Sentencia Penal 1004/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10074/2025 de 10 de diciembre del 2025

Recurso de Celestino

PRIMERO.- La sentencia objeto del presente recurso de casación es condenatoria respecto de los recurrentes por un delito contra la salud pública agravado por notoria importancia. En síntesis, el relato fáctico refiere que los 5 acusados desarrollan una actividad que fue objeto de vigilancias e informaciones por parte de la Policía Nacional al constatar que estas personas eran sospechosas por estar preparando una embarcación con la finalidad de partir con destino al continente americano cargado con sustancias estupefacientes, hechos que se desarrollan en el mes de noviembre del 2022. Resultado de estas vigilancias fue la constatación de que los acusados fueron vistos en las inmediaciones del velero que se encontraba atracado en el Puerto de Sotogrande en la Provincia de Cádiz, observando como mantienen reuniones y comienzan a hacer preparativos para la modificación del nombre de la embarcación y acomodar los espacios dentro de la misma para alojar la sustancia estupefaciente, elaborando un doble fondo, y acopiando enseres y gasolina para una larga travesía necesaria para el transporte de la sustancia posteriormente intervenida. El día 1 de diciembre del 2022, cuando la embarcación se encontraba próxima a su salida se ordena la entrada y registro, y se intervienen 56 kg de MDMA, que analizada dio un resultado de 52,900 kilogramos y la inmediata detención de 3 de los acusados, en tanto que los otros dos fueron objeto de una vigilancia y posterior detención en su domicilio, donde se intervinieron efectos propios para la navegación y de instrumentos para la comunicación con el exterior.

El recurso de casación se interpone después de haber formalizado un recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia que desestimó las pretensiones de revisión contra la sentencia condenatoria. El Tribunal Superior de Justicia ratificó el pronunciamiento condenatorio para los acusados, y en la que se dio respuesta a los errores de derecho y de hecho, así como la vulneración de derechos fundamentales, que hoy fundamentan el recurso de casación.

En primer lugar, recordar que, de acuerdo a nuestra jurisprudencia cuando el recurso de casación se plantea después de una apelación, necesariamente la casación no puede consistir en una reiteración del recurso de apelación para que se comprenda el sentido y alcance de nuestra resolución, son precisas ciertas consideraciones que esta Sala ha realizado en orden al tratamiento de dicho recurso, que giran en torno dos ideas fundamentales: una, que la sentencia que es objeto de recurso es la dictada por el TSJ, no la de instancia, y otra, que el recurso de casación no es un recurso ordinario, como lo es el de apelación, sino extraordinario y, por lo tanto, no se puede enfocar como si fuera una doble segunda instancia, que se suma a la anterior. El recurso de apelación es devolutivo, con un conocimiento íntegro del objeto del enjuiciamiento, en tanto que la revisión es un recurso extraordinario con un ámbito de revisión limitado a la comprobación de la estructura racional de la convicción desde el análisis de la motivación de las sentencias.

Así, viene recordando este Tribunal que, tras la reforma operada por Ley 41/2015, en línea ya seguida en los recursos de apelación contra sentencias dictadas en procedimientos ante el Tribunal del Jurado, ha variado sustancialmente el régimen de la casación, porque lo que se ha de impugnar es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra.

Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación, ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas.

El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia, pero lo que no es correcto es reproducir en casación lo ya desestimado en la apelación, por cuanto que esos mismos argumentos ya ha habrán sido objeto de estudio con ocasión del primer recurso, y tenido respuesta en él, lo que no quita para que no se deba ignorar la primera sentencia.

Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes Sentencias, de entre las cuales acudimos a la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente: "A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la Sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim) . Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en esa primera fiscalización realizada en la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo".

Por otra parte, hay que decir que, invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega tal vulneración, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda respecto del alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del tribunal de instancia, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (cfr. SSTS 150/2023, 3 de marzo; 821/2022, 17 de octubre; 678/2020, 11 de diciembre; 418/2020, 21 de julio; 97/2020, 5 de marzo; 196/2019, 9 de abril; 45/2014, 7 de febrero y 154/2012, 29 de febrero, con cita de la STS 390/2009, 21 de abril), de manera que, constatada la calidad constitucional y de legalidad de la prueba practicada, avanzamos que, en lo que al juicio de racionalidad que corresponde al tribunal de apelación en la verificación de la valoración de la prueba realizada por el tribunal sentenciador, como iremos viendo, no cabe reproche alguno, y es que, cumplida esa doble instancia, cuando se cuestiona dicho derecho fundamental, en lo que concierne al control casacional nuestro juicio de revisión se ha de centrar en el examen de racionalidad sobre la motivación de la sentencia de apelación, relativo a la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

En efecto, habiendo mediado recurso de apelación previo al de casación, ha sido el tribunal de segunda instancia el que ha hecho revisión y verificado la estructura racional del discurso valorativo realizado por el tribunal sentenciador, y que, al haber constatado que se han observado las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, exime a este Tribunal de Casación de tal función, en la medida que la nuestra se reconduce al examen de la racionalidad de la motivación de la sentencia de apelación, porque lo que, en ningún caso, nos corresponde, como se pretende en el recurso, es suplantar aquella valoración que viene de la instancia hecha por el tribunal ante cuya presencia se practicó la prueba, superado el filtro del tribunal de apelación, y menos si es pasando por la que proponga el parcial e interesado criterio del recurrente.

Formaliza un primer motivo en el que cuestiona la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia y destaca lo que ya fue objeto de recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia afirmando que lo declarado probado es que el recurrente fue contratado para realizar labores de mantenimiento de la embarcación, acabando las mismas el día 20 sin que haya realizado otra conducta posterior que les relacione con la sustancia tóxica alojada al interior del barco, lo cual se corrobora porque en el registro practicado en su vivienda no se interviene ningún efecto relacionado con la sustancia tóxica que ha sido intervenida. Consecuentemente, su aportación es la de mecánico de una embarcación sin relación con el transporte.

El motivo se desestima. Tanto la sentencia de instancia como la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, afirman la intervención de este recurrente y su mujer en la preparación de la embarcación para la realización de la travesía y así se afirma que, durante los días en las que estuvo trabajando y cuya presencia fue detectada por los funcionarios de policía, que continuamente vigilaban el barco, el recurrente interviene la adquisición y acondicionamiento de la embarcación para instalar un doble fondo, así como también de unas compartimentos que eran estancos para facilitar el transporte. La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia afirma la correcta vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia desde la argumentación contenida en el fundamento de derecho noveno de la sentencia impugnada, que el propio recurrente reproduce en su impugnación y particularmente cuando se refiere a la introducción de planchas de aluminio y placas de madera con los que se elaboró el doble fondo, donde se escondieron los 28 paquetes en los que iba alojada la sustancia tóxica, añadiendo como argumento de lógica lo impensable de que las personas que participaron en la elaboración y que se alojaron en la embarcación, durante los días en que fueron detectada su presencia, no tuvieran conocimiento de la realidad de transporte en el que participaron ya que durante el tiempo en que se constata en el hecho probado intervinieron activamente era preparación de la embarcación para el transporte.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de la impugnación denuncian el error de derecho del número primero artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Criminal en el que denuncia la indebida aplicación de los artículos 368, 369.5 y 370 del Código Penal en relación con el artículo 24 de la Constitución, arguyendo sobre la indebida aplicación de estos tipos penales al afirmarse que el hecho se apoya en una conjetura, más que en un indicio, por el que se presume el conocimiento por el acusado de la existencia de la de la sustancia tóxica, sin llegar a explicarse cuál es la participación en el delito de tráfico de drogas.

El motivo se desestima. La vía impugnatoria elegida, el error de derecho, parte de un respeto absoluto al hecho declarado probado cuestionando, desde ese respeto, la indebida aplicación de los tipos penales objeto de la subsunción. el hecho probado relata que este acusado junto a su mujer participó activamente en la organización de la preparación de la embarcación para la realización de una travesía larga por la que se realizara el transporte de los 52 kg de sustancia tóxica instalada en un doble fondo de la embarcación que se realizó con la presencia activa de este recurrente que participó tanto la adquisición como la colocación de estos medios dentro de la embarcación. Ningún error cabe declarar por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.- En el tercer motivo también articulado por error de derecho denuncia la indebida aplicación de los mismos artículos del Código Penal y con el mismo amparo de la Constitución, ahora referidos al principio de proporcionalidad de las penas exponiendo la falta de motivación sobre la extensión de la pena pues "mi representado no tiene dotes de mando, se observa que se sirvieron del mismo para cometer el delito, siendo, en el peor lo de los casos una participación accesoria".

El motivo se desestima. La cuestión sobre la proporcionalidad de la pena no fue planteada en el recurso de apelación, lo que supondría plantear en casación una cuestión que no ha sido objeto de previo recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia, al que el recurrente no acudió para remediar el defecto de proporcionalidad que ahora denuncia, por lo que, de alguna manera, se avino a la individualización de la pena señalada por el Tribunal de la primera instancia y ratificada en el recurso de apelación. No obstante lo anterior, constatamos que la penalidad impuesta es correcta desde el examen de la tipicidad y de la penalidad señalada a la conducta típica declarada probado. Además, en el fundamento quinto de la sentencia de la primera instancia contiene una motivación de la pena señalando cual es el marco penal abstracto en el que moverse y afirmando que partiendo del carácter nocivo de la sustancia incautada y de la utilización de un velero, que es una embarcación, se constata además la cantidad de la droga, elementos que permiten el ejercicio de la individualización en un apartado que no es discutido en la impugnación, que se limita a reiterar el desconocimiento de la conducta de tráfico, contrario al hecho declarado probado.

Recurso de Carlos

CUARTO.- Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Forzoso es repetir en este fundamento lo que ya expusimos en el primero de esta Sentencia sobre el alcance del contenido del derecho fundamental invocado ante esta casación cuando ya se ha procedido a la revisión del pronunciamiento condenatorio del Tribunal Superior de Justicia. No obstante lo cual también es preciso referirse al contenido de la motivación desarrollada por el Tribunal Superior de Justicia cuando refiere la actividad probatoria realizada al respecto de este recurrente. Concretamente, reproduce una testifical practicada en el juicio por la que el Tribunal de instancia llegó a conocer que el acusado junto al anterior recurrente acopió materiales y se desplazó a centros comerciales donde adquirió material y pinturas y barnices para acomodar el interior del velero mediante la confección de dobles fondos, constatándose la similitud de dichos materiales con los realmente intervenidos. La testifical ha puesto de manifiesto la falta de verosimilitud de las declaraciones del acusado cuando afirma que nunca entró en el interior del velero, porque los testigos, funcionarios de policía que realizaron las vigilancias, atestiguan lo contrario y además porque en su casa se intervinieron efectos similares a los adquiridos y destinados a la confección del doble fondo. En la instancia se practicó una pericial referida al destino de esos materiales a la cocina y obras que realizaba en su casa, que el tribunal ha desechado por falta de acreditación suficiente. Al igual que en el anterior recurrente la prueba testifical permite constatar la existencia de precisa actividad probatoria y la participación del acusado en los hechos de acondicionamiento de la embarcación para la realización de la travesía y el alojamiento de unas bolsas de color naranja que son, precisamente, similares a otras que determinaron otra actuación policial también de transporte de este tipo de sustancia.

QUINTO.- En el segundo motivo reitera la misma impugnación que el anterior recurrente referida al error de derecho por la indebida aplicación de los artículos que tipifican el delito contra la salud pública, la agravación de notoria importancia, y de pertenencia a una organización de los artículos 368, 369, y 370 el Tribunal de la apelación señaló que este acusado estuvo preparando una embarcación durante el mes de noviembre del 2022 y describiendo como este recurrente junto a otros también detenidos fueron localizados portando placas de aluminio y de madera para la instalación del doble fondo que fue descubierta por la policía, lo que le permite afirmar el acuerdo convergente de todos los detenidos en la preparación del tráfico de las sustancias tóxicas. Esta afirmación del hecho probado permite la subsunción derecho los tipos penales objeto de aplicación por lo que ningún error cabe declarar y el motivo se desestima.

La misma resolución de desestimación se debe acordar respecto al tercer motivo en el que también denuncia el error de derecho a cuestionar la individualización de la pena con una argumentación similar a la que es objeto de impugnación por el anterior recurrente.

Recurso de Andrés

SEXTO.- En el primero de los motivos denuncia por la vía del error de hecho en la valoración de la prueba un hecho referido a la legalidad y regularidad de la prueba: La instalación en la embarcación, objeto de la investigación policial, que había sido objeto de vigilancia e instalación de un geolocalizador, que, aunque fue instalado por razones de urgencia, fue posteriormente desautorizado por la jueza de instrucción. No obstante lo cual dos testigos funcionarios policiales afirmaron que tuvieron conocimiento de la deriva de la embarcación, desde el Puerto de Sotogrande al de Tarifa, porque utilizaron el geolocalizador, cuya desinstalación estaba pendiente al tiempo de la realización de la travesía de un Puerto a otro.

El motivo se desestima. La vía impugnatoria elegida exige que el recurrente designe un documento que por su carácter de fehaciente y acreditativo de un hecho o de un error en el hecho declarado probado permita afirmar como hecho probado, una afirmación fáctica que tenga relevancia en la subsunción del hecho en la norma, en el caso, sobre la licitud y regularidad de la actividad probatoria que permita su valoración como prueba de cargo. El recurrente se limita a reseñar el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada donde se hace una valoración de un motivo de apelación similar al que es objeto de esta casación, y en cuya virtud se expresa el fundamento de la sentencia en el que radica la convicción, y en el que se afirma que tuvieron conocimiento de la ubicación del barco después de su salida el Puerto de Sotogrande, a través del servicio de vigilancia aduanera que identificó al barco en el Puerto de Tarifa. Entiende el recurrente que esa afirmación no es exacta siendo procedente afirmar que la actividad probatoria desplegada fue irregular, porque desde la instrucción judicial de la causa se había ordenado desinstalar el geolocalizador que había sido instalado.

El motivo se desestima. Ningún error procede declarar respecto a un extremo que el Tribunal de instancia primero, y el de la apelación, en la revisión han acordado como fundamento de su convicción. La embarcación fue conocida en cuanto a su ubicación porque habiendo salido de madrugada del Puerto de Sotogrande fue posteriormente localizada en el Puerto de Tarifa, y el tribunal señala que el fundamento de su convicción, indicando que la información resulta, desde el servicio de vigilancia aduanera, una vez que la policía le pide a este servicio información sobre el destino de esta embarcación. A tal efecto, declara el director del servicio de vigilancia aduanera, ratificando el contenido de la información suministrada. Ciertamente, en la causa también declararon dos testigos que afirmaron que conocimiento de la estadía en el Puerto de Tarifa fue por la existencia del geolocalizador, pero el tribunal después de examinar esas declaraciones y también las de la instrucción de la causa y la del servicio de vigilancia aduanera, tiene por acreditado que las primeras son erróneas y que las segundas permitieron conocer la ubicación de la embarcación y posterior injerencia registrando la embarcación.

Ningún error cabe deducir de la testifical de los testigos que han sido valorados por el tribunal a partir de la percepción inmediata de su declaración constatada con sus manifestaciones en la causa y las vertidas por otros funcionarios policiales que investigaron los hechos.

Se pretende desde el recurso una revaloración de la actividad probatoria que es ajeno a la vía de impugnación elegida.

SÉPTIMO.- En el segundo motivo opuesto vuelve a reiterar la misma impugnación desde la perspectiva del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 588 quinquies de la ley procesal aduciendo la irregularidad reflejada en el conocimiento de la ubicación de la embarcación.

El motivo es mera reiteración del anterior por lo que se desestima.

En el octavo de los motivos denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al señalar que la investigación fue prospectiva. Una investigación es prospectiva cuando se realiza partiendo de una mera sospecha indicativa de algo posible pero del que se carece de indicios reales y con la cual se busca analizar e indagar posibles escenarios en los cuales pueda desarrollarse una actividad delictiva. En los hechos, tal y como expone el propio recurrente, no se produce esa investigación prospectiva, sino que es la agencia para el crimen organizado británica la que comunica la existencia de un barco que ha cambiado de nombre, que ya fue utilizado en otra ocasión para realizar un transporte de sustancia tóxica, y que ahora va a partir del Puerto de Sotogrande para realizar ese mismo tráfico, es una información confidencial efectuada por otra unidad policial, que alerta a la policía española de la posible comisión de un hecho delictivo lo que da lugar a la instalación de un dispositivo de geolocalización, posteriormente retirado por orden judicial, en tanto que las vigilancias efectuadas por el mismo detectan primero el cambio de nombre y además la realización de obras e interior del velero para acondicionar un falso suelo en el que alojar unas bolsas naranjas que son las mismas que en su día sirvieron para alojar la sustancia tóxica.

El desplazamiento posterior a otro Puerto, el de Tarifa, fue informado por el Servicio de Vigilancia Aduanera y en ese Puerto de Tarifa se solicitó y obtuvo una injerencia para realizar el registro donde fueron localizados los 52 kg de MDMA. Para la redacción del hecho probado el tribunal ha valorado la actividad probatoria practicada, básicamente la declaración de funcionarios policiales y del servicio de vigilancia aduanera de la intervención de la sustancia de la que resultan unos hechos probados que son subsumibles en el tipo penal del tráfico de sustancias tóxicas o estupefacientes. La investigación de los hechos parte, no ya de un buscar en el futuro la posible comisión de hechos delictivos, sino que, a partir de la denuncia de un hecho delictivo, reconstruir ese hecho para conformar el hecho declarado probado por la jurisdicción que va a determinar la calificación jurídica de los hechos.

Recurso de Arturo

OCTAVO.- En el primer motivo de la impugnación denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, motivo que relaciona con el artículo 588 quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, afirmando la nulidad de la actividad probatoria derivada de la obtención de la información sobre la ubicación del velero a partir de una prueba declarada nula y ordenada su retirada por el juzgado de instrucción.

El motivo es coincidente con los anteriormente relacionados y a su desestimación nos remitimos, ratificando la fundamentación del recurso de apelación que da respuesta en una pretensión similar a la deducida en el presente recurso de casación. Frente a la información del recurrente, afirmando que la policía se aprovechó de un dispositivo de localización que había sido declarado nulo, el Tribunal de la apelación, como ya había realizado el de instancia, afirma que la ubicación del barco en el Puerto de Tarifa se obtiene a partir de la información que suministra el servicio de vigilancia aduanera una vez que los funcionarios policiales que investigaban y controlaban la embarcación detectaron la partida del Puerto de Sotogrande por lo que la policía, que no podía utilizar el servicio de geolocalización dispuesto, contacta con el servicio de vigilancia aduanera a través de la Dirección adjunta de dicho servicio para la localización y seguimiento del barco y a tal efecto declararon en el juicio oral los responsables del dicho servicio proporcionando a la instrucción de la causa datos precisos sobre su localización en el referido Puerto. En parecidos términos se expresa en la sentencia impugnada expresando el fundamento de la convicción.

NOVENO.- En el segundo motivo denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso con las garantías debidas del artículo 24 de la Constitución Española, afirmando que contrariamente a lo declarado probado el recurrente vino a España con un contrato de trabajo para reparar el motor de una embarcación y arreglarla desconociendo la existencia de sustancia tóxica en el interior de la embarcación.

El motivo se desestima. El Tribunal de instancia ha formado su comisión a partir de la prueba testifical y la prueba derivada de la entrada y registro en la embarcación interviniendo la sustancia tóxica los funcionarios de policía han narrado las distintas actividades de cada uno de los miembros del grupo cuando la construcción del doble fondo de la embarcación. Dicha convicción ha sido objeto de ratificación por el Tribunal Superior de Justicia a quien corresponde, en los términos contenidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la revisión del pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia. A esta Sala de casación le corresponde también analizar la presunción de inocencia, pero ha de ver limitada su función, no a revalorar la prueba, sino a constatar que la actividad probatoria valorada por los tribunales de la instancia y de la revisión es razonable y responde a los criterios de valoración de la prueba diseñados por esa Sala y por el Tribunal Constitucional.

El Tribunal de la apelación ha constatado la existencia de la debida actividad probatoria a partir de los elementos probatorios que ha valorado los cuales son razonables y permiten inferencias sobre la culpabilidad declarada en la sentencia.

Consecuentemente el motivo se desestima.

Recurso de Esther

DÉCIMO.- Esta recurrente es la esposa de Celestino y a ella se refiere el hecho probado afirmando que llegó a la embarcación junto a su marido siendo identificada y el día 22 de noviembre es localizada, junto a su marido, en las inmediaciones del barco. En la fundamentación de la sentencia se refiere las reuniones entre los acusados, en las que no participaba esta acusada a quien sí que se refiere porque realizó fotos de la embarcación, declarando esta acusada que era para transmitirles a su familia en Argentina, y afirma la sentencia que pasaba tantas horas en las inmediaciones del barco que, forzosamente, debía conocer las obras que en el mismo se realizaban y el acopio de enseres y materiales de construcción.

La conducta típica del delito contra la salud pública aparece redactada en términos que pueden ser tenidos como de excesiva generalización Los comportamientos prohibidos en el artículo 368 consisten en favorecer facilitar o promover el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, desarrollando conductas que pueden ser realizadas a través de la elaboración, la realización de actos de cultivo o de tráfico, o de cualquier otro modo promueva o favorezca o facilite. Con esa redacción se anticipa el ámbito de protección de la norma a todo lo que suponga un acto que incida en el denominado círculo de la droga, penalizando todo comportamiento que suponga una contribución, por mínima que sea, a su consumo. Con ese redacción no puede dudarse que comportamientos como la donación la invitación al consumo, la fabricación, o participación en el ciclo de distribución, o la adquisición de materiales, equipos destinados a la fabricación, cultivo o producción de sustancias tóxicas, entran dentro del ámbito de protección de la norma prohibida por conexión con las conductas típicas del artículo 368 del Código Penal.

Esta Sala en Sentencia 788/2015, de 9 de diciembre, ya señaló que la Convención de 1961 y la posterior de 1988 obliga a los países firmantes de dichos convenios adoptar las medidas necesarias para que el cultivo la producción, fabricación, extracción, preparación, posesión, ofertas en general, ofertas de venta, distribución compra, venta, despacho de cualquier concepto, corretaje, expedición, expedición en tránsito, transporte, importación y exportación de esta información antes, no conformes con las disposiciones de esta convención, o cualesquiera otros actos que en opinión de la parte puedan efectuarse en infracción de las disposiciones de la presente convención, se consideran como delitos si se cometen intencionadamente, instando a los países lindantes a su punición en forma adecuada.

En la Unión Europea, el instrumento básico es la decisión marco 2004/705/JAI y el Consejo de 25 de octubre de 2004 relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y de las penas aplicables en el ámbito de tráfico ilícito de drogas.

Desarrollando continuación conductas que han de ser subsumidas en el tipo penal, y entre ellas la producción, la fabricación la extracción, la preparación etcétera en los términos señalados en las Convenciones de Viena. Y además, el cultivo, la posesión o adquisición de cualquier droga con el objeto de efectuar alguna de las actividades enumeradas en la letra a), entre ellas, la fabricación de transporte y distribución de precursores a sabiendas de que se van a utilizar en la producción o fabricación ilícita de sustancias estupefacientes.

Con la descripción del contenido de los tratados internacionales queremos destacar quiere utilización de términos genéricos trata de hacer comprensible en su calificación todos aquellos actos que supongan una promoción favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de sustancias tóxicas, pero el hecho probado requiere que en el mismo se detallen aquella conducta que pueda ser tenida como de promoción de favorecimiento o de facilitación de dicho consumo. No basta que una persona se beneficie de los actos de otro sino que es necesario que ella mis realice actos que vayan dirigidos a la realización del tipo penal en los términos típicos, entre los que destaca, como conductas prohibidas, los actos de favorecimiento promoción o facilitación de ese consumo ilegal. En el hecho probado de la sentencia objeto de impugnación lo único que se refiere es que la acusada recurrente, acompañó a su marido, el cual había sido convocado para realizar actos en la embarcación que posibilitarán el transporte de la sustancia tóxica. En la fundamentación de la sentencia se dice que la mujer estuvo presente mientras el marido realizaba los actos de acondicionamiento de la embarcación y que tomó fotos del barco de su nombre, etc. señalando, en la fundamentación de la sentencia, que esas fotos iban dirigidas a la organización para dar cuenta del avance de las obras que se realizaban en la cabina del velero iba a ser empleada para el transporte de la sustancia. La conducta imputada, por lo tanto, es la de realizar fotos de la embarcación. El extremo es admitido por la recurrente que señala que hizo fotos de esa embarcación y otras de Sotogrande para enseñárselas a su familia e indicarles el lugar donde se encontraban, a lo que se rebate el Tribunal de instancia en el sentido de afirmar que podría ser dirigidas a la organización, extremo que no deja de ser una conjetura pero que en todo caso no supone la realización de una conducta típica de promoción, de favorecimiento o de facilitación del consumo ilegal de sustancias tóxicas.

Consecuentemente, el motivo se estima.