condenada por un delito equivalente, aunque con un nomen diferente, en Suecia, la eventual condena por los actos de blanqueo llevados a cabo en España sería posible, pero habría que tener en cuenta aquella condena en el momento de fijar la penalidad (pudiendo, incluso, concluir que no había que incrementar ni un solo día la pena de prisión, aunque sí muy probablemente la pecuniaria pues es multa proporcional). Jurídicamente esas conductas secuenciadas merecen una única valoración penal y una misma y única consecuencia punitiva.

Pero si se produjo la absolución (lo que significa que no se llevaron a cabo actos punibles en territorio sueco) quedan abiertas las puertas para el enjuiciamiento de operaciones no contempladas -o, mejor no enjuiciadas- en aquel proceso.

La palabra enjuiciada proporciona la clave. Pudieron esos hechos distintos estar presentes en el procedimiento como prueba indirecta; pudieron ser valorados a los efectos de formar una convicción sobre la conducta diferenciable, objeto de enjuiciamiento. Pero no fueron enjuiciados. No constituían objeto de aquel procedimiento, aunque esas operaciones estuviesen presentes como dato conexo relevante probatoriamente, aunque no integradas en los hechos justiciables.

Tampoco fueron objeto de enjuiciamiento los actos de autoblanqueo de este recurrente acaecidos en Barcelona y Baleares. Solo, en su caso, los producidos fuera de España, por más, que, al parecer, según la normativa sueca se configurasen entonces como actos copenados que no podrían ser castigados en concurso con el delito presupuesto del blanqueo.

Quien es absuelto de un acto terrorista por falta de prueba -echamos mano de nuevo del recurso a ejemplos- en una causa en la que no se le imputaba pertenencia a banda terrorista por conocerse de ese delito en otro procedimiento, aunque en la sentencia se razone expresamente que no se ha probado su vinculación con la organización, ni, por tanto, tampoco su intervención en la acción concreta objeto de acusación, habrá de ser enjuiciado sin impedimento procesal alguno en la causa seguida por otro atentado terrorista y, además, por el delito de pertenencia. La sentencia anterior no impide ni ese enjuiciamiento, ni que el Tribunal, a la vista de las pruebas practicadas en ese nuevo juicio, alcance la convicción de que sí intervino en ese otro acto terrorista y, por tanto, puede ser condenado también por pertenencia a una organización terrorista.

Y es que en materia penal la sentencia, menos si es absolutoria, carece de toda eficacia de prejudicialidad positiva. Los hechos delictivos valorados por un Tribunal a efectos puramente prejudiciales, necesitarán un enjuiciamiento, autónomo y no vicario, siempre posterior. Cosa diferente es que, en ocasiones, la primera absolución pueda debilitar la posición de la acusación. Pero eso será consecuencia de razones ajenas al instituto de la cosa juzgada. La previsión del art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, invocada en la vista, no es trasplantable al proceso penal.

Estas consideraciones son compatibles con el reconocimiento de la plena fuerza de cosa juzgada de las sentencias absolutorias; también cuando la causa de la absolución viene determinada por insuficiencia probatoria ( STJUE -Sala Primera- de 28 de septiembre de 2006, asunto C-150/05, Van Straaten). Pero esa eficacia se ciñe a los hechos enjuiciados, entendiendo por tales los que han sido objeto de acusación y aquellos que están indisolublemente ligados, es decir que no pueden ser concebidos sin los enjuiciados. No sucede así con unas operaciones de tráfico de drogas, y las actuaciones posteriores de blanqueo, susceptibles de ser enjuiciadas separadamente. Que el resultado probatorio sea diferente respecto de una y otra actividad (vid STJUE de 10 de marzo de 2005, asunto Miraglia C-469/03 , Rec. p. I-2009, apartado 35-) tampoco neutraliza la eficacia de cosa juzgada.

La muy reciente STJUE de 11 de septiembre último recapitula su doctrina sobre el concepto de eadem res a los efectos del art. 54 CAAS. Que exista identidad de intención criminal no es suficiente para hablar de los mismos hechos. Lo decisivo es analizar si los hechos por los que una persona fue condenada (el asunto examinado era una previa sentencia condenatoria, lo que, como se ha dicho, modula algo las conclusiones) son idénticos o esencialmente los mismos ( STEDH de 19 de diciembre de 2017 asunto Ramda c. Francia ).

SEXTO.- La Audiencia acertó al rechazar esa cuestión previa suscitada. La extensa argumentación que despliega puede ser asumida, con alguna matización. Lo que se ha expuesto hasta ahora solo pretende reforzar esos argumentos con ayuda de algunos ejemplos.

Aunque no nos parece dato definitivo, al excluir de manera explícita la Audiencia que los fondos objeto de blanqueo proviniesen específicamente de los delitos de tráfico de drogas por los que el recurrente fue absuelto en Suecia, se dejaba todavía más expedito el camino para el enjuiciamiento separado. Habría más margen para la controversia en otras alternativas, pero sería igualmente defendible sostener que tampoco habría cosa juzgada.

Conviene advertir que el tema se presenta con unos perfiles distintos en relación a Zaida; lo que llevó a la Audiencia a estimar parcialmente la cuestión respecto de ella. Entendió que la acusación por blanqueo habría de pivotar sobre hechos delictivos diferentes de aquellos por los que recayó la absolución en segunda instancia en Suecia.

Tanto la Audiencia como los recursos examinan minuciosamente las dos sentencias emanadas de la jurisdicción sueca: la de instancia, condenatoria, la de apelación revocatoria y absolutoria.

Un solo proceso hubiera sido deseable. No es lo que sucedió. La duplicidad de procedimientos que podría considerarse irregular o, al menos, poco aconsejable, carece ahora de cualquier repercusión sustantiva.

Las inversiones en España se introdujeron en aquel juicio solo como indicio. No constituían hechos justificables. Lo demuestra el descuento de esas ganancias del monto del decomiso en la sentencia condenatoria de la instancia. Era una exclusión real y no meramente formal (vid SSTS 980/2013, de 14 noviembre, 910/2016 de 30 de noviembre ó 165/2016, de 2 de marzo).

El TJUE (caso Mantello (C-261/90): sentencia de 16 de noviembre de 2010 ) ha precisando el concepto de hechos similares a los efectos de graduar la eficacia de cosa juzgada. Remite a un conjunto de circunstancias concretas indisolublemente ligadas entre sí, haciendo abstracción tanto de su calificación jurídica como del interés jurídico que resulte protegido en cada caso, que no tienen por qué coincidir.

Desde luego, el dato de que en Suecia no estuviese castigado el autoblanqueo, al considerarse acto copenado con el delito fuente, introduce un elemento diferencial. Efectivamente, las altas penas previstas para el delito contra la salud pública en aquella legislación invitan a suponer que se sancionan también los posteriores actos de aprovechamiento disfrute o descontaminación de las ganancias sucias, es decir, provenientes de la actividad delictiva sancionada.

Como argumenta con razón el escrito de recurso ese panorama normativo puede considerarse acreditado, pese a lo indicado por la sentencia en cuanto a la prueba del derecho extranjero, en virtud de documentos oficiales que, por su relevancia jurídica, también en España pueden ser manejados e invocados sin necesidad de una probanza específica, máxime moviéndonos en el marco del derecho penal en que las reglas probatorias difieren profundamente de las reinantes en el proceso civil. En efecto, una nota de la conferencia de los estados parte en la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción de fecha 28 de mayo de 2014 que es citada en el escrito de recurso permite deducir que el autoblanqueo se ha emancipado punitivamente del delito previo y es punible de forma autónoma en Suecia, solo a partir del 1 de julio de 2014, fecha posterior a la realización de los hechos enjuiciados. Hasta ese momento el blanqueo se entendía cosancionado con el delito fuente.

Esa consideración, empero, tampoco conduce ineludiblemente, aunque en este extremo el asunto se presta a mayor controversia, a conferir a las sentencias suecas fuerza para bloquear el enjuiciamiento posterior en España de hechos que expresamente habían sido apartados de su procedimiento y encomendados a la jurisdicción española por ser España el lugar donde se habían llevado a cabo. Si las dos sentencias suecas se refieren y aluden a esas inversiones es a efectos probatorios, es decir, como elemento indiciario que respaldaría probatoriamente la comisión de los hechos allí perseguidos consistentes en operaciones de tráfico de drogas -algunas consumadas, otras frustradas-. Expresamente, con mayor o menor acierto, de forma procedente o improcedente, se excluyó del enjuiciamiento en Suecia todo lo relativo a las operaciones de inversión realizadas en España, (Barcelona, Sitges y Baleares). Si ha recaído una sentencia absolutoria por los delitos de tráfico de drogas las operaciones de blanqueo quedan ya desconectadas de esa causa inicial y adquieren consistencia propia.

Si la sentencia hubiese sido condenatoria podríamos discutir sí debía aplicarse la legislación sueca; o, incluso, si el hecho de que en Suecia las penas por el delito de tráfico de drogas estén pensando no solo en la actividad delictiva principal sino también en las posteriores concomitantes como el blanqueo permite argumentar que estaríamos ante un supuesto parecido a lo que antes hemos llamado cosa medio juzgada. En consecuencia, en esa hipótesis, las penas a imponer por el autoblanqueo habrían de ser ponderadas o moduladas barajando esa idea. Pero, los hechos habrían de ser juzgados aunque se llegase a la conclusión de que la sanción debería quedar reducida al decomiso anudado a las operaciones de blanqueo llevadas a cabo en España. La concreta decisión del Tribunal de instancia sueco excluyendo algunos fondos de la medida confiscatoria pone a las claras de manifiesto que las operaciones de blanqueo desarrolladas en España no fueron objeto de enjuiciamiento en aquel proceso. Desde el momento en que en segunda instancia se ha absuelto de los delitos que se enarbolan como principales de esas inversiones supuestamente descontaminadoras, adquieren sustantividad propia al quedar emancipados de los delitos efectivamente enjuiciados.

Eso no excluye que, hipotéticamente, la realización de una actividad probatoria más sólida o convincente ante el tribunal español hubiera podido llegar acreditar la participación del acusado en aquellas operaciones de tráfico de drogas por las que fue absuelto. Sería hipótesis, desde luego, poco probable. Y no se ha producido. Pero, desde una perspectiva teórica, si en España el proceso hubiese arrojado pruebas determinantes de esa participación (lo que era idealmente posible aunque enormemente improbable: pensemos que el recurrente, por las razones que sean, hubiese confesado, pese a la absolución decretada en Suecia, ser promotor de esos transportes de droga), el instituto de la cosa juzgada impediría reabrir el procedimiento por infracciones (delitos de tráfico de drogas) sobre las que ya ha recaído una sentencia absolutoria firme. Pero no habría óbice procesal alguno para que la sentencia española condenase por los hechos constitutivos de autoblanqueo ligándolos justamente a esas anteriores operaciones de tráfico que habrían quedado impunes.

En el proceso penal -hay que insistir- no existe eficacia prejudicial positiva. Unas infracciones por las que ha recaído sentencia absolutoria, no pueden volver a ser enjuiciadas de ninguna forma respecto del sujeto absuelto. Sin embargo, en un proceso posterior, cuando ello sea necesario, podría indagarse a los únicos efectos de enjuiciar otra conducta posterior, a otro partícipe; o un delito, como la inhumación ilegal, ligado al anterior, sí esa verdad procesal no se compadece con la verdad material esclarecida finalmente en el ulterior proceso. Estas situaciones se presentarán en casos insólitos; pero ahora nos permiten reflexionar y profundizar sobre los efectos de la sentencia absolutoria dictada por los tribunales suecos. Bloquean definitiva y absolutamente cualquier nuevo intento de enjuiciar tanto las operaciones de tráfico de drogas por las que recayó absolución; cómo aquellos hipotéticos actos de inversión de esas ganancias que fueron objeto expreso de enjuiciamiento. Pero no suponen obstáculo procesal para que otro tribunal, a efectos puramente prejudiciales, ante una prueba renovada, y enriquecida, llegue a otra conclusión y considere acreditado que el acusado intervino en aquellas operaciones. De ninguna forma se podrá condenar por los delitos por los que fue absuelto. Pero sí se podrá tener en cuenta esa certeza para condenar por hechos distintos y separables de los que la actividad de tráfico de estupefacientes constituye solo su presupuesto.

Descendamos de nuevo al universo de los ejemplos que tanto auxilia a la hora de aclarar conceptos y nociones facilitando la explicación.

Imaginemos un delito de estafa cometido a través de falsedades. Es obvio que la solución procesal correcta y natural es que dé lugar a un único proceso. Puede suceder, no obstante, que, por las distintas personas implicadas, por el número de perjudicados, por otras imaginables razones de conveniencia, o por decisiones procesales erróneas, se abran procedimientos diversos. Si al enjuiciar los delitos de falsedad se llega a un pronunciamiento absolutorio por prevalecer el principio in dubio, no podrá hablarse de cosa juzgada en relación a las defraudaciones pendientes de juicio. En los procedimientos seguidos por estas infracciones podría condenarse; bien porque se entiende que concurren otros elementos engañosos determinantes del desplazamiento patrimonial que no reclaman la falsedad documental; bien porque en los juicios correspondientes aparecen nuevas pruebas que no pudieron utilizarse en los anteriores y que acreditan de forma inequívoca y concluyente que efectivamente la documentación usada había sido manipulada en términos encajables en los tipos penales (un testigo decisivo que no acudió al primer proceso y cuyo testimonio no deja lugar a dudas, la confesión de uno de los acusados que ha llegado a un acuerdo con las víctimas y que, sin embargo, en el primer procedimiento negó los hechos; u otras variadas circunstancias imaginables). Desde el punto de vista teórico ninguna barrera se levanta para dictar una sentencia condenatoria exclusivamente por estafa basada precisamente en esos documentos falsarios por los que recayó absolución. Lo que jamás será posible es una condena por delito de falsedad.

Retornando al caso y concluyendo, la sentencia absolutoria de segunda instancia recaída en Suecia zanja definitivamente la acusación frente al recurrente por las operaciones de tráfico de drogas que se contemplaban. Le da respuesta final de forma irrevocable. No es así respecto de otras eventuales o hipotéticas operaciones de tráfico de drogas que pudieran ser detectadas o probadas con posterioridad. Ni tampoco impide el enjuiciamiento de las operaciones supuestamente blanqueadoras que han dado lugar a un procedimiento distinto por haberse realizado en España. Estos hechos no fueron enjuiciados en el procedimiento sueco. Quizás lo más conveniente hubiese sido un proceso único. Pero se han seguido dos causas en paralelo para dos actividades conectadas entre sí, delictivas ambas, pero perfectamente separables. Una de ellas ha sido ya objeto de valoración jurisdiccional. No así la otra que no puede quedar en un limbo. Ha de ser enjuiciada. Eso es lo que ha hecho cumpliendo su deber jurisdiccional la audiencia provincial de Barcelona.

Sirve de punto y final de estas largas reflexiones un recordatorio de la STJUE de 21 de septiembre de 2023 sobre bis in idem(caso Joan) en un posible delito continuado con dimensiones territoriales binacionales. Fue aludida en la vista. Leemos en ella:

"30 En relación con el concepto de los "mismos hechos", el Tribunal de Justicia ha considerado que, en la medida en que el artículo 3, punto 2, de la Decisión Marco 2002/584 no contiene una remisión al Derecho de los Estados miembros por lo que respecta a este concepto, dicha disposición debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en toda la Unión [sentencia de 29 de abril de 2021, X (Orden de detención europea - Non bis in idem), C-665/20 PPU, EU:C:2021:339, apartado 70 y jurisprudencia citada].

31 Asimismo, procede interpretar este concepto en el sentido de que se refiere exclusivamente a la realidad de los hechos y de que engloba un conjunto de circunstancias concretas indisociablemente ligadas entre sí, con independencia de la calificación jurídica de esos hechos o del interés jurídico protegido [sentencia de 29 de abril de 2021, X (Orden de detención europea - Non bis in idem), C-665/20 PPU, EU:C:2021:339, apartado 71 y jurisprudencia citada].

32 Más concretamente, el Tribunal de Justicia ha declarado que la identidad de los hechos materiales se entiende como un conjunto de circunstancias concretas derivadas de acontecimientos que son, en esencia, los mismos, en la medida en que implican al mismo autor y están indisociablemente ligados entre sí en el tiempo y en el espacio [ sentencia de 23 de marzo de 2023, Generalstaatsanwaltschaft Bamberg (Excepción al principio non bis in idem), C-365/21 , EU:C:2023:236, apartado 38 y jurisprudencia citada].

33 En cambio, el principio non bis in idem no resulta aplicable cuando los hechos de que se trate no sean idénticos, sino solo similares [ sentencia de 23 de marzo de 2023, Generalstaatsanwaltschaft Bamberg (Excepción al principio non bis in idem), C-365/21 , EU:C:2023:236, apartado 37 y jurisprudencia citada].

34 Por otro lado, para declarar la identidad de los hechos no basta con la mera circunstancia de que, en una determinada sentencia, se mencione un elemento fáctico que guarde relación con el territorio de otro Estado miembro. Es preciso comprobar, además, si el órgano jurisdiccional que dictó dicha sentencia se pronunció efectivamente sobre ese elemento fáctico con el fin de declarar la existencia de la infracción, de determinar la responsabilidad de la persona enjuiciada por esa infracción y, en su caso, de imponerle una sanción, de tal modo que deba considerarse que esa infracción engloba el territorio del otro Estado miembro (véase, en ese sentido, la sentencia de 22 de marzo de 2022, Nordzuckery otros, C- 151/20 , EU:C:2022:203, apartado 44)". (énfasis añadido).

SÉPTIMO.- En el motivo segundo, el recurrente con el soporte del artículo 852 LECrim, denuncia lesión tanto de la presunción de inocencia como del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE) . Su objetivo: desautorizar la afirmación de la sala de instancia sobre la procedencia de los fondos invertidos en esas operaciones llevadas a cabo en España, (adquisición de una vivienda en Sitges, inversión en un negocio de ocio en Barcelona, participación en un restaurante en las Islas Baleares).

El tribunal de instancia ha entendido que esos fondos provenían de actividades relacionadas con delitos contra la salud pública, aunque, al sentirse condicionado por la absolución decretada en Suecia, desconecta esas ganancias de las dos operaciones de tráfico de drogas consumadas por las que el acusado fue absuelto por los tribunales de Suecia. Aparece así con meridiana claridad en el relato de hechos probados:

" Higinio con anterioridad al año 2007 y al menos hasta el año 2009, inclusive, obtuvo elevadas cantidades de dinero que tenían como origen la comisión por él, o su participación, en delitos contra la salud pública, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, principalmente cocaína, por hechos distintos a los que fue juzgado y absuelto por los Tribunales penales suecos". (énfasis añadido).

Tras una sintética y compartible exposición de la doctrina jurisprudencial sobre la presunción de inocencia, el recurrente niega la concurrencia de prueba suficiente sobre la procedencia delictiva de los fondos usados en inversiones en España. La absolución decretada por la jurisdicción sueca de las operaciones de importación de droga por vía marítima en las que se situaba inicialmente el origen de esos fondos, ha obligado tanto a la acusación (solo de forma extensiva) como, posteriormente, al tribunal (taxativamente) a realizar un forzado cambio de escenario. Se sitúa su origen en otras operaciones distintas también de tráfico de drogas.

Pero no concurre el más mínimo indicio de ellas que pueda separarse de los que respaldaban la pretensión acusatoria desestimada por la jurisdicción sueca.

No entramos a discutir sí resultaba obligado ese dribling fáctico, ese cambio de atrezzo.El tribunal se consideró vinculado hasta ese punto de cariz prejudicial, por la sentencia absolutoria. Se siente atado por ella y, por tanto, descarta de manera absoluta que los fondos proviniesen de esas concretas operaciones. Ni siquiera baraja la posibilidad de que el acusado no hubiese intervenido en su gestación pero sí luego en la explotación de los bienes y fondos obtenidos.

Con ese telón de fondo levantado en la sentencia objeto de casación es con el que tenemos que operar. No nos es dable indagar fórmulas alternativas o atajos argumentales explícitamente vallados por la Audiencia. Lo que afirma la sentencia - se trata de comprobar si ello puede considerarse respaldado por una prueba de cargo suficiente y concluyente-, es que se desenvolvieron más operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes distintas de las enjuiciadas, que en ellas intervino este recurrente, y que, precisamente esas otras no circunstanciadas, son las que rindieron los elevados fondos que manejó.

Algo de forzado se detecta en ese renovado planteamiento: aunque en la hipótesis inicial se convenía que los fondos provenían de esas concretas operaciones, la sentencia, absolutoria por insuficiencia probatoria empuja al Tribunal a descartar esa muy bien fundada pretensión inicial, para sustituirla por otra que cuenta con un sustento probatorio muy frágil; tanto, que no sobrepasa el nivel de una sospecha fundada.

Es verdad que la prueba del delito fuente (actividad delictiva a partir de la reforma del año 2010, locución a la que se ha querido dar un alcance mayor del real: no cambia sustancialmente la doctrina previa), según viene admitiendo la jurisprudencia de esta Sala, no exige identificación ni de circunstancias temporales concretas, ni de todos y cada uno de los detalles de la operación. Basta la certeza más allá de toda duda razonable de que los bienes proceden de delitos contra la salud pública, aunque se ignoren fechas, territorio, cuantías, o partícipes.

En este supuesto, desde el momento en que se excluye de forma tajante que las operaciones de tráfico con las que se vinculaban esas ganancias no habían tenido como partícipe, ni inicial ni posterior, al recurrente; y, en consecuencia se sostiene que esos fondos proceden de otras operaciones, la Audiencia se adentra en un camino probablemente sin salida. Necesita buscar hechos diferentes. Es una hipótesis plausible pero, desde luego, no concluyente.

El meritorio esfuerzo argumental que se despliega conduce con facilidad a la idea de que existen poderosos indicios de la intervención del acusado en las operaciones delictivas de importación de sustancias estupefacientes por las que fue absuelto. Pero, una vez descartada explícitamente por el Tribunal la conexión de esos fondos con esas concretas operaciones esclarecidas, se convierte en tarea muy costosa encontrar indicios de actividades delictivas alternativas y diferentes de las excluidas, más allá de la genérica sospecha de que es muy habitual criminológicamente que las personas que protagonizan ese mundo suelan encontrar en él su modo de vida. Todos los indicios marcados por la Audiencia pueden vincularse de forma muy natural a esas específicas operaciones. Pero, excluidas las mismas de manera explícita, resulta muy arduo no ya solo considerar probado que existieron otras actividades de la misma naturaleza, sino que sería precisamente de esas ignotas y no detectadas operaciones de las que procedían los fondos invertidos en España, operaciones que, además, habrían tenido una similar cronología (entre 2006 y 2010).

La sentencia, en sus fundamentos de derecho, vuelca un elogiable y meritorio, a la vez que voluntarista, esfuerzo intentando justificar esa apreciación. Los fondos no provendrían de esas dos identificadas operaciones de importación por vía marítima. Habrían sido generados en otras actuaciones no esclarecidas. Se basa el Tribunal de forma correcta en una consolidada jurisprudencia que señala cómo la procedencia ilícita de un dinero cuya posesión no se justifica cumplidamente se acreditará normalmente por vía de indicios. Y apostilla que esos indicios pueden venir integrados por elementos que apunten a la relación del acusado con operaciones de tráfico de drogas: contactos o interactuación con personas condenadas por esos delitos, detenciones previas por sospechas de esa implicación, aunque no hayan llegado a cristalizar en una sentencia condenatoria:

"No obstante, descartamos que esos activos hayan tenido ese origen, entendiendo que lo han tenido en otros delitos contra la salud pública distintos.

Antes de entrar a valorar la concurrencia de ese elemento, en cuanto a los hechos objeto del presente procedimiento: actividad delictiva relativa a delitos contra la salud pública, debemos señalar a efectos ilustrativos, y quizás origen de los fondos que posteriormente financiarían esa adquisición de sustancias estupefacientes, que Higinio ha tenido numerosos antecedentes penales en Suecia, como lo demuestran los documentos que obran en la Pieza Separada denominada de actividad delictiva previa (T I de dicha pieza). Resultando de ella la comisión de diversos y variados tipos delictivos, sin que le consten delitos contra la salud pública, pero sí, entre ellos, atracos, robos, receptación y apropiación indebida.

Sentado lo anterior, a partir de ahora, nos centraremos en aquella actividad delictiva previa, como origen de los fondos de blanqueo, en la que Higinio hubiera tenido algún tipo de participación, pero circunscrita, de acuerdo con el escrito de acusación del MINISTERIO FISCAL, a la comisión de delitos contra la salud pública, y en el mismo sentido así lo fueron las Sentencias dictadas en Suecia, incluso con relación a terceros encausados. Y, además, para preservar el principio acusatorio, actividad delictiva producida durante el lapso temporal establecido en el escrito de acusación del MINISTERIO FISCAL, es decir desde el año 2006 hasta su detención en fecha 27 de diciembre de 2010.

El procedimiento penal seguido en Suecia, se circunscribió a concretos hechos relativos a tráfico de drogas (Cargos 1 a 5) (llegamos a la conclusión de que el tipo penal sueco no debía permitir esa falta de concreción). Por el contrario, la formulación del MINISTERIO FISCAL, en su acusación, resulta claramente genérica, porque así se lo permite el artículo 301 del Código Penal español y la jurisprudencia aplicable, al referirse a "actividad delictiva". En efecto, además de relacionar esos hechos concretos enjuiciados en Suecia, añade una descripción genérica en los siguientes términos:

Higinio, llevó a cabo numerosas otras operaciones de importación a Europa del referido estupefaciente que no fueron descubiertas por las autoridades y por ello generadoras de una colosal fortuna económica ...".

Aunque el referido Higinio, no fue acusado en el procedimiento penal seguido en Suecia, como autor de un delito de autoblanqueo, su absolución como participe de los delitos contra la salud pública relativos a los hechos consignados en dichas sentencias suecas, como Cargos 1 y 3 -el resto fueron frustrados-, debemos acogerla y respetarla conforme a lo resuelto por dichos tribunales extranjeros, que se hallan en nuestra comunidad jurídica europea, como también sus resoluciones las tendremos en cuenta para sustentar la prueba que pueda resultar de cargo contra dicho acusado, en cuanto a los hechos que esas resoluciones de tribunales suecos entiendan probados. De lo expuesto se desprende que para que decidamos su condena como autor de un delito de autoblanqueo debe resultar probado que el origen de los fondos que se invirtieron en España, con la finalidad de encubrir u ocultarlos, fueron delictuales, pero en todo caso distintos a los hechos concretos mencionados (Cargos 1 y 3) por haber sido ya juzgados por Tribunales suecos.

Mas adelante, se añade:

A partir de los expresados parámetros seguidamente efectuaremos una concreción de los hechos indiciarios, que declaramos probados, que conducen a la conclusión indiciaria conforme el origen de los activos blanqueados por Higinio fueron su actividad delictiva -entre los años 2006 a diciembre de 2010-, relativa al tráfico de estupefacientes, por supuesto sin tener en consideración -como hemos adelantado- aquellos concretos hechos, objeto de acusación en Suecia, por los que fue absuelto por el Tribunal de Segunda Instancia sueco. Nótese que si no tenemos en cuenta esos hechos, las conductas de blanqueo con destino final en las inversiones materializadas en España, objeto del presente procedimiento, habrán sido necesariamente financiadas mediante otras actividades de Higinio, también por delitos contra la salud pública.

Prueba indiciaria relativa a la vinculación de Higinio con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas:

1.1.- Cuya fuente es el contenido de la Sentencia dictada en segunda instancia por el Tribunal sueco de fecha 16 de junio de 2014 que devino firme, cuando consigna los indicios que tuvieron en cuenta para llegar a sus conclusiones.

De la misma resulta como claramente probada la relación existente entre Higinio y Luis Pedro, que fue condenado en el procedimiento penal sueco como autor del delito de tráfico de estupefacientes, siendo su relación muy estrecha y cercana a esa actividad, aunque el primero fuera absuelto por no considerar el Tribunal Sueco de segunda instancia que los indicios probados contra él fueran suficientes para condenarlo por los concretas operaciones de ese tráfico ilícito, por las que sí lo fue el meritado Luis Pedro.

En concreto en la Sentencia de Segunda instancia se afirma por el Tribunal, como probado, que:

- Higinio ingresó dinero en la cuenta de Luis Pedro (traducción: folio 11242 vuelto).

- Higinio mostró interés en la manipulación de drogas de Luis Pedro (traducción folio 11244).

- Higinio prestó dinero a Luis Pedro para la compra del velero DIRECCION001 (traducción folio 11245).

-De acuerdo con una conversación llevaba a cabo entre Eusebio y un conocido de Higinio se desprende que aquél habla de éste en el sentido de que entra y sale de la prisión y se saca "una locura de dinero"' (traducción folio 11252).

- Higinio mantenía un estrecho contacto con Eleuterio ( Luciano) que se le relaciona con el tráfico de estupefacientes (traducción folio 11259), y que, aquél, de alguna manera estaba relacionado con ese tráfico (traducción folio 11259 vuelto). Parte de estas conversaciones se hallan trascritas en la Pieza separada del Equipo Conjunto de Investigación (folio 191 y siguientes de dicha pieza).

- Higinio tenía intención de contactar con alguien capaz de procurar la droga (traducción folio 11262).

-En una conversación, cuando Luis Pedro se encontraba en las Bahamas, en el mes de febrero de 2010 llamó a Coral y le contó, entre otras cosas, que había tenido visita de Higinio y que "si todo va muy bien, habré ganado unos 30, 40 millones" (traducción folio 11268 vuelto).

En definitiva, aunque de los referidos indicios, y de otros que ahora no hacemos mención, el Tribunal sueco de Segunda Instancia no llegó a la conclusión indiciaría que Higinio hubiera participado en los cinco concretos cargos relativos al tráfico de estupefacientes por los que se siguió la causa contra él en Suecia, a nuestro juicio, de esos indicios, en concreto de esos hechos que los Tribunales suecos entienden probados, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo español sí se puede llegar a la conclusión probatoria conforme se cumple una de las exigencias que determinan declarar como probada la vinculación de los autores ( Higinio) con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con delitos contra la salud pública, ya que tal como está redactado el tipo penal de blanqueo sólo se exige la prueba de que el origen de los activos blanqueados provengan, no de concretos delitos, sino de actividades delictivas.

1.2.- Otra prueba documental:

A nuestro juicio es de especial relevancia la última conversación del 8.2.2010, 7:16 horas (que consta al folio 747 PS ECI), en la que Luis Pedro, habla con su mujer Coral, y estando en las Bahamas le cuenta que había recibido la visita desde Barcelona de Higinio, su mujer, su hermana e hijos, y añade que "ellos tienen un poco de pánico creo", aunque no se puede asegurar que se refiera á Higinio, y "así que, Dios mío, si todo va bien me he ganado 30-40 millones de coronas (equivale a 3-4 millones de Euros)". De esa conversación se desprende que este acusado tiene como mínimo, lazos estrechos con el referido Luis Pedro que meses más tarde, como hemos dicho, fue detenido con un importante alijo de droga.

1.3.- En el acto del juicio oral el acusado Higinio manifestó que era amigo de Luis Pedro, Eleuterio y Nemesio afirmando que éstos fueron condenados por delitos contra la salud pública. No obstante, añadió que la relación con el primero fue por razones profesionales pues era la persona que contrató como capitán del barco que compró (2008) denominado " DIRECCION002". Pero en la Sentencia del Tribunal de 2a Instancia sueco, con respecto al cargo 1, es decir hechos de 2006, se entiende probado que en ese año Higinio ingresó dinero en la cuenta del expresado Luis Pedro (folio 11243), cuando la compra de aquél barco tuvo lugar el día 12 de diciembre de 2008.

1.4.- Pudiera ser que el citado Higinio tuviera participación en negocios, que pudieran ser legales, como por ejemplo en una sociedad que tenía intereses en una mina en África, no obstante, de la prueba practicada concluimos que los fondos empleados y aplicados por él en esos negocios tenían la misma procedencia delictiva por tráfico de drogas. A mayor abundamiento no ha resultado acreditado que esos negocios le reportaran beneficios y en que medida".

Finalmente, la Audiencia con ejemplar minuciosidad motivadora y contando, sin duda, con el auxilio del documentadísimo y detallado informe realizado en el plenario por la representante del Ministerio Fiscal que demostraba un conocimiento exhaustivo de la compleja causa, cuestiona la fiabilidad de la prueba de descargo aducida por la defensas para justificar una procedencia alternativa de los fondos:

"1.5.- Valoración de la prueba de descargo dirigida a acreditar que los fondos dinerarios empleados por Higinio y/o Zaida provinieron de fuentes lícitas.

1.3.1.- Zaida:

La defensa de la expresada acusada ha suministrado prueba documental -que le fue facilitada por el testigo Bernardo- y testifical de éste dirigida a acreditar que Zaida recibió un total de 6.460.000.-$ (US Dollars) de la sociedad, domiciliada en Belice, BTA SEGURITY LTD, en méritos de contrato de préstamo firmado en Tallin (Estonia) en fecha 5 de marzo de 2008 (folio 248 vuelto Rollo Sala), figurando en el documento como testigo Bernardo. El destino del préstamo según dicho contrato era el de invertir en bienes inmuebles. Siendo la duración del préstamo de diez años.

También ha aportado documentos conforme el citado Bernardo, representando a BTA SEGURITY LTD, hizo entrega a la expresada Zaida de las siguientes cantidades en cumplimiento del indicado préstamo, por un total de 6.460.000.-$:

-1.750.000.-€ el 15 de marzo de 2008 (folio 251/traducción folio 266 Rollo Sala).

-450.000.-$ el 30 de julio de 2008 (folio 250 vuelto/traducción folio 265 vuelto Rollo Sala).

-4.260.000.-$ el 16 de enero de 2009 (folio 250/traducción folio 265 Rollo Sala).

A fin de acreditar que dichos fondos provenían de una cuenta bancaria, en concreto de Áripank Tallinn Busines Bank LTD, se aportaron, por fotocopia 5 documentos de reintegro de los fondos (folios 256 a 257 vuelto/ traducción folios 270 a 271 Rollo Sala), aunque consideramos que uno de ellos, el correspondiente a 13.1.2009 está repetido. No sólo porque coincide su contenido, sino porque las firmas parecen idénticas y estampadas en el mismo lugar. En conclusión, la suma total que reflejan los cuatro reintegros, que resultan compatibles con los indicados recibos por cantidades y fechas, es la de 5.050.000.-$.

Esta prueba documental debe ser valorada conjuntamente con la testifical de Bernardo. En el plenario afirmó que se guardó la documentación antes mencionada; y que en su día le hicieron contrato de trabajo en la empresa BTA SEGURITY LTD, que también acompañó. Aunque según consta en el documento éste fue suscrito el día 1 de abril de 2008, es decir con posterioridad a la firma del contrato de préstamo mencionado -en el que figuró como testigo-, y, también, posteriormente a la primera entrega de dinero en efectivo, ello podría deberse a que antes trabajara, según mencionó, mediante un contrato dé prueba.

El testigo también añadió que las referidas cantidades, en efectivo, las trasladó desde Tallin (Estonia) a la ciudad de Viborg (Rusia), atravesando la frontera entre ambos Estados, y cumplimentando la documentación pertinente en las aduanas (la documentación obra a los folios 250 y siguientes del Rollo de la Sala).

Debe señalarse que el testigo añadió que en la entrega del dinero firmó el recibo Zaida, y además había otra persona.

Partiendo de la base que la documentación aportada por fotocopia reflejara el contenido de los documentos originales, a nuestro juicio son elementos a valorar, los siguientes:

-Las referidas entregas de dinero en efectivo fueron posteriores a la compra efectuada por IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD de la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges, cuya escritura de compraventa se formalizó el día 27 de febrero de 2008, aunque fueron anteriores a las inversiones en la discoteca que finalmente se denominaría "Oshum" y el restaurante Ribello -estas inversiones no fueron en inmuebles, como señalaba el contrato de préstamo-".

Si lo que inicialmente aparecía como hipótesis muy probable -las ganancias derivaban directamente de esas dos operaciones de importación de sustancia estupefaciente- se ha descartado por la Audiencia, se entiende bien que resulte complicado alcanzar la convicción de que se trata de ganancias provenientes de otras operaciones contra la salud pública no detectadas. Cuanto más probable es la primera alternativa, menos lo es la segunda. Y la originaria ha sido descartada.

La absolución en Suecia se basa en la ausencia de prueba concluyente, aunque el nivel de los indicios era muy sugestivo y fundaba la sospecha más vehemente de que efectivamente el acusado fuese uno de los que gestaron esas operaciones. Tan alta es esa probabilidad en virtud de las pruebas practicadas que el Tribunal de instancia escandinavo alcanzó una convicción plena que cristalizó en un primer pronunciamiento condenatorio, revocado y sustituido por la absolución por las dudas que planearon en el pensamiento y ánimo del órgano de segunda instancia. Se puede, por tanto, afirmar que es muy probable, aunque no seguro, que las ganancias proviniesen efectivamente de esas operaciones.

Ese alto grado de probabilidad es inversamente proporcional a la posibilidad de que proviniesen de operaciones distintas. Da la sensación de que en el fondo, de forma no consciente, la Audiencia tiene la certeza de que la hipótesis inicial era la coincidente con lo sucedido. Pero por determinados motivos (suficientes o no: eso no nos corresponde ahora valorarlo) se ha creído obligada a descartar esa alternativa y a buscar otra que, realmente, es posible, pero, desde luego, muchísimo menos que la que sustentaba la acusación inicial. La Audiencia entendió que una vez recaída la absolución solo era factible condenar por delito de blanqueo si las ganancias se ligaban con otras operaciones distintas. No era suficiente una genérica alusión a la actividad delictiva previa en la que también fuese posible incluir esas operaciones por las que se absolvió.

Hay muchos indicios, e indicios poderosos, de que los fondos provenían de aquellas operaciones. El reverso de esa constatación se vuelve en contra del planteamiento de la Audiencia: cuanto más consistentes sean los indicios que apuntan a esas operaciones, menor fuerza tendrán los tendentes a acreditar que los fondos provenían de operaciones distintas. El desarrollo argumental de la Audiencia evidencia que no olvida absolutamente esas concretas operaciones de tráfico de drogas por las que fue absuelto. La afirmación tajante de la que parte la Audiencia -los fondos no provenían de esas operaciones- no es en el fondo respetada en la motivación fáctica.

Si es muy probable que esas ganancias proviniesen precisamente de esas operaciones de tráfico de drogas de que se acusaba al recurrente será poco probable, de forma correlativa, que provengan de otras operaciones distintas a aquellas. Por tanto, no puede darse esto por acreditado.

¿Qué más da?, podría replicarse; ¿qué importancia tiene que provengan de unas concretas operaciones y no de otras? Desde el punto de vista penal sustantivo es indiferente. Pero desde el punto de vista procesal las cosas cambian.

El Tribunal de instancia entendió que le estaba completamente prohibido partir de una hipótesis a tenor de la cual las ganancias pudieran provenir de las operaciones enjuiciadas en Suecia. A la vista del cambio de perspectiva tanto del fiscal (parcialmente) como del tribunal, de forma congruente, las defensas adecuaron su estrategia e intentaron mostrar la ausencia de prueba de cualquier otro tipo de operaciones. Sin embargo, no han discutido (y es un punto que se presta a una peliaguda controversia aunque probablemente podría llegar a merecer una solución diferente a la acogida por la Audiencia) sí estaba legítimamente permitido desde un punto de vista procesal sostener en la sentencia, como hipótesis plausible, que las ganancias provenían, bien de aquellas operaciones, bien de otras semejantes.

Nos está vedado ahora en casación de una forma sorpresiva y sin posibilidad de réplica por parte de las defensas, cambiar esa afirmación del hecho probado o, al menos, modularla, estableciendo esa como una posibilidad; para, a continuación, desde ahí, adentrarnos en la discusión sobre sí está habilitado un tribunal, en virtud de sus propias convicciones y de la prueba practicada ante él, para alcanzar conclusiones parcialmente divergentes de las que quedaron plasmadas en una sentencia firme dictada por un tribunal no nacional, conclusiones éstas que solo reflejaban dudas, y no certezas.

Sería controvertido y camino no libre de obstáculos y plagado de minas determinar si el tribunal español, con los estándares probatorios fijados por nuestra jurisprudencia nacional y constitucional, estaba facultado para no descartar totalmente, como ha hecho, la vinculación de esos fondos con aquellas concretas operaciones. No se puede decir de forma rotunda que no. Pero estamos ante un territorio ya inexplorable.

Volvemos a la inexistencia de prejudicialidad penal positiva en el proceso penal. Es una senda que no ha ensayado el Tribunal de instancia. Nosotros ahora en casación tampoco podemos recorrerla. Significaría cambiar en un punto sustancial los hechos objeto de acusación y condena. Introduciríamos unos elementos fácticos que la Audiencia desechó explícitamente. Incidiría de forma esencial en las estrategias defensivas articuladas en casación.

En conclusión, no podemos considerar que haya prueba suficiente de que los fondos empleados por el recurrente en las inversiones relatadas provengan de operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes distintas a aquellas por las que fue absuelto por los tribunales de Suecia. Apoyar la condena en esa estimación supondría ignorar los mandatos que emanan del derecho constitucional a la presunción de inocencia y que nos obligan a estimar no probado que esos fondos provengan de una actividad delictiva en general y, en concreto, que provengan de delitos contra la salud pública distintos de aquellos por los que fue enjuiciado el recurrente ante una jurisdicción foránea.

Es, ciertamente, paradójico que se puedan manejar como indicios de la relación de un sujeto con el tráfico de drogas previas detenciones o encausamientos en procesos que acaban en sobreseimiento (muestras de esa forma de proceder encontramos en los repertorios de jurisprudencia); y no puedan serlo, como ha entendido el Tribunal a quo, sentencias absolutorias por falta de prueba. Pero, ahora, no es dable apoyarnos en esa eventual palanca, cuya capacidad de resistir ese discurso habría que indagar.

El segundo motivo del recurso ha de ser estimado, lo que llevará a dictar segunda sentencia.

OCTAVO.- Queda con ello vaciado de contenido el tercer motivo. Se presentaba como subsidiario del anterior. Pretendía excluir, de entre los posibles orígenes delictivos del dinero, actividad delictiva de tráfico de drogas. Al estimar el motivo anterior hemos descartado la existencia de prueba suficiente para entender acreditado que los fondos o ganancias provengan de operaciones con estupefacientes no descubiertas. El motivo pierde toda operatividad.

NOVENO.- No sucede lo mismo con el motivo cuarto. Impugna la estimación del Tribunal de instancia sobre la comisión por el acusado de un delito de defraudación tributaria cuya condena, no obstante, omite para guardar fidelidad a la jurisprudencia reinante sobre las relaciones concursales entre los delitos contra la Hacienda Pública y los delitos previos generadores de las rentas o ganancias no declaradas ante el fisco.

Actúa con plena ortodoxia el recurrente al incluir este motivo. Aunque haya sido objeto de absolución y las partes acusadoras se hayan conformado con esa decisión del tribunal sin recurrirla, le era exigible esta impugnación desde un punto de vista procesal. Existe gravamen. La absolución por el delito de blanqueo de capitales que reclama en otros motivos llevaría anudado inexorablemente el resurgimiento de esa otra infracción delictiva incluida en las pretensiones acusatorias y que no se tradujo en una condena por mor del art. 8 del Código Penal.

No parece necesario entretenerse en la teoría desarrollada en la dogmática germana sobre la, así denominada, vuelta a la vida, reviviscencia. El delito contra la Hacienda Pública, tapado por el delito de blanqueo de capitales, reaparece si quitamos ese manto y despojando a los hechos de esa valoración jurídica (blanqueo).

Así lo puso de manifiesto de forma brillante la representación de la abogacía del Estado en el acto de la vista de casación: una hipotética absolución por el delito de blanqueo de capitales como consecuencia de la estimación de alguno de los motivos, obligaría a condenar en la segunda sentencia por el delito contra la Hacienda Pública recogido en el hecho probado.

Ha sido impecable en ese punto la actuación tanto del Tribunal de instancia, como de la dirección técnica del recurrente y de la Abogacía del Estado.

El Tribunal, con actitud modélica, no ha caído en la fácil y seductora tentación de limitarse a explicar la doctrina jurisprudencial vigente (que, sin éxito, lucharon por esquivar las dos acusaciones). Insinúa el Tribunal una cierta y razonable postura crítica frente a la tesis de la jurisprudencia, dejando entrever algunas reticencias, pero asumiéndola. Desde ahí, era fácil dar por zanjado el tema, salpicado de dificultades, sin entretenerse en estudiar, analizar, explicar, y exponer tanto la justificación fáctica de los hechos que se dan como probados, como las razones jurídicas que le llevaron a entender que estaríamos ante un delito de fraude tributario del artículo 305 del Código Penal que merecería una específica condena, si no fuese porque le precede una condena por delito de blanqueo de capitales que lleva consigo el decomiso de las ganancias por las que no se tributó (incrementos patrimoniales no justificados). La sentencia, sin embargo entra a fondo en todas las cuestiones fácticas y jurídicas implicadas.

El letrado del recurrente, por su parte, podría haber estimado de forma precipitada e infundada que carecía de gravamen. Sin embargo elude ese camino fácil, pero errado, e introduce este motivo para salir al paso de una eventual condena en la segunda sentencia de casación por esa infracción absorbida por el blanqueo de capitales.

Y la abogacía del Estado que había acatado la sentencia, quizás por parecerle convincente a la vista de la jurisprudencia la solución alcanzada por la Audiencia Provincial, ha defendido argumentadamente la procedencia de esa condena en la segunda sentencia solo para la hipótesis de estimarse alguno de los motivos cuya consecuencia pudiera ser la absolución por el delito de blanqueo de capitales. Estamos en esa situación.

Eso obliga a adentrarnos en este motivo, vicario de los que le precedían. Solo adquiría sentido si se acogía la pretensión defensiva de negar el delito de blanqueo.

DÉCIMO.- El motivo se articula sobre la base de los derechos constitucionales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva a través del artículo 852 LECrim. Algunas piezas del soporte fáctico sobre el que se construye la condena por delito contra la Hacienda Pública -en concreto la condición de residente fiscal en España del recurrente- carecería de sustento probatorio de nivel suficiente para desactivar esa presunción constitucional. No podría afirmarse con la seguridad que reclama una condena en el orden penal que el recurrente tuviese legalmente residencia fiscal en España, o, en su defecto, que ésta haya de gozar de prioridad sobre su residencia fiscal en Suecia. Por tanto, no vendría obligado a tributar por el impuesto sobre la renta de las personas físicas. A diferencia de lo relativo a la otra condenada por fraude tributario, respecto de este deudor tributario no se ha explorado la eventual alternativa de manejar el impuesto para no residentes.

La omisión de toda tributación, o parte de ella, en otro país, en concreto Suecia, que es donde aduce mantener su residencia fiscal en aquel ejercicio, sería un hecho no solo no indagado, sino sencillamente no perseguible en España y atípico según nuestra legislación interna que solo protege a las haciendas nacionales y a la europea. No tutela el deber de tributación a haciendas extranjeras establecido por las correspondientes legislaciones nacionales.

Recordemos la literalidad de los hechos probados en estos particulares:

"A) Higinio durante los años 2007 y 2008 no tenía la residencia habitual, ni fiscal, en territorio español, por lo que no era obligado tributario, por obligación personal, en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) con respecto a los indicados ejercicios de 2007 y 2008.

B) Por el contrario, durante el año 2009 Higinio tenía la residencia habitual y fiscal en. territorio español, al tener en España una de sus actividades o intereses económicos principales, ser socio y controlar como tal la marcha del negocio de ocio nocturno, sito en la calle Dr. Marañón de la ciudad de Barcelona, que se denominó "Oshum", añadiendo además, en lo menester, su permanencia en territorio español por tiempo próximo a los 180 días y tener una residencia en Sitges, por lo que era obligado tributario, por obligación personal, en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) con respecto a dicho ejercicio de 2009, de lo que era conocedor. ..

Higinio, con la intención de ocultar la titularidad real de estos fondos no declaró, ni en periodo voluntario, ni posteriormente, ni tampoco ha abonado, la cuota tributaria diferencial de ese impuesto, en ese ejercicio de 2009, que asciende a la suma de 938.376,76.-€.

Aunque la conducta de Higinio se hallaba guiada por la finalidad de ocultamiento de la procedencia delictiva de los activos que afloró con la inversión en el referido negocio, era sabedor de que necesariamente ello comportaba para el buen fin del ocultamiento, o autoencubrimiento, no declarar en España como obligado tributario el IRPF, ni lógicamente abonar suma alguna por dicho tributo.

A continuación, los hechos probados vierten algunas consideraciones para excluir la participación consciente de otros acusados en ese fraude tributario.

Transcribimos la motivación, meticulosa y bien perfilada, que ofrece la Audiencia como respaldo de esas aseveraciones fácticas que reputa acreditadas:

"Con respecto a la alegada prescripción de los delitos fiscales, que la defensa del repetido acusado planteó en cuestiones previas, y cuya decisión difirió este Tribunal para ser resuelta en sentencia, -y que en sus conclusiones e informe mantiene-, hemos llegado a la conclusión, por la prueba practicada en el plenario y porque entendemos que debemos concluir calificando el concurso como de normas, de que el plazo de prescripción es el de diez años, por cuanto el delito de blanqueo tiene prevista una pena de prisión cuyo máximo es el de seis años, pero incluso en el caso que hubiéramos resuelto que nos hallamos ante un concurso real, a nuestro juicio no estamos, como sostiene la defensa del acusado, ante una conexidad procesal entre el delito de blanqueo y el fiscal, por cuanto precisamente ambos delitos, en el caso enjuiciado, se hallan íntimamente vinculados, ya que es precisamente con motivo de los actos de blanqueo, que se han declarado probados, como Higinio afloró las ganancias que son las que, por falta de tributación en el IRPF, motivaron la comisión del delito fiscal por dicho impuesto, en los ejercicios que indicaremos, y además lo hizo de forma que necesariamente quedaban ocultas a la Hacienda Pública.

1.- En el caso enjuiciado, para decidir si Higinio, el obligado tributario, el contribuyente, tuvo su residencia habitual en territorio español, en los ejercicios 2007, 2008 y 2009, en los términos previstos en el artículo 9 de la Ley n° 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, vigente al tiempo de los hechos, debemos aplicar las previsiones contenidas en el Convenio entre España y Suecia para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y el capital y Protocolo anejo, firmado en Madrid el 16 de junio de 1976 (Instrumento de Ratificación de 7 de diciembre de 1976), ya que por lo que diremos nos encontramos ante un caso de conflicto que precisaría acudir para su resolución al referido Convenio.

En efecto, este Tribunal parte de la base que en los ejercicios de 2006, y anteriores era contribuyente, en Suecia, por cuanto el propio perito público, Romeo, en el plenario, no aportó indicio alguno conforme en ellos fuera residente fiscal en otro país distinto al de su nacionalidad sueca.

Se desprende que en el ejercicio 2006, y anteriores, era contribuyente en Suecia - lo que no significa que hubiera cumplido sus obligaciones fiscales-, por las siguientes circunstancias indiciarias:

-Es nacional de Suecia.

-Resulta, a nuestro juicio, pacífico, y por la prueba practicada en el plenario, que durante esos ejercicios, en Suecia residían su madre (el acusado mantuvo en el plenario, que vivía con ella cuando estaba en Suecia),y su tía, la acusada Zaida, de lo que se desprende que la hipótesis razonable favorable a Higinio es que conviviera con alguna de ellas durante el tiempo que no viajaba, lo que ocurría en numerosas ocasiones.

-Del documento, remitido por las autoridades suecas, titulado "INVESTIGACIÓN DE BIENES DE Higinio" (folio 3340, traducción folio 3327, T VIII) existe un apartado, el 2.1, que traducido queda titulado "Ingresos gravados en Suecia" se afirma que los ingresos gravados en Suecia al referido acusado de los seis últimos años (2004-2009) son los que se consignan a continuación en dicho documento, siendo los relativos a unos intereses percibidos en el año 2008: 54.208.-€. Es decir, consideramos que si las autoridades suecas no lo hubieran considerado residente fiscal en Suecia lo hubiera afirmado.

-Y, finalmente, del indicado informe resulta que consideran probable que posea, por persona interpuesta, diez inmuebles comerciales en la ciudad sueca de Malmó.

2.- Sentado lo anterior, y en especial que en el ejercicio 2006, y anteriores, Higinio era contribuyente en Suecia, consideramos que durante al menos los siguientes tres ejercicios, que son los de autos, es decir 2007, 2008 y 2009, deberían aplicarse las previsiones del repetido Convenio entre España y Suecia para evitar la doble imposición, siempre que -como ya se ha indicado- considerásemos probado que durante esos tres ejercicios (2007, 2008 y 2009) era obligado tributario, por el IRPF en España, lo que resolveremos más adelante. En caso de no quedar probado, lógicamente no podría haber cometido delito contra la Hacienda Pública española, por no haber incumplido obligación con respecto a la misma.

En primer lugar, debemos acudir a lo dispuesto en el artículo 4.3 del repetido Convenio, que establece:

"3. No obstante las disposiciones del párrafo 2, cuando en virtud de las disposiciones del párrafo 1º una persona física sea residente de Suecia a causa de la denominada "norma de los tres años" contenida en las leyes fiscales suecas y sea también residente de España, las autoridades competentes de los Estados Contratantes determinarán su residencia de común acuerdo"

Prosiguiendo el razonamiento, en caso de ejercicios en que se dé ese conflicto por aplicación de la referida "norma de tres años", sería de aplicación la previsión contenida en el propio texto, es decir que lo autoridades competentes de los "Estados Contratantes" determinarán su residencia de común acuerdo.

Como ya hemos indicado, el derecho extranjero debe ser probado por la parte que lo alegue, nos referimos en el presente caso al derecho interno sueco. Por parte de las acusaciones públicas, consideramos que no se ha probado ese derecho. Por parte del perito público, a nuestro juicio, tampoco se ha aportado ningún elemento probatorio de ese derecho. Y ello lo decimos, con respecto al menos los aspectos siguientes: ¿Cuál es la autoridad competente sueca que debe llegar a un acuerdo con las autoridades competentes españolas?, ¿es la fiscalía sueca o la administración tributaria sueca?, ¿han llegado a un acuerdo las autoridades competentes de ambos Estados? Y ¿es infracción tributaria o delito fiscal la falta de tributación de activos provenientes de la comisión de delitos?

Por su parte, la pericial privada, si bien ha intentado probar la naturaleza jurídica de esa "regla de los tres años", no ha contestado a esos interrogantes que este Tribunal se plantea.

Sobre la naturaleza jurídica, esa pericial sostiene que la normativa fiscal sueca establece una presunción de residencia, para atraer la residencia fiscal a Suecia, y que para destruir esa presunción el contribuyente debe acreditar ante las autoridades tributarias suecas que no tiene ningún vínculo o conexión esencial en Suecia.

A nuestro juicio, de ello se desprende que al ser una presunción en favor de la tributación en Suecia, el interesado es el que ostentaría la carga de la prueba para desligarse de ese vínculo tributario con Suecia, pero creemos que en todo caso esa presunción es renunciable o disponible por esas autoridades suecas, y, además, de algún modo ello también se desprende de la posibilidad de que, mediante acuerdo con las autoridades de otro Estado, renuncien a gravar en Suecia a un determinado contribuyente.

Centrada la cuestión en estos términos, debemos añadir que el perito público en su dictamen documentado consigna lo siguiente literalmente (folio 3883):

"Esta posibilidad de conflicto sólo se atisba respecto a Suecia, país de origen de Higinio, si bien no se considera probable puesto que las autoridades de este país han cedido el conocimiento de la causa relativa al delito fiscal a las españolas".

Por lo expuesto, consideramos que, aún teniendo en cuenta las objeciones que hemos hecho, presumimos que las autoridades suecas efectivamente dispusieron que se .siguiera la causa por delito fiscal en España, y que ostentaban la competencia para hacer esa renuncia, aunque no conozcamos el motivo del ejercicio de ese criterio de oportunidad.

Finalmente debemos añadir con respecto a la referida "regla de los tres años", que cubriría precisamente los ejercicios de 2007, 2008 y 2009, que el propio acusado, Higinio manifestó en el acto del juicio que era conocedor de la misma y que a pesar de ello no efectuó declaración fiscal alguna en Suecia, pues una vez asesorado al respecto, al ser conocedor que se estaban pidiendo datos bancarios sobre él por las autoridades, le recomendaron que no realizara declaración fiscal, añadiendo que la podía hacer posteriormente según la legislación sueca. Es decir, de ello se desprende que ese asesoramiento debía comprender las consecuencias fiscales en Suecia y España (por tener una residencia en Sitges y su actividad económica relativa en el ejercicio de 2009 en el negocio de ocio nocturno de Barcelona "Oshum"), y además que las autoridades de ambos países podían llegar a un acuerdo sobre su residencia fiscal, entre ellos que fuera gravada en España, y a pesar de ello ni declaró, ni en periodo voluntario, ni posteriormente, ni abonó suma alguna.

Descartada la aplicación de la repetida "regla de los tres años", pasamos a continuación a analizar la residencia fiscal de Higinio en cada uno de los tres ejercicios indicados: 2007, 2008 y 2009, y para ello debemos recordar lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), vigente en esos ejercicios:

"Artículo 9 Contribuyentes que tienen su residencia habitual en territorio español

1. Se entenderá que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando se dé cualquiera de las siguientes circunstancias:

a) Que permanezca más de 183 días, durante el año natural, en territorio español. Para determinar este período de permanencia en territorio español se computarán las ausencias esporádicas, salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país. En el supuesto de países o territorios considerados como paraíso fiscal, la Administración tributaria podrá exigir que se pruebe la permanencia en éste durante 183 días en el año natural.

Para determinar el período de permanencia al que se refiere el párrafo anterior, no se computarán las estancias temporales en España que sean consecuencia de las obligaciones contraídas en acuerdos de colaboración cultural o humanitaria, a título gratuito, con las Administraciones públicas españolas.

b) Que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando, de acuerdo con los criterios anteriores, resida habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél "

5.1.- Ejercicio de 2007:

Con respecto a ese ejercicio, en el acusado Higinio concurren los siguientes indicios sobre la residencia habitual, o núcleo principal o base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta, que de acuerdo con lo dispuesto en la anterior norma sirven de parámetro para valorar si resulta ser obligado tributario:

5.1.1. - A partir del día 20 de abril de 2007, su tía Zaida era arrendataria de la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges, teniendo además a su favor una promesa de venta de la misma (folió 4558 T a formalizar ante notario con fecha máxima de dieciocho meses a contar desde esa fecha, es decir, la fecha máxima era el 20 de octubre de 2008. La formalización de la referida escritura de compra tuvo lugar el día 27 de febrero de 2008 (folio 489 T II). Durante el año 2007, la compradora ya efectuó varios pagos, a cuenta del precio de la compra, en los meses de abril y mayo, por un importante suma, en junto, de 1.000.000 €.

En fecha 22 de octubre de 2007, Zaida cedió los derechos de la compra a la entidad IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD.

Como se desprende de lo ya argumentado en la presente sentencia este Tribunal ha llegado a la conclusión de que tanto el arrendatario, como después el propietario por compra, de la referida vivienda era Higinio.

Es decir, desde el día 20 de abril de 2007, Higinio ya podía ser morador de la referida vivienda, no obstante, esa morada podría tratarse se una segunda residencia para él, teniendo en cuenta que la población de Sitges es principalmente turística, más que de vivienda de primera residencia.

Supone una inicial voluntad de mantener esa residencia en el tiempo la del otorgamiento de un contrato de compraventa, con pago, a cuenta, de una suma muy importante, la expresada de 1.000.000 €.

5.1.2. - Si analizamos el cuadro obrante en autos al folio 10.007 - aportado por la defensa e impugnado por el MINISTERIO FISCAL-, sobre vuelos efectuados y estancias en hoteles, de los que exista constancia, durante el periodo 21 de julio de 2005 a 26 de diciembre de 2010, resulta con respecto al referido ejercicio fiscal de 2007, lo siguiente:

a) Estancia en el hotel Hílton de Barcelona desde el día 17 al 22 de abril de 2007 (6 días). Nótese que en esas fechas ya tenía alquilada la vivienda. Teniendo la residencia en Suecia en el ejercicio de 2006, según hemos razonado anteriormente, no podemos presumir que desde el 22 de abril de 2007 hasta la siguiente estancia en el hotel Hilton (b), durante todo ese lapso de tiempo se hallara en Barcelona pudiendo haber viajado mediante transportes terrestres desde Barcelona a Suecia y vuelta.

b) Estancia en el hotel Hilton de Barcelona desde el día 19 al 21 de mayo de 2007 (3 días). Nótese que en esas fechas ya tenía alquilada la vivienda. Teniendo la residencia en Suecia en el ejercicio de 2006, según hemos razonado anteriormente, no podemos presumir que desde el 21 de mayo de 2007 hasta el siguiente vuelo (c), durante todo ese lapso de tiempo se hallara en Barcelona pudiendo haber viajado mediante transportes terrestres desde Barcelona a Suecia y vuelta.

c) Vuelos de Barcelona a Madrid y de Madrid a Barcelona el día 8 de junio de 2007.

d) En fecha 8 de julio de 2007 realiza un vuelo a Estocolmo, se deduce que desde 8.6.2007 hasta el 8.7.2007 estuvo en la vivienda alquilada (30 días), ya que al no constar estancia en hotel lógicamente se hallaría en la vivienda que tenía alquilada (30 días).

e) Vuelo desde Estocolmo a Barcelona el día 13 de julio de 2007, hasta que el día 21 de julio de 2007 realiza un vuelo a Ginebra (9 días).

f) El día 31 de julio de 2007 llega a Barcelona desde Zurich y el día 10 de agosto de 2007 toma un vuelo a Tallin (10 días).

g) El día 25 de noviembre de 2007 toma un vuelo desde Barcelona a Estocolmo. Teniendo la residencia en Suecia en 2006 según hemos razonado anteriormente, no podemos presumir que durante todo ese lapso de tiempo se hallara en Barcelona.

En definitiva, los días que consideramos probado que estuvo en territorio español son 59 días, de los cuales en estancia hotelera 9 y en la vivienda alquilada de Sitges 49 días.

Con respecto al referido cuadro (folio 10.007) aportado por la defensa del acusado, debemos señalar que lo valoramos como prueba de descargo, porque no resulta incompatible con elementos probatorios de cargo que haya aportado la acusación que resulten esencialmente incompatibles.

5.1.3.- El perito público, Romeo, en su informe (folio 3883) consigna: "En un documento de fecha 26 de octubre de 2007, correspondiente a un contrato de préstamo suscrito por el matrimonio Agustina y Higinio, se hizo constar como domicilio de este último la vivienda de Sitges. Sin embargo, en otro documento de 20 de octubre de 2007, suscrito por Higinio con otro ciudadano sueco, se indicó como domicilio otro sito en Suecia pero el número de móvil que se hace constar en el documento es español (prefijo 34)".

5.1.4.- El propio informe emitido por la Policía Nacional que obra al folio. 3891 afirma que "se ha podido determinar que el mismo ( Higinio) ha residido en España más de un año, así y durante el año 2009 su presencia en España está más que demostrada. Es decir, viene a descartar el año 2007.

5.1.5.- Como la investigación de los hechos de autos no comenzó hasta finales año 2008 y por ello no hubieron seguimientos policiales, ni intervenciones telefónicas, no existe constancia alguna relativa a que efectivamente utilizara la vivienda de Sitges que tenía alquilada para fines distintos a los vacacionales, es decir como residencia habitual.

5.1.6.- No existe indicio alguno conforme a que radicara en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

Por todo lo expuesto, en el ejercicio 2007 el nexo entre Higinio y el territorio español, es que es arrendatario, mediante persona interpuesta de la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges, en la que residió 49 días, siendo hipótesis razonable favorable a ese acusado que fuera su segunda residencia, hipótesis que debe prevalecer, por aplicación del principio in dubio pro reo, sobre la hipótesis también razonable que sustentan las acusaciones públicas.

En definitiva, llegamos a la conclusión de que Higinio no era obligado tributario, en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) con respecto al ejercicio de 2007, y en consecuencia debemos absolverlo de toda responsabilidad criminal con respecto a los hechos relativos al delito contra la Hacienda Pública por ese impuesto y ese ejercicio, y por ello también absolvemos a los restantes acusados, como coautores, por los que se mantiene la acusación contra ellos con respecto a los referidos hechos.

5.2.- Ejercicio de 2008:

Con respecto a ese ejercicio, en el acusado Higinio concurren los siguientes indicios sobre la residencia habitual, o núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta, que de acuerdo con lo dispuesto en la repetida norma - artículo 9 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF)- sirven de parámetro para valorar si resulta ser obligado tributario:

5.2.1.- Como ya se ha consignado en el anterior apartado 5.1.1, Higinio dispuso, durante el ejercicio de 2008, de la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges, a través de personas interpuestas, Zaida e IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD. En primer lugar como arrendatario y ya, después de otorgarse escritura pública de compraventa, copio propietario a partir del día 27 de febrero de 2008.

Es decir, desde el inicio del año 2008, Higinio podía seguir morando en la referida vivienda, no obstante, esa morada podría tratarse de una segunda residencia para él, teniendo en cuenta que la población de Sitges es principalmente turística, más que de vivienda de primera residencia.

Como ya hemos argumentado, en los anteriores apartados 4 y 5.1, con respecto al anterior ejercicio 2007, hemos llegado a la conclusión que esa vivienda no era primera residencia del acusado Higinio, y además que no radicaba en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

Por ello, entendemos que se han de dar, con respecto a ejercicio de 2008, que ahora examinamos, otros indicios que apoyen una conclusión distinta a la alcanzada por este Tribunal con respecto al ejercicio 2007.

5.2.2.- Si analizamos el cuadro obrante en autos al folio 10.007, sobre vuelos efectuados de los que exista constancia, durante el periodo 21 de julio de 2005 a 26 de diciembre de 2010, resulta con respecto al referido ejercicio fiscal de 2008, lo siguiente:

a) Vuelo de Bogotá a Madrid el día 11 de enero de 2008, hasta el siguiente vuelo a Estocolmo el día 24 de enero de 2008. Partimos de la base que residió en su vivienda de Sitges (14 días).

b) Vuelo de Estocolmo a Barcelona el día 27 de enero de 2008, resultando que el día 13 de a 15 de febrero se alojó en el hotel Hilton de Londres. Entendemos que empleó trasporte terrestre para desplazarse a Londrés, pero hasta su alojamiento en ese hotel entendemos que estuvo en Sitges (17 días).

c) Vuelo de Francfort a Barcelona el 21 de febrero de 2008, hasta el día 5 de marzo de 2008 que tomó un vuelo de Barcelona a Zurich (9 días).

d) Vuelo de Zurich a Barcelona el día 11 de marzo de 2008, estando en territorio español hasta el día 8 de abril de 2008 (29 días).

e) Vuelo de Franfort a Barcelona el día 5 de mayo de 2008, siendo el día en que existe constancia de la entrada en Venezuela el día 20 de mayo de 2008. Consideramos que durante ese lapso temporal estuvo en Barcelona, pues no existe elemento alguno del que resulte lo contrario (15 días).

f) El 3 de junio de 2008 salió de Venezuela, habiendo constancia de que el 14 de junio de 2008 cogió un vuelo de Barcelona a Porto. No consideramos probado que durante ese lapso temporal estuviera en Barcelona, pues no hay constancia del día en que viajó a Barcelona.

g) El 24 de junio de 2008 llegó a Barcelona con un vuelo de Lisboa, resultando a continuación su estancia en un hotel Hilton en París el día 6 de julio de 2008. Consideramos que durante ese lapso temporal estuvo en Barcelona, pues no existe elemento alguno del que resulte lo contrario (13 días).

h) Desde esa fecha, 6 de julio de 2008, hasta el día 15 de diciembre de 2008 que salió de EEUU y cogió el mismo día un vuelo de Barcelona a Zurich, no hay certeza de que estuviera en Barcelona.

i) Hasta final de año no hay constancia de que estuviera en territorio español.

En definitiva, los días que consideramos probado que estuvo en Sitges, en el ejercicio de 2008, son 97 días, es decir muy alejados de los 183 días en el año natural, que prevé el precepto de constante referencia, sin que entendamos probado que hubieran ausencias esporádicas de tal entidad para que lleguemos a la conclusión contraria! Para resolver en ese sentido deberíamos afirmar que los 86 días que restan para alcanzar los referidos 183 días, todos ellos serían "ausencias esporádicas", lo que a nuestro juicio no resulta lógico.

5.2.3.- El perito público, Romeo, en su informe (folio 3884 vuelto) consigna: "La investigación policial sobre la persona de Higinio comenzó a finales del año 2008, motivo por el cual no se dispone de pruebas directas dé la presencia de Higinio en la vivienda durante el año 2007". De ello este Tribunal concluye que tampoco hubieron esas pruebas con relación al ejercicio de 2008, hasta finales de ese año.

En ese sentido cabe señalar que la fecha de inicio de la instrucción policial por parte de los Mossos d'Esquadra fue el 12 de enero de 2009 (folio 1 T I), aunque, comenzó la colaboración con la Pollicía Nacional Sueca, a solicitud de ésta, en fecha 30 de septiembre de 2008,

5.2.4.- El propio informe emitido por la Policía Nacional que obra al folio 3891 -como ya se ha dicho con respecto al año 2007- afirma que "se ha podido determinar que el mismo ( Higinio) ha residido en España más de un año, así y durante el año 2009 su presencia en España está más que demostrada. Es decir, viene a descartar los años 2007 y 2008. Y en ese informe añade una serie de elementos probatorios, surgidos de seguimientos policiales e intervenciones telefónicas, pero siempre referidos al año 2009.

5.2.5.- Con respecto a ese año natural de 2008, existen lo siguientes elementos que apoyarían la escasa presencia de Higinio en la repetida vivienda de la DIRECCION000 de Sitges:

- El testigo, ME n° NUM014, en el acto del juicio oral, manifestó -no habiendo sido testigo presencial- que hubo un salto de alarma por la inadecuada manipulación en esa vivienda, que tuvo lugar el día 19 de septiembre de 2008 y fue resuelta por Adriana (ésta mantenía al parecer una relación sentimental con Leopoldo), lo que es congruente con él contenido del atestado (folio 6 T I), en el que además se recoge su manifestación de que: "explicó a la patrulla actuante que se encargaba de cuidar el domicilio mientras los propietarios estaban fuera".

- Debemos añadir también que del atestado policial mencionado, en cuanto a observaciones efectuadas por los agentes con respecto a la referida vivienda y a otros investigados, se desprende que durante el año 2008, Higinio no fue visto en la referida vivienda, ni en la población de Sitges.

Estas circunstancias las incluimos por cuanto, no resultan desfavorables al acusado Higinio. Si resultaran desfavorables no consideramos que puedan ser valoradas, pues no reúnen las garantías requeridas para enervar la presunción de inocencia de los acusados. En ese sentido no valoramos que en el atestado policial se consigna que el 15 de diciembre de 2008 salió del indicado domicilio Catalina que tenía una relación sentimental con Higinio (folio 9 T I).

5.2.6.- No existe indicio alguno conforme radicara en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

En efecto, aunque con respecto al ejercicio de 2009 llegaremos a la conclusión contraria por cuanto entendemos que Higinio, además de sus actividades llevadas a cabo fuera del territorio español relativas al tráfico de drogas, según ya hemos razonado en apartado anterior de los presentes fundamentos de derecho, efectuó, en la ciudad de Barcelona, una inversión relevante en el negocio de ocio nocturno denominado Oshum, que además requirió un seguimiento personal por su parte, incluso después de su inauguración en noviembre de 2009, como también la efectuaron Zaida, y Martin. El inició de esa inversión se formalizó en fecha 27 de octubre de 2008, con entrega de 300.000.-€, por su testaferro para ese negocio, Eusebio. Es decir, a finales del primer mes del cuarto trimestre de 2008 (nótese que según la testigo Esther el primer contacto sobre esa posibilidad de negocio tuvo lugar durante ese mismo mes de octubre de 2008).

De lo expuesto, únicamente consideramos probado que a finales de 2008, es cuando en Barcelona empezó a establecerse lo que fue una de sus actividades o intereses económicos principales, que se consolidó durante el año 2009.

Por todo los expuesto, en el ejercicio 2008 nos hallamos en situación semejante que la del ejercicio de 2007, es decir el nexo entre Higinio y el territorio español, es que era propietario, mediante persona interpuesta, de la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges, en la que residió 97 días, siendo hipótesis razonable favorable a ese acusado que fuera su segunda residencia, hipótesis que debe prevalecer, por aplicación del principio in dubio pro reo sobre la hipótesis también razonable que sustentaba acciones públicas.

En definitiva, llegamos a la conclusión de que Higinio no era obligado tributario, en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) con respecto al ejercicio de 2008, y en consecuencia debemos absolverlo de toda responsabilidad criminal con respecto a los hechos relativos al delito contra la Hacienda Pública por ese impuesto y ese ejercicio, y por ello también absolvemos a los restantes acusados, como coautores, por los que se mantiene la acusación contra ellos respecto a los referidos hechos.

5.3.- Ejercicio de 2009:

Con respecto a ese ejercicio, en el acusado Higinio concurren los siguientes indicios sobre la residencia habitual, o núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta, que de acuerdo con lo dispuesto en la repetida norma - artículo 9 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF)- sirven de parámetro para valorar si resulta ser obligado tributario:

5.3.1.- Como ya se ha consignado en los anteriores apartados 5.1.1 y 5.2.1, Higinio dispuso, durante los anteriores ejercicios de 2007 y 2008, de la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges, a través de personas interpuestas, Zaida e IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD. En primer lugar como arrendatario y ya, después de otorgarse escritura pública de compraventa, como propietario a partir del día 27 de febrero de 2008.

Es decir, desde el inicio del año 2008, Higinio podía seguir morando en la referida vivienda, no obstante, esa morada -como hemos ya consignado- podría tratarse de una segunda residencia para él, teniendo en cuenta que la población de Sitges es principalmente turística, más que de vivienda de primera residencia.

Como ya hemos argumentado, en los anteriores apartados 4 y 5.1 y 5.2, con respecto a los anteriores ejercicios 2007 y 2008, hemos llegado a la conclusión que esa vivienda no era primera residencia del acusado Higinio, y además que no radicaba en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

Por ello, entendemos que se han de dar, con respecto a ejercicio de 2009, que ahora examinamos, otros indicios que apoyen una conclusión distinta a la alcanzada por este Tribunal con respecto a los ejercicios 2007 y 2008.

Y a nuestro juicio se dan, por siguientes los indicios que a continuación consignaremos.

5.3.2. - Si analizamos el cuadro obrante en autos al folio 10.007, sobre vuelos efectuados de los que exista constancia, durante el periodo 21 de julio de 2005 a 26 de diciembre de 2010, resulta con respecto al referido ejercicio fiscal de 2009, lo siguiente:

a) Vuelo de Zurich a Barcelona el día 6 de febrero de 2009, hasta que se hospeda en el hotel Hilton de Amsterdam el día el día 26 de febrero. Partimos de la base que residió en su vivienda de Sitges (20 días).

b) Después de que se hospedara en ese hotel en Amsterdam, el día 28 de febrero de 2009, hasta que cogió un vuelo Barcelona a Estocolmo el día 15 de marzo de 2009, entendemos que residió en su vivienda de la DIRECCION000 de Sitges (15 días).

c) En fecha 17 de marzo de 2009 cogió un vuelo de Estocolmo a Barcelona, hasta que el 19 de marzo de 2009 tuvo entrada en Colombia (2 días).

d) El día 28 de junio de 2009 llega a Madrid y coge un vuelo a Barcelona, permaneciendo en territorio español hasta el día 1 de agosto de 2009 que se hospeda en el hotel Hilton de Bruselas, aunque dos de esos días estuvo en Monaco, y tres días en Ibiza. En definitiva 32 días en territorio español y 29 días en su vivienda de Sitges (32 días).

e) El día 8 de agosto de 2009 toma un vuelo de Copenhague a Barcelona, hasta que el 7 de septiembre de 2009 lo coge a Zurich. De esos días, tres estuvo en Ibiza. Es decir permaneció en territorio español 30 días, y 27 días entendemos que estuvo en Sitges (30 días).

f) El 8 de septiembre de 2009 toma un vuelo de Zurich a Barcelona, hasta que el 12 de septiembre de 2009 lo coge de Barcelona a Zurich otra v¡ez (5 días).

g) El 20 de octubre de 2009 llega a Madrid desde Bogotá, y el día 9 de noviembre de 2009 toma un vuelo de Barcelona a Zurich (20 días)

h) El 24 de noviembre de 2009 tomó un vuelo desde Zurich a Barcelona hasta que el 30 de noviembre de 2009 vuela desde Ginebra a a Francfort (7 días).

i) El 5 de diciembre de 2009 tomó un vuelo de Estocolmo a Barcelona, hasta que el día 12 de diciembre de 2009 llega a Argentina (8 días).

En definitiva, los días que consideramos probado que estuvo en territorio español y la mayor parte en Sitges, en el ejercicio de 2009, fueron 139 días, es decir aunque no llegaron a los 183 en el año natural, que prevé el precepto de constante referencia, si tenemos en cuenta ausencias esporádicas, que calculamos en estancias en el extranjero de hasta 15 días como máximo: 40 días, estamos cerca de 180 días.

Así pues, debemos acudir al otro parámetro previsto en dicho precepto relativo a que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

5.3.3.- Higinio, además de sus actividades llevadas a cabo fuera del territorio español relativas al tráfico de drogas, como ya hemos dicho en el anterior apartado 5.2.6 efectuó, en la ciudad de Barcelona, una inversión relevante en el negocio de ocio nocturno denominado Oshum, que además requirió un seguimiento personal por su parte durante todo el año 2009 consistente en mantener las negociaciones con otros socios y personas que tenían intereses en la discoteca que en su día se abrió con el nombre comercial de "Pacha", seguimiento de las obras de reforma y acondicionamiento, e incluso después de su inauguración en noviembre de 2009 seguir en la promoción de la misma, como también la efectuaron Zaida, y Martin. Las aportaciones de Higinio, contando con la intervención de personas interpuestas, en ese negocio de ocio nocturno ascendió en total a la suma de 2.501.154,35.-€ (folio 4775 T correspondiendo 300.000.-F al final del ejercicio de 2008, y durante ese ejercicio ascendió a la suma de 2.201.154,35. €.

Sobre la fundamentación de esa conclusión probatoria nos remitimos a anteriores apartados de los presente fundamentos de derecho.

Nótese además que, aunque hemos indicado que otra actividad que desarrollaba era la propia del trafico de drogas, el negocio de ocio nocturno de Barcelona en el que participaba, tenía conexión directa con residir en la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges, ahora sí, como su primera residencia, es decir no vacacional, pues sobre otras actividades económicas no se ha aportado ninguna otra conexión semejante a la indicada.

En definitiva consideramos probado que Higinio era obligado tributario, por tener en España una de sus actividades o intereses económicos principales, ser socio del negocio de ocio nocturno que se denominó Oshum, añadiendo además, en lo menester su permanencia en territorio español por tiempo próximo a los 180 días.

3.- Establecida la residencia fiscal en España de Higinio, durante el ejercicio de 2009, éste era obligado tributario en el IRPF en ese ejercicio, por obligación personal de contribuir.

Resta resolver sobre si debemos aplicar las previsiones contenidas en el Convenio entre España y Suecia para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y el capital y Protocolo anejo, firmado en Madrid el 16 de junio de 1976 (Instrumento de Ratificación de 7 de diciembre de 1976), en caso de conflicto. Como hemos desestimado la aplicación de la denominada "regla de los tres años" según hemos razonado en el anterior apartado 5 de este fundamento de derecho, debemos valorar si Higinio de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 del repetido Convenio, en el ejercicio de 2009, podía considerarse "residente de un Estado contratante", es decir de Suecia, pues de España ya hemos llegado a la conclusión afirmativa.

"Artículo 4.1.- Domicilio fiscal.

1.- A los efectos del presente convenio, la expresión "residente de un Estado contratante" designa cualquier persona que, en virtud de la legislación de ese estado, este sujeta a imposición en él por razón de su domicilio, su residencia, su sede de dirección o cualquier otro criterio de naturaleza análoga, pero la expresión no incluye a ninguna persona que esté sujeta a imposición en este Estado contratante solo por lo que respecta a rentas procedentes de el o a patrimonio situado en ese estado",

A nuestro juicio, por parte de Higinio no se ha probado que, en el repetido ejercicio de 2009, en él concurriera alguno de los parámetros señalados en dicho precepto para considerarlo residente en Suecia. Ni por domicilio, ni por residencia, ni por tener el núcleo de su actividad. A lo que cabe añadir que las autoridades suecas, por lo ya indicado con anterioridad, no lo consideran obligado tributario en Suecia en dicho ejercicio (tampoco en el 2007, ni en el 2008), al menos con respecto a los hechos relativos a la infracción penal de delito fiscal.

En definitiva, al no existir un conflicto entre las dos legislaciones internas española y sueca, no procede aplicar las reglas de resolución de conflictos contenidas en el referido artículo 4.2 del Convenio.

4.- Este Tribunal fija la cuota diferencial de ese impuesto, no declarada por Higinio ni en periodo voluntario, ni posteriormente, ni tampoco abonada, en la suma de 938.376,76 €, de acuerdo con lo que resulta de la pericial practicada, conjuntamente, por el perito público y los dos peritos privados designados a solicitud de la defensa, y con la correspondiente contradicción en el plenario, y además teniendo en cuenta la ampliación del informe pericial interesado por este Tribunal de enjuiciamiento para que fuera aportada nueva liquidación por el perito público, Romeo, lo que hizo con fecha con fecha 8 de marzo de 2021, y que contiene el cálculo aritmético de la liquidación en base a las hipótesis que le fueron planteadas por este Tribunal en el mismo acto del juicio -a la vista de los informes periciales de todos los peritos en el plenario-, y sin que las partes interesadas, trascurrido el plazo que se les concedió a tales efectos a parir de esa última fecha, mostraran su disconformidad en caso de observar un error aritmético o de cuenta.

5.- Los hechos declarados probados, cuyo sustento y calificación jurídica se encuentran razonadas en apartado anteriores, son constitutivos de un único delito contra la Hacienda Pública (IRPF 2009) del artículo 305.1 a) y b) (importe de lo defraudado), del Código Penal vigente al tiempo de los hechos".

UNDÉCIMO.- Hemos incluido los razonamientos articulados respecto de los ejercicios que fueron excluidos de las condenas reclamadas. Ayudan a esclarecer el contexto material y probatorio. Pero, obviamente, solo podemos analizar el ejercicio de 2009. La absolución por los años anteriores es firme.

El recurso defiende que la conclusión a la que llega la Audiencia Provincial sobre la residencia fiscal del acusado en el ejercicio correspondiente al año 2009 no viene avalada por prueba de cargo concluyente y, por tanto, carece de aptitud para derrotar a la presunción constitucional de inocencia. Alega que se basa en una cadena de presunciones que se van resolviendo sistemáticamente en contra del reo.

La Audiencia, en primer lugar, acudiendo al artículo 4.3 del Convenio entre España y Suecia para evitar la doble imposición, descarta la aplicación de la denominada norma de los tres años (en la actualidad, cinco años) que contempla la legislación fiscal sueca. Establece ese artículo cuatro:

Artículo IV. Domicilio fiscal.

1. A los efectos del presente convenio, la expresión "residente de un Estado contratante" designa cualquier persona que, en virtud de la legislación de ese estado, esté sujeta a imposición en él por razón de su domicilio, su residencia, su sede de dirección o cualquier otro criterio de naturaleza análoga, pero la expresión no incluye a ninguna persona que esté sujeta a imposición en este Estado contratante solo por lo que respecta a rentas procedentes de el o al patrimonio situado en ese estado.

2. Cuando, en virtud de las disposiciones del párrafo 1, una persona física resulte residente de ambos estados contratantes, su residencia se determinara según las siguientes reglas:

a) esta persona será considerada residente del Estado Contratante donde tenga una vivienda permanente a su disposición; si tuviera una vivienda permanente a su disposición en ambos Estados Contratantes, se considerará residente del Estado Contratante con el que mantenga relaciones personales y económicas mas estrechas (centro de intereses vitales);

b) si no pudiera determinarse el Estado Contratante en el que dicha persona tiene el centro de sus intereses vitales, si no tuviera una vivienda permanente a su disposición en ninguno de los estados contratantes, se considerara residente del Estado Contratante donde viva de manera habitual;

c) si viviera de manera habitual en ambos estados contratantes o no lo hiciera en ninguno de ellos, se considerará residente del Estado Contratante del que sea nacional;

d) si fuera nacional de ambos Estados Contratantes o no lo fuera de ninguno de ellos, las autoridades competentes de los Estados Contratantes resolverán el caso de común acuerdo.

3. No obstante las disposiciones del párrafo 2, cuando en virtud de las disposiciones del párrafo 1 una persona física sea residente de Suecia a causa de la denominada "norma de los tres años" contenida en las leyes fiscales suecas y sea también residente de España, las autoridades competentes de los Estados Contratantes determinarán su residencia de común acuerdo.

4. Cuando en virtud de las disposiciones del párrafo 1, una persona que no sea una persona física sea residente de ambos Estados Contratantes, se considerará residente del Estado Contratante en que se encuentre su sede de dirección efectiva.

El punto 3 del artículo cuatro, remite a una normativa singular que rige en Suecia: párrafo 53 de la Ley comunal del Impuesto sobre la Renta. Es la norma de los "tres años". Durante ese tiempo -contado desde el día de la partida- la determinación de la residencia del nacional sueco que se ha trasladado a otro Estado corresponderá a las autoridades competentes de los países contratantes de común acuerdo. Se establece, además, una presunción de residencia en Suecia para los nacionales suecos o aquellos que, no siendo nacionales, hayan tenido su domicilio real y vivienda permanente en Suecia o hayan estado en dicho país también de forma permanente durante diez años o más. La presunción se extiende a los cinco años siguientes a su partida, salvo que demuestren que no tienen ningún tipo de conexión esencial con Suecia. En la fecha de los hechos esa presunción solo alcanzaba a los tres años siguientes.

El tribunal ha llegado a la conclusión de que normativamente la residencia fiscal del acusado en 2009 se encontraba en España razonando sobre la base del artículo 9 de la Ley del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas al concurrir una de sus alternativas; no ya el número de días de estancia en España, que no alcanza la cifra fijada normativamente (no ha hecho suyas las meticulosas apreciaciones de la Abogacía del Estado sobre las ausencias esporádicas); sino la consideración de que el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos radicaba en España, donde había efectuado las inversiones antes referidas tanto en el local nocturno como en el inmueble de Sitges y en el establecimiento de restauración de Baleares. El primero de los negocios aludido reclamaba una atención prioritaria y estable.

Reiterando la idea de que el derecho extranjero ha de ser probado por quien lo alega, idea a la que ya antes nos hemos referido negando que sea aplicable de esa forma inmatizada en el proceso penal dadas sus especialidades en materia de reglas de valoración probatoria, la Audiencia margina la presunción de mantenimiento de la residencia fiscal en Suecia durante los tres años siguientes por parte de Higinio a pesar de hallarse en esa situación: desde su presumible traslado a España con visos de estabilidad no habían transcurrido tres años. Entiende la Audiencia que debiera haber sido el acusado quien justificase que se había acogido a esa norma y que no se había desligado del vínculo tributario que mantenía con Suecia.

Pero la norma sueca -y ese dato fue, además, introducido en el plenario mediante periciales- hace recaer en el afectado la carga de probar su desvinculación de Suecia, la ruptura de toda conexión esencial con ese país. Sin esa prueba, para Suecia mantiene la condición de residente fiscal nacional.

Entiende el Tribunal, además, que, no constando un acuerdo entre las autoridades tributarias de ambos países, se abre paso la interpretación a tenor de la cual la decisión procesal de reservar el enjuiciamiento por supuestos delitos contra la Hacienda Pública a la jurisdicción española implicaba esa renuncia o acuerdo tácito a que se refiere el analizado artículo 4.3.

No deja de ser una presunción que ni es concluyente, ni está acreditada. Desde luego, no es la más beneficiosa para el acusado.

Por otra parte, no es difícil averiguar a qué autoridad nacional se refiere el convenio. El convenio, en efecto, es también derecho nacional; no puramente extranjero. Establece:

"Artículo III. Definiciones generales.

1. En el presente convenio, a menos que de su texto se infiera una interpretación diferente:

a) el término "Suecia" significa el Reino de Suecia, incluyendo en él cualquier área que se halle fuera del mar territorial de Suecia y en la que, en virtud de las leyes suecas y de acuerdo con la ley internacional, puedan ejercerse los derechos de Suecia con respecto al fondo marino y al subsuelo y a sus recursos naturales;

b) el termino "España" significa el Estado Español, y, en sentido geográfico, la España peninsular, las Islas Baleares y las Canarias, las ciudades españolas de África, incluyendo cualquier área exterior al mar territorial de España que, de acuerdo con la ley internacional, haya sido señalada o pueda serlo en lo sucesivo, bajo las leyes españolas relativas a la plataforma continental, como área en la que puedan ejercerse los derechos de España en lo concerniente al fondo marino y subsuelo y a sus recursos naturales; (...)

h) la expresión "Autoridad Competente" significa:

i) en Suecia:

El Ministro de Hacienda o sus representantes autorizados;

ii) en España:

El Ministro de Hacienda, el Secretario General Técnico o cualquier otra autoridad en quien el Ministro delegue;

i) el término "nacionales" significa:

Todas las personas físicas que posean la nacionalidad de un Estado contratante y todas las personas jurídicas, sociedades comerciales y asociaciones que deriven sus status como tales de las leyes en vigor en un Estado Contratante.

2. Para la aplicación del presente Convenio por un Estado Contratante, cualquier expresión no definida de otra manera tendrá, a menos que el texto exija una interpretación diferente, el significado que se le atribuya por la legislación de ese Estado Contratante relativa a los impuestos que son objeto del presente Convenio. (énfasis añadido).

Son los respectivos Ministros de Hacienda, o quienes hayan recibido de ellos esa facultad por delegación, los llamados a determinar qué residencia ha de prevalecer. No consta que se haya activado ese acuerdo imprescindible para determinar la residencia final y, desde luego, no es asimilable a ese acuerdo una decisión estratégica procesal asumida por la Fiscalía o la autoridad judicial sueca.

En otro epígrafe se reglamenta el procedimiento para alcanzar tal acuerdo (Artículo XXVI. Procedimiento amistoso).

Como sostiene la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, invocada en el acto de la vista por el letrado que asumió la defensa de las posiciones de este recurrente, una Autoridad Nacional no puede de forma unilateral atribuirse conforme a su legislación interna y dejando a un lado la legislación del otro país concernido, la residencia fiscal de un ciudadano que se encuentre en una situación en la que ambas naciones lo pueden considerar residente fiscal propio.

La STS (Sala Tercera) 778/2023, de 12 de junio es muestra reciente de esa jurisprudencia:

"3. Un Estado firmante de un Convenio de Doble Imposición no puede, de forma unilateral, enjuiciar la existencia de un conflicto de residencia, prescindiendo de la aplicación de las normas específicas suscritas en el referido Convenio para estos casos. De esta forma, en presencia de un conflicto de residencia, es necesario acudir a las normas previstas para su solución en el Convenio de Doble Imposición, requiriendo para ello de una interpretación autónoma en relación con las normas internas que alberguen conceptos similares. Específicamente, la regla de "desempate" prevista en el artículo 4.2 del Convenio, consistente en el "centro de intereses vitales" es más amplia que el concepto de "núcleo de intereses económicos" del artículo 9.1.b) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, por lo que no resulta equiparable. También será preciso interpretar el artículo 4 del Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos de América para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal respecto de los impuestos sobre la renta, hecho en Madrid el 22 de febrero de 1990, que en relación con la "Residencia" señala:

"1. A los efectos de este Convenio, la expresión "residente de un Estado contratante" significa toda persona que en virtud de la legislación de ese Estado esté sometida a imposición en él por razón de su domicilio, residencia, sede de dirección, lugar de constitución o cualquier otro criterio de naturaleza análoga. Sin embargo, esta expresión no incluye a las personas que estén sujetas a imposición en ese Estado exclusivamente por las rentas que obtengan procedentes de fuentes situadas en ese Estado.

Y se sienta como doctrina legal:

"... la residencia fiscal no puede ser una noción que se determine de manera unilateral, sino una cuestión jurídica que ha de ser probada y acreditada. La condición de residente fiscal se tiene cuando se cumplen los requisitos que el ordenamiento jurídico ha fijado para otorgar esa calificación, lo que ha de quedar acreditado en el expediente mediante la aportación de una documentación específica, en este caso, mediante la aportación de un "certificado de residencia fiscal expedido por la autoridad fiscal correspondiente que justifique esos derechos, en el que deberá constar expresamente que el contribuyente es residente en el sentido definido en el Convenio" (Orden EHA 3316/2010). (...)

En este caso no se aportó certificado en esos términos. En esa ausencia de certificado de residencia fiscal insistieron denodadamente tanto el abogado del Estado como la Fiscal. Pero contamos con una normativa específica que atribuye por ministerio de la ley la condición de residente fiscal que relega la trascendencia de ese documento.

Entresacamos otros párrafos de esa sentencia interesantes a nuestros fines:

"En efecto, siguiendo la doctrina jurisprudencial establecida por esta Sala en su sentencia de 4 de julio de 2006 (rec. cas. 3400/2001), en el CDI entre España y EEUU, al igual que el analizado en dicha sentencia, el criterio determinante de la potestad tributaria entre los dos países firmantes, en lo que a las personas físicas se refiere, es el de la residencia. Ahora bien, el Convenio no impone un concepto de residencia habitual para considerar a una persona "residente de un Estado contratante", sino que deja a la legislación interna de cada uno de los Estados contratantes la determinación de quién se considera "residente" sujeto a la imposición de cada uno de los Estados contratantes. Así, el apartado 1 del art. 4 del Convenio dispone que "1. A los efectos de este Convenio, la expresión "residente de un Estado contratante" significa toda persona que en virtud de la legislación de ese Estado esté sometida a imposición en él por razón de su domicilio, residencia, sede de dirección, lugar de constitución o cualquier otro criterio de naturaleza análoga. Sin embargo, esta expresión no incluye a las personas que estén sujetas a imposición en ese Estado exclusivamente por las rentas que obtengan procedentes de fuentes situadas en ese Estado".

Así, pues, la remisión a la legislación interna de cada Estado contratante puede conducir a que una persona pueda ser considerada residente en cada uno de los dos Estados contratantes, y por eso el Convenio entre España y EEUU establece en el apartado 2 del artículo 4 una serie de reglas para resolver los casos en que una persona física resulte residente de ambos Estados. En tales casos, se produce un conflicto en cuanto a la residencia fiscal del contribuyente entre España y EEUU, países firmantes del Convenio que resultan recíprocamente vinculados, que hace necesario acudir para resolver el conflicto suscitado a las reglas de "desempate" previstas en el artículo 4.2 del Convenio. (...)

No se puede olvidar que los Convenios para evitar la doble imposición internacional en materia de renta y patrimonio y prevenir la evasión fiscal son tratados internacionales que regulan las relaciones fiscales entre dos países, distribuyendo la potestad tributaria entre ellos, con el objeto de eliminar la doble imposición internacional, prevenir la evasión fiscal, garantizar la seguridad jurídica a los contribuyentes y a los Estados y asegurar una aplicación uniforme de la legislación fiscal en ambos.

Por tanto, no queda a voluntad de los Estados firmantes el acudir o no a las normas del Convenio, ni queda tampoco a criterio de los órganos administrativos ni judiciales el prescindir de la aplicación del Convenio para resolver la controversia, pues es el instrumento jurídico que ha sido suscrito por los dos Estados y que ha pasado a formar parte del ordenamiento jurídico interno ( art. 96 CE ), ocupando un lugar preferente en el sistema de fuentes toda vez que prevalecen sobre las normas internas de los Estados firmantes.

La Nación española en esos supuestos de conflicto no puede atribuir la residencia fiscal de espaldas al otro país implicado.

DUODÉCIMO.- En casos de conflicto entre las dos legislaciones los convenios, y también el firmado entre España y Suecia (6 de junio de 1976), suelen establecer lo que se conoce como reglas de desempate. La Audiencia acude a ellas. No sería factible si consideramos aplicable la presunción legal de mantenimiento de residencia por tres años. En todo caso, nos entretenemos algo en ese tema.

Los apartados 9 a 20 de los Comentarios al artículo 4(2) CM OCDE (Convenio Modelo OCDE ), explican esas reglas dirimentes previstas en tal precepto con vistas a resolver los supuestos de doble residencia que puedan surgir. El método elegido consiste, en una enumeración jerarquizada.

Nótese que el último de los criterios aplicables, una vez demostrada la inoperatividad en el concreto supuesto de las demás reglas precedentes -entre ellas la del centro de intereses vitales-, viene representado por el recurso al procedimiento amistoso contemplado en el artículo 25 CM OCDE.

El primer criterio para efectuar la opción reclama esclarecer en qué país cuenta el afectado con una vivienda permanente. No hay razón alguna para presumir que en los años anteriores al 2009 carecía ya de vivienda estable en Suecia.

Cuando esa circunstancia puede predicarse de ambos países, hay que indagar en cuál de ellos mantiene sus relaciones personales y económicas más estrechas (centro de intereses vitales). A este respecto, el recurrente enumera razones para entender que esta pauta llevaría a Suecia. Enarbola datos, con significación a estos fines, que aparecieron durante el juicio: no solo gozaba de vivienda estable en el país nórdico, aunque no fuese su titular, sino que allí residía quien, en aquellas fechas, según alega, era su pareja sentimental aunque este dato fue cuestionado con elementos probatorios no menos sólidos por las acusaciones. En Suecia mantenía otras referencias vitales importantes. No son elementos que puedan considerarse acreditados. Pero, al menos, introducen dudas al aparecer como posibilidades reales, con un no despreciable nivel de probabilidad.

El tercer criterio de desempate nos lleva inexorablemente a Suecia. Esa es la nacionalidad del acusado.

A mayores, razona el recurrente que la consideración de que el núcleo de sus intereses económicos y negocios principales radicaba en España (que es lo que ha permitido al Tribunal afirmar su condición de residente fiscal en España) no deja de ser un tanto voluntarista. Se apoya en datos extraídos de las sentencias dictadas en Suecia que ponen de manifiesto cómo las ganancias obtenidas y supuestamente procedentes del tráfico de sustancias estupefacientes, en hipótesis que finalmente no ha sido refrendada por la autoridad judicial, no fueron invertidas en España en su totalidad, sino tan solo un porcentaje no excesivamente alto en relación con lo que se dice invertido en otros países; singularmente en Suecia. En algún momento se habla de la propiedad, a través de testaferros, de varios inmuebles en Malmöe.

Que el nivel de sus negocios en España fuese elevado no permite de forma simplista atribuir a nuestro país la condición de núcleo principal de sus actividades económicas, en la medida en que estas son variadas y se hallan dispersas por otros países, singularmente, o al menos no hay pruebas que neutralicen ese alegado, en su nación de origen, Suecia, con la que en absoluto estaba desvinculado en el año 2009. Ello con independencia de la norma sobre los tres años a que antes se ha aludido.

No puede establecerse con una seguridad calificable de certeza, en consecuencia, ni que el acusado fuese residente fiscal en España en el ejercicio de 2009 ni que, en la otra alternativa, no fuese a la vez residente fiscal en Suecia. No está demostrado de forma concluyente que estuviese obligado al abono del impuesto sobre la renta de las personas físicas en los términos establecidos en la legislación española. A efectos de una condena privativa de libertad necesitamos una certeza no ensombrecida por duda alguna. A otros efectos, como los tributarios, los estándares probatorios pueden ser menos exigentes, bastando la probabilidad prevalente. No es el acusado quien tiene que acreditar fehacientemente que tenía residencia fiscal en Suecia. Tiene razón el Abogado del Estado cuando niega que esté plenamente probado. La Fiscal, en su más que brillante informe, se entretuvo en esos extremos insistiendo en la no presentación de un certificado de residencia fiscal (en lo que insistió mucho en su informe la representación de la AEAT tratando de trasladar sin modulación alguna, los criterios administrativos al ámbito penal) y blandiendo múltiples indicios (facturas, contratación, alarmas empadronamiento de su pareja) que se oponían a los esgrimidos por la defensa (acta de la policía sueca, teléfonos suecos...)Pero al acusado le basta con generar dudas sobre la posibilidad de que la hipótesis más beneficiosa sea real.

No es posible traer al campo del enjuiciamiento penal reglas tributarias como la invocada por la Abogacía del Estado ( art. 7 de la Ley 19/1991 al que se remite el art. 11.5 LIRPF atribuyendo a la Administración tributaria la capacidad de decidir, en caso de duda, conforme a lo que resulte de cualquier registro fiscal o público). En trance de decidir sobre una condena penal la fuerza probatoria requiere mayor intensidad.

Sirve esta reflexión para traer a colación otro argumento esgrimido que, resultando ya innecesario a la vista de lo expuesto, refuerza la solución absolutoria por no haberse hecho acopio de una base probatoria de ese nivel muy cualificado que requiere una condena penal. Descartada por el Tribunal la prueba de residencia fiscal en España los ejercicios de 2007 y 2008, y, centrada, por tanto, la acusación solo en el ejercicio de 2009, aparece un nuevo escollo. Se han tomado en consideración para establecer la cuota defraudada los fondos aflorados en ese ejercicio. Un importe no irrelevante en los primeros días de ese año. Si los fondos generados en 2007 o en 2008 no alumbraban obligaciones tributarias en España, surge como hipótesis más que probable la realidad de que parte de los fondos aflorados en 2009 hubiesen sido generados en ejercicios anteriores. Y la presunción del art. 39 LIRPF ("Las ganancias patrimoniales no justificadas se integrarán en la base liquidable general del periodo impositivo respecto del que se descubran, salvo que el contribuyente pruebe suficientemente que ha sido titular de los bienes o derechos correspondientes desde una fecha anterior a la del periodo de prescripción"), no solo permite prueba en contrario, sino que, trasladada al territorio del derecho penal ( art. 7 LECrim) , reclama, según ha entendido la jurisprudencia ( STS 307/2021, de 9 de abril), una lectura más géneros y flexible: las dudas razonables obligan a matizar las conclusiones derivadas de una aplicación rígida de la norma tributaria. Las inversiones son patrimonio -se arguye- y no rentas (rentas no generadas, sino afloradas en España). Sin aceptar esa visión excesivamente simplista, sí que surgen de la condición de ganancias no justificadas motivadoras de la cuota otras dificultades probatorias para llegar a la condena.

Omitimos ahora el impuesto para renta de no residentes en tanto ni ha sido objeto de acusación, ni ha sido objeto de análisis, ni es aludido en ningún momento.

b).- Recursos de Zaida, Carlos José, Eusebio, Martin, Nicolas, Patricio.

DÉCIMO TERCERO.- La declarada insuficiencia de la actividad probatoria respecto de la procedencia delictiva del dinero manejado, objeto material del delito de blanqueo de capitales, conduce inexorablemente a la absolución de todos los demás condenados por esa infracción y nos exime de adentrarnos en el examen de su recursos, algunos muy densos y, en general, bien articulados. Sus argumentos fueron defendidos en la vista oral convocada a raíz de la petición de tres de los recurrentes, petición que en un caso desbordaba lo que pudiera parecer una fórmula rituaria. Venía revestida de cierta vehemencia, aunque sin perder el tono de un escrito forense, y adornada con razones dirigidas a justificar la necesidad de defender oralmente el recurso.

Algunos de los recursos de los partícipes incluían un motivo paralelo al que se ha estimado, denunciando la falta de prueba del origen de los bienes. Otros, en estrategia procesal totalmente lógica, ponían el acento en puntos atinentes exclusivamente a su posición procesal: fuese cual fuese el origen de los bienes, procedía su absolución por otras razones.

Aun a costa de que pueda decepcionar que esos argumentos autónomos no sean expresamente contestados -aunque todos fueron objeto de estudio singularizado y muchos fueron explícitamente debatidos en la deliberación, antes de alcanzarse el consenso mayoritario que cristaliza en esta sentencia- hemos de ajustarnos a lo que son las exigencias de un uso razonado y razonable de la función jurisdiccional, y desistir (lo que, por otra parte, constituye un bienvenido alivio para el ponente) del análisis de los motivos que han quedado vacíos de contenido. No se vea en ello descortesía procesal o asomo alguno de desdén respecto del buen trabajo -en general- tanto de quienes han ostentado la dirección técnica de los recurrentes, como de la partes pasivas (Abogacía del Estado y Ministerio Fiscal), que no desmerece en absoluto del altísimo nivel y rigor de la sentencia que ahora es objeto de casación y que no ha esquivado en su estudio cuestión alguna. Lo demuestran algunos de sus pasajes que nos ha parecido oportuno transcribir, no solo porque enmarcan a la perfección las cuestiones debatidas, sino también como muestra de lo que es un trabajo riguroso y un análisis exhaustivo, correspondiendo sobradamente demostrado por todas las partes y, singularmente, el Ministerio Fiscal que asumió el peso de sostener el grueso de las acusaciones en el plenario.

Pero procesalmente es incorrecto, y supondría un exceso en nuestra función, elucubrar sobre el acierto o desacierto, procedencia o improcedencia de cada uno de esos motivos (algunos suscitan cuestiones de mucho interés). No supondría desplegar labores de enjuiciamiento; sino un divertimento jurídico intelectual sin sentido, cuando, cualquiera que fuesen las estimaciones parciales, la conclusión final definitiva viene predeterminada por la estimación de uno de los motivos del primer recurso.

Los recurrentes han de ser absueltos con estimación de sus recursos o, en algún caso, de sus pretensiones adhesivas.

c).- Recurso de Agustina.

DÉCIMO CUARTO.- Viene condenada por un delito de defraudación tributaria del art. 305 CP por omitir el pago del IRPF correspondiente al ejercicio de 2008. La cuota defraudada asciende a 187.000 euros. Los ingresos que se le atribuyen y por los que no tributó están relacionados con la titularidad y posterior venta de la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges.

Con la, digna de encomio, meticulosidad que caracteriza toda la sentencia, quedan explicados en la fundamentación todos y cada uno de los cálculos efectuados para llegar a esa cuantía, ponderando de forma contrastada los informes periciales, no coincidentes, sobre el monto de las inversiones realizadas en el inmueble. El incremento patrimonial derivado de su venta más los rendimientos de capital inmobiliario dimanantes del alquiler durante los dos primeros meses de ese ejercicio conforman los ingresos constatados para fijar la cuota defraudada en una cifra superior a ciento veinte mil euros.

Frente a esa condena el recurso articula cinco motivos. Algunos (sexto, aunque, sin duda por un lapsus, se encabeza con el ordinal "quinto") son expresamente subsidiarios de los anteriores (apreciación de una atenuante). Otros, son de índole procesal (cuarto y quinto). Algunas alegaciones se solapan con las de otros recurrentes (génesis y fases iniciales del procedimiento con una actuación por parte del Instructor sin la autonomía de criterio que ha de imperar cuando se trata de una investigación que se desarrolla también bajo su responsabilidad y está llamada a surtir efectos ante la jurisdicción nacional aunque exista otro procedimiento paralelo en otra jurisdicción). Otras, son exclusivas de esta recurrente. Entre ellas, la violación del derecho a ser informado de la acusación, que se cuestiona de forma no compartible: no podía ignorar, una vez realizada su comparecencia inicial, el objeto del proceso, y, más en concreto, sus derivaciones tributarias de posible alcance penal. Mucho menos aceptable resulta esa apreciación si la situamos en el momento en que se produjeron los primeros escritos de acusación -su nulidad no significa que no surtiesen efectos desde esa perspectiva: conocía las pretensiones acusatorias-. Dejarlos sin efecto con posterioridad no les priva de su aptitud para poner en conocimiento del sujeto pasivo cuáles eran las provisionales pretensiones acusatorias.

DÉCIMO QUINTO.- El motivo tercero, único de orden propiamente sustantivo - art 849.1º LECrim- reclama desarmonía que se declare prescrita la infracción. Se argumenta, en desarmonía con la doctrina de esta Sala, basándose en la declaración de nulidad con retroacción al momento anterior al auto de acomodación del procedimiento realizada por el Tribunal.

Las actuaciones judiciales que son anuladas no se ven despojadas por ello de su fuerza paralizadora del plazo prescriptivo ( STS 486/2023, de 21 de junio que recuerda en su dictamen el Fiscal).

Además, como razona la STS 1.033/2024, de 14 de noviembre, no es necesario notificar al afectado que el procedimiento se dirige contra él para interrumpir la prescripción; como tampoco, cuando se trata de investigaciones por irregularidades tributarias pendientes de esclarecer, se exige que quede precisado el ejercicio y tributo concretos afectados.

En el momento en que se levanta el secreto del sumario (29 de junio de 2011: folios 3909 y 3910 del Tomo X) el procedimiento ya se dirigía contra la recurrente también por un posible delito fiscal (vid. informe de 22 de junio de 2011), lo que llevó a su citación como imputada (folio 3973 del Tomo X) ordenada mediante providencia. En la cédula de citación consta una referencia a un supuesto delito contra la Hacienda Pública (folio 4000).

La prescripción queda interrumpida no cuando se notifica formalmente la imputación a la parte pasiva, sino como explica con detalle la Sentencia de esta Sala que acabamos de citar (1033/2024, de 14 de noviembre), cuando el Instructor exterioriza su decisión de introducir en la causa como objeto de investigación la infracción. No hay que esperar ni a la declaración como imputada, ni al acta de acusación o al auto de acomodación, para que quede truncado el curso del plazo de prescripción. Los arts. 118 LECrim y 132 CP no son preceptos que puedan enlazarse. El procedimiento se puede dirigir contra una persona por una infracción que está esclareciéndose pero aparece ya perfilada en sus trazos más gruesos o los que suele ofrecer una investigación embrionaria y, por tanto, la prescripción queda interrumpida, aunque no se cumpla escrupulosamente el art. 118 LECrim y se retrase la puesta en conocimiento al afectado; o, aunque la obligada información de la imputación se efectúe tardía o defectuosamente. Este es problema diferente. Podrá determinar vicios procesales relevantes si se ha causado efectiva indefensión. Pero nada tiene que ver con la eficacia interruptora de la prescripción que lleva anudada toda actuación judicial que aparece encaminada nítidamente a esclarecer la supuesta participación de una persona determinada en unos concretos hechos con apariencia delictiva.

Todos y cada uno de esos motivos podrían merecer más comentarios. El Fiscal los ha impugnado con buenas razones. No nos explayarnos más porque la estimación de un motivo anterior determinará la pérdida de trascendencia de los restantes a los que, en todo caso, nos ha parecido necesario aludir aunque sea con la concisión que se aprecia.

DÉCIMO SEXTO.- Los dos primeros motivos contienen, divergencias que se mueven en el nivel de la valoración probatoria, aunque lo hagan por cauces incorrectos desde una estricta ortodoxia casacional como puso de manifiesto el Abogado del Estado en la vista del recurso.

El motivo primero se acoge al art. 849.1º LECrim pero sin atenerse al relato de hechos probados ( art. 884.3º), algunas de cuyas aseveraciones se discuten. El principio pro actione permite reformatearlo para examinarlo desde la óptica de la presunción de inocencia, que es donde encajan alegatos de ese tenor. Resultaría contrario al art. 11.3 LOPJ anudar a ese error en el etiquetado el rechazo liminar del motivo.

Aunque se incluye un último párrafo intentando justificar por qué se ha utilizado el artículo 849.1º LECrim, en realidad se discuten afirmaciones fácticas expresas contenidas en los hechos probados. De una parte, que la recurrente fuese residente fiscal en España lo que viene de forma indubitada proclamado en el factum. De otra parte, que la finca vendida fuese de su exclusiva propiedad, lo que también expresamente es punto que explícitamente declara acreditado la Audiencia. Solo introduciendo variaciones en el relato se puede abrir paso la conclusión pretendida por la recurrente: que los hechos no son constitutivos de un delito de defraudación tributaria.

El motivo segundo canalizado a través del art. 849.2º tampoco se ajusta a la rígida disciplina de esa causal de casación, como puso de manifiesto de forma rotunda el Abogado del Estado en la vista de casación. Los variados documentos que se invocan no acreditan por sí mismos lo que se pretende corregir del relato de hechos probados (titularidad compartida de la vivienda; régimen de bienes en el matrimonio; temas sobre la residencia fiscal). Simplemente son elementos documentales que favorecen las tesis fácticas que sostiene la defensa, pero que la Audiencia ha considerado insuficientes para contrarrestar los elementos de cargo que justifican su valoración probatoria y que están exquisitamente desarrollados en la sentencia:

- Régimen matrimonial entre los cónyuges Agustina y Florentino, y propiedad del referido inmueble: vivienda de la DIRECCION000 de Sitges.

Aunque en el plenario ambos acusados sostuvieron que la repetida vivienda les pertenecía por mitad, por haberla adquirido con fondos, que provenían de ambos, por la venta de su casa en Inglaterra, además de los obtenidos constituyendo una hipoteca, y que su régimen no era el de separación de bienes, este Tribunal llega a la conclusión contraria, que la propiedad de la misma era de Agustina, y que el régimen económico de su matrimonio era el de separación de bienes.

A nuestro juicio es esencial, con respecto al régimen matrimonial de la vendedora, Agustina, la declaración, en el acto del juicio oral, del Notario, Antonio Morenes Giles, que autorizó la venta de la repetida vivienda en fecha 27 de febrero de 2008, conforme ella misma manifestó y, así consta en los documentos públicos por él autorizados, que su régimen matrimonial era el de separación de bienes según la legislación del Reino Unido, lo que además fue corroborado por su marido Florentino, en un documento público, que el mismo fedatario público también autorizó a continuación de la compraventa y de la constitución de la hipoteca; sin perjuicio de que en ese tercer documento público, de forma cautelar, éste prestara además su autorización y consentimiento, en lo menester, a los dos otorgamientos que realizó su esposa. Nótese que esa autorización y consentimiento pudo tener como finalidad que los documentos públicos no tuvieran dificultad alguna para ser inscritos en el correspondiente registro de la propiedad.

Como ya hemos indicado, en otro fundamento de derecho de la presente sentencia, la legislación extranjera debe ser probada por la parte del que la alega. Y en este sentido, por el perito privado, Genaro, se hace referencia a la legislación inglesa y llega a la conclusión que a su juicio no existe en Inglaterra el instituto jurídico de "régimen económico matrimonial". Sin embargo, añade, que en caso de divorcio, el tribunal puede asignar bienes de un cónyuge al otro cónyuge, aplicando el principio de equidad. A nuestro juicio, de esas propias conclusiones se desprende que sólo es en el supuesto que se produzca la disolución de matrimonio por divorcio cuando se pueden efectuar asignaciones de bienes de uno al otro, lo que lógicamente supone, además, que hasta que no se llegue a esa situación de divorcio, cada uno de ellos tienen sus propios bienes. No consideramos lógico que ello sea asimilado, como lo hace dicho perito, a una sociedad de gananciales regulada por el derecho común español.

Por otro lado, la defensa de la acusada entiende como indicio, favorable a su defendida, conforme la repetida vivienda les pertenecía por mitades a ambos cónyuges, el que fueran cotitulares de cuentas bancarias de forma indistinta. Frente esa alegación, debemos señalar, en primer lugar, que suele ser habitual que esposos en régimen matrimonial de separación de bienes también las dispongan, y, en segundo lugar, debemos recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene que en casos de cotitularidad indistinta de cuentas bancarias, lo único que se atribuye a los cotitulares frente al banco depositario es la facultad dispositiva, indistinta, del saldo que arroje la cuenta, pero no determina, por sí sola, la existencia de un condominio, o en partes iguales, sobre el saldo de los dos, o más, titulares indistintos de la cuenta, ya que esto debe venir determinado únicamente por las relaciones internas entre ambos titulares, y más concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta (entre otras la STS 29.5.2000). Nótese que no es infrecuente que entre cónyuges existan préstamos. Siendo a nuestro juicio lo más relevante sobre la titularidad de los bienes, la que se manifiesta públicamente frente a terceros, aunque sean también posibles, pero improbables, las situaciones fiduciarias.

En definitiva, en el presente caso no nos hallamos ante una situación de crisis matrimonial (divorcio) del matrimonio Florentino, y por ello debemos estar a lo que los propios cónyuges manifestaron de forma expresa con motivo del otorgamiento en documento público de la compraventa de la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges, que es, precisamente, la que generó una relevante ganancia patrimonial que resultará definitiva en orden a que la infracción tributaria cometida pueda calificarse de delito contra la Hacienda Pública, como interesan las acusaciones.

1.- Residencia fiscal en España al tiempo de que ésta obtuviera, en el ejercicio de 2008, rentas de capital inmobiliario e incremento patrimonial por la venta del referido inmueble. Lo que determinará si tiene obligación personal de contribuir, o en su caso real de contribuir como no residente.

Una vez hemos llegado a la conclusión de que la acusada Agustina era la única propietaria de la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges, por lo razonado en el anterior apartado 1 de este fundamento de derecho, se abren tres hipótesis: a) que era residente en España, en tal caso sería la personal, y al hallarse casada con Florentino, se abrirían, a su vez dos subhipótesis, la posibilidad de efectuar, por parte de Agustina, una declaración individual, o por el contrario una conjunta; y b) que no fuera residente fiscal en España, y en tal caso al ser rentas e incrementos patrimoniales obtenidos de un inmueble situado en España, su obligación tributaria sería la real de contribuir.

En el supuesto del apartado a) al no haber habido declaración por ninguno de ambos cónyuges, lógicamente no optaron en su día por ninguna de las dos posibilidades, y en ese caso debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 83.2, último párrafo del IRPF, vigente al tiempo de los hechos, que dispone que: "En caso de falta de declaración, los contribuyentes tributarán individualmente, salvo que manifiesten expresamente su opción en el plazo de 10 días a partir del requerimiento de la Administración tributaria ". .

Al no haberse seguido procedimiento administrativo tributario, por hallarse abierto el procedimiento penal cuando se descubrieron los hechos que podrían ser constitutivos de delito, y tampoco en la Instrucción judicial se efectuó ese requerimiento, a nuestro juicio se hallan abiertas las dos opciones. No obstante, si tenemos en cuenta que el perito privado, propuesto por su representación y defensa, en su dictamen, no efectúa mención alguna a ello -cuando sí lo ha hecho en otros aspectos relativos al dictamen pericial público-, llegamos a la conclusión de que al matrimonio Agustina le es más favorable la liquidación efectuada por el perito público, es decir como individual, correspondiéndole la carga de la prueba de lo contrario al obligado tributario mediante la aportación de los elementos suficientes para llegar a otra conclusión, una vez las acusaciones públicas han aportado, como es el caso, la prueba de cargo suficiente al efecto, lo que a nuestro juicio no supone una inversión de la carga de la prueba.

Nótese que en caso de declaración conjunta, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 84.6 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas:

"Todos los miembros de la unidad familiar quedarán conjunta y solidariamente sometidos al impuesto, sin perjuicio del derecho a prorratear entre sí la deuda tributaria, según la parte de renta sujeta que corresponda a cada uno de ellos

Y por ello, al efectuarse el prorrateo indicado, finalmente resultaría, en el presente caso una deuda tributaria imputable a Agustina también claramente superior a los 120.000.-€ que delimita la infracción tributaria administrativa de la infracción penal.

De las Sentencia del Tribunal Supremo n° 1807/2001, de 30 de octubre, y n° 807/2011 de 19 de julio, se desprende como ajustada a derecho, esa forma de operar optando en todo caso por la hipótesis más favorable al obligado tributario.

Y en el supuesto del apartado b), es decir, en caso de obligación real de contribuir, Impuesto sobre la Renta de las Personas no Residentes (IRPNR), llegaríamos a una cuota tributaria, en que la obligada tributaria sería la referida Agustina, con una liquidación de acuerdo con la que se ha efectuado también por el perito público, complementando su dictamen pericial.

En el supuesto, en que este Tribunal considerara razonable esa última hipótesis, la de la obligación real de contribuir, en línea con las citadas Sentencias del Tribunal Supremo, en aplicación del principio in dubio pro reo, preferiremos la que resulte más favorable a la expresada obligada tributaria.

Así pues, resta valorar, si nos hallamos ante ese supuesto, o por el contrario hemos llegado a la convicción de que Agustina tuvo la residencia fiscal en España en el repetido ejercicio de 2018, en el que se produjo la importante ganancia patrimonial como consecuencia de la venta del inmueble de constante referencia. Y llegamos a esa última conclusión, conforme era residente en España, que por otro lado, el perito privado propuesto por la defensa de la misma parte también de esa base. En efecto, concurren a favor de esa hipótesis los siguientes indicios:

- Agustina se hallaba dada de alta en la base de datos de la Agencia Tributaria desde el 22 de diciembre de 2003 como residente en España; y su marido Florentino figura también con domicilio fiscal en la DIRECCION003 de Sitges, constando los pagos del arrendamiento en esa dirección, desde febrero de 2005 hasta mayo de 2008 (según constata el perito público en su informe pericial).

- Esa misma dirección consta en el contrato de préstamo concertado entre el matrimonio Florentino y Higinio, según obra en la Pieza de la Comisión Rogatoria dirigida a Andorra.

- En la escritura pública de fecha 27 de febrero de 2008 en méritos de la que vendió la repetida vivienda se consigna como domicilio en la DIRECCION003 de Sant Pere de Ribes, donde había consumos continuados de electricidad en dicha vivienda, (según constata el perito público en su informe pericial).

- Constan, de acuerdo con el repetido perito público, cargos mensuales en la cuenta corriente de La Caixa n° NUM015 de titularidad de Agustina, durante los años 2006, 2007 y 2008, de importes parecidos, correspondientes al concepto "Vía T Teletac". (Es cierto que ello no supone necesariamente que la utilice la referida acusada, pero es un elemento más a tener en consideración).

-De acuerdo con las bases de datos de la Hacienda Pública británica, (folio 8179) los más recientes ingresos del trabajo de Agustina finalizaron el 5 de abril de 2000, lo que también resulta congruente con todo lo anterior, sin que ostentar los cargos societarios a los que hace también mención el documento no implican su residencia en dicho país. Esa información sobre los cargos ostentados por la repetida acusada nos hace suponer que la información facilitada comprendía todos los datos de los que disponía esa hacienda pública, aunque sólo les constaran rendimientos de trabajo, y cargos societarios.

-Debe añadirse que, tanto de los referidos cargo societarios, como del resto de prueba practicada en el plenario, resulta que Agustina estaba relacionada con el sector inmobiliario, de lo que se desprende que la compra de la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges en el año 2003, y realización de reformas en las mismas durante los años siguientes, hasta que fue arrendada/vendida en el año 2007/2008, debía comportar que no residió en la misma, lo que resulta también congruente con que tuviera el domicilio en la DIRECCION003 de San Pere de Ribes".

Los elementos documentales enarbolados por la recurrente se refieren a su condición de administradora de dos sociedades, dedicadas a alquiler y gestión de inmuebles así como desarrollo de proyectos de edificación, radicadas en el Reino Unido; a la identidad de quienes constan como receptoras de los servicios de Endesa sobre el suministro de la vivienda de la DIRECCION003 de Sitges (sin relación familiar con la acusada); a la titularidad por parte del matrimonio del Trust que financió la reforma de la vivienda objeto de venta; y a la cotitularidad de las cuentas bancarias del matrimonio, en particular aquélla en la que se ingresó el precio de la compra venta. Por fin, se añade el documento público realizado en una notaría de Madrid destinado a adicionarse como anexo a la escritura pública de compraventa. En ese texto el cónyuge de Agustina hace constar su consentimiento para la venta.

Todos esos documentos, desde luego, suponen datos indiciarios que alimentan la tesis de que la vivienda pertenecía conjuntamente a ambos cónyuges. Pero, no llegan a demostrarlo de forma fehaciente. Lo mismo que la condición de administradora de dos sociedades radicadas en el Reino Unido no es incompatible con que la recurrente tuviese su residencia fiscal en España; hecho éste que tampoco queda desmentido de forma concluyente por el dato de quiénes aparecían como beneficiarias del suministro proporcionado por Endesa.

Son elementos que podremos tomar en consideración cuando valoremos el ajuste de las conclusiones probatorias alcanzadas por la Audiencia con las exigencias de la presunción de inocencia. Pero son insuficientes para, con la palanca del artículo 849.2 LECrím, modificar la declaración de hechos probados.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Analizamos , pues, conjuntamente todos los alegatos contenidos en ambos motivos desde la óptica del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Desde esa perspectiva podemos adelantar que, en nuestra valoración, no existe prueba concluyente de que la titularidad de la vivienda fuese exclusiva de la recurrente.

Esa estimación, que razonaremos enseguida, permite dejar a un lado otras cuestiones, con fundamento mucho más endeble, que se deslizan en la argumentación. Pensamos en las quejas sobre la forma en que surgió la imputación por delito de defraudación tributaria, en los supuestos sesgos del perito, su método de designación y en las conclusiones sobre los gastos realizados en la vivienda para su reforma. Igualmente queda al margen de nuestro análisis la controversia sobre la residencia fiscal de la acusada. Los argumentos vertidos en la sentencia en apoyo de esa conclusión son ciertamente persuasivos y armónicos con las exigencias de la presunción de inocencia.

En cambio, la convicción de la Audiencia sobre la titularidad exclusiva por parte de la recurrente de ese bien inmueble se nos antoja huérfana de un respaldo probatorio absolutamente concluyente. Algunos datos hacen que la hipótesis de una titularidad compartida por el matrimonio sea, al menos, tan probable como la opuesta.

La Sala edifica su convicción basándose fundamentalmente en la escritura pública de compraventa en la que consta que rige en el matrimonio un sistema de separación de bienes.

Es así, ciertamente; pero ese dato fue impugnado con atendibles razones por la defensa. No se trata solo de los elementos probatorios que apuntan inequívocamente a que la vivienda fue reformada con fondos aportados por ambos cónyuges; o que la hipoteca sobre la vivienda levantada correspondiese a una deuda del marido; o que el importe recibido tuviese como destino una cuenta conjunta de ambos cónyuges. Es también relevante la fragilidad de la afirmación del hecho probado sobre un régimen económico matrimonial de separación de bienes y, basándose en la escritura pública, que la titular registral fuese exclusivamente la recurrente.

Se aportó por la defensa pericial sobre el derecho matrimonial en el ordenamiento del Reino Unido que la Sala ha considerado insuficiente para desvirtuar su conclusión. Con referencias a las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dice que el derecho extranjero ha de ser acreditado por quien lo alega. Sería así si estuviésemos en un procedimiento civil. Aquí, además, no es que se quiera aplicar el derecho inglés. Lo que se tiene que demostrar es que la titularidad del inmueble correspondía en exclusiva a Agustina. Ese es el hecho -hecho, que no derecho- que había de quedar acreditado para sostener la condena por delito de defraudación tributaria. Pues bien, la alegación de que en el derecho inglés el régimen económico en el matrimonio difiere radicalmente del español es un elemento que se utilizaba para poner en cuestión las bases de las que parte la Audiencia -afirmaciones de la escritura pública- para alcanzar una conclusión sobre la propiedad del inmueble.

Es sabido -y una somera consulta a fuentes abiertas o bibliografía especializada lo confirma- que en el derecho británico no se contempla una regulación de los regímenes económicos del matrimonio asimilable a la de nuestro derecho. Desde la perspectiva del derecho inglés no existe un sistema de regímenes económicos matrimoniales. Tras el matrimonio los cónyuges siguen ostentando la plena propiedad de sus bienes. Solo en trance de disolución se diferencia entre bienes matrimoniales y bienes no matrimoniales. En general, se consideran bienes matrimoniales todos aquellos que los cónyuges han acumulado durante el matrimonio. La vivienda familiar, con independencia del origen de los fondos con los que se adquirió, suele considerarse bien matrimonial. Pueden existir bienes matrimoniales, que, por circunstancias de todo tipo, hayan sido inscritos exclusivamente a nombre de uno de los cónyuges. Para los especialistas en derecho matrimonial que tienen que enfrentarse a la disolución de un matrimonio celebrado en el Reino Unido, la sentencia Charman v Charman, que aportó el perito que compareció a instancia de la defensa, es un claro punto de referencia.

Si los fondos con los que se adquirió ese inmueble (2008) provenían de cuentas conjuntas de ambos cónyuges; si las obras de reforma de cierta magnitud que se llevaron a cabo en él, consiguiendo su revalorización, también provenían de cuentas conjuntas (algún testigo dejó constancia de la implicación directa del Sr. Florentino en esas reformas); y lo percibido por la venta del inmueble se ingresó en cuentas de las que igualmente eran cotitulares, hay motivos para pensar que, pese a la titularidad registral, el bien podría pertenecer a ambos cónyuges. Esta hipótesis se ve robustecida por las singularidades del derecho británico en lo relativo al régimen económico matrimonial (no existe un régimen de separación de bienes; los bienes acumulados durante el matrimonio se consideran matrimoniales, con independencia de que lo hayan sido con el esfuerzo de las dos partes o solo una, sin que la titularidad registral sea decisiva para excluir un bien de su condición de matrimonial "(matrimonial property") al presumirse que: serán bienes no matrimoniales(non matrimonial property) los adquiridos antes del matrimonio, los adquiridos por donación o herencia o los adquiridos después de la separación del matrimonio ( Matrimonial Causes Act 1973); así como por la escritura complementaria que el notario reputó muy conveniente realizar para que constase el consentimiento del marido (lo que no se explica con una hipotética aplicación supletoria del art. 1320 del Código Civil: no existe el régimen de gananciales en el Reino Unido; por lo que tampoco el art. 1324 de nuestro Código Civil tiene en este punto la más mínima incidencia).

La conclusión de la Audiencia sobre la titularidad exclusiva del bien está razonada y no es irrazonable; pero no es concluyente: existe una hipótesis con similar grado de probabilidad sostenida por datos que la Audiencia considera ciertos aunque, con razón, no definitivos (cuentas conjuntas, v. gr.); y por otros que, no negándolos, estima insuficientemente acreditados (sistema económico matrimonial del derecho británico aunque acompaña toda la razón a la Audiencia cuando rechaza tajantemente que puede hablarse de gananciales: las especialidades surgen al disolverse el matrimonio). En el caso de dos alternativas fácticas (insistimos en ello: no jurídicas pues no se trata de que el tribunal aplique el derecho inglés sino que lo valore para alcanzar conclusiones fácticas), ha de estarse en el proceso penal a la más favorable a la defensa, lo que, en este caso, además de la pericial sobre el derecho británico aportada, que dibuja un escenario jurídico que mengua enormemente a efectos prácticos la trascendencia de la titularidad registral oficial -si está atribuida a los dos cónyuges o solo a uno-, queda avalado por algunas elementales nociones sobre el derecho inglés, fácilmente accesibles. Que la finca fuese de titularidad conjunta, aunque oficialmente figurase registrada exclusivamente a nombre de la acusada, es hipótesis plausible, examinados todos esos datos; tan plausible como la dada por acreditada por la Audiencia. Otra vez hay que apostillar que el estándar probatorio en un proceso penal es más riguroso que el que se maneja en otros escenarios con alcance puramente patrimonial.

En esa alternativa el delito del art. 305 CP pierde su base. Los ingresos percibidos habría de reducirse a la mitad y la cuota defraudada no alcanzaría el umbral de 120.000 euros.

Procede por ello la estimación del motivo y la absolución por el delito contra la Hacienda pública, sin perjuicio de las actuaciones en el orden tributario que la AEAT, que conocerá la sentencia a través de la abogacía del estado, se sienta legitimada para emprender. No sobra recordar la indicación realizada por el matrimonio respecto de unos fondos retenidos en Andorra.

d).- Costas.

DÉCIMO OCTAVO.- Habiéndose estimado los recursos, procede declarar de oficio las costas causadas ( art. 901 LECrim) .

A).- Recurso de Higinio.

PRIMERO.- El primer motivo de este recurso combate el rechazo por la Audiencia Provincial de la excepción de cosa juzgada basada en el pronunciamiento jurisdiccional absolutorio, ya firme, recaído en Suecia. En su opinión, expuesta con lujo de argumentos y citas jurisprudenciales -nacionales y supranacionales, y con análisis de las identidades de la cosa juzgada, los hechos de que conoció la Audiencia de Barcelona habían sido ya objeto de enjuiciamiento en Suecia, país de la Unión Europea.

Un motivo de similar contenido, con algunas singularidades derivadas de su distinta situación procesal, se desarrolla, también con solidez, en el recurso de Zaida.

La estimación del siguiente motivo -que ya se anticipa- diluye la trascendencia de éste. Omitiremos por ello un estudio exhaustivo de la temática suscitada. No obstante, sí queremos consignar -eso nos permitirá abordar los motivos siguientes-, aunque sea de forma somera, que la decisión de la Audiencia se nos presenta como correcta.

En el discurso impugnativo que vierten esos recurrentes no se manejan con total precisión dos peculiaridades que modulan el juego del instituto de la cosa juzgada.

La idea que se quiere desarrollar bascula sobre estas premisas:

a) Cuando una pluralidad de acciones, diferenciables y autónomas, constitutivas por sí solas de un tipo penal en virtud de técnicas normativas, son consideradas un único delito no estamos abocados de forma inexorable a la identidad de hecho ("eadem res").

b) En esos casos, los contornos varían según estemos ante una absolución o una condena.

c) En el proceso penal no despliega un efecto positivo la cosa juzgada.

SEGUNDO.- En delitos de tracto continuado, o de actos plurales, o delitos continuados y asimilables -todos aquellos en que acciones diferentes, también desde el punto de vista jurídico, y distinguibles, son agrupadas por el legislador penal para conformar con ellas un único delito- el instituto de la cosa juzgada reclama aclaraciones y modulaciones.

No pensamos en acciones naturalísticamente diferentes (sustracción de varias frutas de forma consecutiva, disparos sucesivos contra una misma persona, repetidos golpes que acaban arrebatando la vida a otro...), pero que, jurídicamente, constituyen unidad de acción. En esos casos la sentencia absolutoria impide cualquier nuevo enjuiciamiento aunque alguna de las acciones diferenciables -se habló de dos cuchilladas, aunque fueron cuatro; no se contabilizó entre lo sustraído un objeto que después de la absolución se localizó en poder del acusado...- no estuviese formalmente incluida en la pretensión acusatoria. Hay cosa juzgada. El hecho, a estos efectos, es el mismo ( eadem res).

Distingamos como siguiente paso entre los supuestos de absolución y los de condena.

a) Sentencia absolutoria por alguno de los hechos.

No se produce ese efecto de bloqueo (cosa juzgada) cuando nos enfrentamos a hechos agrupados normativamente de forma lógica y razonable, pero artificiosa desde un prisma puramente naturalístico. Quien comete un robo en una vivienda; la mañana siguiente repite la acción en otra; y así sucesivos días, realiza tantos hechos como sustracciones. Pero, por virtud del art. 74 CP, todas las acciones quedarán enlazadas por esa argolla normativa que los convierte en un único delito continuado.

Si recae una sentencia absolutoria que solo contemplaba (por razones procesales, o por haber sido descubiertos algunos hechos posteriormente) cinco de los siete robos diferenciados, los dos restantes podrán ser objeto de enjuiciamiento separado. No hay cosa juzgada. Tampoco si se llegase a demostrar de forma procesalmente fecunda después de la firmeza que cometió esas cinco sustracciones.

b) Sentencia condenatoria por alguno de los hechos.

Si la sentencia por una secuencia fáctica parcial fuese condenatoria, hay que matizar. En ocasiones hemos utilizado por su plasticidad, aunque con poco rigor jurídico el concepto de cosa medio juzgada, lo que arrastra consecuencias jurídicas: la pena por los hechos no enjuiciados habrá de ajustarse para no sobrepasar jamás la que habría quedado marcada por el enjuiciamiento conjunto procedente. Incluso es posible que el hecho que quedó aislado o encapsulado y fue enjuiciado después merezca una penalidad "cero", aunque sí se establezcan, en su caso, las consecuencias civiles (Vid., por todas STS 179/2022, de 24 de febrero ó 549/2022 de 2 de junio).

TERCERO.- Hemos utilizado el ejemplo del delito continuado muy visualizable. Pero el planteamiento es trasladable a los delitos de tracto continuado o de actos plurales. Sucede así con el tráfico de drogas o el blanqueo de capitales.

Muchas operaciones de venta de drogas conforman un único delito de tráfico de drogas. Solo quedará cerrada la secuencia cuando se produzca lo que hemos denominado ruptura jurídica (el autor tiene noticia de que se le han imputado esos hechos y es investigado por ellos en una causa) . A partir de ese momento un nuevo acto de venta constituirá un nuevo delito. No podrá unificarse con las decenas de transacciones realizadas en los meses anteriores que, en cambio, sí podrán ser contempladas unitariamente para determinar una única penalidad.

CUARTO.- Contemplamos ahora esa doble situación en esas otras morfologías delictivas paralelas.

a) Sentencia condenatoria solo por algunos hechos.

En la hipótesis de dedicación a la venta de drogas acreditada por tres o cuatro operaciones, si la causa culmina con una sentencia condenatoria, el esclarecimiento posterior de otra venta no enjuiciada que da lugar a una nueva causa no podrá derivar, por lo general, en una condena (cosa juzgada). Solo, si tiene entidad suficiente, podrá alumbrar una condena mutilada -pensemos en una condena por tenencia de hachís, averiguándose posteriormente que en esas mismas fechas también disponía de cocaína destinada a la distribución (cosa medio juzgada)-, esto es, una condena por el tramo no enjuiciado siempre y cuando suponga un elemento con relevancia para provocar un incremento penológico.

b) Absolución solo por algunos hechos.

Por el contrario, si la sentencia enjuiciando solo algunos de esos hechos es absolutoria por falta de pruebas, su eficacia de cosa juzgada no puede extenderse a conductas excluidas del enjuiciamiento, a hechos que no formaron parte del objeto procesal. La absolución por los supuestos actos de venta de cocaína realizados un día en la calle, no impide la condena por la participación en una operación de transporte de droga ocurrida en fechas similares pero descubierta posteriormente; o enjuiciada por vicisitudes procesales, por separado; aunque lleguemos a la conclusión de que en caso de enjuiciamiento conjunto la valoración penal debiera ser única. Quien es acusado por colaborar en la descarga de varios alijos de droga en días distintos, que determinan la incoación de diferentes causas por no coincidir todos los partícipes, no puede sentirse liberado al ver que la primera de las sentencias le absuelve por entender que su intervención en una de las operaciones no ha quedado suficientemente acreditada. Esa absolución no tapona el enjuiciamiento de los otros hechos en virtud de la cosa juzgada. Ni siquiera en el caso de que en esa primera causa el Fiscal, como prueba indirecta, hubiese argumentado e intentado acreditar que había sido detenido o identificado en otras ocasiones realizando tareas similares y aportase a tales fines diligencias o declaraciones testificales extraídas de esas otras causas pendientes de enjuiciamiento separado.

Es decir, solo si una de las sentencias es condenatoria podremos modular la eficacia de ese primer enjuiciamiento que podría ser excluyente, (no añade nada jurídicamente relevante esa otra acción no contemplada); o, no serlo; pero sí condicionar inevitablemente la decisión punitiva.

Si, hipotetizando, y retomamos el asunto sometido a censura casacional, apareciesen ahora pruebas de la participación de este recurrente en una operación de importación de cocaína de magnitud significativa distinta de las enjuiciadas, sería absurdo pensar en cosa juzgada; ni siquiera aunque fuesen hechos coetáneos y, por supuesto, presuponiendo que jurídicamente estaríamos ante un único delito y no un concurso real.

QUINTO.- Trasladando las pautas que se derivan de estos ejemplos, con pretensión fundamentalmente didáctica y huyendo del exceso de conceptualización, al delito de blanqueo de capitales obtenemos una consecuencia semejante. Muchas operaciones blanqueadoras constituyen un único delito del art. 301 CP. Cita el recurrente con toda pertinencia diversa jurisprudencia. Sobre ese punto se explayó en el informe en el juicio oral. Por eso, si Zaida hubiese sido condenada por un delito equivalente, aunque con un nomen diferente, en Suecia, la eventual condena por los actos de blanqueo llevados a cabo en España sería posible, pero habría que tener en cuenta aquella condena en el momento de fijar la penalidad (pudiendo, incluso, concluir que no había que incrementar ni un solo día la pena de prisión, aunque sí muy probablemente la pecuniaria pues es multa proporcional). Jurídicamente esas conductas secuenciadas merecen una única valoración penal y una misma y única consecuencia punitiva.

Pero si se produjo la absolución (lo que significa que no se llevaron a cabo actos punibles en territorio sueco) quedan abiertas las puertas para el enjuiciamiento de operaciones no contempladas -o, mejor no enjuiciadas- en aquel proceso.

La palabra enjuiciada proporciona la clave. Pudieron esos hechos distintos estar presentes en el procedimiento como prueba indirecta; pudieron ser valorados a los efectos de formar una convicción sobre la conducta diferenciable, objeto de enjuiciamiento. Pero no fueron enjuiciados. No constituían objeto de aquel procedimiento, aunque esas operaciones estuviesen presentes como dato conexo relevante probatoriamente, aunque no integradas en los hechos justiciables.

Tampoco fueron objeto de enjuiciamiento los actos de autoblanqueo de este recurrente acaecidos en Barcelona y Baleares. Solo, en su caso, los producidos fuera de España, por más, que, al parecer, según la normativa sueca se configurasen entonces como actos copenados que no podrían ser castigados en concurso con el delito presupuesto del blanqueo.

Quien es absuelto de un acto terrorista por falta de prueba -echamos mano de nuevo del recurso a ejemplos- en una causa en la que no se le imputaba pertenencia a banda terrorista por conocerse de ese delito en otro procedimiento, aunque en la sentencia se razone expresamente que no se ha probado su vinculación con la organización, ni, por tanto, tampoco su intervención en la acción concreta objeto de acusación, habrá de ser enjuiciado sin impedimento procesal alguno en la causa seguida por otro atentado terrorista y, además, por el delito de pertenencia. La sentencia anterior no impide ni ese enjuiciamiento, ni que el Tribunal, a la vista de las pruebas practicadas en ese nuevo juicio, alcance la convicción de que sí intervino en ese otro acto terrorista y, por tanto, puede ser condenado también por pertenencia a una organización terrorista.

Y es que en materia penal la sentencia, menos si es absolutoria, carece de toda eficacia de prejudicialidad positiva. Los hechos delictivos valorados por un Tribunal a efectos puramente prejudiciales, necesitarán un enjuiciamiento, autónomo y no vicario, siempre posterior. Cosa diferente es que, en ocasiones, la primera absolución pueda debilitar la posición de la acusación. Pero eso será consecuencia de razones ajenas al instituto de la cosa juzgada. La previsión del art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, invocada en la vista, no es trasplantable al proceso penal.

Estas consideraciones son compatibles con el reconocimiento de la plena fuerza de cosa juzgada de las sentencias absolutorias; también cuando la causa de la absolución viene determinada por insuficiencia probatoria ( STJUE -Sala Primera- de 28 de septiembre de 2006, asunto C-150/05, Van Straaten). Pero esa eficacia se ciñe a los hechos enjuiciados, entendiendo por tales los que han sido objeto de acusación y aquellos que están indisolublemente ligados, es decir que no pueden ser concebidos sin los enjuiciados. No sucede así con unas operaciones de tráfico de drogas, y las actuaciones posteriores de blanqueo, susceptibles de ser enjuiciadas separadamente. Que el resultado probatorio sea diferente respecto de una y otra actividad (vid STJUE de 10 de marzo de 2005, asunto Miraglia C-469/03 , Rec. p. I-2009, apartado 35-) tampoco neutraliza la eficacia de cosa juzgada.

La muy reciente STJUE de 11 de septiembre último recapitula su doctrina sobre el concepto de eadem res a los efectos del art. 54 CAAS. Que exista identidad de intención criminal no es suficiente para hablar de los mismos hechos. Lo decisivo es analizar si los hechos por los que una persona fue condenada (el asunto examinado era una previa sentencia condenatoria, lo que, como se ha dicho, modula algo las conclusiones) son idénticos o esencialmente los mismos ( STEDH de 19 de diciembre de 2017 asunto Ramda c. Francia ).

SEXTO.- La Audiencia acertó al rechazar esa cuestión previa suscitada. La extensa argumentación que despliega puede ser asumida, con alguna matización. Lo que se ha expuesto hasta ahora solo pretende reforzar esos argumentos con ayuda de algunos ejemplos.

Aunque no nos parece dato definitivo, al excluir de manera explícita la Audiencia que los fondos objeto de blanqueo proviniesen específicamente de los delitos de tráfico de drogas por los que el recurrente fue absuelto en Suecia, se dejaba todavía más expedito el camino para el enjuiciamiento separado. Habría más margen para la controversia en otras alternativas, pero sería igualmente defendible sostener que tampoco habría cosa juzgada.

Conviene advertir que el tema se presenta con unos perfiles distintos en relación a Zaida; lo que llevó a la Audiencia a estimar parcialmente la cuestión respecto de ella. Entendió que la acusación por blanqueo habría de pivotar sobre hechos delictivos diferentes de aquellos por los que recayó la absolución en segunda instancia en Suecia.

Tanto la Audiencia como los recursos examinan minuciosamente las dos sentencias emanadas de la jurisdicción sueca: la de instancia, condenatoria, la de apelación revocatoria y absolutoria.

Un solo proceso hubiera sido deseable. No es lo que sucedió. La duplicidad de procedimientos que podría considerarse irregular o, al menos, poco aconsejable, carece ahora de cualquier repercusión sustantiva.

Las inversiones en España se introdujeron en aquel juicio solo como indicio. No constituían hechos justificables. Lo demuestra el descuento de esas ganancias del monto del decomiso en la sentencia condenatoria de la instancia. Era una exclusión real y no meramente formal (vid SSTS 980/2013, de 14 noviembre, 910/2016 de 30 de noviembre ó 165/2016, de 2 de marzo).

El TJUE (caso Mantello (C-261/90): sentencia de 16 de noviembre de 2010 ) ha precisando el concepto de hechos similares a los efectos de graduar la eficacia de cosa juzgada. Remite a un conjunto de circunstancias concretas indisolublemente ligadas entre sí, haciendo abstracción tanto de su calificación jurídica como del interés jurídico que resulte protegido en cada caso, que no tienen por qué coincidir.

Desde luego, el dato de que en Suecia no estuviese castigado el autoblanqueo, al considerarse acto copenado con el delito fuente, introduce un elemento diferencial. Efectivamente, las altas penas previstas para el delito contra la salud pública en aquella legislación invitan a suponer que se sancionan también los posteriores actos de aprovechamiento disfrute o descontaminación de las ganancias sucias, es decir, provenientes de la actividad delictiva sancionada.

Como argumenta con razón el escrito de recurso ese panorama normativo puede considerarse acreditado, pese a lo indicado por la sentencia en cuanto a la prueba del derecho extranjero, en virtud de documentos oficiales que, por su relevancia jurídica, también en España pueden ser manejados e invocados sin necesidad de una probanza específica, máxime moviéndonos en el marco del derecho penal en que las reglas probatorias difieren profundamente de las reinantes en el proceso civil. En efecto, una nota de la conferencia de los estados parte en la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción de fecha 28 de mayo de 2014 que es citada en el escrito de recurso permite deducir que el autoblanqueo se ha emancipado punitivamente del delito previo y es punible de forma autónoma en Suecia, solo a partir del 1 de julio de 2014, fecha posterior a la realización de los hechos enjuiciados. Hasta ese momento el blanqueo se entendía cosancionado con el delito fuente.

Esa consideración, empero, tampoco conduce ineludiblemente, aunque en este extremo el asunto se presta a mayor controversia, a conferir a las sentencias suecas fuerza para bloquear el enjuiciamiento posterior en España de hechos que expresamente habían sido apartados de su procedimiento y encomendados a la jurisdicción española por ser España el lugar donde se habían llevado a cabo. Si las dos sentencias suecas se refieren y aluden a esas inversiones es a efectos probatorios, es decir, como elemento indiciario que respaldaría probatoriamente la comisión de los hechos allí perseguidos consistentes en operaciones de tráfico de drogas -algunas consumadas, otras frustradas-. Expresamente, con mayor o menor acierto, de forma procedente o improcedente, se excluyó del enjuiciamiento en Suecia todo lo relativo a las operaciones de inversión realizadas en España, (Barcelona, Sitges y Baleares). Si ha recaído una sentencia absolutoria por los delitos de tráfico de drogas las operaciones de blanqueo quedan ya desconectadas de esa causa inicial y adquieren consistencia propia.

Si la sentencia hubiese sido condenatoria podríamos discutir sí debía aplicarse la legislación sueca; o, incluso, si el hecho de que en Suecia las penas por el delito de tráfico de drogas estén pensando no solo en la actividad delictiva principal sino también en las posteriores concomitantes como el blanqueo permite argumentar que estaríamos ante un supuesto parecido a lo que antes hemos llamado cosa medio juzgada. En consecuencia, en esa hipótesis, las penas a imponer por el autoblanqueo habrían de ser ponderadas o moduladas barajando esa idea. Pero, los hechos habrían de ser juzgados aunque se llegase a la conclusión de que la sanción debería quedar reducida al decomiso anudado a las operaciones de blanqueo llevadas a cabo en España. La concreta decisión del Tribunal de instancia sueco excluyendo algunos fondos de la medida confiscatoria pone a las claras de manifiesto que las operaciones de blanqueo desarrolladas en España no fueron objeto de enjuiciamiento en aquel proceso. Desde el momento en que en segunda instancia se ha absuelto de los delitos que se enarbolan como principales de esas inversiones supuestamente descontaminadoras, adquieren sustantividad propia al quedar emancipados de los delitos efectivamente enjuiciados.

Eso no excluye que, hipotéticamente, la realización de una actividad probatoria más sólida o convincente ante el tribunal español hubiera podido llegar acreditar la participación del acusado en aquellas operaciones de tráfico de drogas por las que fue absuelto. Sería hipótesis, desde luego, poco probable. Y no se ha producido. Pero, desde una perspectiva teórica, si en España el proceso hubiese arrojado pruebas determinantes de esa participación (lo que era idealmente posible aunque enormemente improbable: pensemos que el recurrente, por las razones que sean, hubiese confesado, pese a la absolución decretada en Suecia, ser promotor de esos transportes de droga), el instituto de la cosa juzgada impediría reabrir el procedimiento por infracciones (delitos de tráfico de drogas) sobre las que ya ha recaído una sentencia absolutoria firme. Pero no habría óbice procesal alguno para que la sentencia española condenase por los hechos constitutivos de autoblanqueo ligándolos justamente a esas anteriores operaciones de tráfico que habrían quedado impunes.

En el proceso penal -hay que insistir- no existe eficacia prejudicial positiva. Unas infracciones por las que ha recaído sentencia absolutoria, no pueden volver a ser enjuiciadas de ninguna forma respecto del sujeto absuelto. Sin embargo, en un proceso posterior, cuando ello sea necesario, podría indagarse a los únicos efectos de enjuiciar otra conducta posterior, a otro partícipe; o un delito, como la inhumación ilegal, ligado al anterior, sí esa verdad procesal no se compadece con la verdad material esclarecida finalmente en el ulterior proceso. Estas situaciones se presentarán en casos insólitos; pero ahora nos permiten reflexionar y profundizar sobre los efectos de la sentencia absolutoria dictada por los tribunales suecos. Bloquean definitiva y absolutamente cualquier nuevo intento de enjuiciar tanto las operaciones de tráfico de drogas por las que recayó absolución; cómo aquellos hipotéticos actos de inversión de esas ganancias que fueron objeto expreso de enjuiciamiento. Pero no suponen obstáculo procesal para que otro tribunal, a efectos puramente prejudiciales, ante una prueba renovada, y enriquecida, llegue a otra conclusión y considere acreditado que el acusado intervino en aquellas operaciones. De ninguna forma se podrá condenar por los delitos por los que fue absuelto. Pero sí se podrá tener en cuenta esa certeza para condenar por hechos distintos y separables de los que la actividad de tráfico de estupefacientes constituye solo su presupuesto.

Descendamos de nuevo al universo de los ejemplos que tanto auxilia a la hora de aclarar conceptos y nociones facilitando la explicación.

Imaginemos un delito de estafa cometido a través de falsedades. Es obvio que la solución procesal correcta y natural es que dé lugar a un único proceso. Puede suceder, no obstante, que, por las distintas personas implicadas, por el número de perjudicados, por otras imaginables razones de conveniencia, o por decisiones procesales erróneas, se abran procedimientos diversos. Si al enjuiciar los delitos de falsedad se llega a un pronunciamiento absolutorio por prevalecer el principio in dubio, no podrá hablarse de cosa juzgada en relación a las defraudaciones pendientes de juicio. En los procedimientos seguidos por estas infracciones podría condenarse; bien porque se entiende que concurren otros elementos engañosos determinantes del desplazamiento patrimonial que no reclaman la falsedad documental; bien porque en los juicios correspondientes aparecen nuevas pruebas que no pudieron utilizarse en los anteriores y que acreditan de forma inequívoca y concluyente que efectivamente la documentación usada había sido manipulada en términos encajables en los tipos penales (un testigo decisivo que no acudió al primer proceso y cuyo testimonio no deja lugar a dudas, la confesión de uno de los acusados que ha llegado a un acuerdo con las víctimas y que, sin embargo, en el primer procedimiento negó los hechos; u otras variadas circunstancias imaginables). Desde el punto de vista teórico ninguna barrera se levanta para dictar una sentencia condenatoria exclusivamente por estafa basada precisamente en esos documentos falsarios por los que recayó absolución. Lo que jamás será posible es una condena por delito de falsedad.

Retornando al caso y concluyendo, la sentencia absolutoria de segunda instancia recaída en Suecia zanja definitivamente la acusación frente al recurrente por las operaciones de tráfico de drogas que se contemplaban. Le da respuesta final de forma irrevocable. No es así respecto de otras eventuales o hipotéticas operaciones de tráfico de drogas que pudieran ser detectadas o probadas con posterioridad. Ni tampoco impide el enjuiciamiento de las operaciones supuestamente blanqueadoras que han dado lugar a un procedimiento distinto por haberse realizado en España. Estos hechos no fueron enjuiciados en el procedimiento sueco. Quizás lo más conveniente hubiese sido un proceso único. Pero se han seguido dos causas en paralelo para dos actividades conectadas entre sí, delictivas ambas, pero perfectamente separables. Una de ellas ha sido ya objeto de valoración jurisdiccional. No así la otra que no puede quedar en un limbo. Ha de ser enjuiciada. Eso es lo que ha hecho cumpliendo su deber jurisdiccional la audiencia provincial de Barcelona.

Sirve de punto y final de estas largas reflexiones un recordatorio de la STJUE de 21 de septiembre de 2023 sobre bis in idem(caso Joan) en un posible delito continuado con dimensiones territoriales binacionales. Fue aludida en la vista. Leemos en ella:

"30 En relación con el concepto de los "mismos hechos", el Tribunal de Justicia ha considerado que, en la medida en que el artículo 3, punto 2, de la Decisión Marco 2002/584 no contiene una remisión al Derecho de los Estados miembros por lo que respecta a este concepto, dicha disposición debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en toda la Unión [sentencia de 29 de abril de 2021, X (Orden de detención europea - Non bis in idem), C-665/20 PPU, EU:C:2021:339, apartado 70 y jurisprudencia citada].

31 Asimismo, procede interpretar este concepto en el sentido de que se refiere exclusivamente a la realidad de los hechos y de que engloba un conjunto de circunstancias concretas indisociablemente ligadas entre sí, con independencia de la calificación jurídica de esos hechos o del interés jurídico protegido [sentencia de 29 de abril de 2021, X (Orden de detención europea - Non bis in idem), C-665/20 PPU, EU:C:2021:339, apartado 71 y jurisprudencia citada].

32 Más concretamente, el Tribunal de Justicia ha declarado que la identidad de los hechos materiales se entiende como un conjunto de circunstancias concretas derivadas de acontecimientos que son, en esencia, los mismos, en la medida en que implican al mismo autor y están indisociablemente ligados entre sí en el tiempo y en el espacio [ sentencia de 23 de marzo de 2023, Generalstaatsanwaltschaft Bamberg (Excepción al principio non bis in idem), C-365/21 , EU:C:2023:236, apartado 38 y jurisprudencia citada].

33 En cambio, el principio non bis in idem no resulta aplicable cuando los hechos de que se trate no sean idénticos, sino solo similares [ sentencia de 23 de marzo de 2023, Generalstaatsanwaltschaft Bamberg (Excepción al principio non bis in idem), C-365/21 , EU:C:2023:236, apartado 37 y jurisprudencia citada].

34 Por otro lado, para declarar la identidad de los hechos no basta con la mera circunstancia de que, en una determinada sentencia, se mencione un elemento fáctico que guarde relación con el territorio de otro Estado miembro. Es preciso comprobar, además, si el órgano jurisdiccional que dictó dicha sentencia se pronunció efectivamente sobre ese elemento fáctico con el fin de declarar la existencia de la infracción, de determinar la responsabilidad de la persona enjuiciada por esa infracción y, en su caso, de imponerle una sanción, de tal modo que deba considerarse que esa infracción engloba el territorio del otro Estado miembro (véase, en ese sentido, la sentencia de 22 de marzo de 2022, Nordzuckery otros, C- 151/20 , EU:C:2022:203, apartado 44)". (énfasis añadido).

SÉPTIMO.- En el motivo segundo, el recurrente con el soporte del artículo 852 LECrim, denuncia lesión tanto de la presunción de inocencia como del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE) . Su objetivo: desautorizar la afirmación de la sala de instancia sobre la procedencia de los fondos invertidos en esas operaciones llevadas a cabo en España, (adquisición de una vivienda en Sitges, inversión en un negocio de ocio en Barcelona, participación en un restaurante en las Islas Baleares).

El tribunal de instancia ha entendido que esos fondos provenían de actividades relacionadas con delitos contra la salud pública, aunque, al sentirse condicionado por la absolución decretada en Suecia, desconecta esas ganancias de las dos operaciones de tráfico de drogas consumadas por las que el acusado fue absuelto por los tribunales de Suecia. Aparece así con meridiana claridad en el relato de hechos probados:

" Higinio con anterioridad al año 2007 y al menos hasta el año 2009, inclusive, obtuvo elevadas cantidades de dinero que tenían como origen la comisión por él, o su participación, en delitos contra la salud pública, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, principalmente cocaína, por hechos distintos a los que fue juzgado y absuelto por los Tribunales penales suecos". (énfasis añadido).

Tras una sintética y compartible exposición de la doctrina jurisprudencial sobre la presunción de inocencia, el recurrente niega la concurrencia de prueba suficiente sobre la procedencia delictiva de los fondos usados en inversiones en España. La absolución decretada por la jurisdicción sueca de las operaciones de importación de droga por vía marítima en las que se situaba inicialmente el origen de esos fondos, ha obligado tanto a la acusación (solo de forma extensiva) como, posteriormente, al tribunal (taxativamente) a realizar un forzado cambio de escenario. Se sitúa su origen en otras operaciones distintas también de tráfico de drogas.

Pero no concurre el más mínimo indicio de ellas que pueda separarse de los que respaldaban la pretensión acusatoria desestimada por la jurisdicción sueca.

No entramos a discutir sí resultaba obligado ese dribling fáctico, ese cambio de atrezzo.El tribunal se consideró vinculado hasta ese punto de cariz prejudicial, por la sentencia absolutoria. Se siente atado por ella y, por tanto, descarta de manera absoluta que los fondos proviniesen de esas concretas operaciones. Ni siquiera baraja la posibilidad de que el acusado no hubiese intervenido en su gestación pero sí luego en la explotación de los bienes y fondos obtenidos.

Con ese telón de fondo levantado en la sentencia objeto de casación es con el que tenemos que operar. No nos es dable indagar fórmulas alternativas o atajos argumentales explícitamente vallados por la Audiencia. Lo que afirma la sentencia - se trata de comprobar si ello puede considerarse respaldado por una prueba de cargo suficiente y concluyente-, es que se desenvolvieron más operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes distintas de las enjuiciadas, que en ellas intervino este recurrente, y que, precisamente esas otras no circunstanciadas, son las que rindieron los elevados fondos que manejó.

Algo de forzado se detecta en ese renovado planteamiento: aunque en la hipótesis inicial se convenía que los fondos provenían de esas concretas operaciones, la sentencia, absolutoria por insuficiencia probatoria empuja al Tribunal a descartar esa muy bien fundada pretensión inicial, para sustituirla por otra que cuenta con un sustento probatorio muy frágil; tanto, que no sobrepasa el nivel de una sospecha fundada.

Es verdad que la prueba del delito fuente (actividad delictiva a partir de la reforma del año 2010, locución a la que se ha querido dar un alcance mayor del real: no cambia sustancialmente la doctrina previa), según viene admitiendo la jurisprudencia de esta Sala, no exige identificación ni de circunstancias temporales concretas, ni de todos y cada uno de los detalles de la operación. Basta la certeza más allá de toda duda razonable de que los bienes proceden de delitos contra la salud pública, aunque se ignoren fechas, territorio, cuantías, o partícipes.

En este supuesto, desde el momento en que se excluye de forma tajante que las operaciones de tráfico con las que se vinculaban esas ganancias no habían tenido como partícipe, ni inicial ni posterior, al recurrente; y, en consecuencia se sostiene que esos fondos proceden de otras operaciones, la Audiencia se adentra en un camino probablemente sin salida. Necesita buscar hechos diferentes. Es una hipótesis plausible pero, desde luego, no concluyente.

El meritorio esfuerzo argumental que se despliega conduce con facilidad a la idea de que existen poderosos indicios de la intervención del acusado en las operaciones delictivas de importación de sustancias estupefacientes por las que fue absuelto. Pero, una vez descartada explícitamente por el Tribunal la conexión de esos fondos con esas concretas operaciones esclarecidas, se convierte en tarea muy costosa encontrar indicios de actividades delictivas alternativas y diferentes de las excluidas, más allá de la genérica sospecha de que es muy habitual criminológicamente que las personas que protagonizan ese mundo suelan encontrar en él su modo de vida. Todos los indicios marcados por la Audiencia pueden vincularse de forma muy natural a esas específicas operaciones. Pero, excluidas las mismas de manera explícita, resulta muy arduo no ya solo considerar probado que existieron otras actividades de la misma naturaleza, sino que sería precisamente de esas ignotas y no detectadas operaciones de las que procedían los fondos invertidos en España, operaciones que, además, habrían tenido una similar cronología (entre 2006 y 2010).

La sentencia, en sus fundamentos de derecho, vuelca un elogiable y meritorio, a la vez que voluntarista, esfuerzo intentando justificar esa apreciación. Los fondos no provendrían de esas dos identificadas operaciones de importación por vía marítima. Habrían sido generados en otras actuaciones no esclarecidas. Se basa el Tribunal de forma correcta en una consolidada jurisprudencia que señala cómo la procedencia ilícita de un dinero cuya posesión no se justifica cumplidamente se acreditará normalmente por vía de indicios. Y apostilla que esos indicios pueden venir integrados por elementos que apunten a la relación del acusado con operaciones de tráfico de drogas: contactos o interactuación con personas condenadas por esos delitos, detenciones previas por sospechas de esa implicación, aunque no hayan llegado a cristalizar en una sentencia condenatoria:

"No obstante, descartamos que esos activos hayan tenido ese origen, entendiendo que lo han tenido en otros delitos contra la salud pública distintos.

Antes de entrar a valorar la concurrencia de ese elemento, en cuanto a los hechos objeto del presente procedimiento: actividad delictiva relativa a delitos contra la salud pública, debemos señalar a efectos ilustrativos, y quizás origen de los fondos que posteriormente financiarían esa adquisición de sustancias estupefacientes, que Higinio ha tenido numerosos antecedentes penales en Suecia, como lo demuestran los documentos que obran en la Pieza Separada denominada de actividad delictiva previa (T I de dicha pieza). Resultando de ella la comisión de diversos y variados tipos delictivos, sin que le consten delitos contra la salud pública, pero sí, entre ellos, atracos, robos, receptación y apropiación indebida.

Sentado lo anterior, a partir de ahora, nos centraremos en aquella actividad delictiva previa, como origen de los fondos de blanqueo, en la que Higinio hubiera tenido algún tipo de participación, pero circunscrita, de acuerdo con el escrito de acusación del MINISTERIO FISCAL, a la comisión de delitos contra la salud pública, y en el mismo sentido así lo fueron las Sentencias dictadas en Suecia, incluso con relación a terceros encausados. Y, además, para preservar el principio acusatorio, actividad delictiva producida durante el lapso temporal establecido en el escrito de acusación del MINISTERIO FISCAL, es decir desde el año 2006 hasta su detención en fecha 27 de diciembre de 2010.

El procedimiento penal seguido en Suecia, se circunscribió a concretos hechos relativos a tráfico de drogas (Cargos 1 a 5) (llegamos a la conclusión de que el tipo penal sueco no debía permitir esa falta de concreción). Por el contrario, la formulación del MINISTERIO FISCAL, en su acusación, resulta claramente genérica, porque así se lo permite el artículo 301 del Código Penal español y la jurisprudencia aplicable, al referirse a "actividad delictiva". En efecto, además de relacionar esos hechos concretos enjuiciados en Suecia, añade una descripción genérica en los siguientes términos:

Higinio, llevó a cabo numerosas otras operaciones de importación a Europa del referido estupefaciente que no fueron descubiertas por las autoridades y por ello generadoras de una colosal fortuna económica ...".

Aunque el referido Higinio, no fue acusado en el procedimiento penal seguido en Suecia, como autor de un delito de autoblanqueo, su absolución como participe de los delitos contra la salud pública relativos a los hechos consignados en dichas sentencias suecas, como Cargos 1 y 3 -el resto fueron frustrados-, debemos acogerla y respetarla conforme a lo resuelto por dichos tribunales extranjeros, que se hallan en nuestra comunidad jurídica europea, como también sus resoluciones las tendremos en cuenta para sustentar la prueba que pueda resultar de cargo contra dicho acusado, en cuanto a los hechos que esas resoluciones de tribunales suecos entiendan probados. De lo expuesto se desprende que para que decidamos su condena como autor de un delito de autoblanqueo debe resultar probado que el origen de los fondos que se invirtieron en España, con la finalidad de encubrir u ocultarlos, fueron delictuales, pero en todo caso distintos a los hechos concretos mencionados (Cargos 1 y 3) por haber sido ya juzgados por Tribunales suecos.

Mas adelante, se añade:

A partir de los expresados parámetros seguidamente efectuaremos una concreción de los hechos indiciarios, que declaramos probados, que conducen a la conclusión indiciaria conforme el origen de los activos blanqueados por Higinio fueron su actividad delictiva -entre los años 2006 a diciembre de 2010-, relativa al tráfico de estupefacientes, por supuesto sin tener en consideración -como hemos adelantado- aquellos concretos hechos, objeto de acusación en Suecia, por los que fue absuelto por el Tribunal de Segunda Instancia sueco. Nótese que si no tenemos en cuenta esos hechos, las conductas de blanqueo con destino final en las inversiones materializadas en España, objeto del presente procedimiento, habrán sido necesariamente financiadas mediante otras actividades de Higinio, también por delitos contra la salud pública.

Prueba indiciaria relativa a la vinculación de Higinio con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas:

1.1.- Cuya fuente es el contenido de la Sentencia dictada en segunda instancia por el Tribunal sueco de fecha 16 de junio de 2014 que devino firme, cuando consigna los indicios que tuvieron en cuenta para llegar a sus conclusiones.

De la misma resulta como claramente probada la relación existente entre Higinio y Luis Pedro, que fue condenado en el procedimiento penal sueco como autor del delito de tráfico de estupefacientes, siendo su relación muy estrecha y cercana a esa actividad, aunque el primero fuera absuelto por no considerar el Tribunal Sueco de segunda instancia que los indicios probados contra él fueran suficientes para condenarlo por los concretas operaciones de ese tráfico ilícito, por las que sí lo fue el meritado Luis Pedro.

En concreto en la Sentencia de Segunda instancia se afirma por el Tribunal, como probado, que:

- Higinio ingresó dinero en la cuenta de Luis Pedro (traducción: folio 11242 vuelto).

- Higinio mostró interés en la manipulación de drogas de Luis Pedro (traducción folio 11244).

- Higinio prestó dinero a Luis Pedro para la compra del velero DIRECCION001 (traducción folio 11245).

-De acuerdo con una conversación llevaba a cabo entre Eusebio y un conocido de Higinio se desprende que aquél habla de éste en el sentido de que entra y sale de la prisión y se saca "una locura de dinero"' (traducción folio 11252).

- Higinio mantenía un estrecho contacto con Eleuterio ( Luciano) que se le relaciona con el tráfico de estupefacientes (traducción folio 11259), y que, aquél, de alguna manera estaba relacionado con ese tráfico (traducción folio 11259 vuelto). Parte de estas conversaciones se hallan trascritas en la Pieza separada del Equipo Conjunto de Investigación (folio 191 y siguientes de dicha pieza).

- Higinio tenía intención de contactar con alguien capaz de procurar la droga (traducción folio 11262).

-En una conversación, cuando Luis Pedro se encontraba en las Bahamas, en el mes de febrero de 2010 llamó a Coral y le contó, entre otras cosas, que había tenido visita de Higinio y que "si todo va muy bien, habré ganado unos 30, 40 millones" (traducción folio 11268 vuelto).

En definitiva, aunque de los referidos indicios, y de otros que ahora no hacemos mención, el Tribunal sueco de Segunda Instancia no llegó a la conclusión indiciaría que Higinio hubiera participado en los cinco concretos cargos relativos al tráfico de estupefacientes por los que se siguió la causa contra él en Suecia, a nuestro juicio, de esos indicios, en concreto de esos hechos que los Tribunales suecos entienden probados, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo español sí se puede llegar a la conclusión probatoria conforme se cumple una de las exigencias que determinan declarar como probada la vinculación de los autores ( Higinio) con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con delitos contra la salud pública, ya que tal como está redactado el tipo penal de blanqueo sólo se exige la prueba de que el origen de los activos blanqueados provengan, no de concretos delitos, sino de actividades delictivas.

1.2.- Otra prueba documental:

A nuestro juicio es de especial relevancia la última conversación del 8.2.2010, 7:16 horas (que consta al folio 747 PS ECI), en la que Luis Pedro, habla con su mujer Coral, y estando en las Bahamas le cuenta que había recibido la visita desde Barcelona de Higinio, su mujer, su hermana e hijos, y añade que "ellos tienen un poco de pánico creo", aunque no se puede asegurar que se refiera á Higinio, y "así que, Dios mío, si todo va bien me he ganado 30-40 millones de coronas (equivale a 3-4 millones de Euros)". De esa conversación se desprende que este acusado tiene como mínimo, lazos estrechos con el referido Luis Pedro que meses más tarde, como hemos dicho, fue detenido con un importante alijo de droga.

1.3.- En el acto del juicio oral el acusado Higinio manifestó que era amigo de Luis Pedro, Eleuterio y Nemesio afirmando que éstos fueron condenados por delitos contra la salud pública. No obstante, añadió que la relación con el primero fue por razones profesionales pues era la persona que contrató como capitán del barco que compró (2008) denominado " DIRECCION002". Pero en la Sentencia del Tribunal de 2a Instancia sueco, con respecto al cargo 1, es decir hechos de 2006, se entiende probado que en ese año Higinio ingresó dinero en la cuenta del expresado Luis Pedro (folio 11243), cuando la compra de aquél barco tuvo lugar el día 12 de diciembre de 2008.

1.4.- Pudiera ser que el citado Higinio tuviera participación en negocios, que pudieran ser legales, como por ejemplo en una sociedad que tenía intereses en una mina en África, no obstante, de la prueba practicada concluimos que los fondos empleados y aplicados por él en esos negocios tenían la misma procedencia delictiva por tráfico de drogas. A mayor abundamiento no ha resultado acreditado que esos negocios le reportaran beneficios y en que medida".

Finalmente, la Audiencia con ejemplar minuciosidad motivadora y contando, sin duda, con el auxilio del documentadísimo y detallado informe realizado en el plenario por la representante del Ministerio Fiscal que demostraba un conocimiento exhaustivo de la compleja causa, cuestiona la fiabilidad de la prueba de descargo aducida por la defensas para justificar una procedencia alternativa de los fondos:

"1.5.- Valoración de la prueba de descargo dirigida a acreditar que los fondos dinerarios empleados por Higinio y/o Zaida provinieron de fuentes lícitas.

1.3.1.- Zaida:

La defensa de la expresada acusada ha suministrado prueba documental -que le fue facilitada por el testigo Bernardo- y testifical de éste dirigida a acreditar que Zaida recibió un total de 6.460.000.-$ (US Dollars) de la sociedad, domiciliada en Belice, BTA SEGURITY LTD, en méritos de contrato de préstamo firmado en Tallin (Estonia) en fecha 5 de marzo de 2008 (folio 248 vuelto Rollo Sala), figurando en el documento como testigo Bernardo. El destino del préstamo según dicho contrato era el de invertir en bienes inmuebles. Siendo la duración del préstamo de diez años.

También ha aportado documentos conforme el citado Bernardo, representando a BTA SEGURITY LTD, hizo entrega a la expresada Zaida de las siguientes cantidades en cumplimiento del indicado préstamo, por un total de 6.460.000.-$:

-1.750.000.-€ el 15 de marzo de 2008 (folio 251/traducción folio 266 Rollo Sala).

-450.000.-$ el 30 de julio de 2008 (folio 250 vuelto/traducción folio 265 vuelto Rollo Sala).

-4.260.000.-$ el 16 de enero de 2009 (folio 250/traducción folio 265 Rollo Sala).

A fin de acreditar que dichos fondos provenían de una cuenta bancaria, en concreto de Áripank Tallinn Busines Bank LTD, se aportaron, por fotocopia 5 documentos de reintegro de los fondos (folios 256 a 257 vuelto/ traducción folios 270 a 271 Rollo Sala), aunque consideramos que uno de ellos, el correspondiente a 13.1.2009 está repetido. No sólo porque coincide su contenido, sino porque las firmas parecen idénticas y estampadas en el mismo lugar. En conclusión, la suma total que reflejan los cuatro reintegros, que resultan compatibles con los indicados recibos por cantidades y fechas, es la de 5.050.000.-$.

Esta prueba documental debe ser valorada conjuntamente con la testifical de Bernardo. En el plenario afirmó que se guardó la documentación antes mencionada; y que en su día le hicieron contrato de trabajo en la empresa BTA SEGURITY LTD, que también acompañó. Aunque según consta en el documento éste fue suscrito el día 1 de abril de 2008, es decir con posterioridad a la firma del contrato de préstamo mencionado -en el que figuró como testigo-, y, también, posteriormente a la primera entrega de dinero en efectivo, ello podría deberse a que antes trabajara, según mencionó, mediante un contrato dé prueba.

El testigo también añadió que las referidas cantidades, en efectivo, las trasladó desde Tallin (Estonia) a la ciudad de Viborg (Rusia), atravesando la frontera entre ambos Estados, y cumplimentando la documentación pertinente en las aduanas (la documentación obra a los folios 250 y siguientes del Rollo de la Sala).

Debe señalarse que el testigo añadió que en la entrega del dinero firmó el recibo Zaida, y además había otra persona.

Partiendo de la base que la documentación aportada por fotocopia reflejara el contenido de los documentos originales, a nuestro juicio son elementos a valorar, los siguientes:

-Las referidas entregas de dinero en efectivo fueron posteriores a la compra efectuada por IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD de la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges, cuya escritura de compraventa se formalizó el día 27 de febrero de 2008, aunque fueron anteriores a las inversiones en la discoteca que finalmente se denominaría "Oshum" y el restaurante Ribello -estas inversiones no fueron en inmuebles, como señalaba el contrato de préstamo-".

Si lo que inicialmente aparecía como hipótesis muy probable -las ganancias derivaban directamente de esas dos operaciones de importación de sustancia estupefaciente- se ha descartado por la Audiencia, se entiende bien que resulte complicado alcanzar la convicción de que se trata de ganancias provenientes de otras operaciones contra la salud pública no detectadas. Cuanto más probable es la primera alternativa, menos lo es la segunda. Y la originaria ha sido descartada.

La absolución en Suecia se basa en la ausencia de prueba concluyente, aunque el nivel de los indicios era muy sugestivo y fundaba la sospecha más vehemente de que efectivamente el acusado fuese uno de los que gestaron esas operaciones. Tan alta es esa probabilidad en virtud de las pruebas practicadas que el Tribunal de instancia escandinavo alcanzó una convicción plena que cristalizó en un primer pronunciamiento condenatorio, revocado y sustituido por la absolución por las dudas que planearon en el pensamiento y ánimo del órgano de segunda instancia. Se puede, por tanto, afirmar que es muy probable, aunque no seguro, que las ganancias proviniesen efectivamente de esas operaciones.

Ese alto grado de probabilidad es inversamente proporcional a la posibilidad de que proviniesen de operaciones distintas. Da la sensación de que en el fondo, de forma no consciente, la Audiencia tiene la certeza de que la hipótesis inicial era la coincidente con lo sucedido. Pero por determinados motivos (suficientes o no: eso no nos corresponde ahora valorarlo) se ha creído obligada a descartar esa alternativa y a buscar otra que, realmente, es posible, pero, desde luego, muchísimo menos que la que sustentaba la acusación inicial. La Audiencia entendió que una vez recaída la absolución solo era factible condenar por delito de blanqueo si las ganancias se ligaban con otras operaciones distintas. No era suficiente una genérica alusión a la actividad delictiva previa en la que también fuese posible incluir esas operaciones por las que se absolvió.

Hay muchos indicios, e indicios poderosos, de que los fondos provenían de aquellas operaciones. El reverso de esa constatación se vuelve en contra del planteamiento de la Audiencia: cuanto más consistentes sean los indicios que apuntan a esas operaciones, menor fuerza tendrán los tendentes a acreditar que los fondos provenían de operaciones distintas. El desarrollo argumental de la Audiencia evidencia que no olvida absolutamente esas concretas operaciones de tráfico de drogas por las que fue absuelto. La afirmación tajante de la que parte la Audiencia -los fondos no provenían de esas operaciones- no es en el fondo respetada en la motivación fáctica.

Si es muy probable que esas ganancias proviniesen precisamente de esas operaciones de tráfico de drogas de que se acusaba al recurrente será poco probable, de forma correlativa, que provengan de otras operaciones distintas a aquellas. Por tanto, no puede darse esto por acreditado.

¿Qué más da?, podría replicarse; ¿qué importancia tiene que provengan de unas concretas operaciones y no de otras? Desde el punto de vista penal sustantivo es indiferente. Pero desde el punto de vista procesal las cosas cambian.

El Tribunal de instancia entendió que le estaba completamente prohibido partir de una hipótesis a tenor de la cual las ganancias pudieran provenir de las operaciones enjuiciadas en Suecia. A la vista del cambio de perspectiva tanto del fiscal (parcialmente) como del tribunal, de forma congruente, las defensas adecuaron su estrategia e intentaron mostrar la ausencia de prueba de cualquier otro tipo de operaciones. Sin embargo, no han discutido (y es un punto que se presta a una peliaguda controversia aunque probablemente podría llegar a merecer una solución diferente a la acogida por la Audiencia) sí estaba legítimamente permitido desde un punto de vista procesal sostener en la sentencia, como hipótesis plausible, que las ganancias provenían, bien de aquellas operaciones, bien de otras semejantes.

Nos está vedado ahora en casación de una forma sorpresiva y sin posibilidad de réplica por parte de las defensas, cambiar esa afirmación del hecho probado o, al menos, modularla, estableciendo esa como una posibilidad; para, a continuación, desde ahí, adentrarnos en la discusión sobre sí está habilitado un tribunal, en virtud de sus propias convicciones y de la prueba practicada ante él, para alcanzar conclusiones parcialmente divergentes de las que quedaron plasmadas en una sentencia firme dictada por un tribunal no nacional, conclusiones éstas que solo reflejaban dudas, y no certezas.

Sería controvertido y camino no libre de obstáculos y plagado de minas determinar si el tribunal español, con los estándares probatorios fijados por nuestra jurisprudencia nacional y constitucional, estaba facultado para no descartar totalmente, como ha hecho, la vinculación de esos fondos con aquellas concretas operaciones. No se puede decir de forma rotunda que no. Pero estamos ante un territorio ya inexplorable.

Volvemos a la inexistencia de prejudicialidad penal positiva en el proceso penal. Es una senda que no ha ensayado el Tribunal de instancia. Nosotros ahora en casación tampoco podemos recorrerla. Significaría cambiar en un punto sustancial los hechos objeto de acusación y condena. Introduciríamos unos elementos fácticos que la Audiencia desechó explícitamente. Incidiría de forma esencial en las estrategias defensivas articuladas en casación.

En conclusión, no podemos considerar que haya prueba suficiente de que los fondos empleados por el recurrente en las inversiones relatadas provengan de operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes distintas a aquellas por las que fue absuelto por los tribunales de Suecia. Apoyar la condena en esa estimación supondría ignorar los mandatos que emanan del derecho constitucional a la presunción de inocencia y que nos obligan a estimar no probado que esos fondos provengan de una actividad delictiva en general y, en concreto, que provengan de delitos contra la salud pública distintos de aquellos por los que fue enjuiciado el recurrente ante una jurisdicción foránea.

Es, ciertamente, paradójico que se puedan manejar como indicios de la relación de un sujeto con el tráfico de drogas previas detenciones o encausamientos en procesos que acaban en sobreseimiento (muestras de esa forma de proceder encontramos en los repertorios de jurisprudencia); y no puedan serlo, como ha entendido el Tribunal a quo, sentencias absolutorias por falta de prueba. Pero, ahora, no es dable apoyarnos en esa eventual palanca, cuya capacidad de resistir ese discurso habría que indagar.

El segundo motivo del recurso ha de ser estimado, lo que llevará a dictar segunda sentencia.

OCTAVO.- Queda con ello vaciado de contenido el tercer motivo. Se presentaba como subsidiario del anterior. Pretendía excluir, de entre los posibles orígenes delictivos del dinero, actividad delictiva de tráfico de drogas. Al estimar el motivo anterior hemos descartado la existencia de prueba suficiente para entender acreditado que los fondos o ganancias provengan de operaciones con estupefacientes no descubiertas. El motivo pierde toda operatividad.

NOVENO.- No sucede lo mismo con el motivo cuarto. Impugna la estimación del Tribunal de instancia sobre la comisión por el acusado de un delito de defraudación tributaria cuya condena, no obstante, omite para guardar fidelidad a la jurisprudencia reinante sobre las relaciones concursales entre los delitos contra la Hacienda Pública y los delitos previos generadores de las rentas o ganancias no declaradas ante el fisco.

Actúa con plena ortodoxia el recurrente al incluir este motivo. Aunque haya sido objeto de absolución y las partes acusadoras se hayan conformado con esa decisión del tribunal sin recurrirla, le era exigible esta impugnación desde un punto de vista procesal. Existe gravamen. La absolución por el delito de blanqueo de capitales que reclama en otros motivos llevaría anudado inexorablemente el resurgimiento de esa otra infracción delictiva incluida en las pretensiones acusatorias y que no se tradujo en una condena por mor del art. 8 del Código Penal.

No parece necesario entretenerse en la teoría desarrollada en la dogmática germana sobre la, así denominada, vuelta a la vida, reviviscencia. El delito contra la Hacienda Pública, tapado por el delito de blanqueo de capitales, reaparece si quitamos ese manto y despojando a los hechos de esa valoración jurídica (blanqueo).

Así lo puso de manifiesto de forma brillante la representación de la abogacía del Estado en el acto de la vista de casación: una hipotética absolución por el delito de blanqueo de capitales como consecuencia de la estimación de alguno de los motivos, obligaría a condenar en la segunda sentencia por el delito contra la Hacienda Pública recogido en el hecho probado.

Ha sido impecable en ese punto la actuación tanto del Tribunal de instancia, como de la dirección técnica del recurrente y de la Abogacía del Estado.

El Tribunal, con actitud modélica, no ha caído en la fácil y seductora tentación de limitarse a explicar la doctrina jurisprudencial vigente (que, sin éxito, lucharon por esquivar las dos acusaciones). Insinúa el Tribunal una cierta y razonable postura crítica frente a la tesis de la jurisprudencia, dejando entrever algunas reticencias, pero asumiéndola. Desde ahí, era fácil dar por zanjado el tema, salpicado de dificultades, sin entretenerse en estudiar, analizar, explicar, y exponer tanto la justificación fáctica de los hechos que se dan como probados, como las razones jurídicas que le llevaron a entender que estaríamos ante un delito de fraude tributario del artículo 305 del Código Penal que merecería una específica condena, si no fuese porque le precede una condena por delito de blanqueo de capitales que lleva consigo el decomiso de las ganancias por las que no se tributó (incrementos patrimoniales no justificados). La sentencia, sin embargo entra a fondo en todas las cuestiones fácticas y jurídicas implicadas.

El letrado del recurrente, por su parte, podría haber estimado de forma precipitada e infundada que carecía de gravamen. Sin embargo elude ese camino fácil, pero errado, e introduce este motivo para salir al paso de una eventual condena en la segunda sentencia de casación por esa infracción absorbida por el blanqueo de capitales.

Y la abogacía del Estado que había acatado la sentencia, quizás por parecerle convincente a la vista de la jurisprudencia la solución alcanzada por la Audiencia Provincial, ha defendido argumentadamente la procedencia de esa condena en la segunda sentencia solo para la hipótesis de estimarse alguno de los motivos cuya consecuencia pudiera ser la absolución por el delito de blanqueo de capitales. Estamos en esa situación.

Eso obliga a adentrarnos en este motivo, vicario de los que le precedían. Solo adquiría sentido si se acogía la pretensión defensiva de negar el delito de blanqueo.

DÉCIMO.- El motivo se articula sobre la base de los derechos constitucionales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva a través del artículo 852 LECrim. Algunas piezas del soporte fáctico sobre el que se construye la condena por delito contra la Hacienda Pública -en concreto la condición de residente fiscal en España del recurrente- carecería de sustento probatorio de nivel suficiente para desactivar esa presunción constitucional. No podría afirmarse con la seguridad que reclama una condena en el orden penal que el recurrente tuviese legalmente residencia fiscal en España, o, en su defecto, que ésta haya de gozar de prioridad sobre su residencia fiscal en Suecia. Por tanto, no vendría obligado a tributar por el impuesto sobre la renta de las personas físicas. A diferencia de lo relativo a la otra condenada por fraude tributario, respecto de este deudor tributario no se ha explorado la eventual alternativa de manejar el impuesto para no residentes.

La omisión de toda tributación, o parte de ella, en otro país, en concreto Suecia, que es donde aduce mantener su residencia fiscal en aquel ejercicio, sería un hecho no solo no indagado, sino sencillamente no perseguible en España y atípico según nuestra legislación interna que solo protege a las haciendas nacionales y a la europea. No tutela el deber de tributación a haciendas extranjeras establecido por las correspondientes legislaciones nacionales.

Recordemos la literalidad de los hechos probados en estos particulares:

"A) Higinio durante los años 2007 y 2008 no tenía la residencia habitual, ni fiscal, en territorio español, por lo que no era obligado tributario, por obligación personal, en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) con respecto a los indicados ejercicios de 2007 y 2008.

B) Por el contrario, durante el año 2009 Higinio tenía la residencia habitual y fiscal en. territorio español, al tener en España una de sus actividades o intereses económicos principales, ser socio y controlar como tal la marcha del negocio de ocio nocturno, sito en la calle Dr. Marañón de la ciudad de Barcelona, que se denominó "Oshum", añadiendo además, en lo menester, su permanencia en territorio español por tiempo próximo a los 180 días y tener una residencia en Sitges, por lo que era obligado tributario, por obligación personal, en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) con respecto a dicho ejercicio de 2009, de lo que era conocedor. ..

Higinio, con la intención de ocultar la titularidad real de estos fondos no declaró, ni en periodo voluntario, ni posteriormente, ni tampoco ha abonado, la cuota tributaria diferencial de ese impuesto, en ese ejercicio de 2009, que asciende a la suma de 938.376,76.-€.

Aunque la conducta de Higinio se hallaba guiada por la finalidad de ocultamiento de la procedencia delictiva de los activos que afloró con la inversión en el referido negocio, era sabedor de que necesariamente ello comportaba para el buen fin del ocultamiento, o autoencubrimiento, no declarar en España como obligado tributario el IRPF, ni lógicamente abonar suma alguna por dicho tributo.

A continuación, los hechos probados vierten algunas consideraciones para excluir la participación consciente de otros acusados en ese fraude tributario.

Transcribimos la motivación, meticulosa y bien perfilada, que ofrece la Audiencia como respaldo de esas aseveraciones fácticas que reputa acreditadas:

"Con respecto a la alegada prescripción de los delitos fiscales, que la defensa del repetido acusado planteó en cuestiones previas, y cuya decisión difirió este Tribunal para ser resuelta en sentencia, -y que en sus conclusiones e informe mantiene-, hemos llegado a la conclusión, por la prueba practicada en el plenario y porque entendemos que debemos concluir calificando el concurso como de normas, de que el plazo de prescripción es el de diez años, por cuanto el delito de blanqueo tiene prevista una pena de prisión cuyo máximo es el de seis años, pero incluso en el caso que hubiéramos resuelto que nos hallamos ante un concurso real, a nuestro juicio no estamos, como sostiene la defensa del acusado, ante una conexidad procesal entre el delito de blanqueo y el fiscal, por cuanto precisamente ambos delitos, en el caso enjuiciado, se hallan íntimamente vinculados, ya que es precisamente con motivo de los actos de blanqueo, que se han declarado probados, como Higinio afloró las ganancias que son las que, por falta de tributación en el IRPF, motivaron la comisión del delito fiscal por dicho impuesto, en los ejercicios que indicaremos, y además lo hizo de forma que necesariamente quedaban ocultas a la Hacienda Pública.

1.- En el caso enjuiciado, para decidir si Higinio, el obligado tributario, el contribuyente, tuvo su residencia habitual en territorio español, en los ejercicios 2007, 2008 y 2009, en los términos previstos en el artículo 9 de la Ley n° 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, vigente al tiempo de los hechos, debemos aplicar las previsiones contenidas en el Convenio entre España y Suecia para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y el capital y Protocolo anejo, firmado en Madrid el 16 de junio de 1976 (Instrumento de Ratificación de 7 de diciembre de 1976), ya que por lo que diremos nos encontramos ante un caso de conflicto que precisaría acudir para su resolución al referido Convenio.

En efecto, este Tribunal parte de la base que en los ejercicios de 2006, y anteriores era contribuyente, en Suecia, por cuanto el propio perito público, Romeo, en el plenario, no aportó indicio alguno conforme en ellos fuera residente fiscal en otro país distinto al de su nacionalidad sueca.

Se desprende que en el ejercicio 2006, y anteriores, era contribuyente en Suecia - lo que no significa que hubiera cumplido sus obligaciones fiscales-, por las siguientes circunstancias indiciarias:

-Es nacional de Suecia.

-Resulta, a nuestro juicio, pacífico, y por la prueba practicada en el plenario, que durante esos ejercicios, en Suecia residían su madre (el acusado mantuvo en el plenario, que vivía con ella cuando estaba en Suecia),y su tía, la acusada Zaida, de lo que se desprende que la hipótesis razonable favorable a Higinio es que conviviera con alguna de ellas durante el tiempo que no viajaba, lo que ocurría en numerosas ocasiones.

-Del documento, remitido por las autoridades suecas, titulado "INVESTIGACIÓN DE BIENES DE Higinio" (folio 3340, traducción folio 3327, T VIII) existe un apartado, el 2.1, que traducido queda titulado "Ingresos gravados en Suecia" se afirma que los ingresos gravados en Suecia al referido acusado de los seis últimos años (2004-2009) son los que se consignan a continuación en dicho documento, siendo los relativos a unos intereses percibidos en el año 2008: 54.208.-€. Es decir, consideramos que si las autoridades suecas no lo hubieran considerado residente fiscal en Suecia lo hubiera afirmado.

-Y, finalmente, del indicado informe resulta que consideran probable que posea, por persona interpuesta, diez inmuebles comerciales en la ciudad sueca de Malmó.

2.- Sentado lo anterior, y en especial que en el ejercicio 2006, y anteriores, Higinio era contribuyente en Suecia, consideramos que durante al menos los siguientes tres ejercicios, que son los de autos, es decir 2007, 2008 y 2009, deberían aplicarse las previsiones del repetido Convenio entre España y Suecia para evitar la doble imposición, siempre que -como ya se ha indicado- considerásemos probado que durante esos tres ejercicios (2007, 2008 y 2009) era obligado tributario, por el IRPF en España, lo que resolveremos más adelante. En caso de no quedar probado, lógicamente no podría haber cometido delito contra la Hacienda Pública española, por no haber incumplido obligación con respecto a la misma.

En primer lugar, debemos acudir a lo dispuesto en el artículo 4.3 del repetido Convenio, que establece:

"3. No obstante las disposiciones del párrafo 2, cuando en virtud de las disposiciones del párrafo 1º una persona física sea residente de Suecia a causa de la denominada "norma de los tres años" contenida en las leyes fiscales suecas y sea también residente de España, las autoridades competentes de los Estados Contratantes determinarán su residencia de común acuerdo"

Prosiguiendo el razonamiento, en caso de ejercicios en que se dé ese conflicto por aplicación de la referida "norma de tres años", sería de aplicación la previsión contenida en el propio texto, es decir que lo autoridades competentes de los "Estados Contratantes" determinarán su residencia de común acuerdo.

Como ya hemos indicado, el derecho extranjero debe ser probado por la parte que lo alegue, nos referimos en el presente caso al derecho interno sueco. Por parte de las acusaciones públicas, consideramos que no se ha probado ese derecho. Por parte del perito público, a nuestro juicio, tampoco se ha aportado ningún elemento probatorio de ese derecho. Y ello lo decimos, con respecto al menos los aspectos siguientes: ¿Cuál es la autoridad competente sueca que debe llegar a un acuerdo con las autoridades competentes españolas?, ¿es la fiscalía sueca o la administración tributaria sueca?, ¿han llegado a un acuerdo las autoridades competentes de ambos Estados? Y ¿es infracción tributaria o delito fiscal la falta de tributación de activos provenientes de la comisión de delitos?

Por su parte, la pericial privada, si bien ha intentado probar la naturaleza jurídica de esa "regla de los tres años", no ha contestado a esos interrogantes que este Tribunal se plantea.

Sobre la naturaleza jurídica, esa pericial sostiene que la normativa fiscal sueca establece una presunción de residencia, para atraer la residencia fiscal a Suecia, y que para destruir esa presunción el contribuyente debe acreditar ante las autoridades tributarias suecas que no tiene ningún vínculo o conexión esencial en Suecia.

A nuestro juicio, de ello se desprende que al ser una presunción en favor de la tributación en Suecia, el interesado es el que ostentaría la carga de la prueba para desligarse de ese vínculo tributario con Suecia, pero creemos que en todo caso esa presunción es renunciable o disponible por esas autoridades suecas, y, además, de algún modo ello también se desprende de la posibilidad de que, mediante acuerdo con las autoridades de otro Estado, renuncien a gravar en Suecia a un determinado contribuyente.

Centrada la cuestión en estos términos, debemos añadir que el perito público en su dictamen documentado consigna lo siguiente literalmente (folio 3883):

"Esta posibilidad de conflicto sólo se atisba respecto a Suecia, país de origen de Higinio, si bien no se considera probable puesto que las autoridades de este país han cedido el conocimiento de la causa relativa al delito fiscal a las españolas".

Por lo expuesto, consideramos que, aún teniendo en cuenta las objeciones que hemos hecho, presumimos que las autoridades suecas efectivamente dispusieron que se .siguiera la causa por delito fiscal en España, y que ostentaban la competencia para hacer esa renuncia, aunque no conozcamos el motivo del ejercicio de ese criterio de oportunidad.

Finalmente debemos añadir con respecto a la referida "regla de los tres años", que cubriría precisamente los ejercicios de 2007, 2008 y 2009, que el propio acusado, Higinio manifestó en el acto del juicio que era conocedor de la misma y que a pesar de ello no efectuó declaración fiscal alguna en Suecia, pues una vez asesorado al respecto, al ser conocedor que se estaban pidiendo datos bancarios sobre él por las autoridades, le recomendaron que no realizara declaración fiscal, añadiendo que la podía hacer posteriormente según la legislación sueca. Es decir, de ello se desprende que ese asesoramiento debía comprender las consecuencias fiscales en Suecia y España (por tener una residencia en Sitges y su actividad económica relativa en el ejercicio de 2009 en el negocio de ocio nocturno de Barcelona "Oshum"), y además que las autoridades de ambos países podían llegar a un acuerdo sobre su residencia fiscal, entre ellos que fuera gravada en España, y a pesar de ello ni declaró, ni en periodo voluntario, ni posteriormente, ni abonó suma alguna.

Descartada la aplicación de la repetida "regla de los tres años", pasamos a continuación a analizar la residencia fiscal de Higinio en cada uno de los tres ejercicios indicados: 2007, 2008 y 2009, y para ello debemos recordar lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), vigente en esos ejercicios:

"Artículo 9 Contribuyentes que tienen su residencia habitual en territorio español

1. Se entenderá que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando se dé cualquiera de las siguientes circunstancias:

a) Que permanezca más de 183 días, durante el año natural, en territorio español. Para determinar este período de permanencia en territorio español se computarán las ausencias esporádicas, salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país. En el supuesto de países o territorios considerados como paraíso fiscal, la Administración tributaria podrá exigir que se pruebe la permanencia en éste durante 183 días en el año natural.

Para determinar el período de permanencia al que se refiere el párrafo anterior, no se computarán las estancias temporales en España que sean consecuencia de las obligaciones contraídas en acuerdos de colaboración cultural o humanitaria, a título gratuito, con las Administraciones públicas españolas.

b) Que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando, de acuerdo con los criterios anteriores, resida habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél "

5.1.- Ejercicio de 2007:

Con respecto a ese ejercicio, en el acusado Higinio concurren los siguientes indicios sobre la residencia habitual, o núcleo principal o base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta, que de acuerdo con lo dispuesto en la anterior norma sirven de parámetro para valorar si resulta ser obligado tributario:

5.1.1. - A partir del día 20 de abril de 2007, su tía Zaida era arrendataria de la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges, teniendo además a su favor una promesa de venta de la misma (folió 4558 T a formalizar ante notario con fecha máxima de dieciocho meses a contar desde esa fecha, es decir, la fecha máxima era el 20 de octubre de 2008. La formalización de la referida escritura de compra tuvo lugar el día 27 de febrero de 2008 (folio 489 T II). Durante el año 2007, la compradora ya efectuó varios pagos, a cuenta del precio de la compra, en los meses de abril y mayo, por un importante suma, en junto, de 1.000.000 €.

En fecha 22 de octubre de 2007, Zaida cedió los derechos de la compra a la entidad IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD.

Como se desprende de lo ya argumentado en la presente sentencia este Tribunal ha llegado a la conclusión de que tanto el arrendatario, como después el propietario por compra, de la referida vivienda era Higinio.

Es decir, desde el día 20 de abril de 2007, Higinio ya podía ser morador de la referida vivienda, no obstante, esa morada podría tratarse se una segunda residencia para él, teniendo en cuenta que la población de Sitges es principalmente turística, más que de vivienda de primera residencia.

Supone una inicial voluntad de mantener esa residencia en el tiempo la del otorgamiento de un contrato de compraventa, con pago, a cuenta, de una suma muy importante, la expresada de 1.000.000 €.

5.1.2. - Si analizamos el cuadro obrante en autos al folio 10.007 - aportado por la defensa e impugnado por el MINISTERIO FISCAL-, sobre vuelos efectuados y estancias en hoteles, de los que exista constancia, durante el periodo 21 de julio de 2005 a 26 de diciembre de 2010, resulta con respecto al referido ejercicio fiscal de 2007, lo siguiente:

a) Estancia en el hotel Hílton de Barcelona desde el día 17 al 22 de abril de 2007 (6 días). Nótese que en esas fechas ya tenía alquilada la vivienda. Teniendo la residencia en Suecia en el ejercicio de 2006, según hemos razonado anteriormente, no podemos presumir que desde el 22 de abril de 2007 hasta la siguiente estancia en el hotel Hilton (b), durante todo ese lapso de tiempo se hallara en Barcelona pudiendo haber viajado mediante transportes terrestres desde Barcelona a Suecia y vuelta.

b) Estancia en el hotel Hilton de Barcelona desde el día 19 al 21 de mayo de 2007 (3 días). Nótese que en esas fechas ya tenía alquilada la vivienda. Teniendo la residencia en Suecia en el ejercicio de 2006, según hemos razonado anteriormente, no podemos presumir que desde el 21 de mayo de 2007 hasta el siguiente vuelo (c), durante todo ese lapso de tiempo se hallara en Barcelona pudiendo haber viajado mediante transportes terrestres desde Barcelona a Suecia y vuelta.

c) Vuelos de Barcelona a Madrid y de Madrid a Barcelona el día 8 de junio de 2007.

d) En fecha 8 de julio de 2007 realiza un vuelo a Estocolmo, se deduce que desde 8.6.2007 hasta el 8.7.2007 estuvo en la vivienda alquilada (30 días), ya que al no constar estancia en hotel lógicamente se hallaría en la vivienda que tenía alquilada (30 días).

e) Vuelo desde Estocolmo a Barcelona el día 13 de julio de 2007, hasta que el día 21 de julio de 2007 realiza un vuelo a Ginebra (9 días).

f) El día 31 de julio de 2007 llega a Barcelona desde Zurich y el día 10 de agosto de 2007 toma un vuelo a Tallin (10 días).

g) El día 25 de noviembre de 2007 toma un vuelo desde Barcelona a Estocolmo. Teniendo la residencia en Suecia en 2006 según hemos razonado anteriormente, no podemos presumir que durante todo ese lapso de tiempo se hallara en Barcelona.

En definitiva, los días que consideramos probado que estuvo en territorio español son 59 días, de los cuales en estancia hotelera 9 y en la vivienda alquilada de Sitges 49 días.

Con respecto al referido cuadro (folio 10.007) aportado por la defensa del acusado, debemos señalar que lo valoramos como prueba de descargo, porque no resulta incompatible con elementos probatorios de cargo que haya aportado la acusación que resulten esencialmente incompatibles.

5.1.3.- El perito público, Romeo, en su informe (folio 3883) consigna: "En un documento de fecha 26 de octubre de 2007, correspondiente a un contrato de préstamo suscrito por el matrimonio Agustina y Higinio, se hizo constar como domicilio de este último la vivienda de Sitges. Sin embargo, en otro documento de 20 de octubre de 2007, suscrito por Higinio con otro ciudadano sueco, se indicó como domicilio otro sito en Suecia pero el número de móvil que se hace constar en el documento es español (prefijo 34)".

5.1.4.- El propio informe emitido por la Policía Nacional que obra al folio. 3891 afirma que "se ha podido determinar que el mismo ( Higinio) ha residido en España más de un año, así y durante el año 2009 su presencia en España está más que demostrada. Es decir, viene a descartar el año 2007.

5.1.5.- Como la investigación de los hechos de autos no comenzó hasta finales año 2008 y por ello no hubieron seguimientos policiales, ni intervenciones telefónicas, no existe constancia alguna relativa a que efectivamente utilizara la vivienda de Sitges que tenía alquilada para fines distintos a los vacacionales, es decir como residencia habitual.

5.1.6.- No existe indicio alguno conforme a que radicara en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

Por todo lo expuesto, en el ejercicio 2007 el nexo entre Higinio y el territorio español, es que es arrendatario, mediante persona interpuesta de la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges, en la que residió 49 días, siendo hipótesis razonable favorable a ese acusado que fuera su segunda residencia, hipótesis que debe prevalecer, por aplicación del principio in dubio pro reo, sobre la hipótesis también razonable que sustentan las acusaciones públicas.

En definitiva, llegamos a la conclusión de que Higinio no era obligado tributario, en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) con respecto al ejercicio de 2007, y en consecuencia debemos absolverlo de toda responsabilidad criminal con respecto a los hechos relativos al delito contra la Hacienda Pública por ese impuesto y ese ejercicio, y por ello también absolvemos a los restantes acusados, como coautores, por los que se mantiene la acusación contra ellos con respecto a los referidos hechos.

5.2.- Ejercicio de 2008:

Con respecto a ese ejercicio, en el acusado Higinio concurren los siguientes indicios sobre la residencia habitual, o núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta, que de acuerdo con lo dispuesto en la repetida norma - artículo 9 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF)- sirven de parámetro para valorar si resulta ser obligado tributario:

5.2.1.- Como ya se ha consignado en el anterior apartado 5.1.1, Higinio dispuso, durante el ejercicio de 2008, de la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges, a través de personas interpuestas, Zaida e IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD. En primer lugar como arrendatario y ya, después de otorgarse escritura pública de compraventa, copio propietario a partir del día 27 de febrero de 2008.

Es decir, desde el inicio del año 2008, Higinio podía seguir morando en la referida vivienda, no obstante, esa morada podría tratarse de una segunda residencia para él, teniendo en cuenta que la población de Sitges es principalmente turística, más que de vivienda de primera residencia.

Como ya hemos argumentado, en los anteriores apartados 4 y 5.1, con respecto al anterior ejercicio 2007, hemos llegado a la conclusión que esa vivienda no era primera residencia del acusado Higinio, y además que no radicaba en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

Por ello, entendemos que se han de dar, con respecto a ejercicio de 2008, que ahora examinamos, otros indicios que apoyen una conclusión distinta a la alcanzada por este Tribunal con respecto al ejercicio 2007.

5.2.2.- Si analizamos el cuadro obrante en autos al folio 10.007, sobre vuelos efectuados de los que exista constancia, durante el periodo 21 de julio de 2005 a 26 de diciembre de 2010, resulta con respecto al referido ejercicio fiscal de 2008, lo siguiente:

a) Vuelo de Bogotá a Madrid el día 11 de enero de 2008, hasta el siguiente vuelo a Estocolmo el día 24 de enero de 2008. Partimos de la base que residió en su vivienda de Sitges (14 días).

b) Vuelo de Estocolmo a Barcelona el día 27 de enero de 2008, resultando que el día 13 de a 15 de febrero se alojó en el hotel Hilton de Londres. Entendemos que empleó trasporte terrestre para desplazarse a Londrés, pero hasta su alojamiento en ese hotel entendemos que estuvo en Sitges (17 días).

c) Vuelo de Francfort a Barcelona el 21 de febrero de 2008, hasta el día 5 de marzo de 2008 que tomó un vuelo de Barcelona a Zurich (9 días).

d) Vuelo de Zurich a Barcelona el día 11 de marzo de 2008, estando en territorio español hasta el día 8 de abril de 2008 (29 días).

e) Vuelo de Franfort a Barcelona el día 5 de mayo de 2008, siendo el día en que existe constancia de la entrada en Venezuela el día 20 de mayo de 2008. Consideramos que durante ese lapso temporal estuvo en Barcelona, pues no existe elemento alguno del que resulte lo contrario (15 días).

f) El 3 de junio de 2008 salió de Venezuela, habiendo constancia de que el 14 de junio de 2008 cogió un vuelo de Barcelona a Porto. No consideramos probado que durante ese lapso temporal estuviera en Barcelona, pues no hay constancia del día en que viajó a Barcelona.

g) El 24 de junio de 2008 llegó a Barcelona con un vuelo de Lisboa, resultando a continuación su estancia en un hotel Hilton en París el día 6 de julio de 2008. Consideramos que durante ese lapso temporal estuvo en Barcelona, pues no existe elemento alguno del que resulte lo contrario (13 días).

h) Desde esa fecha, 6 de julio de 2008, hasta el día 15 de diciembre de 2008 que salió de EEUU y cogió el mismo día un vuelo de Barcelona a Zurich, no hay certeza de que estuviera en Barcelona.

i) Hasta final de año no hay constancia de que estuviera en territorio español.

En definitiva, los días que consideramos probado que estuvo en Sitges, en el ejercicio de 2008, son 97 días, es decir muy alejados de los 183 días en el año natural, que prevé el precepto de constante referencia, sin que entendamos probado que hubieran ausencias esporádicas de tal entidad para que lleguemos a la conclusión contraria! Para resolver en ese sentido deberíamos afirmar que los 86 días que restan para alcanzar los referidos 183 días, todos ellos serían "ausencias esporádicas", lo que a nuestro juicio no resulta lógico.

5.2.3.- El perito público, Romeo, en su informe (folio 3884 vuelto) consigna: "La investigación policial sobre la persona de Higinio comenzó a finales del año 2008, motivo por el cual no se dispone de pruebas directas dé la presencia de Higinio en la vivienda durante el año 2007". De ello este Tribunal concluye que tampoco hubieron esas pruebas con relación al ejercicio de 2008, hasta finales de ese año.

En ese sentido cabe señalar que la fecha de inicio de la instrucción policial por parte de los Mossos d'Esquadra fue el 12 de enero de 2009 (folio 1 T I), aunque, comenzó la colaboración con la Pollicía Nacional Sueca, a solicitud de ésta, en fecha 30 de septiembre de 2008,

5.2.4.- El propio informe emitido por la Policía Nacional que obra al folio 3891 -como ya se ha dicho con respecto al año 2007- afirma que "se ha podido determinar que el mismo ( Higinio) ha residido en España más de un año, así y durante el año 2009 su presencia en España está más que demostrada. Es decir, viene a descartar los años 2007 y 2008. Y en ese informe añade una serie de elementos probatorios, surgidos de seguimientos policiales e intervenciones telefónicas, pero siempre referidos al año 2009.

5.2.5.- Con respecto a ese año natural de 2008, existen lo siguientes elementos que apoyarían la escasa presencia de Higinio en la repetida vivienda de la DIRECCION000 de Sitges:

- El testigo, ME n° NUM014, en el acto del juicio oral, manifestó -no habiendo sido testigo presencial- que hubo un salto de alarma por la inadecuada manipulación en esa vivienda, que tuvo lugar el día 19 de septiembre de 2008 y fue resuelta por Adriana (ésta mantenía al parecer una relación sentimental con Leopoldo), lo que es congruente con él contenido del atestado (folio 6 T I), en el que además se recoge su manifestación de que: "explicó a la patrulla actuante que se encargaba de cuidar el domicilio mientras los propietarios estaban fuera".

- Debemos añadir también que del atestado policial mencionado, en cuanto a observaciones efectuadas por los agentes con respecto a la referida vivienda y a otros investigados, se desprende que durante el año 2008, Higinio no fue visto en la referida vivienda, ni en la población de Sitges.

Estas circunstancias las incluimos por cuanto, no resultan desfavorables al acusado Higinio. Si resultaran desfavorables no consideramos que puedan ser valoradas, pues no reúnen las garantías requeridas para enervar la presunción de inocencia de los acusados. En ese sentido no valoramos que en el atestado policial se consigna que el 15 de diciembre de 2008 salió del indicado domicilio Catalina que tenía una relación sentimental con Higinio (folio 9 T I).

5.2.6.- No existe indicio alguno conforme radicara en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

En efecto, aunque con respecto al ejercicio de 2009 llegaremos a la conclusión contraria por cuanto entendemos que Higinio, además de sus actividades llevadas a cabo fuera del territorio español relativas al tráfico de drogas, según ya hemos razonado en apartado anterior de los presentes fundamentos de derecho, efectuó, en la ciudad de Barcelona, una inversión relevante en el negocio de ocio nocturno denominado Oshum, que además requirió un seguimiento personal por su parte, incluso después de su inauguración en noviembre de 2009, como también la efectuaron Zaida, y Martin. El inició de esa inversión se formalizó en fecha 27 de octubre de 2008, con entrega de 300.000.-€, por su testaferro para ese negocio, Eusebio. Es decir, a finales del primer mes del cuarto trimestre de 2008 (nótese que según la testigo Esther el primer contacto sobre esa posibilidad de negocio tuvo lugar durante ese mismo mes de octubre de 2008).

De lo expuesto, únicamente consideramos probado que a finales de 2008, es cuando en Barcelona empezó a establecerse lo que fue una de sus actividades o intereses económicos principales, que se consolidó durante el año 2009.

Por todo los expuesto, en el ejercicio 2008 nos hallamos en situación semejante que la del ejercicio de 2007, es decir el nexo entre Higinio y el territorio español, es que era propietario, mediante persona interpuesta, de la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges, en la que residió 97 días, siendo hipótesis razonable favorable a ese acusado que fuera su segunda residencia, hipótesis que debe prevalecer, por aplicación del principio in dubio pro reo sobre la hipótesis también razonable que sustentaba acciones públicas.

En definitiva, llegamos a la conclusión de que Higinio no era obligado tributario, en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) con respecto al ejercicio de 2008, y en consecuencia debemos absolverlo de toda responsabilidad criminal con respecto a los hechos relativos al delito contra la Hacienda Pública por ese impuesto y ese ejercicio, y por ello también absolvemos a los restantes acusados, como coautores, por los que se mantiene la acusación contra ellos respecto a los referidos hechos.

5.3.- Ejercicio de 2009:

Con respecto a ese ejercicio, en el acusado Higinio concurren los siguientes indicios sobre la residencia habitual, o núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta, que de acuerdo con lo dispuesto en la repetida norma - artículo 9 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF)- sirven de parámetro para valorar si resulta ser obligado tributario:

5.3.1.- Como ya se ha consignado en los anteriores apartados 5.1.1 y 5.2.1, Higinio dispuso, durante los anteriores ejercicios de 2007 y 2008, de la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges, a través de personas interpuestas, Zaida e IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD. En primer lugar como arrendatario y ya, después de otorgarse escritura pública de compraventa, como propietario a partir del día 27 de febrero de 2008.

Es decir, desde el inicio del año 2008, Higinio podía seguir morando en la referida vivienda, no obstante, esa morada -como hemos ya consignado- podría tratarse de una segunda residencia para él, teniendo en cuenta que la población de Sitges es principalmente turística, más que de vivienda de primera residencia.

Como ya hemos argumentado, en los anteriores apartados 4 y 5.1 y 5.2, con respecto a los anteriores ejercicios 2007 y 2008, hemos llegado a la conclusión que esa vivienda no era primera residencia del acusado Higinio, y además que no radicaba en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

Por ello, entendemos que se han de dar, con respecto a ejercicio de 2009, que ahora examinamos, otros indicios que apoyen una conclusión distinta a la alcanzada por este Tribunal con respecto a los ejercicios 2007 y 2008.

Y a nuestro juicio se dan, por siguientes los indicios que a continuación consignaremos.

5.3.2. - Si analizamos el cuadro obrante en autos al folio 10.007, sobre vuelos efectuados de los que exista constancia, durante el periodo 21 de julio de 2005 a 26 de diciembre de 2010, resulta con respecto al referido ejercicio fiscal de 2009, lo siguiente:

a) Vuelo de Zurich a Barcelona el día 6 de febrero de 2009, hasta que se hospeda en el hotel Hilton de Amsterdam el día el día 26 de febrero. Partimos de la base que residió en su vivienda de Sitges (20 días).

b) Después de que se hospedara en ese hotel en Amsterdam, el día 28 de febrero de 2009, hasta que cogió un vuelo Barcelona a Estocolmo el día 15 de marzo de 2009, entendemos que residió en su vivienda de la DIRECCION000 de Sitges (15 días).

c) En fecha 17 de marzo de 2009 cogió un vuelo de Estocolmo a Barcelona, hasta que el 19 de marzo de 2009 tuvo entrada en Colombia (2 días).

d) El día 28 de junio de 2009 llega a Madrid y coge un vuelo a Barcelona, permaneciendo en territorio español hasta el día 1 de agosto de 2009 que se hospeda en el hotel Hilton de Bruselas, aunque dos de esos días estuvo en Monaco, y tres días en Ibiza. En definitiva 32 días en territorio español y 29 días en su vivienda de Sitges (32 días).

e) El día 8 de agosto de 2009 toma un vuelo de Copenhague a Barcelona, hasta que el 7 de septiembre de 2009 lo coge a Zurich. De esos días, tres estuvo en Ibiza. Es decir permaneció en territorio español 30 días, y 27 días entendemos que estuvo en Sitges (30 días).

f) El 8 de septiembre de 2009 toma un vuelo de Zurich a Barcelona, hasta que el 12 de septiembre de 2009 lo coge de Barcelona a Zurich otra v¡ez (5 días).

g) El 20 de octubre de 2009 llega a Madrid desde Bogotá, y el día 9 de noviembre de 2009 toma un vuelo de Barcelona a Zurich (20 días)

h) El 24 de noviembre de 2009 tomó un vuelo desde Zurich a Barcelona hasta que el 30 de noviembre de 2009 vuela desde Ginebra a a Francfort (7 días).

i) El 5 de diciembre de 2009 tomó un vuelo de Estocolmo a Barcelona, hasta que el día 12 de diciembre de 2009 llega a Argentina (8 días).

En definitiva, los días que consideramos probado que estuvo en territorio español y la mayor parte en Sitges, en el ejercicio de 2009, fueron 139 días, es decir aunque no llegaron a los 183 en el año natural, que prevé el precepto de constante referencia, si tenemos en cuenta ausencias esporádicas, que calculamos en estancias en el extranjero de hasta 15 días como máximo: 40 días, estamos cerca de 180 días.

Así pues, debemos acudir al otro parámetro previsto en dicho precepto relativo a que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

5.3.3.- Higinio, además de sus actividades llevadas a cabo fuera del territorio español relativas al tráfico de drogas, como ya hemos dicho en el anterior apartado 5.2.6 efectuó, en la ciudad de Barcelona, una inversión relevante en el negocio de ocio nocturno denominado Oshum, que además requirió un seguimiento personal por su parte durante todo el año 2009 consistente en mantener las negociaciones con otros socios y personas que tenían intereses en la discoteca que en su día se abrió con el nombre comercial de "Pacha", seguimiento de las obras de reforma y acondicionamiento, e incluso después de su inauguración en noviembre de 2009 seguir en la promoción de la misma, como también la efectuaron Zaida, y Martin. Las aportaciones de Higinio, contando con la intervención de personas interpuestas, en ese negocio de ocio nocturno ascendió en total a la suma de 2.501.154,35.-€ (folio 4775 T correspondiendo 300.000.-F al final del ejercicio de 2008, y durante ese ejercicio ascendió a la suma de 2.201.154,35. €.

Sobre la fundamentación de esa conclusión probatoria nos remitimos a anteriores apartados de los presente fundamentos de derecho.

Nótese además que, aunque hemos indicado que otra actividad que desarrollaba era la propia del trafico de drogas, el negocio de ocio nocturno de Barcelona en el que participaba, tenía conexión directa con residir en la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges, ahora sí, como su primera residencia, es decir no vacacional, pues sobre otras actividades económicas no se ha aportado ninguna otra conexión semejante a la indicada.

En definitiva consideramos probado que Higinio era obligado tributario, por tener en España una de sus actividades o intereses económicos principales, ser socio del negocio de ocio nocturno que se denominó Oshum, añadiendo además, en lo menester su permanencia en territorio español por tiempo próximo a los 180 días.

3.- Establecida la residencia fiscal en España de Higinio, durante el ejercicio de 2009, éste era obligado tributario en el IRPF en ese ejercicio, por obligación personal de contribuir.

Resta resolver sobre si debemos aplicar las previsiones contenidas en el Convenio entre España y Suecia para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y el capital y Protocolo anejo, firmado en Madrid el 16 de junio de 1976 (Instrumento de Ratificación de 7 de diciembre de 1976), en caso de conflicto. Como hemos desestimado la aplicación de la denominada "regla de los tres años" según hemos razonado en el anterior apartado 5 de este fundamento de derecho, debemos valorar si Higinio de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 del repetido Convenio, en el ejercicio de 2009, podía considerarse "residente de un Estado contratante", es decir de Suecia, pues de España ya hemos llegado a la conclusión afirmativa.

"Artículo 4.1.- Domicilio fiscal.

1.- A los efectos del presente convenio, la expresión "residente de un Estado contratante" designa cualquier persona que, en virtud de la legislación de ese estado, este sujeta a imposición en él por razón de su domicilio, su residencia, su sede de dirección o cualquier otro criterio de naturaleza análoga, pero la expresión no incluye a ninguna persona que esté sujeta a imposición en este Estado contratante solo por lo que respecta a rentas procedentes de el o a patrimonio situado en ese estado",

A nuestro juicio, por parte de Higinio no se ha probado que, en el repetido ejercicio de 2009, en él concurriera alguno de los parámetros señalados en dicho precepto para considerarlo residente en Suecia. Ni por domicilio, ni por residencia, ni por tener el núcleo de su actividad. A lo que cabe añadir que las autoridades suecas, por lo ya indicado con anterioridad, no lo consideran obligado tributario en Suecia en dicho ejercicio (tampoco en el 2007, ni en el 2008), al menos con respecto a los hechos relativos a la infracción penal de delito fiscal.

En definitiva, al no existir un conflicto entre las dos legislaciones internas española y sueca, no procede aplicar las reglas de resolución de conflictos contenidas en el referido artículo 4.2 del Convenio.

4.- Este Tribunal fija la cuota diferencial de ese impuesto, no declarada por Higinio ni en periodo voluntario, ni posteriormente, ni tampoco abonada, en la suma de 938.376,76 €, de acuerdo con lo que resulta de la pericial practicada, conjuntamente, por el perito público y los dos peritos privados designados a solicitud de la defensa, y con la correspondiente contradicción en el plenario, y además teniendo en cuenta la ampliación del informe pericial interesado por este Tribunal de enjuiciamiento para que fuera aportada nueva liquidación por el perito público, Romeo, lo que hizo con fecha con fecha 8 de marzo de 2021, y que contiene el cálculo aritmético de la liquidación en base a las hipótesis que le fueron planteadas por este Tribunal en el mismo acto del juicio -a la vista de los informes periciales de todos los peritos en el plenario-, y sin que las partes interesadas, trascurrido el plazo que se les concedió a tales efectos a parir de esa última fecha, mostraran su disconformidad en caso de observar un error aritmético o de cuenta.

5.- Los hechos declarados probados, cuyo sustento y calificación jurídica se encuentran razonadas en apartado anteriores, son constitutivos de un único delito contra la Hacienda Pública (IRPF 2009) del artículo 305.1 a) y b) (importe de lo defraudado), del Código Penal vigente al tiempo de los hechos".

UNDÉCIMO.- Hemos incluido los razonamientos articulados respecto de los ejercicios que fueron excluidos de las condenas reclamadas. Ayudan a esclarecer el contexto material y probatorio. Pero, obviamente, solo podemos analizar el ejercicio de 2009. La absolución por los años anteriores es firme.

El recurso defiende que la conclusión a la que llega la Audiencia Provincial sobre la residencia fiscal del acusado en el ejercicio correspondiente al año 2009 no viene avalada por prueba de cargo concluyente y, por tanto, carece de aptitud para derrotar a la presunción constitucional de inocencia. Alega que se basa en una cadena de presunciones que se van resolviendo sistemáticamente en contra del reo.

La Audiencia, en primer lugar, acudiendo al artículo 4.3 del Convenio entre España y Suecia para evitar la doble imposición, descarta la aplicación de la denominada norma de los tres años (en la actualidad, cinco años) que contempla la legislación fiscal sueca. Establece ese artículo cuatro:

Artículo IV. Domicilio fiscal.

1. A los efectos del presente convenio, la expresión "residente de un Estado contratante" designa cualquier persona que, en virtud de la legislación de ese estado, esté sujeta a imposición en él por razón de su domicilio, su residencia, su sede de dirección o cualquier otro criterio de naturaleza análoga, pero la expresión no incluye a ninguna persona que esté sujeta a imposición en este Estado contratante solo por lo que respecta a rentas procedentes de el o al patrimonio situado en ese estado.

2. Cuando, en virtud de las disposiciones del párrafo 1, una persona física resulte residente de ambos estados contratantes, su residencia se determinara según las siguientes reglas:

a) esta persona será considerada residente del Estado Contratante donde tenga una vivienda permanente a su disposición; si tuviera una vivienda permanente a su disposición en ambos Estados Contratantes, se considerará residente del Estado Contratante con el que mantenga relaciones personales y económicas mas estrechas (centro de intereses vitales);

b) si no pudiera determinarse el Estado Contratante en el que dicha persona tiene el centro de sus intereses vitales, si no tuviera una vivienda permanente a su disposición en ninguno de los estados contratantes, se considerara residente del Estado Contratante donde viva de manera habitual;

c) si viviera de manera habitual en ambos estados contratantes o no lo hiciera en ninguno de ellos, se considerará residente del Estado Contratante del que sea nacional;

d) si fuera nacional de ambos Estados Contratantes o no lo fuera de ninguno de ellos, las autoridades competentes de los Estados Contratantes resolverán el caso de común acuerdo.

3. No obstante las disposiciones del párrafo 2, cuando en virtud de las disposiciones del párrafo 1 una persona física sea residente de Suecia a causa de la denominada "norma de los tres años" contenida en las leyes fiscales suecas y sea también residente de España, las autoridades competentes de los Estados Contratantes determinarán su residencia de común acuerdo.

4. Cuando en virtud de las disposiciones del párrafo 1, una persona que no sea una persona física sea residente de ambos Estados Contratantes, se considerará residente del Estado Contratante en que se encuentre su sede de dirección efectiva.

El punto 3 del artículo cuatro, remite a una normativa singular que rige en Suecia: párrafo 53 de la Ley comunal del Impuesto sobre la Renta. Es la norma de los "tres años". Durante ese tiempo -contado desde el día de la partida- la determinación de la residencia del nacional sueco que se ha trasladado a otro Estado corresponderá a las autoridades competentes de los países contratantes de común acuerdo. Se establece, además, una presunción de residencia en Suecia para los nacionales suecos o aquellos que, no siendo nacionales, hayan tenido su domicilio real y vivienda permanente en Suecia o hayan estado en dicho país también de forma permanente durante diez años o más. La presunción se extiende a los cinco años siguientes a su partida, salvo que demuestren que no tienen ningún tipo de conexión esencial con Suecia. En la fecha de los hechos esa presunción solo alcanzaba a los tres años siguientes.

El tribunal ha llegado a la conclusión de que normativamente la residencia fiscal del acusado en 2009 se encontraba en España razonando sobre la base del artículo 9 de la Ley del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas al concurrir una de sus alternativas; no ya el número de días de estancia en España, que no alcanza la cifra fijada normativamente (no ha hecho suyas las meticulosas apreciaciones de la Abogacía del Estado sobre las ausencias esporádicas); sino la consideración de que el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos radicaba en España, donde había efectuado las inversiones antes referidas tanto en el local nocturno como en el inmueble de Sitges y en el establecimiento de restauración de Baleares. El primero de los negocios aludido reclamaba una atención prioritaria y estable.

Reiterando la idea de que el derecho extranjero ha de ser probado por quien lo alega, idea a la que ya antes nos hemos referido negando que sea aplicable de esa forma inmatizada en el proceso penal dadas sus especialidades en materia de reglas de valoración probatoria, la Audiencia margina la presunción de mantenimiento de la residencia fiscal en Suecia durante los tres años siguientes por parte de Higinio a pesar de hallarse en esa situación: desde su presumible traslado a España con visos de estabilidad no habían transcurrido tres años. Entiende la Audiencia que debiera haber sido el acusado quien justificase que se había acogido a esa norma y que no se había desligado del vínculo tributario que mantenía con Suecia.

Pero la norma sueca -y ese dato fue, además, introducido en el plenario mediante periciales- hace recaer en el afectado la carga de probar su desvinculación de Suecia, la ruptura de toda conexión esencial con ese país. Sin esa prueba, para Suecia mantiene la condición de residente fiscal nacional.

Entiende el Tribunal, además, que, no constando un acuerdo entre las autoridades tributarias de ambos países, se abre paso la interpretación a tenor de la cual la decisión procesal de reservar el enjuiciamiento por supuestos delitos contra la Hacienda Pública a la jurisdicción española implicaba esa renuncia o acuerdo tácito a que se refiere el analizado artículo 4.3.

No deja de ser una presunción que ni es concluyente, ni está acreditada. Desde luego, no es la más beneficiosa para el acusado.

Por otra parte, no es difícil averiguar a qué autoridad nacional se refiere el convenio. El convenio, en efecto, es también derecho nacional; no puramente extranjero. Establece:

"Artículo III. Definiciones generales.

1. En el presente convenio, a menos que de su texto se infiera una interpretación diferente:

a) el término "Suecia" significa el Reino de Suecia, incluyendo en él cualquier área que se halle fuera del mar territorial de Suecia y en la que, en virtud de las leyes suecas y de acuerdo con la ley internacional, puedan ejercerse los derechos de Suecia con respecto al fondo marino y al subsuelo y a sus recursos naturales;

b) el termino "España" significa el Estado Español, y, en sentido geográfico, la España peninsular, las Islas Baleares y las Canarias, las ciudades españolas de África, incluyendo cualquier área exterior al mar territorial de España que, de acuerdo con la ley internacional, haya sido señalada o pueda serlo en lo sucesivo, bajo las leyes españolas relativas a la plataforma continental, como área en la que puedan ejercerse los derechos de España en lo concerniente al fondo marino y subsuelo y a sus recursos naturales; (...)

h) la expresión "Autoridad Competente" significa:

i) en Suecia:

El Ministro de Hacienda o sus representantes autorizados;

ii) en España:

El Ministro de Hacienda, el Secretario General Técnico o cualquier otra autoridad en quien el Ministro delegue;

i) el término "nacionales" significa:

Todas las personas físicas que posean la nacionalidad de un Estado contratante y todas las personas jurídicas, sociedades comerciales y asociaciones que deriven sus status como tales de las leyes en vigor en un Estado Contratante.

2. Para la aplicación del presente Convenio por un Estado Contratante, cualquier expresión no definida de otra manera tendrá, a menos que el texto exija una interpretación diferente, el significado que se le atribuya por la legislación de ese Estado Contratante relativa a los impuestos que son objeto del presente Convenio. (énfasis añadido).

Son los respectivos Ministros de Hacienda, o quienes hayan recibido de ellos esa facultad por delegación, los llamados a determinar qué residencia ha de prevalecer. No consta que se haya activado ese acuerdo imprescindible para determinar la residencia final y, desde luego, no es asimilable a ese acuerdo una decisión estratégica procesal asumida por la Fiscalía o la autoridad judicial sueca.

En otro epígrafe se reglamenta el procedimiento para alcanzar tal acuerdo (Artículo XXVI. Procedimiento amistoso).

Como sostiene la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, invocada en el acto de la vista por el letrado que asumió la defensa de las posiciones de este recurrente, una Autoridad Nacional no puede de forma unilateral atribuirse conforme a su legislación interna y dejando a un lado la legislación del otro país concernido, la residencia fiscal de un ciudadano que se encuentre en una situación en la que ambas naciones lo pueden considerar residente fiscal propio.

La STS (Sala Tercera) 778/2023, de 12 de junio es muestra reciente de esa jurisprudencia:

"3. Un Estado firmante de un Convenio de Doble Imposición no puede, de forma unilateral, enjuiciar la existencia de un conflicto de residencia, prescindiendo de la aplicación de las normas específicas suscritas en el referido Convenio para estos casos. De esta forma, en presencia de un conflicto de residencia, es necesario acudir a las normas previstas para su solución en el Convenio de Doble Imposición, requiriendo para ello de una interpretación autónoma en relación con las normas internas que alberguen conceptos similares. Específicamente, la regla de "desempate" prevista en el artículo 4.2 del Convenio, consistente en el "centro de intereses vitales" es más amplia que el concepto de "núcleo de intereses económicos" del artículo 9.1.b) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, por lo que no resulta equiparable. También será preciso interpretar el artículo 4 del Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos de América para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal respecto de los impuestos sobre la renta, hecho en Madrid el 22 de febrero de 1990, que en relación con la "Residencia" señala:

"1. A los efectos de este Convenio, la expresión "residente de un Estado contratante" significa toda persona que en virtud de la legislación de ese Estado esté sometida a imposición en él por razón de su domicilio, residencia, sede de dirección, lugar de constitución o cualquier otro criterio de naturaleza análoga. Sin embargo, esta expresión no incluye a las personas que estén sujetas a imposición en ese Estado exclusivamente por las rentas que obtengan procedentes de fuentes situadas en ese Estado.

Y se sienta como doctrina legal:

"... la residencia fiscal no puede ser una noción que se determine de manera unilateral, sino una cuestión jurídica que ha de ser probada y acreditada. La condición de residente fiscal se tiene cuando se cumplen los requisitos que el ordenamiento jurídico ha fijado para otorgar esa calificación, lo que ha de quedar acreditado en el expediente mediante la aportación de una documentación específica, en este caso, mediante la aportación de un "certificado de residencia fiscal expedido por la autoridad fiscal correspondiente que justifique esos derechos, en el que deberá constar expresamente que el contribuyente es residente en el sentido definido en el Convenio" (Orden EHA 3316/2010). (...)

En este caso no se aportó certificado en esos términos. En esa ausencia de certificado de residencia fiscal insistieron denodadamente tanto el abogado del Estado como la Fiscal. Pero contamos con una normativa específica que atribuye por ministerio de la ley la condición de residente fiscal que relega la trascendencia de ese documento.

Entresacamos otros párrafos de esa sentencia interesantes a nuestros fines:

"En efecto, siguiendo la doctrina jurisprudencial establecida por esta Sala en su sentencia de 4 de julio de 2006 (rec. cas. 3400/2001), en el CDI entre España y EEUU, al igual que el analizado en dicha sentencia, el criterio determinante de la potestad tributaria entre los dos países firmantes, en lo que a las personas físicas se refiere, es el de la residencia. Ahora bien, el Convenio no impone un concepto de residencia habitual para considerar a una persona "residente de un Estado contratante", sino que deja a la legislación interna de cada uno de los Estados contratantes la determinación de quién se considera "residente" sujeto a la imposición de cada uno de los Estados contratantes. Así, el apartado 1 del art. 4 del Convenio dispone que "1. A los efectos de este Convenio, la expresión "residente de un Estado contratante" significa toda persona que en virtud de la legislación de ese Estado esté sometida a imposición en él por razón de su domicilio, residencia, sede de dirección, lugar de constitución o cualquier otro criterio de naturaleza análoga. Sin embargo, esta expresión no incluye a las personas que estén sujetas a imposición en ese Estado exclusivamente por las rentas que obtengan procedentes de fuentes situadas en ese Estado".

Así, pues, la remisión a la legislación interna de cada Estado contratante puede conducir a que una persona pueda ser considerada residente en cada uno de los dos Estados contratantes, y por eso el Convenio entre España y EEUU establece en el apartado 2 del artículo 4 una serie de reglas para resolver los casos en que una persona física resulte residente de ambos Estados. En tales casos, se produce un conflicto en cuanto a la residencia fiscal del contribuyente entre España y EEUU, países firmantes del Convenio que resultan recíprocamente vinculados, que hace necesario acudir para resolver el conflicto suscitado a las reglas de "desempate" previstas en el artículo 4.2 del Convenio. (...)

No se puede olvidar que los Convenios para evitar la doble imposición internacional en materia de renta y patrimonio y prevenir la evasión fiscal son tratados internacionales que regulan las relaciones fiscales entre dos países, distribuyendo la potestad tributaria entre ellos, con el objeto de eliminar la doble imposición internacional, prevenir la evasión fiscal, garantizar la seguridad jurídica a los contribuyentes y a los Estados y asegurar una aplicación uniforme de la legislación fiscal en ambos.

Por tanto, no queda a voluntad de los Estados firmantes el acudir o no a las normas del Convenio, ni queda tampoco a criterio de los órganos administrativos ni judiciales el prescindir de la aplicación del Convenio para resolver la controversia, pues es el instrumento jurídico que ha sido suscrito por los dos Estados y que ha pasado a formar parte del ordenamiento jurídico interno ( art. 96 CE ), ocupando un lugar preferente en el sistema de fuentes toda vez que prevalecen sobre las normas internas de los Estados firmantes.

La Nación española en esos supuestos de conflicto no puede atribuir la residencia fiscal de espaldas al otro país implicado.

DUODÉCIMO.- En casos de conflicto entre las dos legislaciones los convenios, y también el firmado entre España y Suecia (6 de junio de 1976), suelen establecer lo que se conoce como reglas de desempate. La Audiencia acude a ellas. No sería factible si consideramos aplicable la presunción legal de mantenimiento de residencia por tres años. En todo caso, nos entretenemos algo en ese tema.

Los apartados 9 a 20 de los Comentarios al artículo 4(2) CM OCDE (Convenio Modelo OCDE ), explican esas reglas dirimentes previstas en tal precepto con vistas a resolver los supuestos de doble residencia que puedan surgir. El método elegido consiste, en una enumeración jerarquizada.

Nótese que el último de los criterios aplicables, una vez demostrada la inoperatividad en el concreto supuesto de las demás reglas precedentes -entre ellas la del centro de intereses vitales-, viene representado por el recurso al procedimiento amistoso contemplado en el artículo 25 CM OCDE.

El primer criterio para efectuar la opción reclama esclarecer en qué país cuenta el afectado con una vivienda permanente. No hay razón alguna para presumir que en los años anteriores al 2009 carecía ya de vivienda estable en Suecia.

Cuando esa circunstancia puede predicarse de ambos países, hay que indagar en cuál de ellos mantiene sus relaciones personales y económicas más estrechas (centro de intereses vitales). A este respecto, el recurrente enumera razones para entender que esta pauta llevaría a Suecia. Enarbola datos, con significación a estos fines, que aparecieron durante el juicio: no solo gozaba de vivienda estable en el país nórdico, aunque no fuese su titular, sino que allí residía quien, en aquellas fechas, según alega, era su pareja sentimental aunque este dato fue cuestionado con elementos probatorios no menos sólidos por las acusaciones. En Suecia mantenía otras referencias vitales importantes. No son elementos que puedan considerarse acreditados. Pero, al menos, introducen dudas al aparecer como posibilidades reales, con un no despreciable nivel de probabilidad.

El tercer criterio de desempate nos lleva inexorablemente a Suecia. Esa es la nacionalidad del acusado.

A mayores, razona el recurrente que la consideración de que el núcleo de sus intereses económicos y negocios principales radicaba en España (que es lo que ha permitido al Tribunal afirmar su condición de residente fiscal en España) no deja de ser un tanto voluntarista. Se apoya en datos extraídos de las sentencias dictadas en Suecia que ponen de manifiesto cómo las ganancias obtenidas y supuestamente procedentes del tráfico de sustancias estupefacientes, en hipótesis que finalmente no ha sido refrendada por la autoridad judicial, no fueron invertidas en España en su totalidad, sino tan solo un porcentaje no excesivamente alto en relación con lo que se dice invertido en otros países; singularmente en Suecia. En algún momento se habla de la propiedad, a través de testaferros, de varios inmuebles en Malmöe.

Que el nivel de sus negocios en España fuese elevado no permite de forma simplista atribuir a nuestro país la condición de núcleo principal de sus actividades económicas, en la medida en que estas son variadas y se hallan dispersas por otros países, singularmente, o al menos no hay pruebas que neutralicen ese alegado, en su nación de origen, Suecia, con la que en absoluto estaba desvinculado en el año 2009. Ello con independencia de la norma sobre los tres años a que antes se ha aludido.

No puede establecerse con una seguridad calificable de certeza, en consecuencia, ni que el acusado fuese residente fiscal en España en el ejercicio de 2009 ni que, en la otra alternativa, no fuese a la vez residente fiscal en Suecia. No está demostrado de forma concluyente que estuviese obligado al abono del impuesto sobre la renta de las personas físicas en los términos establecidos en la legislación española. A efectos de una condena privativa de libertad necesitamos una certeza no ensombrecida por duda alguna. A otros efectos, como los tributarios, los estándares probatorios pueden ser menos exigentes, bastando la probabilidad prevalente. No es el acusado quien tiene que acreditar fehacientemente que tenía residencia fiscal en Suecia. Tiene razón el Abogado del Estado cuando niega que esté plenamente probado. La Fiscal, en su más que brillante informe, se entretuvo en esos extremos insistiendo en la no presentación de un certificado de residencia fiscal (en lo que insistió mucho en su informe la representación de la AEAT tratando de trasladar sin modulación alguna, los criterios administrativos al ámbito penal) y blandiendo múltiples indicios (facturas, contratación, alarmas empadronamiento de su pareja) que se oponían a los esgrimidos por la defensa (acta de la policía sueca, teléfonos suecos...)Pero al acusado le basta con generar dudas sobre la posibilidad de que la hipótesis más beneficiosa sea real.

No es posible traer al campo del enjuiciamiento penal reglas tributarias como la invocada por la Abogacía del Estado ( art. 7 de la Ley 19/1991 al que se remite el art. 11.5 LIRPF atribuyendo a la Administración tributaria la capacidad de decidir, en caso de duda, conforme a lo que resulte de cualquier registro fiscal o público). En trance de decidir sobre una condena penal la fuerza probatoria requiere mayor intensidad.

Sirve esta reflexión para traer a colación otro argumento esgrimido que, resultando ya innecesario a la vista de lo expuesto, refuerza la solución absolutoria por no haberse hecho acopio de una base probatoria de ese nivel muy cualificado que requiere una condena penal. Descartada por el Tribunal la prueba de residencia fiscal en España los ejercicios de 2007 y 2008, y, centrada, por tanto, la acusación solo en el ejercicio de 2009, aparece un nuevo escollo. Se han tomado en consideración para establecer la cuota defraudada los fondos aflorados en ese ejercicio. Un importe no irrelevante en los primeros días de ese año. Si los fondos generados en 2007 o en 2008 no alumbraban obligaciones tributarias en España, surge como hipótesis más que probable la realidad de que parte de los fondos aflorados en 2009 hubiesen sido generados en ejercicios anteriores. Y la presunción del art. 39 LIRPF ("Las ganancias patrimoniales no justificadas se integrarán en la base liquidable general del periodo impositivo respecto del que se descubran, salvo que el contribuyente pruebe suficientemente que ha sido titular de los bienes o derechos correspondientes desde una fecha anterior a la del periodo de prescripción"), no solo permite prueba en contrario, sino que, trasladada al territorio del derecho penal ( art. 7 LECrim) , reclama, según ha entendido la jurisprudencia ( STS 307/2021, de 9 de abril), una lectura más géneros y flexible: las dudas razonables obligan a matizar las conclusiones derivadas de una aplicación rígida de la norma tributaria. Las inversiones son patrimonio -se arguye- y no rentas (rentas no generadas, sino afloradas en España). Sin aceptar esa visión excesivamente simplista, sí que surgen de la condición de ganancias no justificadas motivadoras de la cuota otras dificultades probatorias para llegar a la condena.

Omitimos ahora el impuesto para renta de no residentes en tanto ni ha sido objeto de acusación, ni ha sido objeto de análisis, ni es aludido en ningún momento.

b).- Recursos de Zaida, Carlos José, Eusebio, Martin, Nicolas, Patricio.

DÉCIMO TERCERO.- La declarada insuficiencia de la actividad probatoria respecto de la procedencia delictiva del dinero manejado, objeto material del delito de blanqueo de capitales, conduce inexorablemente a la absolución de todos los demás condenados por esa infracción y nos exime de adentrarnos en el examen de su recursos, algunos muy densos y, en general, bien articulados. Sus argumentos fueron defendidos en la vista oral convocada a raíz de la petición de tres de los recurrentes, petición que en un caso desbordaba lo que pudiera parecer una fórmula rituaria. Venía revestida de cierta vehemencia, aunque sin perder el tono de un escrito forense, y adornada con razones dirigidas a justificar la necesidad de defender oralmente el recurso.

Algunos de los recursos de los partícipes incluían un motivo paralelo al que se ha estimado, denunciando la falta de prueba del origen de los bienes. Otros, en estrategia procesal totalmente lógica, ponían el acento en puntos atinentes exclusivamente a su posición procesal: fuese cual fuese el origen de los bienes, procedía su absolución por otras razones.

Aun a costa de que pueda decepcionar que esos argumentos autónomos no sean expresamente contestados -aunque todos fueron objeto de estudio singularizado y muchos fueron explícitamente debatidos en la deliberación, antes de alcanzarse el consenso mayoritario que cristaliza en esta sentencia- hemos de ajustarnos a lo que son las exigencias de un uso razonado y razonable de la función jurisdiccional, y desistir (lo que, por otra parte, constituye un bienvenido alivio para el ponente) del análisis de los motivos que han quedado vacíos de contenido. No se vea en ello descortesía procesal o asomo alguno de desdén respecto del buen trabajo -en general- tanto de quienes han ostentado la dirección técnica de los recurrentes, como de la partes pasivas (Abogacía del Estado y Ministerio Fiscal), que no desmerece en absoluto del altísimo nivel y rigor de la sentencia que ahora es objeto de casación y que no ha esquivado en su estudio cuestión alguna. Lo demuestran algunos de sus pasajes que nos ha parecido oportuno transcribir, no solo porque enmarcan a la perfección las cuestiones debatidas, sino también como muestra de lo que es un trabajo riguroso y un análisis exhaustivo, correspondiendo sobradamente demostrado por todas las partes y, singularmente, el Ministerio Fiscal que asumió el peso de sostener el grueso de las acusaciones en el plenario.

Pero procesalmente es incorrecto, y supondría un exceso en nuestra función, elucubrar sobre el acierto o desacierto, procedencia o improcedencia de cada uno de esos motivos (algunos suscitan cuestiones de mucho interés). No supondría desplegar labores de enjuiciamiento; sino un divertimento jurídico intelectual sin sentido, cuando, cualquiera que fuesen las estimaciones parciales, la conclusión final definitiva viene predeterminada por la estimación de uno de los motivos del primer recurso.

Los recurrentes han de ser absueltos con estimación de sus recursos o, en algún caso, de sus pretensiones adhesivas.

c).- Recurso de Agustina.

DÉCIMO CUARTO.- Viene condenada por un delito de defraudación tributaria del art. 305 CP por omitir el pago del IRPF correspondiente al ejercicio de 2008. La cuota defraudada asciende a 187.000 euros. Los ingresos que se le atribuyen y por los que no tributó están relacionados con la titularidad y posterior venta de la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges.

Con la, digna de encomio, meticulosidad que caracteriza toda la sentencia, quedan explicados en la fundamentación todos y cada uno de los cálculos efectuados para llegar a esa cuantía, ponderando de forma contrastada los informes periciales, no coincidentes, sobre el monto de las inversiones realizadas en el inmueble. El incremento patrimonial derivado de su venta más los rendimientos de capital inmobiliario dimanantes del alquiler durante los dos primeros meses de ese ejercicio conforman los ingresos constatados para fijar la cuota defraudada en una cifra superior a ciento veinte mil euros.

Frente a esa condena el recurso articula cinco motivos. Algunos (sexto, aunque, sin duda por un lapsus, se encabeza con el ordinal "quinto") son expresamente subsidiarios de los anteriores (apreciación de una atenuante). Otros, son de índole procesal (cuarto y quinto). Algunas alegaciones se solapan con las de otros recurrentes (génesis y fases iniciales del procedimiento con una actuación por parte del Instructor sin la autonomía de criterio que ha de imperar cuando se trata de una investigación que se desarrolla también bajo su responsabilidad y está llamada a surtir efectos ante la jurisdicción nacional aunque exista otro procedimiento paralelo en otra jurisdicción). Otras, son exclusivas de esta recurrente. Entre ellas, la violación del derecho a ser informado de la acusación, que se cuestiona de forma no compartible: no podía ignorar, una vez realizada su comparecencia inicial, el objeto del proceso, y, más en concreto, sus derivaciones tributarias de posible alcance penal. Mucho menos aceptable resulta esa apreciación si la situamos en el momento en que se produjeron los primeros escritos de acusación -su nulidad no significa que no surtiesen efectos desde esa perspectiva: conocía las pretensiones acusatorias-. Dejarlos sin efecto con posterioridad no les priva de su aptitud para poner en conocimiento del sujeto pasivo cuáles eran las provisionales pretensiones acusatorias.

DÉCIMO QUINTO.- El motivo tercero, único de orden propiamente sustantivo - art 849.1º LECrim- reclama desarmonía que se declare prescrita la infracción. Se argumenta, en desarmonía con la doctrina de esta Sala, basándose en la declaración de nulidad con retroacción al momento anterior al auto de acomodación del procedimiento realizada por el Tribunal.

Las actuaciones judiciales que son anuladas no se ven despojadas por ello de su fuerza paralizadora del plazo prescriptivo ( STS 486/2023, de 21 de junio que recuerda en su dictamen el Fiscal).

Además, como razona la STS 1.033/2024, de 14 de noviembre, no es necesario notificar al afectado que el procedimiento se dirige contra él para interrumpir la prescripción; como tampoco, cuando se trata de investigaciones por irregularidades tributarias pendientes de esclarecer, se exige que quede precisado el ejercicio y tributo concretos afectados.

En el momento en que se levanta el secreto del sumario (29 de junio de 2011: folios 3909 y 3910 del Tomo X) el procedimiento ya se dirigía contra la recurrente también por un posible delito fiscal (vid. informe de 22 de junio de 2011), lo que llevó a su citación como imputada (folio 3973 del Tomo X) ordenada mediante providencia. En la cédula de citación consta una referencia a un supuesto delito contra la Hacienda Pública (folio 4000).

La prescripción queda interrumpida no cuando se notifica formalmente la imputación a la parte pasiva, sino como explica con detalle la Sentencia de esta Sala que acabamos de citar (1033/2024, de 14 de noviembre), cuando el Instructor exterioriza su decisión de introducir en la causa como objeto de investigación la infracción. No hay que esperar ni a la declaración como imputada, ni al acta de acusación o al auto de acomodación, para que quede truncado el curso del plazo de prescripción. Los arts. 118 LECrim y 132 CP no son preceptos que puedan enlazarse. El procedimiento se puede dirigir contra una persona por una infracción que está esclareciéndose pero aparece ya perfilada en sus trazos más gruesos o los que suele ofrecer una investigación embrionaria y, por tanto, la prescripción queda interrumpida, aunque no se cumpla escrupulosamente el art. 118 LECrim y se retrase la puesta en conocimiento al afectado; o, aunque la obligada información de la imputación se efectúe tardía o defectuosamente. Este es problema diferente. Podrá determinar vicios procesales relevantes si se ha causado efectiva indefensión. Pero nada tiene que ver con la eficacia interruptora de la prescripción que lleva anudada toda actuación judicial que aparece encaminada nítidamente a esclarecer la supuesta participación de una persona determinada en unos concretos hechos con apariencia delictiva.

Todos y cada uno de esos motivos podrían merecer más comentarios. El Fiscal los ha impugnado con buenas razones. No nos explayarnos más porque la estimación de un motivo anterior determinará la pérdida de trascendencia de los restantes a los que, en todo caso, nos ha parecido necesario aludir aunque sea con la concisión que se aprecia.

DÉCIMO SEXTO.- Los dos primeros motivos contienen, divergencias que se mueven en el nivel de la valoración probatoria, aunque lo hagan por cauces incorrectos desde una estricta ortodoxia casacional como puso de manifiesto el Abogado del Estado en la vista del recurso.

El motivo primero se acoge al art. 849.1º LECrim pero sin atenerse al relato de hechos probados ( art. 884.3º), algunas de cuyas aseveraciones se discuten. El principio pro actione permite reformatearlo para examinarlo desde la óptica de la presunción de inocencia, que es donde encajan alegatos de ese tenor. Resultaría contrario al art. 11.3 LOPJ anudar a ese error en el etiquetado el rechazo liminar del motivo.

Aunque se incluye un último párrafo intentando justificar por qué se ha utilizado el artículo 849.1º LECrim, en realidad se discuten afirmaciones fácticas expresas contenidas en los hechos probados. De una parte, que la recurrente fuese residente fiscal en España lo que viene de forma indubitada proclamado en el factum. De otra parte, que la finca vendida fuese de su exclusiva propiedad, lo que también expresamente es punto que explícitamente declara acreditado la Audiencia. Solo introduciendo variaciones en el relato se puede abrir paso la conclusión pretendida por la recurrente: que los hechos no son constitutivos de un delito de defraudación tributaria.

El motivo segundo canalizado a través del art. 849.2º tampoco se ajusta a la rígida disciplina de esa causal de casación, como puso de manifiesto de forma rotunda el Abogado del Estado en la vista de casación. Los variados documentos que se invocan no acreditan por sí mismos lo que se pretende corregir del relato de hechos probados (titularidad compartida de la vivienda; régimen de bienes en el matrimonio; temas sobre la residencia fiscal). Simplemente son elementos documentales que favorecen las tesis fácticas que sostiene la defensa, pero que la Audiencia ha considerado insuficientes para contrarrestar los elementos de cargo que justifican su valoración probatoria y que están exquisitamente desarrollados en la sentencia:

- Régimen matrimonial entre los cónyuges Agustina y Florentino, y propiedad del referido inmueble: vivienda de la DIRECCION000 de Sitges.

Aunque en el plenario ambos acusados sostuvieron que la repetida vivienda les pertenecía por mitad, por haberla adquirido con fondos, que provenían de ambos, por la venta de su casa en Inglaterra, además de los obtenidos constituyendo una hipoteca, y que su régimen no era el de separación de bienes, este Tribunal llega a la conclusión contraria, que la propiedad de la misma era de Agustina, y que el régimen económico de su matrimonio era el de separación de bienes.

A nuestro juicio es esencial, con respecto al régimen matrimonial de la vendedora, Agustina, la declaración, en el acto del juicio oral, del Notario, Antonio Morenes Giles, que autorizó la venta de la repetida vivienda en fecha 27 de febrero de 2008, conforme ella misma manifestó y, así consta en los documentos públicos por él autorizados, que su régimen matrimonial era el de separación de bienes según la legislación del Reino Unido, lo que además fue corroborado por su marido Florentino, en un documento público, que el mismo fedatario público también autorizó a continuación de la compraventa y de la constitución de la hipoteca; sin perjuicio de que en ese tercer documento público, de forma cautelar, éste prestara además su autorización y consentimiento, en lo menester, a los dos otorgamientos que realizó su esposa. Nótese que esa autorización y consentimiento pudo tener como finalidad que los documentos públicos no tuvieran dificultad alguna para ser inscritos en el correspondiente registro de la propiedad.

Como ya hemos indicado, en otro fundamento de derecho de la presente sentencia, la legislación extranjera debe ser probada por la parte del que la alega. Y en este sentido, por el perito privado, Genaro, se hace referencia a la legislación inglesa y llega a la conclusión que a su juicio no existe en Inglaterra el instituto jurídico de "régimen económico matrimonial". Sin embargo, añade, que en caso de divorcio, el tribunal puede asignar bienes de un cónyuge al otro cónyuge, aplicando el principio de equidad. A nuestro juicio, de esas propias conclusiones se desprende que sólo es en el supuesto que se produzca la disolución de matrimonio por divorcio cuando se pueden efectuar asignaciones de bienes de uno al otro, lo que lógicamente supone, además, que hasta que no se llegue a esa situación de divorcio, cada uno de ellos tienen sus propios bienes. No consideramos lógico que ello sea asimilado, como lo hace dicho perito, a una sociedad de gananciales regulada por el derecho común español.

Por otro lado, la defensa de la acusada entiende como indicio, favorable a su defendida, conforme la repetida vivienda les pertenecía por mitades a ambos cónyuges, el que fueran cotitulares de cuentas bancarias de forma indistinta. Frente esa alegación, debemos señalar, en primer lugar, que suele ser habitual que esposos en régimen matrimonial de separación de bienes también las dispongan, y, en segundo lugar, debemos recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene que en casos de cotitularidad indistinta de cuentas bancarias, lo único que se atribuye a los cotitulares frente al banco depositario es la facultad dispositiva, indistinta, del saldo que arroje la cuenta, pero no determina, por sí sola, la existencia de un condominio, o en partes iguales, sobre el saldo de los dos, o más, titulares indistintos de la cuenta, ya que esto debe venir determinado únicamente por las relaciones internas entre ambos titulares, y más concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta (entre otras la STS 29.5.2000). Nótese que no es infrecuente que entre cónyuges existan préstamos. Siendo a nuestro juicio lo más relevante sobre la titularidad de los bienes, la que se manifiesta públicamente frente a terceros, aunque sean también posibles, pero improbables, las situaciones fiduciarias.

En definitiva, en el presente caso no nos hallamos ante una situación de crisis matrimonial (divorcio) del matrimonio Florentino, y por ello debemos estar a lo que los propios cónyuges manifestaron de forma expresa con motivo del otorgamiento en documento público de la compraventa de la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges, que es, precisamente, la que generó una relevante ganancia patrimonial que resultará definitiva en orden a que la infracción tributaria cometida pueda calificarse de delito contra la Hacienda Pública, como interesan las acusaciones.

1.- Residencia fiscal en España al tiempo de que ésta obtuviera, en el ejercicio de 2008, rentas de capital inmobiliario e incremento patrimonial por la venta del referido inmueble. Lo que determinará si tiene obligación personal de contribuir, o en su caso real de contribuir como no residente.

Una vez hemos llegado a la conclusión de que la acusada Agustina era la única propietaria de la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges, por lo razonado en el anterior apartado 1 de este fundamento de derecho, se abren tres hipótesis: a) que era residente en España, en tal caso sería la personal, y al hallarse casada con Florentino, se abrirían, a su vez dos subhipótesis, la posibilidad de efectuar, por parte de Agustina, una declaración individual, o por el contrario una conjunta; y b) que no fuera residente fiscal en España, y en tal caso al ser rentas e incrementos patrimoniales obtenidos de un inmueble situado en España, su obligación tributaria sería la real de contribuir.

En el supuesto del apartado a) al no haber habido declaración por ninguno de ambos cónyuges, lógicamente no optaron en su día por ninguna de las dos posibilidades, y en ese caso debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 83.2, último párrafo del IRPF, vigente al tiempo de los hechos, que dispone que: "En caso de falta de declaración, los contribuyentes tributarán individualmente, salvo que manifiesten expresamente su opción en el plazo de 10 días a partir del requerimiento de la Administración tributaria ". .

Al no haberse seguido procedimiento administrativo tributario, por hallarse abierto el procedimiento penal cuando se descubrieron los hechos que podrían ser constitutivos de delito, y tampoco en la Instrucción judicial se efectuó ese requerimiento, a nuestro juicio se hallan abiertas las dos opciones. No obstante, si tenemos en cuenta que el perito privado, propuesto por su representación y defensa, en su dictamen, no efectúa mención alguna a ello -cuando sí lo ha hecho en otros aspectos relativos al dictamen pericial público-, llegamos a la conclusión de que al matrimonio Agustina le es más favorable la liquidación efectuada por el perito público, es decir como individual, correspondiéndole la carga de la prueba de lo contrario al obligado tributario mediante la aportación de los elementos suficientes para llegar a otra conclusión, una vez las acusaciones públicas han aportado, como es el caso, la prueba de cargo suficiente al efecto, lo que a nuestro juicio no supone una inversión de la carga de la prueba.

Nótese que en caso de declaración conjunta, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 84.6 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas:

"Todos los miembros de la unidad familiar quedarán conjunta y solidariamente sometidos al impuesto, sin perjuicio del derecho a prorratear entre sí la deuda tributaria, según la parte de renta sujeta que corresponda a cada uno de ellos

Y por ello, al efectuarse el prorrateo indicado, finalmente resultaría, en el presente caso una deuda tributaria imputable a Agustina también claramente superior a los 120.000.-€ que delimita la infracción tributaria administrativa de la infracción penal.

De las Sentencia del Tribunal Supremo n° 1807/2001, de 30 de octubre, y n° 807/2011 de 19 de julio, se desprende como ajustada a derecho, esa forma de operar optando en todo caso por la hipótesis más favorable al obligado tributario.

Y en el supuesto del apartado b), es decir, en caso de obligación real de contribuir, Impuesto sobre la Renta de las Personas no Residentes (IRPNR), llegaríamos a una cuota tributaria, en que la obligada tributaria sería la referida Agustina, con una liquidación de acuerdo con la que se ha efectuado también por el perito público, complementando su dictamen pericial.

En el supuesto, en que este Tribunal considerara razonable esa última hipótesis, la de la obligación real de contribuir, en línea con las citadas Sentencias del Tribunal Supremo, en aplicación del principio in dubio pro reo, preferiremos la que resulte más favorable a la expresada obligada tributaria.

Así pues, resta valorar, si nos hallamos ante ese supuesto, o por el contrario hemos llegado a la convicción de que Agustina tuvo la residencia fiscal en España en el repetido ejercicio de 2018, en el que se produjo la importante ganancia patrimonial como consecuencia de la venta del inmueble de constante referencia. Y llegamos a esa última conclusión, conforme era residente en España, que por otro lado, el perito privado propuesto por la defensa de la misma parte también de esa base. En efecto, concurren a favor de esa hipótesis los siguientes indicios:

- Agustina se hallaba dada de alta en la base de datos de la Agencia Tributaria desde el 22 de diciembre de 2003 como residente en España; y su marido Florentino figura también con domicilio fiscal en la DIRECCION003 de Sitges, constando los pagos del arrendamiento en esa dirección, desde febrero de 2005 hasta mayo de 2008 (según constata el perito público en su informe pericial).

- Esa misma dirección consta en el contrato de préstamo concertado entre el matrimonio Florentino y Higinio, según obra en la Pieza de la Comisión Rogatoria dirigida a Andorra.

- En la escritura pública de fecha 27 de febrero de 2008 en méritos de la que vendió la repetida vivienda se consigna como domicilio en la DIRECCION003 de Sant Pere de Ribes, donde había consumos continuados de electricidad en dicha vivienda, (según constata el perito público en su informe pericial).

- Constan, de acuerdo con el repetido perito público, cargos mensuales en la cuenta corriente de La Caixa n° NUM015 de titularidad de Agustina, durante los años 2006, 2007 y 2008, de importes parecidos, correspondientes al concepto "Vía T Teletac". (Es cierto que ello no supone necesariamente que la utilice la referida acusada, pero es un elemento más a tener en consideración).

-De acuerdo con las bases de datos de la Hacienda Pública británica, (folio 8179) los más recientes ingresos del trabajo de Agustina finalizaron el 5 de abril de 2000, lo que también resulta congruente con todo lo anterior, sin que ostentar los cargos societarios a los que hace también mención el documento no implican su residencia en dicho país. Esa información sobre los cargos ostentados por la repetida acusada nos hace suponer que la información facilitada comprendía todos los datos de los que disponía esa hacienda pública, aunque sólo les constaran rendimientos de trabajo, y cargos societarios.

-Debe añadirse que, tanto de los referidos cargo societarios, como del resto de prueba practicada en el plenario, resulta que Agustina estaba relacionada con el sector inmobiliario, de lo que se desprende que la compra de la vivienda de la DIRECCION000 de Sitges en el año 2003, y realización de reformas en las mismas durante los años siguientes, hasta que fue arrendada/vendida en el año 2007/2008, debía comportar que no residió en la misma, lo que resulta también congruente con que tuviera el domicilio en la DIRECCION003 de San Pere de Ribes".

Los elementos documentales enarbolados por la recurrente se refieren a su condición de administradora de dos sociedades, dedicadas a alquiler y gestión de inmuebles así como desarrollo de proyectos de edificación, radicadas en el Reino Unido; a la identidad de quienes constan como receptoras de los servicios de Endesa sobre el suministro de la vivienda de la DIRECCION003 de Sitges (sin relación familiar con la acusada); a la titularidad por parte del matrimonio del Trust que financió la reforma de la vivienda objeto de venta; y a la cotitularidad de las cuentas bancarias del matrimonio, en particular aquélla en la que se ingresó el precio de la compra venta. Por fin, se añade el documento público realizado en una notaría de Madrid destinado a adicionarse como anexo a la escritura pública de compraventa. En ese texto el cónyuge de Agustina hace constar su consentimiento para la venta.

Todos esos documentos, desde luego, suponen datos indiciarios que alimentan la tesis de que la vivienda pertenecía conjuntamente a ambos cónyuges. Pero, no llegan a demostrarlo de forma fehaciente. Lo mismo que la condición de administradora de dos sociedades radicadas en el Reino Unido no es incompatible con que la recurrente tuviese su residencia fiscal en España; hecho éste que tampoco queda desmentido de forma concluyente por el dato de quiénes aparecían como beneficiarias del suministro proporcionado por Endesa.

Son elementos que podremos tomar en consideración cuando valoremos el ajuste de las conclusiones probatorias alcanzadas por la Audiencia con las exigencias de la presunción de inocencia. Pero son insuficientes para, con la palanca del artículo 849.2 LECrím, modificar la declaración de hechos probados.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Analizamos , pues, conjuntamente todos los alegatos contenidos en ambos motivos desde la óptica del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Desde esa perspectiva podemos adelantar que, en nuestra valoración, no existe prueba concluyente de que la titularidad de la vivienda fuese exclusiva de la recurrente.

Esa estimación, que razonaremos enseguida, permite dejar a un lado otras cuestiones, con fundamento mucho más endeble, que se deslizan en la argumentación. Pensamos en las quejas sobre la forma en que surgió la imputación por delito de defraudación tributaria, en los supuestos sesgos del perito, su método de designación y en las conclusiones sobre los gastos realizados en la vivienda para su reforma. Igualmente queda al margen de nuestro análisis la controversia sobre la residencia fiscal de la acusada. Los argumentos vertidos en la sentencia en apoyo de esa conclusión son ciertamente persuasivos y armónicos con las exigencias de la presunción de inocencia.

En cambio, la convicción de la Audiencia sobre la titularidad exclusiva por parte de la recurrente de ese bien inmueble se nos antoja huérfana de un respaldo probatorio absolutamente concluyente. Algunos datos hacen que la hipótesis de una titularidad compartida por el matrimonio sea, al menos, tan probable como la opuesta.

La Sala edifica su convicción basándose fundamentalmente en la escritura pública de compraventa en la que consta que rige en el matrimonio un sistema de separación de bienes.

Es así, ciertamente; pero ese dato fue impugnado con atendibles razones por la defensa. No se trata solo de los elementos probatorios que apuntan inequívocamente a que la vivienda fue reformada con fondos aportados por ambos cónyuges; o que la hipoteca sobre la vivienda levantada correspondiese a una deuda del marido; o que el importe recibido tuviese como destino una cuenta conjunta de ambos cónyuges. Es también relevante la fragilidad de la afirmación del hecho probado sobre un régimen económico matrimonial de separación de bienes y, basándose en la escritura pública, que la titular registral fuese exclusivamente la recurrente.

Se aportó por la defensa pericial sobre el derecho matrimonial en el ordenamiento del Reino Unido que la Sala ha considerado insuficiente para desvirtuar su conclusión. Con referencias a las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dice que el derecho extranjero ha de ser acreditado por quien lo alega. Sería así si estuviésemos en un procedimiento civil. Aquí, además, no es que se quiera aplicar el derecho inglés. Lo que se tiene que demostrar es que la titularidad del inmueble correspondía en exclusiva a Agustina. Ese es el hecho -hecho, que no derecho- que había de quedar acreditado para sostener la condena por delito de defraudación tributaria. Pues bien, la alegación de que en el derecho inglés el régimen económico en el matrimonio difiere radicalmente del español es un elemento que se utilizaba para poner en cuestión las bases de las que parte la Audiencia -afirmaciones de la escritura pública- para alcanzar una conclusión sobre la propiedad del inmueble.

Es sabido -y una somera consulta a fuentes abiertas o bibliografía especializada lo confirma- que en el derecho británico no se contempla una regulación de los regímenes económicos del matrimonio asimilable a la de nuestro derecho. Desde la perspectiva del derecho inglés no existe un sistema de regímenes económicos matrimoniales. Tras el matrimonio los cónyuges siguen ostentando la plena propiedad de sus bienes. Solo en trance de disolución se diferencia entre bienes matrimoniales y bienes no matrimoniales. En general, se consideran bienes matrimoniales todos aquellos que los cónyuges han acumulado durante el matrimonio. La vivienda familiar, con independencia del origen de los fondos con los que se adquirió, suele considerarse bien matrimonial. Pueden existir bienes matrimoniales, que, por circunstancias de todo tipo, hayan sido inscritos exclusivamente a nombre de uno de los cónyuges. Para los especialistas en derecho matrimonial que tienen que enfrentarse a la disolución de un matrimonio celebrado en el Reino Unido, la sentencia Charman v Charman, que aportó el perito que compareció a instancia de la defensa, es un claro punto de referencia.

Si los fondos con los que se adquirió ese inmueble (2008) provenían de cuentas conjuntas de ambos cónyuges; si las obras de reforma de cierta magnitud que se llevaron a cabo en él, consiguiendo su revalorización, también provenían de cuentas conjuntas (algún testigo dejó constancia de la implicación directa del Sr. Florentino en esas reformas); y lo percibido por la venta del inmueble se ingresó en cuentas de las que igualmente eran cotitulares, hay motivos para pensar que, pese a la titularidad registral, el bien podría pertenecer a ambos cónyuges. Esta hipótesis se ve robustecida por las singularidades del derecho británico en lo relativo al régimen económico matrimonial (no existe un régimen de separación de bienes; los bienes acumulados durante el matrimonio se consideran matrimoniales, con independencia de que lo hayan sido con el esfuerzo de las dos partes o solo una, sin que la titularidad registral sea decisiva para excluir un bien de su condición de matrimonial "(matrimonial property") al presumirse que: serán bienes no matrimoniales(non matrimonial property) los adquiridos antes del matrimonio, los adquiridos por donación o herencia o los adquiridos después de la separación del matrimonio ( Matrimonial Causes Act 1973); así como por la escritura complementaria que el notario reputó muy conveniente realizar para que constase el consentimiento del marido (lo que no se explica con una hipotética aplicación supletoria del art. 1320 del Código Civil: no existe el régimen de gananciales en el Reino Unido; por lo que tampoco el art. 1324 de nuestro Código Civil tiene en este punto la más mínima incidencia).

La conclusión de la Audiencia sobre la titularidad exclusiva del bien está razonada y no es irrazonable; pero no es concluyente: existe una hipótesis con similar grado de probabilidad sostenida por datos que la Audiencia considera ciertos aunque, con razón, no definitivos (cuentas conjuntas, v. gr.); y por otros que, no negándolos, estima insuficientemente acreditados (sistema económico matrimonial del derecho británico aunque acompaña toda la razón a la Audiencia cuando rechaza tajantemente que puede hablarse de gananciales: las especialidades surgen al disolverse el matrimonio). En el caso de dos alternativas fácticas (insistimos en ello: no jurídicas pues no se trata de que el tribunal aplique el derecho inglés sino que lo valore para alcanzar conclusiones fácticas), ha de estarse en el proceso penal a la más favorable a la defensa, lo que, en este caso, además de la pericial sobre el derecho británico aportada, que dibuja un escenario jurídico que mengua enormemente a efectos prácticos la trascendencia de la titularidad registral oficial -si está atribuida a los dos cónyuges o solo a uno-, queda avalado por algunas elementales nociones sobre el derecho inglés, fácilmente accesibles. Que la finca fuese de titularidad conjunta, aunque oficialmente figurase registrada exclusivamente a nombre de la acusada, es hipótesis plausible, examinados todos esos datos; tan plausible como la dada por acreditada por la Audiencia. Otra vez hay que apostillar que el estándar probatorio en un proceso penal es más riguroso que el que se maneja en otros escenarios con alcance puramente patrimonial.

En esa alternativa el delito del art. 305 CP pierde su base. Los ingresos percibidos habría de reducirse a la mitad y la cuota defraudada no alcanzaría el umbral de 120.000 euros.

Procede por ello la estimación del motivo y la absolución por el delito contra la Hacienda pública, sin perjuicio de las actuaciones en el orden tributario que la AEAT, que conocerá la sentencia a través de la abogacía del estado, se sienta legitimada para emprender. No sobra recordar la indicación realizada por el matrimonio respecto de unos fondos retenidos en Andorra.

d).- Costas.

DÉCIMO OCTAVO.- Habiéndose estimado los recursos, procede declarar de oficio las costas causadas ( art. 901 LECrim) .