Sentencia Penal 452/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7877/2023 de 01 de julio del 2026

RECURSOS Constancio; Jacinto; Cesareo; Justino; Higinio; Raimundo; Rosa; Genaro; Elisa; Arsenio; y Vidal

PRIMERO.-Contra la sentencia nº 8/2023, de 20-10, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, con sede en Logroño, dictada en apelación contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Logroño, que estimó íntegramente el recurso interpuesto por Olegario, absolviéndole del delito por el que había sido condenado; estimó parcialmente los interpuestos por Jacinto; Matías, Cesareo, Elisa y Arsenio, en el sentido de reducir la cuantía de las penas de multa; y desestimó el resto de los recursos interpuestos por Genaro; de Higinio; de Constancio; de Fabio; de Raimundo; de Rosa; de Vidal, así como la adhesión a la apelación de Justino y Jenaro, se interpone el presente recurso de casación.

Siendo así, analizaremos en primer lugar el recurso interpuesto por Genaro.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ al haberse vulnerado el art. 24 CE-

1.1.-Denuncia la vulneración del art. 18 CE, ante el dictado del auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño, DPA 62/2019, de 16-1-2019, que autorizó las intervenciones telefónicas, al haberse dictado sin el informe favorable de la Fiscalía, única parte personada en las actuaciones en ese momento procesal.

En consecuencia, solicita la nulidad de referido auto.

Considera que la autorización de la intervención telefónica está carente de sustento probatorio y deberían haberse realizado otras comprobaciones menos lesivas de derechos fundamentales.

Afirma que en esa fecha no había indicio alguno de la comisión de un delito contra la salud pública. Se debería haber recabado más información y vigilancia de la vivienda, se debería haber acreditado la titularidad de la vivienda y de la línea telefónica, además de investigar quién vivía en ese domicilio, antes de autorizar la intervención de un teléfono fijo.

Considera que las intervenciones tienen un carácter prospectivo, sin identificación de los autores ni de la titularidad ni identidad de las personas usuarias de las líneas telefónicas.

Por tanto, considera que se han obtenido pruebas eludiendo el control de legalidad, vulnerando el derecho a la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones, previsto en el art. 18 CE.

En consecuencia, considera que las pruebas son ilícitas, con la consiguiente radical nulidad.

Otras pruebas directamente relacionadas y derivadas en el procedimiento debieran ser también nulas de pleno derecho, en aplicación de la doctrina de "los frutos del árbol envenenado".

El recurrente invoca el art. 11.1 LOPJ, no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.

Entiende que el material obtenido como consecuencia de grabaciones o escuchas telefónicas es contaminado de nulidad, así como el resto de la causa y los medios probatorios derivados de la misma.

Concluye su alegación afirmando que la nulidad del Auto de 16 de enero de 2019 debe llevar a la nulidad de lo actuado con posterioridad porque todas las actuaciones posteriores de la causa tienen su origen nuclear en las escuchas autorizadas el 16 de enero de 2019.

Considera el recurrente que igualmente se han producido estas intervenciones telefónicas con carácter prospectivo, lo que se encuentra proscrito por la jurisprudencia de esta Sala Segunda.

También alega que dichas intervenciones se iniciaron por Auto del juzgado de instrucción nº 3, de 16 de enero de 2019, al que se opuso inicialmente el Ministerio fiscal, sobre el que las defensas solicitaron la nulidad por cuanto dicho auto no venía avalado por el informe favorable del Ministerio fiscal, que había determinado que se consideraba más conveniente en ese momento una ampliación del atestado mediante la realización de actividades de vigilancia, así como la concreción de la titularidad de la vivienda, de los moradores de la misma al haber solicitado la intervención de un teléfono fijo, y de las concreción de la titularidad de los teléfonos móviles objeto de solicitud de investigación.

Alegan los recurrentes que el propio Ministerio Fiscal en su informe previo al auto 16 de enero del 2019 recordaba cuáles son los principios esenciales para la validez probatoria de la información obtenida como resultado de las intervenciones telefónicas. A pesar de este informe el juzgado de instrucción autorizó las intervenciones de las comunicaciones solicitadas por la UDYCO sin exigir antes la realización de otras comprobaciones menos lesivas de derechos fundamentales tal y como sugirió en su informe el Ministerio fiscal habiéndose producido por tanto una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones conforme al artículo 18 de la Constitución.

Se alega por el acusado que en aquel momento no había indicio alguno de la comisión de un delito contra la salud pública y debía de haberse recabado más información y vigilancia de la vivienda para poder acudir a la medida invasora a la que se acudió pues autorizó la intervención de un teléfono fijo cuando ni siquiera se había acreditado la titularidad de la vivienda ni de la línea telefónica ni se sabía que personas moraban en la vivienda. Alega la parte recurrente que se trata por tanto de una medida prospectiva, prohibida por nuestro ordenamiento y que implica la imposición de una sanción de nulidad ha dicho auto y ello por ser el origen nuclear del resto de la instrucción y la causa penal posterior por lo que debería producirse la nulidad de todo lo actuado en virtud de la doctrina de los frutos del árbol envenenado por cuanto conforme el artículo 11.1 LOPJ no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente violentando los derechos y libertades fundamentales. Por todo ello, solicitan que procede declarar la nulidad de todo lo actuado absolviendo a todos los investigados de las acusaciones formuladas contra ellos.

El motivo deviene inaceptable.

1.2.-La doctrina de esta Sala Segunda, recogida, entre otras, en SSTS 86/2018, de 19-2; 228/2022, de 10-3; 199/2023, de 21-3; 566/2024, de 6-6; 821/2025, de 8-10, es constante en el sentido de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 CE, mientras que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 17; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales, art. 8; y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 7, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero).

El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de Abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre).

Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero, entre otras muchas).

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril).

No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia ( STS núm. 635/2012, 17 de julio).

Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas era parca y carecía de la calidad y precisión necesarias, por lo que debió complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal habían sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC (SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero, 184/2003, de 23 de octubre, 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998, Valenzuela Contreras contra España). La LECrim dedicaba a esta materia el art. 579, en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementaban adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica.

Lo que por fin se ha producido por la reforma operada por LO. 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588 bis apartados a) a K) y 588 ter apartados a) a i).

En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003, etc).

1.3.-En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre, núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio, entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio, 261/2005, de 24 de octubre, 26/2006, de 30 de enero, 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre, entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000, 11 de mayo de 2001, 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004, 13 y 20 de junio de 2006, 9 de abril de 2007, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre).

En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18 2º) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.

En este sentido es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009. En ella se expresa que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórrogas forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE , y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

1.4.-La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

"La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009.

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación , ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite, como ya hemos expresado anteriormente, la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

1.5.-De esta doctrina puede deducirse que la resolución judicial debe contener, bien en su propio texto o en la solicitud policial a la que se remita ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio):

A) Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad.

B) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, que deben ser accesibles a terceros.

C) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, que no pueden consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona.

D) Los datos concretos de la actuación delictiva que permitan descartar que se trata de una investigación meramente prospectiva.

E) La fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la mera afirmación de que la propia policía solicitante ha realizado una investigación previa, sin especificar mínimamente cual ha sido su contenido, ni cuál ha sido su resultado.

F) El número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

Tomando en consideración estos criterios, emanados de la doctrina constitucional anteriormente referenciada, y reiterando la doctrina ya expresada en la STS núm. 635/2012, de 17 de julio, ha de concluirse que el principio esencial del que parte la doctrina constitucional es que la resolución judicial debe explicitar los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pero obviamente la atribución constitucional de esta competencia a un órgano jurisdiccional implica un ámbito de valoración que no es meramente burocrático o mecanicista, sino de adaptación en cada caso del referido principio a las circunstancias concurrentes por parte del Juez a quien constitucionalmente se asigna la competencia.

En consecuencia, respetándose por el Instructor los referidos principios básicos, no corresponde a esta Sala, ni a ningún otro órgano constitucional, determinar los indicios concretos que pueden o no servir de fundamento para acordar la intervención, ni pronunciarse sobre la respectiva valoración de cada uno de ellos, ni, como ya se ha expresado, sustituir los criterios valorativos del Instructor por otros diferentes, a partir de la distancia y de una experiencia diferenciada.

Por otra parte, el hecho de que el Tribunal Constitucional indique, como es lógico y natural, que no es suficiente que el propio servicio policial que interesa la intervención fundamente su solicitud en la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado, porque es necesario que la policía actuante indique una fuente de conocimiento cuya fiabilidad el Instructor pueda valorar racionalmente, no implica que ello exija en cualquier caso la presentación detallada al Instructor de la indagación en su integridad, identificando la absoluta totalidad de las diligencias practicadas y relacionando minuciosamente las fuentes utilizadas a lo largo de toda la investigación, pues dicha exigencia ni ha sido establecida en estos términos por el Tribunal Constitucional, ni es necesaria cuando el Instructor dispone de datos objetivos suficientes, ni es posible en todos los casos, por ejemplo en operaciones internacionales en las que han intervenido fuerzas policiales de otros países que en su mecánica operacional habitual no acostumbran ni pueden ser obligadas a informar minuciosamente sobre sus fuentes ni a relatar detalladamente su mecánica operacional.

En definitiva, lo esencial y lo que excluye la vulneración constitucional, es que la intervención sea acordada judicialmente en una resolución que explicite los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior.

1.6.-En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida, esto es, la del TSJ, hace suyos los argumentos de la sentencia de instancia, dada su racionalidad y acierto, que deben también aceptarse en esta sede casacional.

En efecto, con relación a la falta de informe favorable del Ministerio Fiscal, señala la sentencia que no existe una contradicción en la actuación del Ministerio fiscal y no se puede aplicar el principio de los actos propios puesto que no existe una vinculación procesal del Ministerio fiscal con esa doctrina, dado que el Ministerio fiscal actúa bajo el principio de legalidad en el momento en que emite un informe sobre una solicitud. Incluso la contradicción que se quiere señalar no concurre por cuanto consta la emisión del informe previo al dictado del Auto, siendo posteriormente notificado el Auto al Ministerio Fiscal, sin que fuera recurrido, y de la misma forma se actuó en las sucesivas prórrogas.

Por otro lado, el informe del Ministerio fiscal no es vinculante para el juez instructor que será quien decida a la vista de la solicitud realizada. El hecho de que el Ministerio fiscal informe favorable o desfavorablemente no impide que el juez de instrucción autorice dicha intervención.

Indica la sentencia recurrida, que no existe contradicción entre lo interesado por el Ministerio fiscal y la Policía Nacional, no existiendo defectos en el oficio de la Policía Nacional. Recuerda la sentencia de instancia que para iniciar una medida de intervención telefónica no bastan simples sospechas sino que se exige que estas sospechas sean objetivas, basadas en hechos reales de los que pueda inferirse que se ha cometido o se van a cometer delitos. En el oficio se deben trasladar al juez las razones, las sospechas, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como resultado de las mismas, pues esos elementos son los que deben ser valorados por el juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le ha solicitado. Indica la sentencia recurrida que existe una información base para el inicio de las investigaciones. El Instructor del atestado indicó en el acto de la vista, tras ratificar el mismo, que la investigación se inició por diferentes informaciones relativas a la existencia de un punto de venta de sustancias estupefacientes en Lardero, en DIRECCION010, por diferentes medios, como vecinales, otros cuerpos policiales, como es la Policía Local, e incluso denuncias anónimas; y les dan los datos de una persona que es Raimundo, conocido de la policía por anteriores actuaciones; en diciembre se dispone la vigilancia y comprueban que concurre a esa dirección gente con un determinado perfil de consumidores y un patrón de conducta de entrada y salida rápida y a algunos se les incauta, sustancias estupefacientes, realizando dos actuaciones de incautación.

En el atestado en el que se solicita la intervención telefónica se indica que se habían recibido diversas informaciones:

"por los canales establecidos y habilitados para dicho fin, mediante las cuales se informó de los detalles sobre el presunto establecimiento de un punto negro de elaboración, venta y distribución de sustancias estupefacientes sintéticas, principalmente sulfato de anfetamina "speed" y también metanfetamina, lo que coloquialmente se denomina "laboratorio de drogas" que estaría ubicado en un inmueble de dos alturas en el número DIRECCION010, de la localidad de Lardero".

Tales canales se explicaron en el acto del juicio por el instructor del atestado, haciendo referencia a la página web que tienen establecida al efecto, así como también se hizo mención a lo que en el atestado aparece "...diversas quejas vecinales recibidas por esta UDYCO y Policía Local de Lardero que alertaban por olores en el lugar a productos químicos y trasiego continuo de jóvenes en el lugar con molestias vecinales...", también se indicó que se habían mantenido contactos personales de manera discreta con vecinos de la zona argumentando varios de ellos que en la vivienda del número NUM015 veían con frecuencia entrar y salir personas que no eran del barrio y ni siquiera del pueblo, así como habían notado en ocasiones olores parecidos a productos químicos que procedían de dicha vivienda...". Contaban por lo tanto los agentes en tal momento inicial con una serie de datos aportados por vecinos, anónimos algunos de ellos, y otros con los que se establece contacto personal, pero sin identificación de los mismos en el atestado y el dato aportado igualmente por los agentes de la Policía Local de la localidad.

Esas aportaciones que realizan personas anónimas son válidamente utilizables por parte de la UDYCO y en tal sentido sobre la posibilidad de utilizar como base la existencia de denuncias anónimas y otras fuentes propias para el inicio de las actuaciones es una actuación avalada jurisprudencialmente y en tal sentido la STS n o 243/2021 de 17-3-2021 (rec 2316/2019, FD 1 0 ), según la cual, aunque tal información tuviera las características de una información confidencial, incluso, si se la quisiera considerar como una información anónima, ello en nada enturbia lo actuado por la fuerza policial, porque se limitó a cumplir con la función a la que servía, esto es, a canalizar esa notitia criminis, y poner en marcha una investigación policial, que se inició mediante esos seguimientos.

En consecuencia, ningún reproche cabe hacer a la actuación policial porque en el origen hubiera una información confidencial, incluso aun cuando no se recordara cómo se obtuvo el primer teléfono por cuanto únicamente sirve de arranque a una intervención policial. Carece de relevancia, pues no fue el fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales. Las informaciones recibidas fueron únicamente la base por el inicio de la investigación policial, dando lugar al establecimiento de un punto de vigilancia de la vivienda por policías identificados que reflejaban en el atestado el continuo trasiego de personas que acudían a la vivienda y permanecían generalmente poco tiempo y se marchaban.

Sobre la base del oficio policial y el informe del Ministerio fiscal se dictó por el juzgado de instrucción número 3 de Logroño el Auto 16 de enero del 2019 en el que se procedía a analizar la situación y los datos ofrecidos, la petición realizada, justificada de forma suficiente y se concluía acordando la intervención del número de teléfono NUM016 cuyo usuario era Edmundo, el NUM017 cuyo usuario era Raimundo y el teléfono fijo propiedad del primero NUM018.

El mencionado Auto justificaba la concesión sobre la base de que no se trata de una mera sospecha sino que existe constancia y evidencia de claros indicios objetivados de la participación de las personas investigadas en la comisión del referido delito contra la salud pública, apreciando la concurrencia de una base indiciaria bastante para conceder la medida solicitada, especialmente las vigilancias realizadas por parte de la UDYCO y las correlativas aprehensiones de diferentes sustancias a personas que han salido del referido inmueble tras estar corto espacio de tiempo en él y tras un patrón semejante de actuación. Incluso aprehendieron en dos ocasiones sustancias a personas relacionadas con el consumo de drogas, por lo que se encontraban suficientemente objetivados los indicios de la comisión del hecho delictivo. El domicilio era de Edmundo a quien la policía veía al abrir la puerta a las personas que querían acceder a la vivienda; siendo además identificadas el 9 de enero dos personas, que identificaron al mismo como morador de ese domicilio. En las vigilancias también se vio a Raimundo, y utilizando ambos el mismo turismo marca Dacia propiedad de la madre de Edmundo. La sentencia de instancia declara que existe una suficiente identificación del sospechoso vinculado con las líneas que se quieren intervenir, no siendo preciso la identificación de la titularidad de las mismas.

- No puede considerarse por ello que la información autorizada tuviera un carácter prospectivo, pues concurrían datos bastantes de la presunta comisión del delito que se pretendía investigar y de la participación de algunos sospechosos, sin perjuicio de que se trataba de una investigación incipiente y que la medida de injerencia tenía precisamente que coadyuvar a la comprobación de unos determinados hechos y conductas que, de aparecer de antemano ya clasificadas, no precisarían de medida alguna de investigación.

1.7.-Siendo así, en el supuesto que analizamos concurrirían los principios constitucionales legitimadores de la injerencia:

a) Principio de especialidad

El principio de especialidad impone la prohibición de intervenciones prospectivas, mediante las que los poderes públicos se inmiscuyen en la intimidad del sospechoso con el exclusivo objeto de indagar qué es lo que encuentran. El principio de especialidad exige que la decisión jurisdiccional de intervención de las comunicaciones telefónicas o telemáticas esté siempre relacionada con la investigación de un delito concreto cuyos elementos ya se dibujan, al menos, en el plano indiciario que permite el estado incipiente del proceso (cfr. art. 588 bis a 2).

Por razón de su vigencia, "...no cabe decretar la intervención telefónica para propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales, lo que supondría conceder autorizaciones en blanco, antes al contrario se precisa indicar el tipo delictivo que se está investigando que algunas veces puede incluso modificarse posteriormente, no por novación de dicho tipo sino por adición o suma de otras peculiaridades penales ( STS 393/2012, 29 de mayo).

b) Principio de idoneidad

El principio de idoneidad sirve de presupuesto "...para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad" (art. 588 bis a 3). De lo que se trata es que la resolución que habilita la injerencia en las comunicaciones del encausado sea, cuando menos, el resultado de un juicio de idoneidad acerca del ámbito y del fin que la justifica, determinando así, entre otros extremos, su duración.

c) Principios de excepcionalidad y necesidad

La idoneidad de la medida de injerencia presupone su excepcionalidad y necesidad. De ahí que, como expresa el art. 588 bis a 4, "...en aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad sólo podrá acordarse la medida: a) cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho o b) cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida".

Se trata, en fin, de una diligencia de investigación "...a la que solo cabe acudir si es realmente imprescindible tanto desde la perspectiva de la probable utilidad como de la cualidad de insustituible, porque si no es probable que se obtengan datos esenciales, o si estos se pueden lograr por otros medios menos gravosos, el principio de proporcionalidad vetaría la intervención" ( STS 844/2002, 13 de mayo).

No faltan resoluciones que aluden al principio de subsidiariedad para expresar esta misma idea de ausencia de alternativa (cfr. SSTS 393/2012, 29 de mayo y 31/2012, 27 de julio, entre otras).

d) Principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad ofrece otro de los filtros legitimadores, cuyo menoscabo puede conllevar la ilicitud de la prueba ( arts. 11 por LOPJ) . En el fondo, se trata de una mención del principio de prohibición en exceso, adaptada a la diligencia de investigación que tiene por objeto la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas. De acuerdo con esta idea, la adopción y práctica de esta medida llamada a alzar el secreto de las comunicaciones; sólo podrá ser reputada legítima cuando no resulte excesiva y concurran los requisitos de legalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad. La injerencia será proporcionada cuando "...tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados que no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros". La resolución que autorice la injerencia deberá expresar el juicio de ponderación realizado entre el interés público de persecución penal del hecho punible y el interés del encausado en preservar su derecho al secreto de sus comunicaciones. Como recuerda el legislador, "para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho" (art. 588 bis a 5).

La STC 96/2012, 7 de mayo -con cita de la STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 7-, recuerda que el ámbito en el que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable el principio de proporcionalidad es el de los derechos fundamentales. Así, "...este Tribunal declarado en numerosas sentencias que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional, cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre, FJ 5; 66/1985, de 23 de mayo, FJ 1; 19/1988, de 16 de febrero, FJ 8; 85/1992, de 8 de junio, FJ 5; y 50/1995, de 23 de febrero, FJ 7). Incluso en las sentencias en las que hemos hecho referencia al principio de proporcionalidad como canon derivado del valor justicia ( SSTC 160/1987, de 2 de octubre, FJ 6; 50/1995, de 23 de febrero, FJ 7; y 173/1995, de 21 de noviembre, FJ 2), del principio del Estado de Derecho ( STC 160/1987, FJ 6), del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTC 6/1988, de 21 de enero, FJ 3; y 50/1995, FJ 7) o de la dignidad de la persona ( STC 160/1987, FJ 6), lo hemos hecho en el contexto de la incidencia de la actuación de los poderes públicos en el ámbito de concretos y determinados derechos constitucionales de los ciudadanos. [...] Hemos destacado ( SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4; 49/1999, de 5 de abril, FJ 7; 159/2009, de 29 de junio, FJ 3; 86/2006, de 27 de marzo, FJ3; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 6; y 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 2, entre otras) que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

Estos principios fueron analizados por el instructor a la hora de valorar la procedencia de autorizar el acto de injerencia objeto de solicitud. El principio de especialidad se justificó en los términos ya señalados que se deducen de los indicios que son facilitados por la policía judicial como consecuencia de su previa labor investigadora; y que aportan elementos de convicción de la suficiente entidad como para superar este primer juicio ponderativo. Así, se aprecia la concurrencia de base indiciaria bastante para conceder la medida solicitada, especialmente las vigilancias realizadas por Agentes de UDYCO y las correlativas aprehensiones de diferentes sustancias a personas que han salido del referido inmueble tras estar corto espacio de tiempo en él y tras un patrón semejante de actuación. Dos han sido las aprehensiones de sustancias a personas que han salido del domicilio investigado y en las vigilancias efectuadas se aprecia un constante trasiego de personas, varias de ellas identificadas por la Fuerza solicitante como personas relacionadas con el consumo de drogas, personas que acceden al domicilio y están poco tiempo, en un devenir incompatible con el uso ordinario de una vivienda. Igualmente se justificaron el principio de idoneidad de la medida, toda vez que la Policía informa de un constante devenir de personas en el domicilio a diferentes horas de diferentes días de la semana, lo cual apunta sólidamente a que hayan contactado previamente vía telefónica con los investigados, lo cual apunta a una idoneidad de la medida en relación a la finalidad pretendida, siendo lógico inferir que pudieran mantener contactos vía telefónica respecto de los hechos presuntamente cometidos. Los principios de excepcionalidad y necesidad de la medida, dada la dificultad, por no decir imposibilidad de obtener pruebas en que basar la imputación criminal por el estado de la investigación y la previsión de que por esta vía de la intervención telefónica pueda obtenerse información sobre las resultas de la comisión del delito (comunicaciones entre los presuntos autores, contactos con suministradores de sustancias y compradores...)hacen adecuada su autorización, más aún cuando se han desplegado ya vigilancias policiales durante un tiempo prudencial y se han interceptado a personas que salían del domicilio, vía de investigación que se representa como agotada, a riesgo de advertir los investigados el seguimiento de que han sido objeto. Igualmente fue motivado el principio de proporcionalidad, en base al interés público y de terceros, tratándose de un delito grave, de importante trascendencia social del hecho, o del bien jurídico protegido.

Igualmente los autos posteriores de prórroga e intervención de otros teléfonos de 4-2; 26-2; 19-3; 26-4; y 3-5-2019, revisaron de forma precisa los resultados obtenidos con la intervención acordada, para poder apreciar si continuaban concurriendo los fines constitucionalmente legítimos que motivaron la primera intervención. Comprobados los indicios que se refieren en el oficio policial motivador, justificaban razonablemente la necesidad de acceder a las prórrogas y altas solicitadas y ello con base a los mismos fundamentos de los autos anteriores. Dichas resoluciones, tras el examen de las transcripciones de fragmentos de conversaciones que se incluyen en el oficio policial, que solicitaban las nuevas peticiones y prórrogas, se procedía al estudio que corroboraba sumariamente, y no por poco, los fundamentos justificadores de las intervenciones solicitadas. En referidas solicitudes policiales se ofrecían más indicios, tanto en el contenido de las grabaciones, como de las aprehensiones nuevas de sustancias tóxicas, como la que se produce el 27-3-2019, cuando se ocupan 15,8 gramos de speed y 13 pastillas de MDMA a Fermín y Fabio, tras llamar este por teléfono a Edmundo y entrar brevemente en su domicilio sobre las 16,57 horas.

La medida, por tanto, estaba perfectamente justificada y perseguía una finalidad constitucionalmente legítima, como era la investigación y persecución de unos hechos supuestamente constitutivos de un delito contra la salud pública, cometido de forma organizada, sancionados con una pena grave. Era, pues, una medida proporcionada, además de necesarias, apuntando los investigadores que, a las limitaciones propias de toda investigación policial de ete tipo de conductas, se sumaban otras adicionales derivadas del entorno en que se estarían desarrollando, lo que dificultaba notablemente las labores de vigilancia y seguimiento sin riesgo de ser detectadas.

Por todo ello, debemos considerar, tal como razona la sentencia recurrida, que los autos por los que acordó la adopción de medidas limitadoras del secreto de las comunicaciones mediante la intervención telefónica y sus prórrogas se encontraban ampliamente fundamentadas y justificadas en los términos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que se produzca la denunciada vulneración de dicho derecho fundamental.

Por tanto declarada la licitud del auto de 16-1-2019, no puede predicarse la nulidad de las pruebas posteriores derivadas de aquella resolución en base a la teoría de los "frutos del árbol envenenado".

1.8.-No obstante el contenido de esta alegación, no resulta ocioso recordar que, como hemos señalado en SSTS 86/2018, de 9-2; 423/2019, de 19-9; 655/2020, de 3-12; 332/2022, de 31-3, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene establecido que la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998, FJ 4; 49/1999, FJ 14; 94/1999, FJ 6; 171/1999, FJ 4; 136/2000, FJ 6; 28/2002, FJ 4; 167/2002, FJ 6; 261/2005, FJ 5; y 66/2009, FJ 4).

A su vez, para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril, una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa, que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTC 81/1998, 121/1998, 49/1999, 94/1999, 166/1999, 171/1999, 136/2000, 259/2005, FJ 7; y 66/2009, FJ 4).

Y en lo que respecta a la jurisprudencia de esta Sala, siguiendo los criterios marcados por el Tribunal Constitucional, comienza recordando que el artículo 11.1 de la LOPJ dispone que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Indirectamente ha de entenderse, según ha señalado el Tribunal Constitucional ( ATC 282/1993), como una referencia a aquellas ocasiones en las que se ha producido una previa conculcación de un derecho fundamental que de manera inmediata no proporciona material probatorio, pero lo obtenido sirve para conducir de forma mediata hasta otra fuente de prueba. El sentido del precepto implica no sólo que no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizados legítimamente como medios de investigación, o como datos para iniciar u orientar una investigación penal, aquellos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. El artículo 11.1 establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos; y que, en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general debe valorarse como una excepción, que, como tal, ha de venir especialmente justificada ( STS 73/2014, de 12-3).

Los casos generalmente examinados hacen referencia a supuestos en los que los datos obtenidos violentando el derecho fundamental se combinan con otros cuya procedencia es independiente. Se hace así referencia, entre otros, a los casos de hallazgo casual o de descubrimiento inevitable en los que razonablemente se hubiera llegado a la obtención del dato relevante por vías lícitas e independientes, o en los supuestos de conexión especialmente atenuada por la escasa significación del dato obtenido o por otras razones atendibles ( STS 73/2014, de 12-3).

También se ha dicho por esta Sala que la llamada doctrina del "fruit of the poisonous tree" (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del "inevitable discovery" (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, "conexión de antijuricidad", que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera dado, no es el resultado de esa condición ( SSTS 69/2013, de 31-1; 912/2013, de 4-12; y 963/2013, de 18-12).

En la sentencia de esta Sala 320/2011, de 22 de abril (acogiendo los criterios de la STC 197/2009, de 28 de septiembre, y de las que en ella se citan), se establece que la conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. Tal prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en la garantía constitucional de inocencia, como regla del juicio, de tal manera que impide todo mecanismo probatorio en contra de quien se produzca, y su concreción legal se dispone en el art. 11.1 de la LOPJ, de tal modo que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Ahora bien, se precisa en la referida sentencia 320/2011 que tal efecto: directo e indirecto, tiene significación jurídica diferente. En consecuencia, no podrán ser valoradas -si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente. La significación de su obtención indirecta es más complicada de establecer, pero ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información, esto es, que tales pruebas ilícitas no pueden servir de fuente de información para convalidar una actividad probatoria derivada de la primera, conectada de forma inferencial con respecto a esta última.

Por último, después de recordar la perspectiva interna y externa que señala el Tribunal Constitucional a la hora de ponderar la conexión de antijuridicidad, incide la sentencia 320/2011 en la distinción entre una perspectiva natural y otra jurídica. La primera -la natural- supone que la prueba refleja derive de forma empírica o por una formulación material de la inicial declarada nula (así, el hallazgo encontrado en un registro nulo, es también nulo, porque deriva naturalmente de la progresión natural de las cosas, como el contenido de la conversación es causalmente derivado de la propia interceptación practicada). En la segunda perspectiva -la jurídica- la conexión se predica de la secuencia propia de los derechos en juego (por ejemplo, el temor, coacción o violencia, utilizados en el curso de una declaración de un imputado impide valorar lo que haya respondido al ser de tal forma interrogado, sin que esto se derive naturalísticamente de tal acción). Aquí, pues, se predica la conexión jurídica de otra acción, que no supone necesariamente la natural consecuencia de su antecedente. Y advierte de que es imprescindible diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de éstas, ya directa o indirectamente ( art. 11.1 LOPJ) , y las que lo sean de forma independiente y autónoma de la prueba nula. Y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendentes a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como es el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no se extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, a lo que ya nos hemos referido con anterioridad.

Finalmente, las sentencias de esta Sala 811/2012, de 30 de octubre, y 511/2015, de 21 de julio, después de plasmar y asumir las líneas principales de la sentencia 320/2011, que acabamos de sintetizar, entran a distinguir dos corrientes en la jurisprudencia de este Tribunal. Una más tradicional, anterior a la sentencia 81/1998 del TC, y otra corriente posterior en la que se aplican las nuevas pautas del TC. En la concepción primigenia de esta Sala se acentúa o intensifica el efecto reflejo o indirecto de la infracción de la norma constitucional, buscando así otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal ("Deterrence effect"). La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se ha vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior ("directa o indirectamente"), pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Se considera que prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. De forma que el efecto expansivo prevenido en el art. 11.1 de la L.O.P.J. únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir, que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir "prueba diferente" (pero derivada), con "prueba independiente" (sin conexión causal).

En la segunda fase jurisprudencial que se reseña en la sentencia 511/2015 como surgida a partir de la STC 81/1998, se implanta un criterio más flexible merced a la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad. En virtud del mismo, se atenúa el efecto anulatorio derivado de la infracción de la norma constitucional, de modo que la anulación de la prueba refleja o derivada no se genera sin más de la conexión causal o natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, sino que se requiere la conexión jurídica entre ambas o conexión de antijuridicidad, que exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación de causalidad natural.

Así las cosas, para que opere la prohibición de valoración de las pruebas reflejas o derivadas se precisa que concurra una vinculación o un nexo no sólo causal o natural entre la prueba ilícita y la derivada, sino que se exige también un vínculo o nexo de antijuridicidad que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.

Para determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no -se afirma en la STS 511/2015 y en otras de esta Sala- hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho constitucional materializada en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de dilucidar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de ponderar, desde una perspectiva que debe considerarse externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Ambas perspectivas, según ya se anticipó, son complementarias.

En cuanto a la perspectiva interna, es fundamental ponderar la gravedad del menoscabo del derecho constitucional en liza y su ámbito de repercusión en el caso concreto con respecto a las pruebas reflejas. Ha de considerarse, en primer término, cuál de las garantías de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (presupuestos materiales, intervención y control judicial, proporcionalidad, expresión de todas y cada una de las exigencias constitucionales) ha sido efectivamente menoscabada y en qué forma ( STC 81/1998).

En lo que atañe a la perspectiva externa, ha de atenderse a la necesidad de tutela del derecho fundamental menoscabado según las circunstancias del caso concreto, ponderando si la conducta de los órganos encargados de la investigación penal se hallaba encaminada a vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones u otro derecho fundamental. A tal efecto, se procurará constatar si se está ante una vulneración intencionada, gravemente negligente o simplemente errónea, datos indiciarios que se consideran especialmente significativos para sopesar las necesidad de activar el efecto disuasorio por estimarlo indispensable para tutelar de cara al futuro la eficacia del derecho fundamental menoscabado, a cuyo fin debe procederse a la anulación de las pruebas derivadas.

En la jurisprudencia de esta Sala se acostumbran a citar como criterios idóneos para excluir la conexión de antijuridicidad y validar por tanto las pruebas reflejas o derivadas los siguientes: el descubrimiento inevitable, el vínculo atenuado entre la prueba ilícita y la refleja, el hallazgo casual, la fuente independiente, la ponderación de intereses, la autoincriminación del imputado en el plenario, y alguna otra ( SSTS 320/2011, de 22-4; 811/2012, de 30-10; 69/2013, de 31-1; 912/2013, de 4-12; 963/2013, de 18-12; 73/2014, de 12-3; y 511/2015, de 17-7).

SEGUNDO.-El motivo segundo por error en la apreciación de la prueba, al amparo del núm. 2 del art. 849 LECrim, basado en pruebas que obran en autos que demuestran el error del juzgador, señalando a estos efectos las grabaciones de las sesiones de la vista oral de juicio, así como "los documentos y actuaciones que serán en su caso concretadas en la formalización del motivo" (sic).

El motivo deberá ser desestimado.

2.1.-La vía del art. 849.2 LECrim ( SSTS 806/2021, de 20-10; 286/2024, de 21-3 y la muy reciente 327/2026, de 6-5), se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim que ... constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE) , pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

a) Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

b) Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim. , a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. ;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

5) Debe proponerse por el recurrente una nueva redacción del relato de hechos probados, derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Tal rectificación es el medio para crear una premisa distinta de la establecida y consiguientemente para posibilitar una subsunción jurídica distinta de la que se impugna ( SSTS 836/2015, de 28-12; 171/2016, de 3-3; 221/2016, de 16-3).

Por tanto -se dice en la STS 765/2001 de 19-7- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

2.2.-Previamente debemos recordar que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia en virtud de apelación, siendo esta última la que fue objeto de casación.

Ante esto y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal, hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones (vid. SSTS 225/2018, de 16-5; 108/2023, de 16-2; 353/2025, de 10-4; 771/2025, de 25-9), la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

En este mismo sentido es importante precisar que no se trata de volver a valorar la prueba ni de sustituir la valoración de la prueba realizada en la instancia por la que podría realizar este Tribunal de casación o por la que proponga la parte ( SSTS 763/2021, de 7-10 ó 979/2021, de 15-12). Esta "tercera instancia debilitada" no habilita a revisar la credibilidad de los testimonios prestados en el juicio oral ante el Tribunal de instancia, únicamente a constatar que sí se dispuso de prueba de cargo suficiente, legal y constitucionalmente obtenida y practicada y si los argumentos del Tribunal de apelación al resolver la previa impugnación han sido lógicos y racionales. No es posible una revaloración de prueba de carácter personal como es la testifical, pues este Tribunal de casación no ha presenciado su práctica y carece de la inmediación de la que sí dispuso el de instancia.

En este sentido, la STS 27/2021, de 20-1, afirma que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos.

La sentencia objeto de recurso es la sentencia de apelación, cuya resolución no puede implicar -como ya hemos expresado- una nueva valoración de la prueba, sino un control de la interpretación de los resultados probatorios a los que llegó el tribunal de juicio en los siguientes aspectos:

a) en la apreciación de la existencia o no de una verdadera actividad probatoria, practicada en el acto oral, bajo las garantías de la inmediación, la contradicción y la publicidad, con observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad y licitud de cada uno de los medios de prueba y su práctica;

b) en la determinación de que los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo para el acusado (juicio de suficiencia); y

c) en la revisión de la estructura racional del juicio sobre la prueba, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, excluyendo aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación.

En definitiva, se trata de corregir supuestos de valoraciones o razonamientos absolutamente inconsistentes, manifiestamente erróneos o excesivamente abiertos, y no de suplantar la valoración probatoria del Tribunal a quo por la del que resuelve el recurso. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala (cfr. entre otras SSTS 819/2015 de 22 de diciembre, 699/2020 de 16 de diciembre y 34/2021 de 20 de enero).

Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal a quo respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad en cuanto a su suficiencia incriminatoria y al desarrollo del juicio deductivo que permite acreditar la existencia del hecho punible y la autoría del mismo.

2.3.-En el caso que nos ocupa, con independencia de que en el desarrollo del motivo el recurrente se aparte del contenido del art. 849.2 LECrim, dado que no designa documentos literosuficientes que acrediten el supuesto error, dado que la remisión genérica que realiza a las grabaciones de las sesiones del juicio oral, se refiere a las declaraciones testificales que no constituyen documentos, y el propio recurrente admite que en sus domicilios de Otañes y Cenicero, se encontraron cantidades relevantes de sustancias estupefacientes, en concreto cannabis y MDMA, lo cierto es que, en todo caso, la sentencia recurrida, en el fundamento de derecho 4-2 analiza de forma exhaustiva la prueba practicada: declaración del propio acusado; conversación telefónica mantenida con el acusado Justino; el resultado de los registros efectuados en sus domicilios de Otañes y Cenicero; y la declaración de los agentes policiales, para concluir que el Tribunal sentenciador ha sustentado su pronunciamiento de condena en relación a este recurrente en prueba válidamente obtenida e introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio y razonablemente valorada, por lo que queda descartada cualquier infracción constitucional denunciada.

TERCERO.-El motivo tercero por infracción de ley al amparo del núm. 1 del art. 849 LECrim y del apartado 4 art. 5 LOPJ, por entender inaplicado o aplicado de forma errónea el art. 66.1-6 en lo relativo a la proporcionalidad de las penas impuestas.

Considera que la pena impuesta a Genaro es contraria al principio de proporcionalidad al no guardar una proporción adecuada con las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, al imponer 9 años de prisión, el máximo que permite la horquilla punitiva del tipo penal por el que resultó condenado, art. 368, 369.1.5.a CP, concurriendo la agravante de reincidencia.

El motivo se desestima.

3.1.-En cuanto a la proporcionalidad de la pena impuesta, esta Sala SSTS 871/2023, de 23-11; 403/2025, de 6-5; 1024/2025, de 11-12; 200/2026, de 5-3, tiene establecido que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la STC 21/2008, de 31-1:

"... Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008, de 26-11- que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 CE, comprende la extensión de la pena. El Código Penal, en el artículo 66, establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación, no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

3.2.-En el caso que nos ocupa, esta cuestión fue planteada en apelación y resuelta por la sentencia recurrida en el fundamento de derecho quinto, con argumentos que deben ser asumidos en sede casacional.

En efecto, nos encontramos, así, con un diseño operativo sumamente grave. Tal y como señala la sentencia apelada, se justifica plenamente la calificación jurídica como delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia: basta atender a los 169.060 gramos de peso neto decomisado de "polvo marrón compacto", que resultó ser MDMA, con una riqueza media del 84,9 %, así como 4798,0 grs de peso neto decomisado de "polvo marrón compacto" que resultó ser MDMA con una riqueza media al 81 ,2%, los 14828,169 grs de peso neto al 74% de riqueza media; 84,95 grs con una riqueza media del 49,3%; 161 ,35 grs de peso neto con una riqueza media del 19,1 %; 46,27 grs de peso neto con una riqueza media del 66,8% y 38,28 grs de peso neto con una riqueza media del 44,3%, así como los 94424,4 grs de peso neto de cannabis con riqueza media al 9,4%, y otros 296,07 grs de peso neto de cannabis con una riqueza media al 2,7% y a eso se añaden las cantidades de 2010,82 grs de peso neto de cannabis al 12.5% de riqueza media, los 306,21 grs de peso neto de cannabis al 11,8% de riqueza media y finalmente los 106,43 grs de peso neto de cannabis con una riqueza media del 7,5%.

Así como las cantidades intervenidas de anfetamina 14.828,169 gr peso neto, al 74% de riqueza media; 84,95 grs con una riqueza media del 49,3%; 161,35 grs peso neto con una riqueza media del 19,1%; 46,27 grs de peso neto con una riqueza media del 66,8% y 38,28 grs de peso neto con una riqueza media del 44,3%.

Todo ello lleva al marco penal de la notoria importancia respecto de cada una de las sustancias intervenidas.

Dispone Genaro, por tanto, de un gran almacén de sustancias estupefacientes, disponibilidad de ingente cantidad de sustancia de MDMA, anfetamina y cannabis, con notoria cantidad en cada una de las sustancias en Cenicero y Otañes con los que comerciaba.

Concurre la agravante de reincidencia puesto que cuenta con antecedentes penales computables, sin concurrencia de atenuante alguna, por lo que el marco penológico, conforme lo dispuesto en el art. 66.1.3ª (no a la 6ª que está reservada a la inexistencia de atenuantes y agravantes), sería la mitad superior, 7 años y 1 día a 9 años.

3.3.-Siendo así, tanto la sentencia de instancia como la de apelación consideran ajustada la pena interesada por el Ministerio Fiscal, de nueve años de prisión, atendiendo a la concurrencia de la agravante de reincidencia, el papel preponderante de Genaro en la disponibilidad de sustancias estupefacientes para su venta, con ámbitos de consumo diferentes (MDMA, anfetamina y cannabis) y la extraordinaria cantidad de MDMA, superando también la notoria importancia en la cantidad de anfetamina y cannabis intervenida.

Se destaca la gravedad de los hechos y la propia actuación del delincuente, autor ahora recurrente, al orquestar este depósito para llevar a efecto la actividad del narcotráfico, gravedad de los hechos en su modus operandi y de la propia conducta y actuar del recurrente.

Ante una cantidad tan elevada y de gran pureza, no puede calificarse de desproporcionada la pena, unido a que es la persona que suministra a otras, para la venta de dichas sustancias estupefacientes. No existe desproporcionalidad en la imposición de la pena impuesta, en relación con los demás acusados pues, como indica la sentencia apelada, los hechos probados de Genaro y la cantidad de sustancias estupefacientes que comercializa, contrastan con las sustancias intervenidas en los restantes acusados, implicando un nivel de negocio notablemente superior de Genaro respecto a los demás acusados; negocio que se proyecta en diferentes ámbitos territoriales, pues la cantidad intervenida sobrepasa la del consumo de La Rioja.

La pena de prisión que se impone se ajusta a la interesada por el Ministerio Fiscal en su calificación definitiva, por el delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.5ª CP.

En esta casación coincidimos en cuanto a la gravedad de los hechos al concurrir probadas circunstancias fácticas que se han declarado probados y que posibilitan esa exasperación de la pena más allá del mínimo legal imponible y que no excede el límite de culpabilidad.

RECURSO Jacinto

CUARTO.-El motivo primero por infracción de preceptos constitucionales, arts. 24.1, 24.2, 18 y 120, y 14 CE.

La sentencia recurrida ataca, de pleno, elementos de prueba que afectan directamente a la presunción de inocencia:

Infracciones relacionadas con la prueba de cargo que ha de ser suficiente para acreditar los hechos incriminatorios, las circunstancias agravantes y la participación del acusado en los hechos enjuiciados, así como la prohibición de la arbitrariedad.

Se considera indebidamente pruebas basadas únicamente en indicios, y no pruebas de cargo suficientes.

El recurso de apelación debe valorar la prueba, no de forma ilimitada, pero sí valorando el encaje de tales pruebas en la culpabilidad y en la condena, y está ausente en la sentencia que se combate, limitándose a admitir todos y cada uno de los hechos probados, sean o no razonablemente subsumidos, dentro del concepto de culpabilidad.

Quiebra del principio de igualdad de todos ante la ley, art. 14 CE, en relación a la condena a menos prisión de otro acusado.

Infracción relacionada con la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son base de la condena y que no debe apartarse de las reglas de la lógica, es decir, que no sea irracional o arbitraria.

No pueden considerarse razonadas ni motivadas aquellas resoluciones judiciales que a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental se comprueba que parten de premisas inexistentes, sospechosas o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones.

Se refiere a la valoración que debe darse a la declaración del imputado Genaro, que se supone jefe de la trama, y que debería ser suficiente para que su condena fuera por el art. 368 CP a 3 años de prisión y multa de 10.100 €, valor de la droga encontrada en su domicilio.

Vulneración por el Tribunal Superior de Justicia del principio de inmediación.

4.1.-Para la adecuada resolución del motivo debemos recordar que nos encontramos ante una sentencia dictada por la Audiencia Provincial, recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia en virtud de apelación, siendo esta última la que es objeto de casación.

Ante esto y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal, hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones (vid. SSTS 225/2018, de 16-5; 108/2023, de 16-2; 353/2025, de 10-4; 771/2025, de 25-9), la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

En este mismo sentido es importante precisar que no se trata de volver a valorar la prueba ni de sustituir la valoración de la prueba realizada en la instancia por la que podría realizar este Tribunal de casación o por la que proponga la parte ( SSTS 763/2021, de 7-10 ó 979/2021, de 15-12). Esta "tercera instancia debilitada" no habilita a revisar la credibilidad de los testimonios prestados en el juicio oral ante el Tribunal de instancia, únicamente a constatar que sí se dispuso de prueba de cargo suficiente, legal y constitucionalmente obtenida y practicada y si los argumentos del Tribunal de apelación al resolver la previa impugnación han sido lógicos y racionales. No es posible una revaloración de prueba de carácter personal como es la testifical, pues este Tribunal de casación no ha presenciado su práctica y carece de la inmediación de la que sí dispuso el de instancia.

En este sentido, la STS 27/2021, de 20-1, afirma que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos.

La sentencia objeto de recurso es la sentencia de apelación, cuya resolución no puede implicar -como ya hemos expresado- una nueva valoración de la prueba, sino un control de la interpretación de los resultados probatorios a los que llegó el tribunal de juicio en los siguientes aspectos:

a) en la apreciación de la existencia o no de una verdadera actividad probatoria, practicada en el acto oral, bajo las garantías de la inmediación, la contradicción y la publicidad, con observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad y licitud de cada uno de los medios de prueba y su práctica;

b) en la determinación de que los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo para el acusado (juicio de suficiencia); y

c) en la revisión de la estructura racional del juicio sobre la prueba, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, excluyendo aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación.

En definitiva, se trata de corregir supuestos de valoraciones o razonamientos absolutamente inconsistentes, manifiestamente erróneos o excesivamente abiertos, y no de suplantar la valoración probatoria del Tribunal a quo por la del que resuelve el recurso. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala (cfr. entre otras SSTS 819/2015 de 22 de diciembre, 699/2020 de 16 de diciembre y 34/2021 de 20 de enero).

Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal a quo respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad en cuanto a su suficiencia incriminatoria y al desarrollo del juicio deductivo que permite acreditar la existencia del hecho punible y la autoría del mismo.

4.2.-En el caso presente, la sentencia recurrida considera probado por las declaraciones testificales que Jacinto, conocido como " Corsario" mantenía una fuerte relación y vinculación con Genaro, tal como señala la sentencia recurrida, se caracterizaba por la confianza y la dependencia de Jacinto respecto de las órdenes que recibía de Genaro. Ha quedado suficientemente acreditado que Jacinto es guardador de las sustancias existentes en la casa de Cenicero propiedad de Genaro, teniendo también la función de cuidador de la plantación de marihuana que se halla en el inmueble.

Incluso en el supuesto de que Jacinto no tuviera acceso a las habitaciones cerradas con llave, tuvo conocimiento de la carga existente en la vivienda y que es introducida en el vehículo de su propiedad; pues, como indica la sentencia de instancia, asumiría en tal caso una posición de ignorancia deliberada que está rechazada por reiterado criterio jurisprudencial y en tal sentido cabe citar, entre otras, la STS nº 145/2007 de 28-2-2007 (rec.10592/2006, FD 100) al indicar que no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar ( SSTS. 941/2002 de 22.5, 1583/2000 de 16.10, 1637/99 de 10.1.2000). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la tenencia de la droga [...] y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido. En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9, nos encontramos con un participe en un episodio de tráfico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción y las situaciones de "ignorancia deliberada" se refieren las SSTS 19.2.2000 y 16.7.2001, 446/2002 de 22.5, 2075/2002 de 11.12, 420/2003 de 20.3, 626/2003 de 30.4).>>

Además de la intervención de Jacinto como guardador de las sustancias estupefacientes intervenidas en la vivienda de Genaro, situada en Cenicero (una de las posibilidades en que la acción del tipo penal contempla), se ocupa del mantenimiento de la plantación de marihuana que se había instalado en la planta superior de la vivienda; por otro lado, se le intervino en su vehículo la cantidad de cocaína que es objeto de valoración, 100,22 grs., riqueza media 74,1%, cantidad de principio activo 74,26 grs.

- Y en relación a la droga existente en la vivienda de Cenicero, destaca la doctrina jurisprudencial SSTS 56/2009, de 3-2; y 1415/2005, de 28-10, que precisa "es difícil que en cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor, no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda consumado".

Por ello, están incluidos con detentadores materiales de la droga, ya que tienen disponibilidad sobre la misma, bien que muy limitada en ocasiones los transportistas y correos y los que hacen labores de guarda y custodia, realizando todos ellos comportamientos que conjugan los verbos favorecer y facilitar.>>.

Como encargado de labores de guarda de la droga de la vivienda así como de mantenimiento de la plantación de marihuana así como de colaboración en el trasporte de la droga Jacinto responde en calidad de autor. También en lo referido a la cocaína responde en calidad de autor.

4.3.-En definitiva, en el presente caso, la Sala sentenciadora analizó los indicios que ha tomado en consideración, a los que ya nos hemos referido, la prueba que los acreditó y del razonamiento que sustentó el juicio de inferencia realizado. Valoró cada indicio, los interconectó y confrontó con la hipótesis defensiva del acusado, que negó su vinculación con la actividad de favorecimiento que se describe. Así concluyó que todos los indicios convergen en una dirección que es la única que se perfila como razonable con exclusión de cualquier otra, y su inferencia no puede tacharse de ilógica o arbitraria.

Razonamiento acertado, por cuanto en relación a los indicios esta Sala, SSTS 877/2014, de 22-12; 706/2016, de 27-9; 199/2023, de 21-3; 871/2023, de 23-11, ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS. 19.10.2005).

Insistiéndose en las SSTS. 33/2011 de 26.1, 5883/2009 de 8.6, 527/2009 de 25.5, que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

En este sentido la STS. 412/2016 de 13.5, rechazó las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado..." la fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS. 631/2013 de 7.6, 136/2016 de 24.2).

Bien entendido -hemos dicho en SSTS. 732/2013 de 16.10, y 700/2009 de 18.6- que es claro "desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de éste último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis éste dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante".

4.4.-En cuanto a la infracción del principio de igualdad por el diferente tratamiento penológico con otro acusado, es cierto que como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo en sentencias 636/2006 de 8.6 y 483/2007 de 4.6, remitiéndose a las sentencias de 26.7.2005, 9.7.93 y 6.11.89, «sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental». En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que «el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos». El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.

El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre de 2004).

El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio, cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS. 10.4.2003), bien entendido que como recordó la STC. 88/2003, "el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio; 51/1985, de 10 de abril; 40/1989, de 16 de febrero), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" ( STC 21/1992, de 14 de febrero), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos ( STS. 502/2004 de 15.4).

Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( SSTC 17/1984, de 7 de febrero; 157/1996, de 15 de octubre; 27/2001, de 29 de enero). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción.

STS 239/2010, de 24-3. Penas distintas a distintos acusados:

"cuando las Salas sentenciadoras individualizaron las penas que corresponden imponer a los diversos participantes en una acción delictiva, porque no hacen otro caso que negar de las facultades que la ley les otorga, no se desconoce dicha igualdad cuando se impone para distinta a personas condenadas por un mismo delito, si no concurren los mismos condicionamientos jurídicos, por cuanto es un principio unánimente aceptado que la culpabilidad de cada partícipe es individual, dado que en el núcleo vigente rige la accesoriedad limitada de la participación, por lo que, si la culpabilidad constituye ya el límite máximo de la pena aplicable y ésta debe apreciarse individualmente para cada partícipe, es claro que no puede afectar dicha individualización al principio constitucional de igualdad ( STS 6-3-98)".

4.5.-Respecto al principio de inmediación, como ya hemos indicado, nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia en virtud de apelación, siendo esta última la que es objeto de casación.

Ante esto y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal, hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones (vid. ss. 225/2018, de 16-5; 108/2023, de 16-2; 353/2025, de 10-4; 326/2026, de 6-5), la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

En este mismo sentido es importante precisar que no se trata de volver a valorar la prueba ni de sustituir la valoración de la prueba realizada en la instancia por la que podría realizar este Tribunal de casación o por la que proponga la parte ( SSTS 763/2021, de 7-10 ó 979/2021, de 15-12). Esta "tercera instancia debilitada" no habilita a revisar la credibilidad de los testimonios prestados en el juicio oral ante el Tribunal de instancia, únicamente a constatar que sí se dispuso de prueba de cargo suficiente, legal y constitucionalmente obtenida y practicada y si los argumentos del Tribunal de apelación al resolver la previa impugnación han sido lógicos y racionales. No es posible una revaloración de prueba de carácter personal como es la testifical, pues este Tribunal de casación no ha presenciado su práctica y carece de la inmediación de la que sí dispuso el de instancia.

En este sentido, la STS 27/2021, de 20-1, afirma que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos.

La sentencia objeto de recurso es la sentencia de apelación, cuya resolución no puede implicar -como ya hemos expresado- una nueva valoración de la prueba, sino un control de la interpretación de los resultados probatorios a los que llegó el tribunal de juicio en los siguientes aspectos:

a) en la apreciación de la existencia o no de una verdadera actividad probatoria, practicada en el acto oral, bajo las garantías de la inmediación, la contradicción y la publicidad, con observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad y licitud de cada uno de los medios de prueba y su práctica;

b) en la determinación de que los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo para el acusado (juicio de suficiencia); y

c) en la revisión de la estructura racional del juicio sobre la prueba, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, excluyendo aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación.

En definitiva, se trata de corregir supuestos de valoraciones o razonamientos absolutamente inconsistentes, manifiestamente erróneos o excesivamente abiertos, y no de suplantar la valoración probatoria del Tribunal a quo por la del que resuelve el recurso. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala (cfr. entre otras SSTS 819/2015 de 22 de diciembre, 699/2020 de 16 de diciembre y 34/2021 de 20 de enero).

Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal a quo respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad en cuanto a su suficiencia incriminatoria y al desarrollo del juicio deductivo que permite acreditar la existencia del hecho punible y la autoría del mismo.

Es cierto, tal como destaca la sentencia recurrida, que la matización del tradicional valor "inatacable" de la inmediación ha potenciado la doctrina que otorga "plenas facultades revisoras" al órgano de apelación, cuya función por lo tanto ya no se limita a una verificación de racionalidad argumental, sino que alcanza más amplios márgenes valorativos. Esta doctrina ha sido destacada por el Tribunal Supremo para los supuestos de sentencias condenatorias -y dejando al margen las peculiaridades que afectan al proceso ante el Tribunal del Jurado- por ejemplo, en la STS 136/2022, de 17 de febrero, citada ampliamente, entre otras, en la STS 570/2022, de 8 de junio. En cualquier caso, conviene precisar que el enfoque del que nos hacemos eco, no puede llevar a un entendimiento de la apelación que la equipare en posibilidades al enjuiciamiento que corresponde al órgano de instancia. Ni por la naturaleza procesal de los recursos, ni por su configuración sustancial, al no producirse ante el Tribunal de alzada la práctica de la prueba, que es la base sobre la que ha de descansar la conclusión que luego se somete a revisión por la parte que discrepa de su sentido o alcance.

QUINTO.-El motivo segundo al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que no resultan contradichos por otras pruebas.

Insiste el recurrente en que se ha condenado únicamente por entender tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Superior de Justicia de la Rioja que las declaraciones de los agentes, los seguimientos y las grabaciones obtenidas durante la investigación policial es suficiente acervo probatorio de sentido incriminatorio con la suficiente entidad para condenar a, nada menos, que 7 años de prisión.

El motivo deviene improsperable.

5.1.-Como ya dijimos en el análisis del mismo motivo articulado por el anterior recurrente, la jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 600/2024, de 13-6:

"Para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, se exige que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento; o dicho de otro modo, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

El error de hecho sólo puede prosperar pues, cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba; pero además, se precisa que el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios; en definitiva, el art. 849.2 de la LECrim, como explicita en su último inciso exige que esos documentos no resulten contradichos por otros elementos de prueba. Sin que este motivo resulta hábil para revisar genéricamente la valoración probatoria realizada en la sentencia.

Y además, es necesario que el dato contradictorio cuando sea así acreditado sea relevante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo; ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes."

En el caso que nos ocupa, el propio recurrente que no va a combatir el cúmulo de pruebas, sino solo su valoración, pero no designa documento alguno que acredite el supuesto error en que haya incurrido el Tribunal.

SEXTO.-El motivo tercero en virtud de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por pura infracción de ley, por indebida aplicación del art. 369.1-5ª CP y 14 del mismo cuerpo legislativo. Juicios de inferencia o juicios de valor. Elementos subjetivos del tipo.

Afirma que la Sala "a quo" ha aplicado al recurrente el subtipo agravado del art. 369.1-5 cometiendo clara infracción de ley, dado que dicho precepto solo resulta aplicable si se cumplen los elementos de que sea de notoria importancia, y aplica el subtipo agravado del artículo descrito cuando falta el dolo contemplado en el art. 14.2 CP.

6.1.-Previamente debemos señalar que formalizado el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, es constante la jurisprudencia de esta Sala -SSTS 83/2022, de 27-1; 627/2023, de 19-7; 1138/2024, de 12-12; 545/2025, de 12-6- que precisa que el recurso de casación cuando se articula por esta vía, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En igual sentido la STS 181/2022, de 24-2, mantiene que "muchas veces se ha dicho ya que el canal impugnativo que ofrece el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal y como resulta de su propia redacción, comporta la exigencia de que el recurrente tome como base estructural de sus razonamientos el respeto a los hechos que se declaran probados ("dados los hechos que se declaran probados", proclama el precepto). Se trata de una exigencia, enteramente comprensible, desde el punto de vista lógico y metodológico, habida cuenta de que, cuando lo que se pretende es la existencia de un error en el juicio de subsunción, --vale decir: en la calificación jurídica del hecho--, una alteración o modificación de este último, del sustrato fáctico, vacía por entero la queja desde el punto de vista argumental, toda vez que si lo que se persigue es alterar el soporte histórico y a partir de ese cambio proponer una distinta calificación jurídica, el objeto de las críticas deja de ser el juicio de subsunción para enfrentar, desatendiendo las exigencias propias de este motivo de impugnación, el relato de hechos probados que se contiene en la resolución recurrida, que pasa a ser, en realidad, donde pretende hallar el error el recurrente."

6.2.-Siendo así, en cuanto a la incorrecta aplicación del subtipo agravado, el recurrente no respeta el hecho probado, del que se desprende que Jacinto, conocido como " Corsario" era la persona de confianza de Genaro para el cual realizaba labores de custodia de las sustancias estupefacientes que Genaro guardaba en Cenicero, entre otras, 169.069 gr de MDMA con una riqueza media del 84,9%, cantidad muy superior a la fijada por la jurisprudencia para establecer la barrera cuantitativa de la notoria importancia, 240 gramos de droga pura ( STS 355/2018, de 16-7).

Respecto a la falta del dolo contemplado en el art. 14.2 CP, esta cuestión fue analizada tanto en la instancia como en la apelación (fundamento derecho octavo, apartado 1.2. pág. 78-79) con referencia a la doctrina de la ignorancia deliberada y jurisprudencia de esta Sala Segunda.

El planteamiento del motivo en casación nos obliga a efectuar algunas consideraciones básicas sobre el tratamiento del error de tipo y de prohibición en los delitos de tráfico de drogas, conforme a los criterios ya expresados por esta Sala (STS 1999/2002, de 3-12).

El elemento subjetivo del delito tipificado en el art 368 consiste en la conciencia del carácter nocivo para la salud de la sustancia que constituye el objeto de la acción y en la conciencia de que la conducta realizada en relación con dicho objeto contribuye a promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal por terceras personas. En lo que se refiere a la conciencia de los efectos nocivos de la sustancia objeto del tráfico, resulta suficiente el conocimiento propio de la esfera del profano, ya que nos encontramos ante un delito común, que puede ser cometido por cualquiera, y en consecuencia la responsabilidad como autor no precisa específicos conocimientos médicos.

En términos generales suelen plantearse tres alegaciones diferentes acerca de la concurrencia de error en este tipo delictivo, que conviene diferenciar para delimitar la específica naturaleza de la modalidad de error planteado:

En primer lugar es frecuente que se alegue el desconocimiento de la existencia o de la naturaleza de la sustancia que se ha recibido o se transporta: por ejemplo quien ha recibido un paquete para conservarlo y trasladarlo a un tercero alega su creencia de que se trataba de un producto inocuo, desconociendo que contenía droga o bien alega desconocer la naturaleza de la sustancia contenida en el paquete que recoge en correos, o desconocer, como en el caso actual, que el vehículo que conduce o la maleta que transporta contiene droga.

Nos encontramos en estos supuestos ante la alegación de un error sobre un hecho constitutivo de la infracción, es decir un error de tipo, de los prevenidos en el párrafo primero del art 14 del CP. Esta modalidad de error sobre un elemento esencial del tipo, en caso de considerarse acreditado, determinaría la impunidad de la conducta, tanto si es vencible como invencible, ya que este delito solo se puede cometer por dolo, incluido el eventual, pero no por imprudencia.

En segundo lugar se encuentran los supuestos de quien reconoce conocer la naturaleza de la sustancia que ayuda a distribuir pero alega desconocer que sea ilegal: nos encontraríamos en estos supuestos ante un error acerca de la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, es decir un error de prohibición, de los prevenidos en el párrafo tercero del referido artículo 14 del CP.

El error de prohibición puede admitirse cuando la creencia errónea no se refiera a la calificación precisa de la sustancia, sino a su ilegalidad, es decir cuando se trate de sustancias que no es de conocimiento notorio que constituyan drogas ilícitas, siempre que las circunstancias del hecho y las personales del autor permitan inferir racionalmente que actuaba sin conciencia de la ilicitud de su conducta.

Y, en tercer lugar, podemos citar los supuestos de alegación de error sobre un elemento que agrave la infracción, concretamente el supuesto desconocimiento de que la sustancia con la que se trafica es susceptible de causar grave daño a la salud, que en realidad constituyen errores de subsunción penalmente irrelevantes. Los supuestos de error sobre la subsunción no afectan a la responsabilidad criminal pues ésta no requiere el conocimiento de una subsunción técnico-jurídica correcta, por lo que dicha responsabilidad solo se ve afectada cuando el autor cree que la acción que subsume erróneamente no se encuentra penalmente prohibida por norma alguna. ( STS 379/2012, de 21-5).

En reciente STS 224/2026, de 19-3, hemos insistido en que el error de que habla el art. 14 CP exige certeza, o quasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro. Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error. Es supuesto asimilable al dolo eventual: STS de 2 de junio de 2015: la sospecha de ilicitud excluye el error (vid igualmente STS 684/2018, de 20 de diciembre).

La duda, no casa bien con el concepto de creencia errónea. La creencia, para que sea propiamente tal, ha de ser firme, es decir, indubitada, un conocimiento equivocado. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuricidad de la conducta no sería error. Como ha tenido ocasión de decir reiteradamente esta Sala la reacción ante la duda fundada (no ante la duda remota) debería ser no actuar, en lugar de actuar. Si se plantea la alternativa de que su acción puede ser, con un alto grado de probabilidad, típica, debe abstenerse de ejecutar el comportamiento probablemente delictivo.

Y, por fin, la STS 97/2015, de 24 de febrero (y con ella las SSTS 478/2019, de 14 octubre y 245/2019, de 13 mayo): "cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción, la pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales".

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

RECURSO Justino

SÉPTIMO.-El motivo primero por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de normas y garantías procesales, con infracción de lo dispuesto en el art. 24 CE.

Denuncia infracciones relacionadas con la prueba de cargo que ha de ser suficiente para acreditar los hechos incriminatorios y la participación del acusado en los hechos enjuiciados, así como la prohibición de arbitrariedad.

Considera que las hipotéticas pruebas que han servido de base para fundamentar la condena no pueden considerarse válidas ni suficientes para enervar un fundamental derecho a la presunción de inocencia, dado que la sentencia dictada en apelación, parte de unos hechos que declara ya probados y su argumentación se limita a transcribirlos, sin valorar ni siquiera para negar lo que la defensa argumenta, lo que quiebra el derecho a un juicio justo y la presunción de inocencia. Refiere la posible aplicación del principio in dubio pro reo.

Alude a infracciones relacionadas con la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son base de la condena y que no deben apartarse de las reglas de la lógica, es decir, que no sea irracional o arbitraria.

Cuestiona las conversaciones telefónicas y la subjetiva interpretación que realiza el Tribunal de instancia de las mismas.

Igualmente denuncia la nulidad de la prueba de intervención telefónica mediante el auto de 14-1-2019 por su carácter eminentemente prospectivo y la nulidad de las pruebas derivadas por la doctrina del "fruto del árbol envenenado".

7.1.-El motivo deberá ser desestimado.

Las sentencias de instancia y apelación consideran probado que Justino tenía un depósito de speed en la localidad de Ausejo, en la vivienda del coacusado Higinio (que éste compartía con su madre y hermano) y allí se encontraron, tras el registro domiciliario autorizado, anfetaminas repartidas en bolsas de 11.541,24 grs. de principio activo.

En cuanto a la validez de las intervenciones telefónicas, nos remitimos a lo ya razonado en el motivo primero del recurrente Genaro.

La sentencia recurrida analiza la prueba tenida en cuenta por la Audiencia para llegar a la convicción de la participación de este recurrente: conversaciones telefónicas que encierran un neto significado incriminatorio a pesar del lenguaje críptico y que ponen de relieve la vinculación entre Justino y Genaro, su relación con otro acusado Higinio. Conversaciones que aparecen detalladas en el fundamento décimo segundo, págs. 98-102 de la sentencia de apelación.

En este punto, en cuanto al significado incriminatorio de las conversaciones que fueron objeto de grabación, en SSTS 724/2014, de 13-11; 86/2018, de 19-2; 84/2021, de 3-2; 935/2022, de 1-12; 871/2023, de 23-11, decíamos que esta tarea, desde luego, ha de ser abordada a partir de la idea de que los agentes de policía que han ejecutado la orden de interceptación de las conversaciones telefónicas, no pueden asumir, sin más, la condición de pseudotraductores oficiales de los fragmentos que se consideran más o menos incriminatorios. Es indudable que todo aquel que profesionaliza el ejercicio de una actividad delictiva y se sabe potencial destinatario de una posible medida de interceptación, va a intentar camuflar, mediante el empleo de una terminología más o menos críptica -o simplemente figurada-, los mensajes e indicaciones que se vea obligado a transmitir para la realización de los actos de distribución clandestina. Y la suficiencia probatoria de esas conversaciones sólo podrá proclamarse, bien por su carácter explícito, bien por la existencia de inequívocos actos corroboradores de que lo escuchado e interpretado -que no traducido- en una determinada dirección, ha sido luego confirmado. Esta idea late en nuestra STS 485/2010 de 3 de marzo, en la que recordábamos, en relación con las escuchas telefónicas, que la licitud y validez de su práctica no equivale a la suficiencia como prueba de cargo, puesto que ésta además depende de su contenido relevante. Esta Sala ha declarado en STS 1140/2009 de 23 de octubre, que con carácter general las conversaciones telefónicas escuchadas y grabadas con autorización judicial tienen normalmente una mera función delimitadora de la investigación policial permitiendo concentrar y dirigir las pesquisas criminales a la luz de los datos y revelaciones escuchadas en las conversaciones intervenidas. Sólo muy excepcionalmente, la conversación intervenida prueba por sí sola, es decir sin otros elementos de prueba disponible, la comisión del delito de que se acusa, y la participación en él de aquél que es acusado como responsable. Para ello es necesario que, además de la licitud y de su validez procesal, tenga suficiente contenido incriminador, lo cual pasa necesariamente -cuando es la única prueba de cargo verdaderamente significativa y relevante- porque quien converse telefónicamente narre con claridad el hecho, relatando la comisión del delito y la participación en él, en términos que no ofrezcan duda sobre el sentido de lo que dice y el alcance de lo que cuenta; no menos que como se exige en cualquier narración epistolar, documento escrito o conversación directa escuchada por quien está presente. Es preciso por tanto circunscribir la eficacia probatoria de las intervenciones telefónicas a lo que su razonable valoración permite, exigiendo que su contenido exprese una narración clara, precisa, inteligible y de indudable significado sobre el delito cometido y la intervención tenida en él, cuando se pretenda utilizar como única prueba de la responsabilidad criminal del acusado, cuyo derecho a la presunción de inocencia sitúa sobre la acusación la carga de desvirtuarla con prueba que sea de suficiente contenido incriminador. Quedan relegadas al ámbito de la pesquisa policial y de la información orientadora de las investigaciones las conversaciones ambiguas, incompletas, y de dudoso significado, puesto que, siendo útiles para la labor policial mediante la pertinente interpretación profesional de un ambiguo lenguaje, no pueden erigirse en prueba de cargo si tienen que reconstruirse en su significación verdadera por las suposiciones más o menos imaginativas de quienes las escuchan, completando con ellas lo que los hablantes no han dicho. Pues bien, proyectando éste cuerpo de doctrina sobre el supuesto de hecho enjuiciado, es indudable de que los fragmentos formados en consideración por la Audiencia encierran un neto significado incriminador.

En similar sentido la STS. 6.5.2011 razona que: "...en el caso presente es cierto, como señala el recurrente que la interpretación de las conversaciones telefónicas cuando no arrojan datos inequívocos, desde el punto de vista semántica, derivados de la racional y directa comprensión e interpretación de las palabras conforme a los usos convencionales que están al alcance de la expresión del lenguaje, sino que son una traducción libre dado su sentido críptico y posiblemente su clave, no pueden ir más allá de una simple y razonable sospecha para el inicio de las correspondientes investigaciones, pero no pueden servir por sí solas, para una sentencia condenatoria y precisan de la corroboración, refuerzo o cumplimento por otras pruebas objetivas ( STS. 1480/2005 de 12.12), pero también lo es, a contrario sensu, que cuando su contenido no deja lugar a dudas sobre su relación con tráfico de drogas, las conversaciones, oídas en el plenario, o las transcripciones, siempre que estén cotejadas bajo la fe pública del secretario judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo, siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que pueden contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo ( SSTS. 893/2001 de 14.5, 1352/2002 de 18.7, 515/2006 de 4.4, 628/2010 de 1.7), o bien incluso por la testifical en el plenario de los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba, esto es por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas ( STS. 1112/2002)".

Como destaca la STS. 26.11.2009: "Esta Sala se ha referido a las conversaciones en lenguaje críptico como aquellas en las que los interlocutores evitan la expresión de los sujetos de las acciones que relatan, enmascaran los objetos de sus acciones, a los que se refieren con varios nombres que no guardan relación con lo parecen decir, etc, pero que analizadas racionalmente, bien por lo que dicen, bien por las pautas de comprensión que proporcionan los investigadores, permiten dar un contenido racional a la conversación y descubrir su auténtico contenido. Es decir, no por el hecho de utilizar un lenguaje críptico se enmascara un delito contra la salud pública, sino que ese lenguaje, interpretado racionalmente, permite deducir otro contenido de la conversación, análisis que deberá realizarse en cada caso concreto y a la vista de las conversaciones mantenidas que pueden llegar a ser reveladoras sobre la existencia de operaciones de tráfico y en las que se utilizan otros términos para ocultar dicho tráfico y típico de quienes disimulan la verdad y evitan el sujeto de la oración, con modismos, palabras confusas y simbólicas bien conocidas, por otra parte, en el ambiente policial".(en el mismo sentido STS. 849/2013 de 12.11).

7.2.-El registro en el domicilio en el que se intervino gran variedad de sustancias como son en peso neto: Anfetamina 85,54 grs con una riqueza media del 35,5%, y 3,84 gr de al 22,4% de riqueza media. Cannabis 5,36 grs de resina de cannabis al 31,6% de riqueza media y 6,47 grs de cannabis al 13,1% de riqueza media. Cocaína 2,31 grs al 46,4% de riqueza media. MDMA 16,04 grs con una riqueza media del 23,8%. Así como otras no sometidas a fiscalización pero destinadas al "corte" de las sustancias estupefacientes como la fenancetina.

La actividad de Justino aparece nítidamente acreditada en relación con las sustancias estupefacientes en las diversas intervenciones telefónicas realizadas tanto en relación con terceros, como puede ser Arsenio y Elisa, como con Constancio, y otros.

A lo que se añade la droga intervenida en la entrada y registro del domicilio de Higinio, en el que se hallaron 15.816,56 grs. de peso neto decomisado de anfetamina al 72,9% de riqueza media.

Consecuentemente, quedó acreditado que Justino contaba con un depósito de speed en la localidad de Ausejo en la vivienda de Higinio sita en el DIRECCION002 de la misma en que convivía Higinio con su hermano y su madre, y en el altillo de la vivienda en dos arcones refrigeradores guardaba 50 y 30 bolsas respectivamente cada uno de unos mil treinta gramos brutos de anfetamina (resultó que de anfetamina se localizó 11.541 ,47 grs de principio activo), y de 71 o 72% de pureza, que entregaba a las personas y en las cantidades que Justino le indicaba utilizando habitualmente la denominación de "un coche" por un kilogramo, encargándose Justino del cobro de tales entregas así como de la adquisición de nuevas cantidades de speed, por tal trabajo Justino entregaba a Higinio una determinada cantidad de speed. La actividad se ha acreditado además con los seguimientos efectuados por los agentes policiales de la UDYCO en el entorno de la vivienda de Higinio, junto con las conversaciones intervenidas sobre el teléfono móvil de Justino en las que se observa esa dependencia de Higinio respecto de Justino en cuanto a la disposición del speed que se almacenaba en la vivienda.

Por otra parte Justino vendió cantidad correspondiente a un kilogramo de speed -"un coche"- a Cesareo entregada por parte de Higinio el día 11-4-2019 sobre las 16 horas, según se desprende de las intervenciones telefónicas realizadas en el teléfono móvil de Justino (a las 13:28, 15:40 y 16:26) asi como de la observación directa por parte de los agentes de la UDYCO que establecieron un operativo de vigilancia en las inmediaciones de la vivienda de Higinio. Se declara probado que Justino también vendió un kilo de speed (en lenguaje figurado, un coche) a Salvador el día uno de mayo de 2019, según se desprende de las conversaciones telefónicas detectadas el 30 de abril y el 1 de mayo de 2019 y de los seguimientos policiales efectuados.

La Sala sentenciadora ha formado su convicción acerca de la realidad de los hechos que declaró probados y la culpabilidad del recurrente a partir de una serie de indicios, acreditados todos por prueba directa, y que, bajo un razonamiento exento de arbitrariedad, sustentan la conclusión alcanzada, con exclusión de cualquier otra como razonable.

De un lado y, en primer lugar, a través del testimonio de los agentes que, encargados de la investigación, tuvieron certeza de los datos recogidos en la comunicación policial que sustentó el inicio de las intervenciones y sus posteriores ampliaciones cuya legalidad constitucional ha sido avalada, tal y como se resuelve en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente sentencia.

En segundo lugar, contó con los datos constatados a través de las intervenciones telefónicas y, en particular, las conversaciones que fueron debidamente cotejadas, incorporadas como prueba documental.

Se ha contado con el resultado de los seguimientos policiales, así como con los registros domiciliarios efectuados a la vivienda de Higinio y de Justino.

Prueba a la que ha de añadirse, la declaración del coimputado, Higinio.

En todo caso, se contó con el testimonio de los funcionarios policiales que presenciaron los distintos encuentros telefónicos y físicos mantenidos por Justino en condiciones tales de las que cabe razonablemente inferir cuál era su finalidad, y ello pese al lenguaje velado o convenido empleado en sus conversaciones previas.

OCTAVO.-El motivo segundo por error en la apreciación de la prueba al amparo del nº 2 del art. 849 LECrim, basado en pruebas que obran en autos que demuestran el error del juzgador, señalando a estos efectos las grabaciones de las sesiones del juicio oral, así como los documentos y actuaciones que serán en su caso concretadas en la formalización del recurso.

Damos por reproducido lo argumentado en el análisis de los motivos articulados por la misma vía del art. 849.2 LECrim por los anteriores recurrentes en orden a la desestimación del motivo, al no designarse documentos literosuficientes acreditativos del error del juzgador, al no ser las grabaciones del juicio documento a efectos casacionales, sino pruebas personales.

- No obstante lo anterior, dado que el recurrente considera que existe también un error en la valoración de la prueba con infracción de los arts. 570 ter 1.b CP y art. 24 CE respecto a la pertenencia a grupo criminal del que ha sido acusado (y condenado) Justino, por cuanto no concurren elementos probatorios suficientes para condenar a Justino por un delito de participación en grupo criminal en atención a la prueba practicada en la vista, a los hechos enjuiciados y a las declaraciones de los acusados, dado que en el caso de autos, únicamente se cumple con que se estaba acusando a una pluralidad de personas, pero nada puede acreditarse respecto a que las indicadas personas tuvieran por objeto en colectividad la comisión de actos delictivos.

8.1.-Por ello, debemos señalar la doctrina de esta Sala en orden a la distinción entre organización, grupo criminal y supuestos de mera codelincuencia.

Así, en SSTS 577/2014, de 12-6; 454/2015, de 10-7; 714/2016, de 26-9; 720/2017, de 6-11; 86/2018, de 19-2; 119/2020, de 12-3; 375/2021, de 5-5; 871/2023, de 23-11, hemos señalado que entre las novedades, introducidas por la reforma operada en el CP por la LO.5/2010, de 22 de junio, se encuentra la creación de un nuevo Capítulo VI en el T. XXII del L. II, que comprende los arts .570 bis, 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica "De las organizaciones y grupos criminales", y que obedece a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente "todas las formas de criminalidad organizada", y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE. en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal. Así, deben citarse la Resolución de 20 de noviembre de 1997 del Parlamento Europeo sobre el "Plan de Acción para la Lucha contra la Delincuencia Organizada", que se concreta en la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea, y la decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril que aprueba , en nombre de la Comunidad, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Transnacional de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España el día 13 de diciembre de 2000 y cuya ratificación se produjo mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003. E igualmente la decisión marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Transfronteriza, facilitando el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales.

En la Exposición de Motivos de la referida LO. 5/2010 de 5.6, como recuerda la STS. 271/2014 de 25.3- se expone, para justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales de organización que "Hay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes".

"La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas".

Asimismo en recientes sentencias 513/2014 de 24.6, 371/2014 de 7.5, la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal.

El art. 570 bis define a la organización criminal como: " La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

El grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.

La jurisprudencia se ha preocupado de la diferenciación entre la organización criminal y el grupo criminal, entre ellas las SSTS. 309/2013 de 1.4, 855/2013 de 11.11, 950/2013 de 5.12, 1035/2013 de 9.1.2014.

En las STS nº 855/2013 y 950/2013, se señalaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles "1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis. 2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter". Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacían a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de contenido.

Por ello la inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal, se basa, por lo tanto, en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal, pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto que las facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan. ( STS. 1035/2013). Por su parte el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente ( STS. 950/2013).

La sentencia 277/2016 de 6.4, precisa como "La distinción entre organización y grupo, por lo tanto, se encuentra perfectamente clarificada.

La jurisprudencia posterior a la reforma ha esclarecido la diferenciación entre ambas figuras. Entre otras, las STS núm. 309/2013, de 1 de abril; STS núm. 855/2013, de 11 de noviembre; STS núm. 950/2013, de 5 de diciembre; STS núm. 1035/2013, de 9 de enero de 2014, STS núm. 371/2014, de 7 de mayo o STS núm. 426/2014, de 28 de mayo.

En las STS núm. 855/2013 y 950/2013, se recordaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles:

"1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis.

2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter".

Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que determinan una distinta gravedad en la sanción penal.

En consecuencia, debe evitarse que, influidos por la inercia de la antigua doctrina jurisprudencial referida al viejo art 369 1 2º CP, se incurra en alguno de los dos errores que comienzan a apreciarse en la jurisprudencia menor: 1º) utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que conduce a incluir en la organización supuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal. 2º) acudir a una interpretación del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal".

8.2.-Ahora bien una vez determinada la diferencia entre organización y grupo criminal, habrá que distinguir, entonces el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia.

La STS. 309/2013 nos dice que la codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

En el mismo sentido la STS. ya citada, 277/2016 señala que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre, entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno.

A estos efectos ha de entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales (expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS 487/2014, de 9 de junio), sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.

Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica.

Bien entendido que el hecho de que el recurrente no conociera a todos los integrantes del grupo no excluye su integración en el mismo. Conforme señala la STS 375/2021, de 5-5, con cita s. 289/2014, de 8-4, «el contacto personal no es necesario para subsumir los hechos en los tipos penales de organización criminal y grupo criminal» ya que «el precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada de las infracciones que al mismo se atribuyan. La concertación a que se refiere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su significado genuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan. Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir el mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados sea la consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación».

8.3.-En el caso presente, las sentencias de instancia y apelación consideran la existencia de un grupo criminal conformado con Higinio y Constancio, para ello tienen en cuenta que Constancio afirma en el plenario que Justino (3:18:50, 2ª vg) es amigo suyo, lo conoce de hace 3 años o 4; Justino iba en ocasiones y se quedaba (3:26.22, 2ª vg) en casa de Constancio, tenía una habitación allí (3:26:35, 2ª vg) y que él no entraba en esa habitación.

Por Justino se manifestó en el acto del juicio que a Constancio (11:46, 2ª vg) le conoce y ha estado en su casa muchas veces, donde disponía de una habitación (12:05, 2ª vg) pero la caja fuerte de la habitación no era suya y no sabe lo que había dentro.

Las conversaciones aportadas al procedimiento fruto de las intervenciones telefónicas determinan que existía una directa relación entre ambos, no sólo por motivos de amistad, sino por su actuación coordinada en el tráfico de sustancias estupefacientes.

Existe estrecha vinculación colaborativa entre Justino y Constancio, tal y como lo revelan las conversaciones detectadas:

En la conversación mantenida el día 29 de marzo de 2019 a las 18:21 horas entre el teléfono NUM000, del que es usuario Justino y el teléfono NUM019 del que es usuario Constancio, este afirma que una persona quiere treinta y Constancio se lo proporcionará, con la aquiescencia de Justino. Se aprecia la actitud de control por parte de Justino que insiste a Constancio en que cobre a la persona a la que va a suministrar sustancia estupefaciente.

En la conversación del mismo día, a las 18:22, Justino avisa a Constancio sobre la falta de precisión del peso pequeño, insistiendo Justino a Constancio que pese con los dos pesos, para asegurarse que la cantidad distribuida es la adecuada.

La conversación del día 3 de abril de 2019 a las 14:20 horas, entre los mismos usuarios, Justino y Constancio, ofrece nueva información sobre la labor de intermediación que ejerce Constancio para que Justino suministre a otros clientes.

El día 25 de abril de 2019 a las 21:28 horas entre los mismos interlocutores, Justino y Constancio, se hace referencia a dinero y gramos que querían otros clientes.

En la conversación mantenida entre Justino y Arsenio el día 21 de abril de 2019 a las 10:56 horas, se menciona a Pelosblancos como persona donde poder obtener las ruedas. Necesario recordar que en el registro realizado en la casa de Constancio no se encontraron ruedas o sistemas de arreglos mecánicos. Esta conversación delata que Constancio suministra, en muchos casos, según lo indicado por Justino.

Como vemos, las conversaciones detectadas y analizadas en la sentencia apelada, delatan una estrecha colaboración entre Justino y Constancio. Existe prueba suficiente que conlleva la acusación del delito de pertenencia a banda organizada, a Constancio. Justino aparece como coordinador de las labores de tráfico.

Concurren suficientes medios de prueba que sitúan a Constancio en la órbita de las actuaciones que realizaba Justino en la distribución de sustancias estupefacientes, actividad que se desarrolla de forma suficientemente estructurada con una posición superior por parte de Justino que dispone del domicilio de Constancio para la entrega de sustancias a terceros en esa zona.

No estamos ante un hecho episódico, ni ante una agrupación de personas para la comisión de un delito específico, la llamada codelincuencia; hay una estructura criminal cuyo reproche penal se tipifica en el artículo 570 ter del Código Penal.

NOVENO.-El motivo tercero por infracción de ley al amparo del núm. 1 del art. 849 LECrim y apartado 4 del art. 5 LOPJ por entender inaplicado o aplicado de forma errónea el art. 66.1-6 en lo relativo a la proporcionalidad de las penas impuestas, así como el art. 570.1 b) respecto al delito de pertenencia a grupo criminal.

El recurrente en el desarrollo del motivo se refiere únicamente a la pena impuesta por el delito contra la salud pública, por lo que damos por reproducido lo expuesto en el motivo tercero del recurso interpuesto por Genaro.

9.1.-En efecto, en cuanto a la concreta aplicación de las penas impuestas, la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 720/2017, de 6-11; 655/2020, de 3-12; 453/2021, de 27-5; 871/2023, de 23-11, tiene establecido que ciertamente el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero.

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el Art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del Art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11- que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el Art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el Art. 66, regla primera, del Código Penal, disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del Art. 120.3 de la Constitución Española y el Art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del Art. 849.1 LECrim. para la infracción de Ley.

En el caso concreto que se analiza, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que autoriza al Tribunal sentenciador recorrer la pena en toda su extensión atendidas las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, el juzgador impuso en el arco punitivo comprendido entre seis y nueve años la pena de 7 años y 3 meses, esto es, en su mitad inferior, y la pena de multa 205.000 €, es ligeramente superior a la valoración de la droga intervenida (198.848,39 €).

No hay, por tanto, falta de proporcionalidad alguna toda vez que ha tenido en cuenta las circunstancias personales del condenado: pluralidad de actos en los que toma parte, depósito de speed en casa de Higinio, control de personas situadas en escalafones inferiores, etc.

RECURSO Higinio

DÉCIMO.-El motivo primero por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 570 ter CP en relación con los arts. 368, 369.1.5º, 27 y 28 CP, y 24.2 CE.

Considera que en el caso que nos ocupa, no concurren elementos probatorios suficientes para condenar a Higinio por un delito de participación en grupo criminal en atención a la prueba practicada y a los hechos declarados probados, sin que pueda afirmarse la existencia de un grupo criminal formado por Justino, Higinio y Constancio.

10.1.-Dando por reproducida la doctrina expuesta en el motivo segundo del recurso interpuesto por Justino en orden a la distinción entre grupo criminal y codelincuencia, el motivo deberá ser desestimado.

En efecto el motivo, pese a que transcribe los hechos probados, no respeta los mismos, tal como obliga la vía casacional del art. 849.1 LECrim.

Así, -tal como precisa el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo- "en el factum se expresa que Higinio había establecido en la vivienda familiar, sita en el DIRECCION005 localizada en la parte alta de Ausejo (La Rioja), un depósito de speed propiedad de Justino, concretamente en el altillo de la vivienda en el interior de unos arcones de congelación, se encontraron:

a) 50 bolsas de envasar al vacío conteniendo 51.500 grs, brutos de speed.

b) 30 bolsas de envasar al vacío conteniendo 30.900 grs. brutos de speed.

Tras los oportunos análisis resultó un peso neto de 11.541,47 grs. de principio activo de anfetamina.

En la habitación del acusado se hallaron diversos útiles -que hemos detallado en el apartado del relato histórico- destinados todos ellos a la manipulación de la sustancia estupefaciente y a su ulterior envasado en bolsitas pequeñas dispuestas para su venta a terceros. De esta narración surgen indudablemente los elementos que integran el delito contra la salud pública del art. 368 y 369.1.5ª del CP.

Más adelante se señala en el factum que la droga -guardada por Higinio- se repartía por él a medida que Justino indicaba a quién y en que cantidad, y así mediante contactos telefónicos -descritos en el relato histórico- se daban instrucciones a Cesareo, Salvador, Olegario y a Elisa para la venta de la sustancia estupefaciente. De esta colaboración surge el delito del art. 570 ter. 1b de participación en grupo criminal, pues se trata de la unión de mas de dos personas con carácter estable, que cumplen diferentes tareas o funciones para la comisión del delito contra la salud pública. Que como indica la sentencia de apelación excede de la mera codelincuencia pues no es la simple unión fortuita para la comisión de un solo delito sino de varios que tiene un carácter estable bajo la dirección de Justino. "

UNDÉCIMO.-El motivo segundo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 21.2ª CP en relación con los arts. 368, 369.1.5ª, 570 ter CP y el art. 66.1.7ª del mismo texto legal y el art. 24 CE.

Higinio es consumidor de drogas y sustancias estupefacientes desde que tiene 17 años, es decir, consumiendo más de 30 años. Se recoge expresamente como hecho probado que la contraprestación que recibía como guardador consistía precisamente en 50 gramos de speed.

11.1.-El desarrollo del motivo hace necesario recordar, en cuanto a la incidencia en la responsabilidad penal del consumo de sustancias estupefacientes, la doctrina jurisprudencial de esta Sala -por todas SSTS 313/2021, de 14-4, y 453/2021, de 27-5, que precisa que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP) , o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP) .

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

11.2.-Siendo así, planteado el motivo por la vía del art. 849.1 LECrim, resulta obligado estar a los hechos probados, que nada recogen sobre la pretensión del recurrente, lo que impediría su apreciación, pues para que fuese factible apreciarse dicha circunstancia como atenuante simple sería imprescindible que se reflejara en el relato fáctico la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularidad alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas.

En el hecho probado no hay referencia alguna a que el consumo de cannabis y anfetamina afectase a sus facultades intelectivas y volitivas en relación con la atenuante de drogadicción, razonando la sentencia recurrida que nos encontramos ante "un nutrido grupo de personas dedicadas al tráfico como actividad profesional, como negocio, como "modus vivendi" con una perfecta planificación, organización y dedicación, lo que ya de por sí es incompatible con la atenuante pretendida, aún analógica, en tanto que no se observa en ninguno de ellos la más mínima alteración de sus facultades como consecuencia del consumo que refieren, ni un atisbo de ello se deduce del numerosísimo cuadro de conversaciones telefónicas analizadas.

La mecánica comisiva del delito objeto de enjuiciamiento, obviamente no se corresponde, ni por la cuantía de la droga ni por las características de los actos llevados a cabo, con el obligado carácter funcional de la pequeña delincuencia, que puede fundamentar una atenuante como la alegada.

En cualquier caso, la apreciación de la atenuante simple pretendida ninguna incidencia tendría en el caso de autos en el que se han impuesto al acusado las penas mínimas previstas legalmente."

DUODÉCIMO.-El motivo tercero, con carácter subsidiario, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 21.7ª CP en relación con los artículos 368, 369.1.5º, 570 ter y 66.1.7 CP.

Solicita de forma subsidiaria que en el caso de apreciar por las circunstancias concurrentes, una adicción más bien escasa, se aplique la atenuante analógica del art. 21.7ª de conformidad con los criterios jurisprudenciales señalados en el motivo segundo del presente recurso.

Con independencia de que la posibilidad de aplicar la atenuante analógica no fue expresamente postulada en apelación, lo cierto es que para que los tribunales puedan apreciar una circunstancia como analógica, es indispensable la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, debiendo rechazarse las meras similitudes formales y cuidando también no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( s. 19/2016, de 26-1 y las que allí se citan).

12.1.-En el caso que nos ocupa, tal como se ha señalado en el motivo anterior, lo único que podría considerarse probado es que Higinio podía ser consumidor, incluso si se quiere habitual, de sustancias estupefacientes, pero sin embargo, no se conoce su consumo real, ni su incidencia en sus capacidades volitivas y cognoscitivas, referido todo ello a la fecha de los hechos.

Por tanto la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4, y 457/2007, de 12-6, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP, a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

Por todo ello, todo apunta a que la aplicación de la atenuación a este acusado supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad, propugnándose así una concepción de la atenuación de aplicación aritmética, ligada al segmento de la población que en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

Sin olvidar, como precisa la sentencia recurrida, que la jurisprudencia viene rechazando esta atenuante "cuando el volumen del tráfico excede notoriamente de unas ventas orientadas a financiarse el consumo, pues, "lo característico de la drogadicción , a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio" ( SSTS 373/2016 del 3/05/2016; SSTS 863/2015 del 30/12/2015; SSTS 291/2012 de 26/04/2012; SSTS 435/2013 del 28/05/2013 etc... En la misma línea sobre el fundamento de la atenuación SSTS SSTS 429/2020 del 28/07/2020 y 450/2020 del 26/09/2020). "No cabe hablar de circunstancia atenuante de drogadicción en los supuestos de operaciones de tráfico de drogas de cantidades relevantes donde el móvil de la acción no reside en la adicción a sustancias estupefacientes, sino en el lucro."

DÉCIMO TERCERO.-El motivo cuarto por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim, basado en documentos que obren en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Insiste en que ningún documento o prueba recoge la inclusión de Higinio en un nutrido grupo de personas dedicadas al tráfico de drogas como actividad profesional, como negocio ni como modus vivendi, remitiéndose a lo señalado en el motivo primero del recurso.

El motivo, al no designar documento alguno acreditativo del denunciado error, deberá ser desestimado, tal como acaeció con el motivo primero.

RECURSO Cesareo

DÉCIMO CUARTO.-El motivo primero por infracción de preceptos constitucionales arts. 24.1 y 24.2, 18 y 120 CE.

La sentencia que se combate ataca, de plano, elementos que afectan directamente a la presunción de inocencia: infracciones relacionadas con la prueba de cargo, que ha de ser suficiente para acreditar los hechos incriminatorios, las circunstancias agravantes y la participación del acusado en los hechos enjuiciados, así como la prohibición de la arbitrariedad.

Considera que el art. 120.3 CE establece que las sentencias deben motivarse, es decir, expresar las razones de hecho y de derecho en virtud de las cuales se han dictado.

Las motivaciones obligatorias y vertidas con un mínimo rigor, tratan de cumplimentar varios objetivos, los interesados han de conocer las referidas razones y defender mejor sus derechos frente a las resoluciones judiciales eventualmente cuestionadas ante los Tribunales Superiores, encargados de conocer los recursos interpuestos contra estas por aquellos, y se deben asegurar que tales resoluciones no son fruto de la arbitrariedad y mero capricho de los jueces, sino de un juicio conforme a Derecho.

La sentencia emitida por el TSJ de La Rioja es copia casi literal de la emitida por la Audiencia Provincial y se condena mediante pruebas basadas únicamente en indicios. Principio in dubio pro reo: la condena ha de ser decretada tras un juicio justo en el que las pruebas de cargo definan culpabilidad más allá de toda duda razonable.

Infracciones relacionadas con la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son base de la condena y que no debe apartarse de las reglas de la lógica, es decir, que no sea irracional o arbitraria.

Refiere que en las conversaciones telefónicas reproducidas en el acto de la vista y en las que supuestamente interviene el recurrente, no se identifican los interlocutores y no se realizó ningún tipo de cotejo en aras de acreditar que la voz escuchada perteneciera a la persona de Cesareo, sin que haya quedado suficientemente acreditado que éste haya sido el usuario de las líneas mencionadas.

Por ello el contenido de todas y cada una de las conversaciones tenidas en cuenta para fundamentar la existencia de delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, es claro que ha existido error a la hora de valorar la misma.

No existe por tanto argumento alguno que fundamente la condena de este recurrente por delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud ex. art. 368 CP, cuando lo único que se le encontró fue marihuana, en cantidad compatible con el autoconsumo, en el registro domiciliario de su vivienda.

Denuncia por último, la vulneración de lo establecido en los arts. 18.3 y 24.2 CE en relación con la infracción de normas procesales por infracción de lo establecido en el art. 588 bis a LECrim, en relación a las intervenciones telefónicas acordadas por auto del instructor de 16-1-2019.

14.1.-Dado el contenido y desarrollo del motivo cuestionando la adecuación de la motivación de la sentencia conectándola con el derecho a la presunción de inocencia, debemos examinar los contenidos de las garantías de uno y otro derecho, conforme a la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, SSTS 789/2014, de 2-12; 119/2015, de 12-3; 286/2016, de 7-4; 719/2016, de 27-9; 778/2017, de 30-11; 871/2023, de 23-11.

1º En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11, lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim. está prescrito en el art. 120.3 CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Por ello la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Ahora bien cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS. 32/2000 de 19.1, recordó que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

14.2.-Siendo así resulta relevante destacar -como hemos dicho en STS. 577/2014 de 12.7- que la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) .

El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6, existe "una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de 28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de 11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ.9).

Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE, y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en su problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

El incumplimiento del deber de motivación fáctico ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000, 139/2000, 149/2000, 2002/2000).

No obstante el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 2009/2002 de 11.1, 169/2004 de 6.10, 143/2005). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar "desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables" ( STC. 145/2005).

En definitiva, como hemos dicho en STS. 10/2015 de 29.1, con cita SSTS. 151/2011 de 10.3, 1429/2011 de 30.12, 241/2012 de 23.3, 631/2012 de 9.7, la presunción de inocencia implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de la existencia de motivos, en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, al decidir el recurso, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse si es aceptable o no la afirmación de que tales motivos existen.

Por el contrario, el derecho de tutela judicial, además de que no alcanza solamente a los supuestos de sentencia de condena, ni es alegable solamente, por ello, por quien es condenado, alcanza a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena.

De ahí que resulte inadmisible la formulación, bajo la invocación del derecho a la tutela judicial, de una pretensión que, a modo de presunción de inocencia invertida, inste la afirmación de existencia de aquellos motivos para obtener una sentencia de condena. El derecho a la tutela judicial no alcanza a la existencia o inexistencia de tales motivos.

Tal diferencia de contenido se traduce en una esencial diferencia de los efectos de la vulneración de una u otra garantía. La vulneración de la garantía de tutela judicial aquel derecho justifica solamente la exigencia de que sea dictada nueva resolución, mientras que en el caso de estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para la condena, la resolución que procede es la de absolver al acusado.

Por su parte el Tribunal Constitucional se refiere, por un lado, a lo que denomina la "cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada" afecta al derecho a la tutela judicial, pero también, e incluso principalmente, a la garantía de presunción de inocencia. El matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar. El derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo. Basta con que la sentencia permita la cognoscibilidad de la ratio decidendi. Pero si éste no se alcanza se habrá vulnerado el más exigente canon de la presunción de inocencia. ( SSTC 9/2011 de 28 Feb. 2011 y las ahí citadas SSTC 5/2000), de 17 de enero, FJ 2; 249/2000 de 30 de octubre, FJ 3; 209/2002 de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005 de 6 de junio, FJ 4); 245/2007 de 10 de diciembre, FJ 5). En la STC 107/2011 de 20 de junio se reitera que el derecho a la tutela se considera satisfecho siempre que la motivación no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente.

14.3.-Respecto al contenido y alcance de la garantía constitucional a la presunción de inocencia, tenemos dicho en SSTS. 539/2010 de 8.6, 849/2009 de 27.7, 784/2009 de 14.7, 714/2009 de 17.6, 690/2009 de 25.6, 625/2008 de 21.10, 99/2008 de 10.12, para determinar si esta garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados validos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público. El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

14.4.-Ahora bien, esa necesidad de ponderar los distintos elementos probatorios, tanto de cargo como de descargo, no impone que esa ponderación se realice de un modo pormenorizado, abordando todas las alegaciones de descargo expuestas por la defensa, incluso las más inverosímiles, sin que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo el control casacional verificar que se ha sometido a valoración la prueba de descargo practicada a instancia de la defensa y que se aprecie una explicación razonable para el rechazo de su resultado, en contraste con la prueba de cargo (SSTribunal Constitucional 242/2005, de 10-7; 187/2006, de 19-6; 148/2009, de 15-6; 172/2011, de 14-1; SSTribunal Supremo 1527/2013, de 25-9; 1372/2012, de 9-7; 757/2015, de 30-11; 63/2016, de 8-2).

Siendo así, el hecho probado, en relación a este recurrente, recoge: "7.1.- Cesareo el día 11-4-2019 sobre las 16 horas y tras la existencia de una llamada al teléfono móvil de Justino del teléfono móvil NUM005 del que es usuario persona no identificada en el que se fijaba cita y alertar por su parte Justino en llamada de las 13:28 horas a Higinio de que a las 4 en punto de ese día iba a pasar su casa en Ausejo una persona que ya había estado allí con anterioridad y de la que facilita datos para recordarle a Higinio de quién se trataba, lo que hace Higinio, le indica que le dé "un coche", se reitera llamada por Justino a Higinio a las 15:40 recordando que va a pasar "el jambo este" a las cuatro e insiste en que "le das un coche solo" apareció Cesareo con su vehículo en la plaza de la iglesia de Ausejo bajándose con el abrigo en la mano y dirigiéndose directamente al DIRECCION005 en donde entró y salió en breves instantes con la ropa de abrigo puesta y tapando con la ropa y las manos algo que llevaba a la altura del estómago dirigiéndose a su vehículo y metiendo el bulto en la parte trasera del asiento del copiloto, para a continuación montarse en el vehículo y marcharse del lugar, sin que los agentes hicieran seguimiento en ese momento.

7.2.- En la entrada y registro realizada de su vivienda sita en la DIRECCION006 se localizan los siguientes efectos envoltorio de papel, que contiene una sustancia pulverulenta de color blanco, en el garaje de la plana baja un bote que contiene una sustancia pulverulenta de color blanco al parecer cafeína con un peso bruto de mil ochenta y siete gramos (1087 grs), en la habitación de Cesareo un teléfono móvil marca LG de color negro y en la buhardilla una caja de madera que contiene plantas secas de marihuana, una bolsa de plástico con el anagrama Ferrer Sportwear, que contiene a su vez otras dos bolsas de plástico, en cuyo interior de ambas se encuentra una sustancia vegetal de color verdoso y aroma característico de marihuana realizándose informe fotográfico de lo encontrado y consta Acta de Letrado de la Administración de Justicia de la entrada y registro.

Las sustancias localizadas resultaron en el análisis efectuado 38,77 peso neto decomisado de "polvo blanco" respecto de la cual no se detectó sustancia sometida a fiscalización; 524,75 grs peso neto decomisado de "producto vegetal' que resultó ser cannabis con riqueza media del 11,8 %; 35,53 grs de peso neto decomisado de "producto vegeta/' que resultó ser cannabis al 6,6% de riqueza media y 977,06 grs peso neto decomisado de "polvo blanco cafeína" y que resultó ser efectivamente cafeína y por lo tanto no sometida a fiscalización.

En el informe de valoración que se realiza por la Policía Nacional sobre las cantidades de sustancias intervenidas se fija la cantidad de 2.823,81 .-euros.

7.3.- Cesareo es consumidor de sustancias estupefacientes, constando informe del médico forense en el cual se recoge las manifestaciones realizadas en relación al consumo de drogas, e indicando que los resultados obtenidos del análisis de cabello son concordantes con sus referencias a consumo frecuente/repetitivo de derivados anfetamínicos y cocaína.

En el informe del INT sobre la muestra de cabello remitida y tomadas el 17-7- 2019 se indicó que se había detectado consumos de cocaína así como de anfetamina, indicando que el resultado de etilbenzoilecgonina se produce cuando se consume de forma simultánea cocaína y alcohol etílico e indica que parte de los consumos de cocaína ha estado asociado a este consumos todos ellos en los 4 o 5 meses previos a la toma de la muestra de cabello, lo cual no tiene incidencia en relación con sus facultades y voluntad en la realización de los hechos enjuiciados."

Del anterior relato fáctico se desprende:

- Que la sentencia no declara probado expresamente que fuese el acusado el autor de la llamada desde el teléfono NUM005 al móvil de Justino NUM000 el día 11-4-2019 a las 13,15 horas. Incluso llega a dar por sentado la no autoría del recurrente, más allá de toda duda razonable, aun cuando entiende de forma cuestionable que tal conclusión resulta irrelevante.

- El hecho probado no recoge tampoco que lo que el recurrente oculta entre su abrigo al salir de la vivienda, fuese speed, y no marihuana como sostiene el mismo.

- Consta también que los agentes policiales que vigilaban el lugar, permitieron que se montara en su vehículo y se marchara del lugar, cuando hubiera sido sencillo haberlo interceptado y comprobado lo que llevaba, o haberlo seguido, dado que contaban con medios más que suficientes, para ver donde se dirigía y poder de nuevo evidenciar lo que llevaba -no olvidemos que el presunto kg. de speed, no fue localizado en el registro de la vivienda del acusado del 1-5-2019.

14.5.-Siendo así, entiende esta Sala que debió aplicarse el principio in dubio pro reo, que como se dice en las SSTS 326/2026, de 6-5 y 358/2026, de 21-5, se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1).

- Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7, 677/2006 de 22.6, 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003, 836/2004 de 5.7, 1051/2004 de 28.9). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

En este sentido la STS. 660/2010 de 14.7, recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( SSTS. 709/97 de 21.5, 1667/2002 de 16.10, 1060/2003 de 21.7). En este sentido la STS 999/2007 de 26.11 con cita de la STS. 939/98 de 13.7, ya recordaba que "el principio in dubio pro reo" no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda.

Situación que sería la contemplada, en la que el Tribunal debió dudar y no lo hizo.

14.6.-No obstante lo anterior, dado que en el registro domiciliario practicado en la vivienda de Cesareo se localizaron en total 524,75 gramos peso neto de cannabis con riqueza media 11,8%, y 35,33 gramos de peso neto al 6,6% de riqueza media, es decir, 560,28 grs., por lo que atendiendo al criterio jurisprudencial, de ser indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad (vid. STS 913/2016, de 2-12), se puede afirmar que aquella cantidad excede ampliamente de la considerada, en criterio jurisprudencial, como destinada al propio consumo (vid. STS 912/2016, de 1-12), procede su condena como autor de un delito del art. 368 CP, sustancias que no causan grave daño a la salud.

14.7.-En cuanto a la vulneración de lo establecido en los arts. 18.3 y 24.2 CE, por infracción de lo establecido en el art. 588 bis LECrim en relación a las intervenciones telefónicas, damos por reproducido lo ya razonado en el motivo primero del recurrente Genaro, en aras a su desestimación.

DÉCIMO QUINTO.-El motivo segundo por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 LECrim, basado en pruebas que obran en autos que demuestran el error del juzgador, señalando a estos efectos las grabaciones de las sesiones de la vista oral de juicio, así como los documentos y actuaciones que serán en su caso concretadas en la formalización del recurso.

El motivo insiste en lo razonado en el anterior, cuya estimación parcial deja en parte sin contenido el presente, debiendo solo reiterarse que las grabaciones de la vista oral no constituyen documento con alcance casacional, al ser pruebas personales como interrogatorio de acusados y declaraciones testificales.

Y en cuanto a las diligencias policiales contenidas en el atestado, esta Sala, por regla general, no admite que pueda basarse en error de hecho cuando se indica que el documento en que conste el error es el atestado policial y tampoco tienen el carácter de documentos las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de quien la efectúa, pues no son más que una manifestación documentada ( STS 574/2004, de 5-5), e incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral, su declaración tiene consideración de prueba testifical ( STC 217/89) y no constituye "documento" a efectos casacionales.

DÉCIMO SEXTO.-El motivo tercero por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, y del apartado 4 del art. 5 LOPJ, por entender inaplicado o aplicado erróneamente el art. 66.1 CP en lo relativo a la proporcionalidad de las penas.

Cuestiona la pena impuesta que considera desproporcionada a las circunstancias concurrentes y vulneradora del principio de igualdad si se la compara con la impuesta a otro acusado ( Higinio).

La estimación parcial del motivo primero hace necesaria una nueva individualización penológica, a realizar en la segunda sentencia por esta Sala.

RECURSO Constancio

DÉCIMO SÉPTIMO.-El motivo primero por infracción de los arts. 24.1 y 18.3 CE, se formula al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ, al entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías reconocidos en el art. 24.1 y 2 CE, así como el art. 18.3 CE que recoge el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Considera que se ha vulnerado el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías dada la ilegalidad que debiera declararse respecto al auto de 16-1-2019 por el que se autorizaron las intervenciones telefónicas que dieron como resultado la interceptación de comunicaciones de D. Constancio con uno de los condenados.

La nulidad de dicho auto daría como resultado la ausencia total de indicios de comisión delictiva por parte del recurrente que justificara una acción investigadora posterior, la cual se encontraría viciada asimismo de nulidad, dejando un vacío probatorio que imposibilitaría la condena de D. Constancio.

El motivo se desestima, dando por reproducido lo razonado en el motivo primero del recurso de Genaro.

DÉCIMO OCTAVO.-El motivo segundo por infracción del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE, se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE.

La sentencia recurrida confirma la condena impuesta en primera instancia por el delito de participación en grupo criminal formado por el mismo, junto con Justino y Higinio.

A juicio del recurrente no existe prueba de cargo alguna que permita concluir que aquellas tres personas integraran un grupo criminal. En concreto no existe prueba alguna que acredite la conexión alguna entre Constancio y Higinio, faltando por tanto uno de los elementos del tipo.

Ello es así por cuanto el art. 570 ter define el grupo criminal como la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.

La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja considera plenamente acreditada la vinculación entre Justino y Higinio, y de igual forma la vinculación entre el primero y Constancio, pero en ningún momento se refiere a la que debiera existir entre Constancio y Higinio, de forma que no existiendo prueba sobre la vinculación entre los tres, no cabe condena alguna.

El motivo debe ser desestimado.

Como ya dijimos en el motivo segundo del recurso interpuesto por Justino, el hecho de que el recurrente no conociera a todos los integrantes del grupo no excluye su integración en el mismo. Conforme señala la STS 375/2021, de 5-5, con cita de la sentencia 289/2014, de 8-4, "el contacto personal no es necesario para subsumir los hechos en los tipos penales de organización criminal y grupo criminal» ya que «el precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada de las infracciones que al mismo se atribuyan. La concertación a que se refiere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su significado genuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan. Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir el mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados sea la consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación".

DÉCIMO NOVENO.-El motivo tercero por vulneración del principio de proporcionalidad e indebida aplicación del art. 66 CP.

El motivo, tras admitir el rechazo por parte de la sentencia de la aplicación de la atenuante de drogadicción, solicita la apreciación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP.

19.1.-La cuestión que ahora se plantea no lo fue ni en la instancia ni en la apelación, nos encontramos, por tanto, ante una cuestión nueva, y la jurisprudencia de esta Sala (ver sentencia Pleno de esta Sala 487/2025, de 28-5, con cita SSTS 73/2022, de 27-1; 985/2022, de 21-12; 676/2024, de 27-6; 990/2024, de 7-11; 291/2025, de 27-3) ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, o, en su caso, el Tribunal de apelación al conocer del correspondiente recurso. Lo que implica que no puedan formularse ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros que, pudiendo haberlo sido, no fueron suscitados con anterioridad. Lo contrario adentraría a esta Sala en cuestiones sobre las que los tribunales que nos precedieron en el conocimiento del asunto no se pronunciaron, y a decidir sobre ellas por primera vez y no en vía de recurso, lo que desnaturalizaría la casación.

Tradicionalmente se han venido admitiendo dos clases de excepciones a este criterio. En el caso de infracción de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de la misma conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y, también, en el caso de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

Se trata de excepciones a la regla general que se fueron asentando en un sistema en el que el recurso de casación estaba abocado a suplir una inexistente segunda instancia, que han sido interpretadas con una generosidad no justificada si ha mediado un previo recurso de apelación, como en este caso. Por lo que, una vez generalizada la doble instancia penal, como concluyó la STS 67/2020, de 24 de febrero, que condensó abundante jurisprudencia al respecto, y en el mismo sentido las SSTS 127/2020 de 14 de abril o 260/2020 de 28 de mayo, "en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo". Criterio respaldado por la STS 345/2020 de 25 de junio, del Pleno de esta Sala.

19.2.-Particularmente esclarecedora es la sentencia del Pleno de esta Sala Segunda, 345/2020, de 25-6, que recuerda que:

"No estamos ante una singularidad de la doctrina de esta Sala de casación, sino ante un tema transversal propio y característico de la teoría general de los recursos procesales, sea cual sea el orden jurisdiccional en que nos movamos.

Cuando coexisten dos escalones impugnativos (normalmente apelación y casación), al segundo solo podrán acceder las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal axioma constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nueva en el ámbito de los recursos, campo donde además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia.

Pero a un recurso posterior solo podrá acceder lo delimitado por la impugnación previa.

El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem. El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos (tantum devolutum quantum apellatum). La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso.

Si lo que se puede recurrir en casación es la sentencia de apelación (no la del Juzgado de lo Penal o, en su caso, la Audiencia Provincial) como recordamos continuamente, secuela revestida de una lógica aplastante y derivada de esa premisa será que no podrá introducirse per saltum lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de apelación.

Lo decidido por un Juzgado de lo Penal, o Audiencia Provincial, en su caso, no es susceptible de casación; solo de apelación. Es lo resuelto en apelación lo que puede acceder a casación. Y en la casación se ventila la conformidad a derecho de la sentencia de apelación que, si es correcta, solo podrá pronunciarse sobre lo impugnado, no sobre otras cuestiones que las partes no cuestionan en sus recursos. Es más, si resolviese sobre otros puntos no impugnados, aunque su solución fuese hipotéticamente acertada en el fondo, habría que anularla en casación ante la queja de cualquier parte por no haberse ajustado a ese dogma elemental y clásico: tantum devolutum quantum apellatum (vid. art. 465.5 LEC).

Pueden aducirse en casación nuevos argumentos (v.gr. se pidió en apelación que se suprimiese la reincidencia por no tratarse de delito de la misma naturaleza y en casación se alega, además, que el antecedente estaba cancelado); pero no podrán introducirse nuevas pretensiones impugnatorias (no se discutió la reincidencia en la apelación y en casación se lucha por suprimir la agravante: sobre esa cuestión no hay ningún pronunciamiento de la Audiencia; por tanto no se puede reprochar a la Audiencia una decisión inexistente. No se puede anular una sentencia de la Audiencia que ha resuelto de forma impecable todo lo que le presentó para resolver; y que, también haciendo lo que debía hacer, no se ha pronunciado sobre otras cuestiones). Las pretensiones impugnatorias no admiten el efecto Guadiana: desaparecen en la apelación y reaparecen sorpresivamente en una ulterior impugnación. En el momento en que se consiente una decisión no impugnándola queda expulsada esa cuestión de la controversia, ha dejado de formar parte del objeto procesal de la apelación y, por ende, de la casación. Las impugnaciones sucesivas han de ser un continuum guardando congruencia unas con otras.

En el ámbito penal así vino a afirmarlo la jurisprudencia desde que se introdujo un recurso de apelación previo a la casación en el procedimiento del jurado. Antes el problema del recurso per saltum no aparecía: no existía una segunda instancia previa a la casación (el diseño era o apelación o casación; pero no apelación más casación). Con la generalización de la segunda instancia han comenzado a reproducirse supuestos, cada vez más frecuentes, en que aparece esta disfunción. Se vienen resolviendo en la forma que ha quedado expuesta en el fundamento anterior, sin perjuicio de que situaciones muy excepcionales puedan requerir soluciones excepcionales (y también contamos con algunos precedentes indicativos de ello: v.gr., un pronunciamiento jurisprudencial de relieve que marca una línea muy diferente y que irrumpe ya resuelta la apelación)."

Finalizando hace referencia a lo que constituye doctrina común a todas las Salas de este Tribunal Supremo, civil, contencioso-administrativa y social, que coinciden en la idea de que la parte que suscita en el recurso de casación una cuestión que no planteó antes en el recurso previo, o en su caso, en la instancia, no puede ser atendida. La respuesta a esa pretensión novedosa ha de ser la inadmisión o, en su caso, la pura y simple desestimación sin analizar el fondo, en cuanto sobre éste no hay pronunciamiento de la sentencia cuya corrección ha de examinarse (naturaleza revisora de la casación), no podía haberlo porque no era objeto de impugnación.

Procede por ello la desestimación sin necesidad de abordar el problema de fondo planteado en virtud de la doctrina a tenor de la cual esa es la respuesta en fase de decisión cuando se constata entonces un óbice de admisibilidad.

Sin olvidar que en el caso concreto, una lectura de los hechos probados permite constatar que el recurrente no los respeta, dado que en los mismos se declara probado que el recurrente se dedicaba a labores de distribución de diversas sustancias estupefacientes pertenecientes a Justino, lo que impediría apreciar el subtipo atenuado precisamente porque el hecho no tendría escasa entidad sino todo lo contrario.

RECURSO Arsenio

VIGÉSIMO.-El motivo primero por infracción de precepto constitucional, se formula al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ, al entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías reconocidas en el art. 24.1 y 2 CE, así como el art. 18.3 CE, que recoge el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Cuestiona el recurrente que se ha vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías dada la ilegalidad que debiera declararse respecto al auto de 16-1-2019, por el que se autorizaron las intervenciones telefónicas que dieron como resultado la interceptación de comunicaciones de Arsenio con uno de los condenados.

La nulidad de dicho auto daría como resultado la ausencia total de indicios de comisión delictiva por parte de este recurrente que justificara una acción investigadora posterior, la cual se encontraría viciada asimismo de nulidad, dejando un vacío probatorio que imposibilitaría la condena de Arsenio.

Cuestión esta que ya ha sido analizada en el motivo primero del recurso interpuesto por Genaro, al que nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias.

VIGÉSIMO PRIMERO.-El motivo segundo por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim y del art. 5.4 LOPJ, al haber inaplicado o aplicado de forma errónea el art. 66.1-6ª CP en relación a la proporcionalidad de las penas impuestas.

Impugna la condena impuesta de 5 años de prisión, al no haberse tenido en consideración las circunstancias personales del mismo, como ordena el art. 368 CP así como el art. 66 CP.

Refiere la condición de consumidor de sustancias estupefacientes, cannabis, anfetaminas y MDMA, y descartada la aplicación de la atenuante, aunque se hubiera tratado a la analógica prevista en el art. 21.7º en relación con el art. 21.2, procedería la aplicación del subtipo atenuado contemplado en el párrafo segundo del art. 368 CP.

Entiende, por ello, que la pena impuesta no resulta proporcional a las circunstancias personales del autor, por lo que procedería aplicarse el subtipo atenuado y reducir la condena impuesta a la pena inferior en grado.

Alegación esta que no fue planteada en el previo recurso de apelación, siendo, por tanto, una cuestión nueva planteada per saltum en casación y que como tal debe ser inadmitida.

RECURSO Elisa

VIGÉSIMO SEGUNDO.-El motivo primero por infracción de lo dispuesto en el art. 24 CE y error en la apreciación de la prueba al amparo de los arts. 852 y 849.2 LECrim. Y el art. 5.4 LOPJ al existir duda racional sobre la subsunción de la conducta de Elisa en el tipo penal aplicado al haberse producido un quebrantamiento de normas y garantías procesales.

22.1.-Solicita, en primer lugar, la nulidad de las intervenciones telefónicas. Cuestión que ya ha sido analizada en los recursos interpuestos por anteriores recurrentes, a los que nos remitimos para su desestimación.

En segundo lugar insiste en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pero como razona la sentencia de apelación, del conjunto de las conversaciones telefónicas observadas se desprende que esta acusada en unión de Arsenio (con el que mantenía una relación sentimental y de convivencia) se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes, obtenido, en el caso de speed, del coacusado Justino, sustancias que provenían de la casa del coacusado Higinio. Se aprecia así una coordinación entre cada entrega de droga con las comunicaciones que Justino establecía con Higinio para que este dispusiera de una cantidad "de un coche" -que como está acreditado se corresponde con un kg. de speed-.

Asimismo en todas las conversaciones -recogidas en las páginas 147 y 148 de la sentencia de apelación- se deduce que Elisa y Arsenio suministraban a terceros speed, hachis y pastillas de éxtasis, utilizando con el fin de dificultar la investigación de la Policía, un lenguaje convenido para evitar hablar explícitamente de la sustancia concreta.

Es cierto que no se le interviene a la recurrente -ni a su pareja Arsenio- en la detención que se realiza en la carretera LR-256, cuando viajaban en el vehículo Daewo Lanos, matrícula NUM006, más que -en el bolsillo de Arsenio- un trozo de sustancia compacta de color marrón de 36,3 grs. de peso neto de cannabis, con una riqueza media de 34,2%- pero ello es debido a que, según se aprecia en una conversación telefónica del día 15-9-2019, a las 22 horas, Arsenio le dice a Elisa que ya lo ha tirado todo ante el conocimiento de la operación policial; pero de todos los indicios recogidos en las conversaciones transcritas en las páginas 254 a 334 de la sentencia de la Audiencia Provincial, indicios que son aceptados por la sentencia de apelación del Tribunal Superior de Justicia, se evidencia la participación de Elisa, conjuntamente con Arsenio en el tráfico de las sustancias indicadas, quedando así desvirtuada su presunción de inocencia.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

VIGÉSIMO TERCERO.-El motivo segundo por infracción de ley al amparo del núm. 1 del art. 849 LECrim y del apartado 4 art. 5 LOPJ, por entender inaplicado o aplicado de forma errónea el art. 66.1-6ª CP, en lo relativo a la proporcionalidad de la pena impuesta, solicita la aplicación del art. 368.2 CP.

Cuestión esta que al igual que la planteada por el anterior recurrente Arsenio, no se planteó en apelación, por lo que debe ser desestimado.

RECURSO Raimundo

VIGÉSIMO CUARTO.-El motivo primero por vulneración de derechos fundamentales, quebrantamiento de normas y garantías procesales, con infracción de lo dispuesto en el art. 24.1 y 2, 18 y 120 CE.

Solicita la nulidad del auto de 16-1-2019 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño que autorizó las intervenciones telefónicas, entre ellas la del teléfono de este recurrente y derivada de esta nulidad la anulación de todas las pruebas que del mismo dimanan.

Damos por reproducido lo expuesto en el motivo primero del recurso de Genaro en orden a su desestimación.

VIGÉSIMO QUINTO.-El motivo segundo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim por entender inaplicado o aplicado erróneamente el art. 66.1.6 CP en lo relativo a la proporcionalidad de las penas impuestas.

Entiende que ha sido condenado por los arts. 368 y 570 CP como autor responsable de un delito contra la salud pública y de participación en grupo criminal, cometiéndose así, una clara infracción de ley, pues Raimundo nunca tuvo ni ha tenido voluntad de disposición e intención de destinar la droga al tráfico, siendo un mero consumidor habitual, circunstancia que sí quedó acreditada en la causa.

El motivo deberá ser desestimado.

25.1.-En relación al delito contra la salud pública, el hecho probado recoge como Raimundo inicia un proceso para el establecimiento de un laboratorio de drogas de síntesis en la localidad de Labriza (Álava). Así lo acreditan los útiles y sustancias que son hallados en la entrada y registro efectuado en el domicilio sito en la DIRECCION011 de dicha localidad y que detallan en el hecho probado. Existe además un reconocimiento del recurrente, que espontáneamente en el momento del registro admitió ante el Letrado de la Administración de Justicia que intentaron fabricar droga. El agente nº NUM020 que dijo como en el registro Raimundo le daba explicaciones acerca de la utilidad de los materiales encontrados. El agente NUM021 manifestó que entraron en el domicilio con las llaves que Raimundo tenía en el bolsillo. El agente NUM022 señaló que se trataba de una casa vieja y desordenada, no se veía muy habitable, por lo que deduce que su único fin era el de fabricación de sustancias.

25.2.-Respecto al delito de pertenencia a grupo criminal. Su integración en el grupo que mantenía con Abel y Rosa se deduce de las conversaciones telefónicas entre Raimundo y Abel el día 2-5-2019 a las 21:53 horas en los que Abel le pregunta a Raimundo "¿pero qué...qué quieres pues...?" y Raimundo le contesta "Pues para que me trajeras lo mismo". Abel le contesta "Joder Dios, pero no voy a llevar tanto, tanto". "Pues vuelvo si hace falta", y vuelve a preguntar ¿lo mismo? ¿En, en dos?. Raimundo contesta "Si me da igual, me da igual", en la que se refleja el temor de Abel ante lo abultado de cantidad y le dice que es demasiada cantidad y que prefiere hacer dos viajes, por su seguridad en caso de ser parado por la Policía.

En las conversaciones del 6-2-2019 a las 11:29 y siguientes, se aprecia la coordinación entre Raimundo y Abel para encontrarse en el portal de este, utilizando como medio de comunicación una serie de comunicaciones de la empresa de Rosa de las que se desprende de forma evidente el temor por parte de Rosa de que tal detención se hubiese producido cuando Raimundo portaba sustancias estupefacientes. Más adelante el 9-5-2019 a la 18:52 en comunicación telefónica Raimundo solicita a Abel (apodado " Chili") que pase por una farmacia para comprar una caja de medicamentos que contengan pseudoefredina a lo que Chili le contesta que va camino a Lardero (tiene que hacer una entrega de drogas a Elvira), siendo pues evidente que Chili lleva consigo sustancias estupefacientes.

El tráfico con terceras personas se pone de manifiesto en la conversación de 11-2-2019 a las 16:15 entre Abel y una tercera persona, Rocío, quien le indica que no vayan a Pamplona "descalzos". Una conversación en términos similares se produce entre Raimundo y Rocío, lo que constituye una prueba más de la actuación conjunta, en grupo, entre Abel y Raimundo. En la conversación telefónica detectada el 12-3-2019 mantenida entre Abel y Raimundo en la que le indica "que esa quiere cuarto y mitad" y que le ha dado dinero para "rulis".

Esta serie de conversaciones son prueba suficiente de la relación y estabilidad del grupo en la actuación delictiva.

25.3.-Postula igualmente que en el caso de que no se acepte lo anterior, se aprecie en Raimundo la atenuante simple o muy cualificada de drogadicción del art. 21.1º y 2º CP. Solicitud que debe ser rechazada. Dando por reproducida la doctrina de esta Sala en orden a la incidencia en la responsabilidad penal del consumo de sustancias estupefacientes expuesta en el análisis del motivo segundo del recurso interpuesto por Higinio, en el hecho probado se recoge que Raimundo era consumidor de sustancias estupefacientes como speed, porros y pastillas "sin que tal consumo afectara a su capacidad de entender y querer en relación con las actuaciones desarrolladas".

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

VIGÉSIMO SEXTO.-El motivo tercero por error en la apreciación de la prueba del art. 849 LECrim.

Insiste en que los hechos realmente acontecidos y acreditados en el acto del juicio oral y por los que se ventila la presente causa no resultan ser los que se han declarado probados en la sentencia condenatoria y posteriormente en la sentencia del TSJ de La Rioja, considerándolas meras suposiciones o consideraciones voluntaristas que hacen los funcionarios de la UDYCO y que la sentencia los tenía como ciertos sin que fueran constatados ninguno de ellos.

Plantea el recurrente cuestiones ya acreditadas en motivos anteriores y no designa documentos literosuficientes que acrediten el error como exige el art. 849.2 LECrim.

RECURSO Rosa

VIGÉSIMO SÉPTIMO.-El motivo primero por infracción de precepto constitucional, arts. 24.1 y 2, 14.2, 18 y 120 CE.

Denuncia infracciones relacionadas con la prueba de cargo que ha de ser suficiente para acreditar los hechos incriminatorios, las circunstancias agravantes y la participación del acusado en los hechos enjuiciados, así como la prohibición de la arbitrariedad.

Argumenta que se ha condenado mediante pruebas basadas únicamente en indicios, no existe subsunción en los elementos subjetivos del tipo por el que se condena; se ha valorado una suerte de prueba preconstituida; debe aplicarse el principio in dubio pro reo, se da por cierta la declaración de la ahora condenada, sin valorar motivos para el desprecio de su declaración al igual que la del agente instructor y jefe del operativo.

El motivo deviene improsperable.

27.1.-En relación a la prueba de indicios, que la misma es susceptible de enervar la presunción de inocencia es un principio, definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo.

A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos SSTC 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97).

Bien entendido que tal como reitera la doctrina la fuerza de un indicio estriba de lleno en la mayor o menor conclusividad del razonamiento inferencial que une el dato indiciante (o indicio a secas) con el hecho indiciable (la hipótesis a probar), de ahí se sigue que los indicios pueden generar resultados probatorios de distinta intensidad.

27.2.-El recurrente cuestiona la suficiencia de los indicios que destaca la sentencia recurrida, pero esta Sala, SSTS 56/2009, de 9 de marzo; 877/2014, de 22 de diciembre; 796/2016, de 27 de septiembre, ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS. 19.10.2005).

Insistiéndose en las SSTS. 33/2011 de 26.1, 5883/2009 de 8.6, 527/2009 de 25.5, que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

En este sentido la STS. 412/2016 de 13.5, rechazó las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado..." la fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS. 631/2013 de 7.6, 136/2016 de 24.2).

Bien entendido -hemos dicho en SSTS. 732/2013 de 16.10, y 700/2009 de 18.6- que es claro "desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de éste último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis éste dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante".

En el caso presente, tal como recoge la sentencia del TSJ, valora distintas conversaciones entre Rosa, Raimundo y Abel, entre las que destaca:

1) Conversación del 8-2-2019 a las 12:08 horas mantenida desde el teléfono de Rosa nº NUM023 con el nº NUM024 del que es usuario Íñigo, pero el que habla es Raimundo que le dice a Rosa "oye manda un mensaje, manda por favor un mensaje al Chili". Rosa pregunta qué le dice a lo que contesta Raimundo "que baje para abajo". Rosa pregunta "¿Qué baje al portal?" y Raimundo dice que sí.

2) Conversación del 6-2-2019 a las 12:10 (continuación a la anterior) en la que Rosa envía un mensaje de texto al teléfono NUM025 del que es usuario Abel en el que le dice "Baja al portal K están hay".

3) Conversación del día 6-2-2019 a las 12:11 horas en la que Rosa recibe un mensaje del teléfono de Abel en el que ese le dice "Estoy en Villamediana lo que me cueste ir".

Continúan diversas conversaciones en el mismo sentido, de todo ese material probatorio se desprende que Raimundo realizada labores de distribución de sustancias estupefacientes y de ello es conocedora y colaboradora Rosa. Todos estos indicios convergen en la misma dirección y son valorados por el Tribunal sentenciador en el sentido de tener por probada la intervención de Rosa y por desvirtuada su presunción de inocencia.

27.3.-Invoca también el motivo la infracción del principio in dubio pro reo, ello hace necesario recordar como el proceso de análisis de las diligencias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas: 1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para laque habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo. Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo.

El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr. ).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7, 677/2006 de 22.6, 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003, 836/2004 de 5.7, 1051/2004 de 28.9). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

Jurisprudencia

STC. 147/99 de 15.6. Alcance principio in dubio pro reo.

"Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, «en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial», ni está dotado de la protección del recurso de amparo, «ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas» ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo, F. 4; 103/1995, de 3 de julio, F. 4; 16/2000, de 16 de enero, F. 4; 209/2003, de 1 de diciembre, F. 5; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4; y 137/2005, de 23 de mayo, F. 3).

STS 666/2010, de 14-7. Invocación en casación.

"el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11, con cita en la STS 939/98 de 13-7, que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr. , pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda.

Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)".

Ninguna duda han tenido tanto en la sentencia de instancia como de apelación, siendo inaplicable el referido principio.

27.4.-El motivo segundo al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que no resultan contradichos por otras pruebas.

Damos por reproducido lo dicho anteriormente respecto de la doctrina jurisprudencial recaída sobre el error facti. En el motivo no se señala ni un solo documento literosuficiente con alcance casacional que acredite el error en la apreciación de la prueba. Lo que realiza la recurrente es una nueva valoración de la prueba practicada distinta de la realizada por la Audiencia Provincial.

El motivo debe ser desestimado.

27.5.-El motivo tercero al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art. 368, 5 y 14, todos del CP.

El motivo debe ser desestimado porque no respeta el hecho probado (intangible en esta vía casacional). Donde claramente se recogen los elementos tanto del tipo del 368 como del 570 ter 1b) del CP.

Respecto del art. 368 se dice que: Rosa era conocedora de la actividad que desarrollaba Raimundo de adquisición y venta de drogas a terceros, actividad a [a que de manera voluntaria prestó su aportación de diferentes maneras ...".

Respecto del delito de participación en grupo criminal del 570 ter 1b) se expresa: "...como es la actuación de enlace entre Abel y Raimundo día 6-2-2019 en la que van a quedar en la puerta del portal del domicilio de Abel, sito en la DIRECCION013 de Logroño que es el lugar en el que se guardaba por Abel y Raimundo parte de las sustancias estupefacientes para un contacto con tercero que aguardaba la llegada de Abel con esa finalidad; así como en ceder durante principios del año 2019 la utilización de la oficina de su empresa de limpiezas... para el depósito de parte de la sustancias estupefacientes que luego Raimundo sacaba para su distribución utilizando igualmente con su autorización la furgoneta de la empresa matrícula NUM008...".

Este relato histórico evidencia que Rosa integraba un grupo de personas que se dedicaban al tráfico y elaboración de sustancias estupefacientes.

No cabe hablar de error porque Rosa era perfecta conocedora de la actividad de Raimundo con el que, como hemos visto, colaboraba.

RECURSO Vidal

VIGÉSIMO OCTAVO.-Previamente habrá que recordar que este recurrente ha sido condenado como cómplice de un delito contra la salud pública del art. 368 CP, siendo absuelto del delito de pertenencia a grupo criminal, debemos, por ello, destacar (vid. SSTS 313/2021, de 14-4; 871/2023, de 23-11) la doctrina de esta Sala en el sentido de que la complicidad requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. El cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible.

Ahora bien, el legislador en el marco del delito contra la salud pública del artículo 368 del CP, al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor, por ello como regla general en tal tipo delictivo, por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino; criterio asumido y declarado en numerosas resoluciones del Tribunal Supremo, por cuanto la aplicación de la complicidad permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de tráfico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar. Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico", que no ayudan directamente al tráfico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

Solo se comprenden en el marco de la complicidad casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas y así, sigue recogiendo la sentencia citada, se ha admitido, entre otros, en los siguientes supuestos: -tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009 del 21/12/2009, RJ 2009,5853); - el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; - la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; - la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; - la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; - facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; - realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ; - acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico;- la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( STS 312/2007 del 20/04/2007 (RJ 2007,2444; STS 960/2009 del 16/10/2009 (RJ 2009,5993); STS 656/2015 del 10/11/2015 (RJ 2015,5062); STS 292/2016 del 7/04/2016 (RJ 2016,3842)).

En el mismo sentido, entre otras muchas, las SST del 8/10/2019 (Rec. 10086/2019), en la que admitiendo la complicidad en el favorecimiento al favorecedor del tráfico, mediante la aportación de conductas complementarias, subordinadas y de poca entidad respecto de la acción principal cuando el partícipe conoce el destino de su colaboración, pero no se encuentra vinculado al negocio de la droga, precisa que: "(..) No obstante, una cosa es que alguien pueda actuar cumpliendo encargos y al servicio de otros, sin ocupar un escalón directivo sino auxiliar o de mero peón, y otra muy distinta es que en las actuaciones conjuntas y concertadas con pluralidad de partícipes se esté obligado a separar a los principales (para considerarles autores) de los subalternos, considerándose a estos cómplices pese a que su contribución objetivamente implique actos que el artículo 368 considera de autoría por facilitar o favorecer el tráfico y el consumo ilegal de drogas.

La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que el favorecimiento o facilitación causal del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, identificando como supuestos de coautoría, no solo las participaciones en actuaciones abordadas desde una organización delictiva, sino también los actos de posesión, guarda o almacenaje de la droga para su ulterior venta; los de promoción o financiación de su adquisición; los de organización del tráfico; los de vigilancia de los alijos; los de entrega, recepción u ocultación de la droga; los de simple intermediación entre partícipes en el comercio ilícito; o los de manipulación de las sustancias que van a destinarse al tráfico. Entre estos comportamientos de facilitación causal, la jurisprudencia de esta Sala considera también una actuación principal configuradora de la responsabilidad en concepto de autor, a quienes participan en el desarrollo de la actividad delictiva asumiendo funciones de transporte o de descarga de los alijos, al suponer una contribución esencial en términos de su funcionalidad concreta en el 'iter criminis', y no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas (...).

También la STS 375/2021 del 5/05/2021 (Rec. 10569/2020), excluye en el caso la complicidad dado que "difícilmente puede considerarse la conducta de la recurrente como ocasional o accesoria. Su intervención no fue la de un simple auxiliar eficaz para el éxito de la empresa criminal. No se limitó a prestar su vehículo para la actividad ilícita o a guardar en su domicilio sustancia estupefaciente o dinero procedente de tráfico ilícito, o incluso a realizar labores de vigilancia. Junto a ello procedió a la búsqueda de al menos un correo, Mariana, a la que impartió instrucciones relativas a los trayectos y a la entrega, controlando incluso la entrega, actos todos ellos que configuran un claro supuesto de autoría del delito definido en artículo 368 del Código Penal. No puede considerarse su contribución al hecho ocasional o accesoria. Su intervención no constituyó una mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables o de escasa eficacia, sino que con su actuación contribuyó directamente al traslado de la droga desde Galicia a Mallorca. Por ello su aportación a la empresa era de carácter necesario y excede manifiestamente de la actuación accesoria del cómplice. Nos encontramos pues ante una forma de autoría concorde con el concepto expansivo tipificado en el artículo 368 del Código Penal".

Desde esta perspectiva analizaremos el recurso interpuesto.

VIGÉSIMO NOVENO.-El motivo primero con base procesal en el art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Cuestiona las transcripciones de las escuchas efectuadas entre Raimundo y Vidal que deberían considerarse nulas al haberse vulnerado la jurisprudencia sobre el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones regulado en el art. 18 CE, la falta de ratificación del atestado en el juicio oral y error en la valoración de la prueba en relación a la interpretación del contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas.

29.1.-El desarrollo del motivo no se acomoda a las prescripciones del art. 849.2 LECrim al no designarse documentos literosuficientes que acrediten esa equivocación del Tribunal. El recurrente analiza el contenido de las conversaciones telefónicas dando su particular interpretación de las mismas, que contradice la valoración efectuada por las Salas de instancia y apelación, lo que es más propio de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que se articula en el motivo segundo.

No obstante debemos solo señalar en relación a la falta de entendimiento de que sea el recurrente el interlocutor de alguna de las conversaciones por falta de prueba sobre la voz, la doctrina de esta Sala -por ejemplo SSTS 924/2009, de 7-10; 406/2010, de 11-56; 362/2011, de 6-5 y 86/2018, de 19-2-, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar dicha prueba y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad ( SSTS. 3.11.97, 19.2.2000, 26.2.2000). Sin olvidar que la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes. En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS 17.4.89, ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en S. 190/93 de 26.1.

En definitiva, en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones.

En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado, ( SSTS. 163/2003 de 7.2, 595/2008 de 29.9, que recuerda "en cuanto a la identificación de la voz, baste decir que no constituye una diligencia obligada en el desarrollo del proceso, por cuanto -con independencia de que cuando las cintas son oídas en el juicio oral, como es el caso, el Tribunal puede llevar a cabo su particular valoración sobre dicha cuestión-, la identificación de las personas que intervienen en las conversaciones intervenidas puede llevarse a cabo por otros medios distintos de las pruebas fonográficas, como pueden ser los seguimientos policiales que sean consecuencia de dichas conversaciones, e, incluso, por el propio reconocimiento explícito o implícito, del propio interesado, al dar las explicaciones que estime pertinentes sobre su contenido".

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

TRIGÉSIMO.-El motivo segundo, íntimamente relacionado con lo anterior, denuncia la vulneración de precepto constitucional, quebrantamiento de normas y garantías procesales al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, en primer lugar por vulneración de la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE.

Solicita la nulidad de la intervención telefónica autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño, por lo que nos remitimos a lo razonado en el motivo primero del recurso de Genaro.

30.1.-Igualmente, tal como hemos precisado al analizar motivos similares de anteriores recurrentes, nos encontramos ante una sentencia dictada por la AP, recurrida ante el TSJ en virtud de apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por este último.

Ante esto y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal, nuestro control se limita a la corrección de esa motivación para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional.

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, sí ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

30.2.-Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientas que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo un proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado, entre otras pruebas, la declaración exculpatoria del recurrente, como las de la denunciante. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de la prueba por la de esta última, no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación, opta por las pruebas que le llevan a su convicción en el proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el Tribunal Superior de Justicia ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

Y en este extremo no es posible admitir en sede de casación la impugnación de la valoración de la prueba cuando existe sentencia del Tribunal Superior de Justicia en la que se analiza de forma racional la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia y con su reflejo detallado en torno a cómo se ha realizado la prueba en las sucesivas fases.

30.3.-Siendo así -como acertadamente resalta el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo-:

"De las conversaciones telefónicas se desprende que Vidal mantuvo relaciones con Raimundo entre los meses de marzo, abril y mayo de 2019 tendentes a proporcionar a Raimundo los productos que precisaba para la fabricación de drogas de síntesis en Labraza, como eran los productos farmacéuticos, que contuviesen pseudoefredina, visitando a tal efecto diversas farmacias, también precisaba fósforo de rojo y yodo.

Tales conversaciones, como recoge la sentencia de apelación (pags. 187 a 190) son las siguientes:

1) El día 3 de abril de 2019, de la que se desprende que Raimundo precisa ciertos componentes para la producción de la droga. Dicha conversación a las 14:29 horas del citado día se mantiene entre Raimundo y Vidal y en ella el recurrente le dice que el puede conseguirlos.

2) El día 4-3-2019 las 18:04 horas hay una nueva conversación entre Raimundo y Vidal, donde Raimundo le pregunta si hay de lo "rojo" contestando el recurrente que si lo hay y que se lo dejara escondido por ahí, a lo que Raimundo le dice que se lo deje en el buzón de Casalarreina.

3) El día 7-3-2019 a las 17:33 Raimundo le pide a Vidal si tiene alguna tirita (tiras medidoras de PH.

4) El día 12-3-2019 a las 20:55 donde Vidal le pregunta a Raimundo si va a estar operativo, que el puede hacer otro "apaño". Raimundo se queja de que lleva todo el día esperándole y Vidal le dice que lo va a intentar.

De todas las conversaciones reseñadas se desprende que los contactos entre Raimundo y el recurren no eran fruto de una mera relación de amistad sino que Vidal proporcionaba a Raimundo los productos que éste necesitaba para la fabricación de drogas de síntesis. Hay suficiente acervo probatorio para considerar destruida la presunción de inocencia", y considerar que la conducta del recurrente puede ser subsumida en la complicidad.

El motivo se desestima.

El motivo debe ser desestimado, dando por reproducida la doctrina de esta Sala en orden al alcance del motivo por error de hecho del art. 849.2, por cuanto el recurrente no señala documento alguno literosuficiente que acredite referido error. Lo que pretende el recurrente es una nueva valoración probatoria diferente a la efectuada por la Audiencia.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- El motivo tercero en virtud de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 368 CP , 5 y 14 del mismo cuerpo legislativo.

Considera que dichos preceptos solo resultan aplicables cuando sobre las sustancias se tiene el llamado dominio funcional que supone voluntad de disposición y de destinar la droga al tráfico.

Insiste el recurrente en la falta de prueba al no haber indicio alguno, sino meras opiniones. Cuestión ya analizada y resuelta en el motivo precedente.

31.1.-Cuestiona asimismo la concurrencia del elemento del tipo penal (dolo) artículo 14.2 y 5 CP, como error de tipo o de prohibición.

Queja inasumible.

En primer lugar, debemos destacar que es posible, debatir desde la presunción de inocencia si la conclusión alcanzada por la Sala en ese concreto punto cuenta con base probatoria suficiente. Como recordaba la STS 722/2020, de 30 de diciembre, refiriéndose precisamente a un caso de error, todo lo atinente a los elementos internos o psicológicos, o intelectivos, o intencionales y volitivos (conocimiento, ignorancia, error, su superabilidad o no...) es materia perteneciente a la quaestio facti. Por tanto, su cuestionamiento en casación ha de hacerse no a través del art. 849.1º, como se admitió durante mucho tiempo (doctrina de las inferencias o juicios de valor), sino mediante la invocación de la presunción de inocencia (...).

El error de que habla el art. 14 CP exige certeza, o quasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro. Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error. Es supuesto asimilable al dolo eventual: STS de 2 de junio de 2015: la sospecha de ilicitud excluye el error (vid igualmente STS 684/2018, de 20 de diciembre).

La duda, no casa bien con el concepto de creencia errónea. La creencia, para que sea propiamente tal, ha de ser firme, es decir, indubitada, un conocimiento equivocado. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuricidad de la conducta no sería error. Como ha tenido ocasión de decir reiteradamente esta Sala la reacción ante la duda fundada (no ante la duda remota) debería ser no actuar, en lugar de actuar. Si se plantea la alternativa de que su acción puede ser, con un alto grado de probabilidad, típica, debe abstenerse de ejecutar el comportamiento probablemente delictivo.

Y, por fin, la STS 97/2015, de 24 de febrero (y con ella las SSTS 478/2019, de 14 octubre y 245/2019, de 13 mayo): "cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción, la pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales".

En definitiva, más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero) y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio, 2076/2002, de 23 enero 2003)."

El recurso, por lo expuesto, se desestima.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.-Desestimándose los recursos de Constancio, Jacinto, Justino, Higinio, Raimundo, Rosa, Genaro, Elisa, Arsenio, y Vidal, procede condenar a estos recurrentes en las costas derivadas de sus respectivos recursos; y estimándose parcialmente el recurso de Cesareo, procede declarar de oficio las costas derivadas de su recurso ( art. 901 LECrim) .

Fallo