Sentencia Penal 1002/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10346/2025 de 10 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Jacinto (padre), Jacinto (hijo) y Casilda, contra la sentencia dictada 12 de mayo de 2025 en el rollo de apelación penal 2/2024 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia.

El Tribunal del jurado dictó condena confirmada por el TSJ condenando por un delito consumado de asesinato, a Jacinto (hijo) como autor directo y material, a Casilda como autora por inducción y por cooperación necesaria y a Jacinto (padre) como autor por cooperación necesaria a las penas de 24 años, 22 años y 19 años de prisión, respectivamente y accesorias.

Por un delito de atentado contra agentes de la autoridad, a Jacinto (hijo) y a Jacinto (padre), a las penas de 2 años de prisión y de 18 meses de prisión, respectivamente, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por un delito de resistencia y desobediencia grave a los agentes de la autoridad, a Casilda a la pena de 10 meses de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por los delitos leves de lesiones, a Jacinto (hijo) dos penas de 2 meses de multa con cuota de 3 euros, a Jacinto (padre) una pena de 2 meses de multa con cuota de 3 euros y a Casilda una pena de multa de 2 meses con cuota de 3 euros.

Todo ello más la responsabilidad civil declarada.

RECURSO DE Jacinto (PADRE)

SEGUNDO.- 1.- Recurso de casación por quebrantamiento de forma, al amparo de lo previsto en el artículo 851.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías y del derecho a un juez imparcial, previsto en el artículo 24 de la Constitución Española.

Se plantea por el recurrente que la participación del Magistrado-Presidente en el procedimiento seguido por estos mismos hechos contra Hilario, hijo suyo, entonces menor de edad, ante la jurisdicción de menores, suministra base para su recusación puesto que dicho magistrado, que ha presidido el tribunal del jurado, fue parte integrante del tribunal que resolvió el recurso de apelación planteado por las acusaciones contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores núm. 1 de Murcia, en el expediente de reforma 187/2021. Apunta que formuló escrito de recusación previo inicio del acto de juicio oral, citando como causas de recusación las previstas en los artículos 219.11ª y 13ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al que se adhirió una de las acusaciones particulares, y de que la cuestión fue resuelta por el magistrado en sentido desestimatorio. Y que el magistrado presentaba una relación previa con el procedimiento de jurado, teniendo un conocimiento privilegiado de los pormenores del caso y habiendo tomado decisiones de relevancia jurídica en un procedimiento sobre el mismo relato fáctico, rompiéndose, en consecuencia, la esperada imparcialidad que todo juzgador debe ostentar, ya que pudo hacerse una idea o una convicción acerca de la culpabilidad del encausado Jacinto (padre) y de su intervención en los hechos, que habían sido juzgados en la jurisdicción de menores y que constaban en esa relación de hechos probados.

Se opone al argumento relativo a la escasa relevancia de la función del magistrado-presidente del tribunal del jurado en la conformación de los hechos, incidiendo, además en que uno de los motivos de su recurso (el tercero) consiste, precisamente, en que el magistrado se había excedido en sus funciones, y, por último, se opone a la extemporaneidad de la recusación.

Además, como este mismo motivo lo expone la defensa de Jacinto (hijo) y Casilda en el posterior motivo nº 5 se alega que la participación del magistrado en la vista de menores y su intervención decisoria sobre el marco fáctico esencialmente idéntico al enjuiciado en el procedimiento del tribunal del jurado genera al menos una apariencia objetiva de parcialidad contraria a los estándares del derecho a un juez imparcial conforme a la jurisprudencia del TEDH y del Tribunal Constitucional (fº 27). A ello añaden que la labor del Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado no se reduce a una función de redacción pasiva del veredicto del jurado. Su intervención en la redacción del objeto del veredicto, la dirección del juicio oral y su influencia sobre el desarrollo procesal, dotan de especial relevancia su imparcialidad efectiva y percibida.

Pues bien, sobre la recusación y abstención de jueces y magistrados hemos señalado (entre otras Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 458/2019 de 9 Oct. 2019, Rec. 10194/2019, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 64/2021 de 28 Ene. 2021, Rec. 10613/2020) que:

Hay que destacar que la imparcialidad judicial se encuentra expresamente recogida en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, celebrado en Roma el 4 de noviembre de 1950, según el cual:

"Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable por un Tribunal independiente e imparcial (...)."

Así las cosas, la doctrina ha destacado los siguientes aspectos al respecto:

A) La legitimación del juzgador como manifestación del derecho a un proceso con todas las garantías

La configuración del proceso como el instrumento mediante el cual se permite la actividad de las partes y la del juzgador para alcanzar el juicio jurisdiccional -plasmada en la clásica definición atribuida a Bulgaro de iudicium est actus ad minus trium personarum- se caracteriza por la necesaria existencia de tres sujetos: dos partes que están en posiciones contrapuestas (demandante y demandado; o acusador y acusado), y el juez encargado de resolver la cuestión litigiosa que debe tener una ausencia de interés con respecto a ambas partes y al objeto procesal.

Esta configuración del proceso garantiza plenamente el principio de igualdad de armas procesales, según el cual las partes han de tener las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación; esto es, la imparcialidad judicial comporta, en particular, el derecho de las partes de pretender y esperar que el juez les trate de igual modo, bajo el mismo plano de igualdad. En consecuencia, la existencia de este interés provoca que el juez deje de estar legitimado para resolverlo. Al igual que se habla de legitimación respecto de las partes para referirse al interés discutido en la litis, ya Carnelutti destaca que puede configurarse también una legitimación del juez en función del desinterés con lo discutido en el proceso. Así se ha pronunciado la doctrina del Tribunal Supremo, como por ejemplo, su sentencia de 29 de abril de 1985, según la cual:

"(...) es de advertir que estos motivos recusatorios son verdaderas causas previas de procedibilidad judicial o causas de judicialidad en cuanto suponen una especie de antejuicio procesal o consideración prevalente de legitimación del propio juez, ad procesum y ad causam".

En definitiva, la falta de esta legitimación supone poner en peligro la necesaria imparcialidad de los jueces y magistrados. Como podemos observar, la determinación de la legitimación del órgano jurisdiccional se establece de forma negativa, atendiendo a la no concurrencia de una causa susceptible de provocar un determinado prejuicio o interés en la resolución del caso concreto: el juez, por el solo hecho de ser juez, y de haber sido determinado a través de las normas de competencia objetiva, funcional y territorial está legitimado genéricamente para enjuiciarlo.

B) La independencia judicial

En atención a las fuentes de donde puede partir la subordinación capaz de subyugar la debida indepedencia judicial, podemos distinguir dos manifestaciones o aspectos de la misma: la externa, que protege a los jueces y magistrados frente a las intromisiones provenientes del exterior del Poder Judicial, esto es, del Poder Legislativo, del Poder Ejecutivo así como de los denominados "poderes fácticos" o fuerzas sociales (los medios de comunicación o "cuarto poder", partidos políticos, etc.); y la interna, que ampara a los miembros de la Carrera Judicial frente a las perturbaciones o intentos de dependencia de los demás órganos jurisdiccionales y sus propios órganos de gobierno.

C) La denominada "imparcialidad objetiva" del juez

Son las causas de abstención y recusación, y no la imparcialidad judicial, las que pueden clasificarse en subjetivas y objetivas. Estas últimas tienen lugar cuando concurren circunstancias o hechos que ponen en relación al juzgador con el objeto del proceso, impidiéndole actuar con la necesaria neutralidad.

D) La imparcialidad subjetiva

Esta modalidad de imparcialidad carácter subjetivo debe presumirse mientras no se demuestre lo contrario.

La STC 162/1999, recogiendo la doctrina establecida en las SSTC 119/1993, 299/1994, 60/1995 y 142/1997 entre otras, destaca a propósito de las dudas que legítimamente puede suscitar la imparcialidad de un juez las sospechas que expresan indebidas relaciones del juez con las partes, que afectan a la imparcialidad subjetiva. Pero debemos hacer notar que no puede existir una presunción que ponga en duda la imparcialidad del juez sin un basamento probatorio "relevante", porque en caso contrario, de no ser así, bastaría cualquier alegato personal de "sospecha" de la imparcialidad del juez para que se tradujera la recusación del juez por alegada imparcialidad del juez por un proceso de reprensión de un juez concreto por preferir otro en su lugar.

De ser así, en este caso, alegando cuestiones de mera sospecha no acreditadas el proceso de recusación por causas subjetivas no probadas, y simplemente alegadas nos llevaría a la "elección del juez", o "el castigo al juez no deseado" sin pruebas concretas que así lo determinen.

No puede convertirse el proceso de recusación del juez en un proceso de castigo al juez por la circunstancia de sus relaciones familiares, o por sus distinciones, como aquí se pretende, ya que ello provocaría una sanción por hechos ajenos a la función jurisdiccional, o hechos ajenos al proceso que las partes pudieran elegir para poder descartar a un juez del conocimiento de un caso concreto. Más bien, estas alegaciones operan como un pretendido "derecho de elegir al juez", o, mejor dicho, de atribuirse la parte una especie de derecho de "sancionar a un juez concreto" en base a una circunstancia subjetiva que se alegue arrojando una presunción de duda de parcialidad sin una prueba concreta que lo certifique, más allá de una mera sospecha por sus relaciones personales que quedan fuera del marco estrictamente jurisdiccional, y pertenecen a la esfera privada a la que tiene perfecto derecho y sobre la que no puede interferir en su función judicial, pero sin que tampoco pueda pensarse que puede operar como una especie de losa sancionadora sobre su ejercicio de la función judicial, en la que por el mero hecho de que se alegue una circunstancia de carácter personalísimo extrajurisdiccional pudiera la parte atribuirse un derecho sancionador sobre los jueces sobre los que quisiera poner dudas de imparcialidad judicial ahondando en cuestiones estrictamente personales, convirtiendo la imparcialidad subjetiva en objetiva.

No puede, en consecuencia, la parte tener atribuida este derecho de elección del juez, ni el de sanción del juez que no le "interese" por una especie de prejuicio sin fundamento, por afectar al terreno de lo íntimo y personal de cada juez, siempre que ello no se traduzca y acredite en una interferencia en su actividad jurisdiccional, o hayan existido pruebas previas que acrediten, atestigüen, o demuestren que existen dudas objetivables acerca de las interferencias de los aspectos personales del juez en determinado tipo de procesos. No siendo así, este tipo de recusaciones por razones subjetivas deben estar abocadas al fracaso, como así fue descartado por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

Recordemos que esta Sala del Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la imparcialidad judicial. Y así, destacamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 281/2018 de 13 Jun. 2018, Rec. 10055/2018 que:

"El Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo, con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente: "Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas".

Nótese que un primer haz de motivación de la pérdida de imparcialidad se viene a depositar sobre un elemento básico en este tema, como lo es:

1.- La existencia de sospechas objetivamente justificadas. 2.- Que estén exteriorizadas.

2.- Que estén apoyadas en datos objetivos ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 53/2016 de 3 Feb. 2016, Rec. 10629/2015 )".

Y, así, también, dijimos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 574/2018 de 21 Nov. 2018, Rec. 2841/2017 que:

"Se ha pronunciado el Tribunal Constitucional para el que no basta que las dudas sobre la imparcialidad del Juez surjan en la mente de la parte, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, STC 47/2011 de 12 de abril). Se hace necesario examinar las circunstancias del caso, en tanto que "la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto, sino que hay que determinarlo, caso por caso".

Pero lo relevante es que no puede operar la presunción contra el juez por cuestiones personales que no se traduzcan en manifestaciones públicas sobre un tema relacionado, aunque sea indirectamente, con el objeto de la causa, o no con el objeto de la misma, pero sí tangencialmente con la materia que se va a tratar. O bien que ya con carácter previo haya existido un problema similar con respecto a la causa alegada que ponga en duda su imparcialidad. Pero lo que es evidente que las convicciones personales de los jueces, sus relaciones matrimoniales, premios o distinciones que hayan recibido por motivos profesionales, no pueden suponerles una "sanción" profesional para apartarles del conocimiento de un asunto, o para otorgar a la parte un derecho de "inhabilitar al juez" en estos casos por razones subjetivas que pertenecen a la privacidad de cada juez, y que si no ha comprometido su actividad jurisdiccional de forma acreditada en otros momentos no puede plantearse como el alegado anteriormente "derecho de elegir al juez", o de "apartar al juez que no guste a la parte".

Recordemos, de todos modos, que con respecto a la imparcialidad subjetiva ya ha sido desarrollada de forma clara y concreta por el Tribunal Supremo, Sala Especial del art. 61 LOPJ, Auto de 14 Ene. 2019, Rec. 6/2018, al señalar que:

"La doctrina sobre el derecho al juez imparcial ha sido recordada en reiteradas ocasiones por esta sala.

Merece especial referencia, por su claridad y exhaustividad, el examen realizado por la sala en su auto núm. 2/2015, de 25 de febrero (rec. 1/2015), en el que se analiza la doctrina sentada sobre el referido derecho por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo TEDH), nuestro Tribunal Constitucional (en adelante, TC) y la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Respecto de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho a un juez imparcial, el FJ 3.º de dicho auto declara:

"La doctrina de Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho a un juez imparcial puede resumirse, por ejemplo, en la STDEH de 6 de enero de 2010, caso Vera Fernández Huidobro contra España.

Recuerda el TEDH que "La imparcialidad se define normalmente por la ausencia de prejuicios o de toma de posición. Su existencia puede apreciarse de diversas formas.

El tribunal diferencia entre una fase subjetiva, en la que se trata de determinar lo que el juez pensaba en su fuero interno o cuál era su interés en un asunto concreto, y

b.- Fase objetiva:

Que nos llevaría a indagar sobre si ofrecía suficientes garantías para excluir a este respecto cualquier duda legítima (Piersack c. Bélgica, 31 octubre de 1982, § 30, serie A núm. 53, y Grieves c. Reino Unido [GS], núm. 57.067/00, § 69, 16 de diciembre de 2003). En este campo, hasta las apariencias pueden revestir importancia (Castillo Algar c. España, 28 de octubre de 1998, § 45, Repertorio 1998-VIII, y Morel c. Francia, núm. 3.4130/96, § 42, TEDH 2000-VI).

Para pronunciarse sobre la existencia, en un determinado asunto, de un motivo suficiente para temer que un órgano particular adolezca de un defecto de imparcialidad, la óptica del que pone en duda la imparcialidad entra en juego, pero no juega un papel decisivo.

El elemento determinante consiste en saber si las aprensiones del interesado pueden considerarse justificadas (Ferrantelli y Santangelo c. Italia, § 58, 7 de agosto de 1996, Recopilación 1996-III, y Wettstein c. Suiza, núm. 33.958/96, § 44, TEDH 2000-XII).

En el marco del aspecto subjetivo, el tribunal siempre ha considerado que la imparcialidad personal de un magistrado se presume salvo prueba en contrario (Hauschildt c. Dinamarca, 24 de mayo de 1989, § 47, serie A núm. 154).

En cuanto al tipo de prueba requerida, trató, por ejemplo, de verificar la fundamentación de las alegaciones, según las cuales, un juez había manifestado una cierta hostilidad o animadversión cualquiera hacia el acusado o, movido por motivos de ámbito personal, se había arreglado para obtener el conocimiento de un asunto (De Cubber, sentencia antes citada, §25).

Hace tiempo que la jurisprudencia del tribunal ha sentado el principio según el cual a un tribunal se le presume exento de prejuicios o de parcialidad (vid, por ejemplo, Le Compte, Van Leuven y De Meyere c. Bélgica, 23 de junio de 1981, § 58, serie A núm. 43).

El tribunal reconoce la dificultad de establecer la existencia de una violación del art. 6 por parcialidad subjetiva.

Es el motivo por el cual, en la mayoría de los asuntos en los que se plantean cuestiones de parcialidad, ha acudido al aspecto objetivo.

La frontera entre las dos nociones no es, sin embargo, hermética, ya que no solamente la conducta misma de un juez puede, desde el punto de vista de un observador exterior, acarrear dudas objetivamente justificadas en cuanto a su imparcialidad (aspecto objetivo), sino que también puede afectar a la cuestión de su convicción personal (aspecto subjetivo) (Kyprianou c.Chypre [GC], núm. 73797/01, § 119, TEDH 2005-XIII).

Un análisis de la jurisprudencia del tribunal permite distinguir dos tipos de situaciones susceptibles de relevar un defecto de imparcialidad en el juez:

a.- Orden funcional:

La primera, de orden funcional, acoge los casos en los que la conducta personal del juez no se cuestiona en absoluto pero donde, por ejemplo, el ejercicio por la misma persona de diferentes funciones en el marco de un proceso judicial (Piersack, sentencia antes citada) o los vínculos jerárquicos u otros con otra parte del proceso (vid los asuntos de tribunales marciales, por ejemplo, Miller y otros c. Reino-Unido, núm. 45.825/99, 45.826/99 y 45.827/99, 26 de octubre de 2004) plantean dudas objetivamente justificadas sobre la imparcialidad del tribunal, el cual no responde por lo tanto a las normas del Convenio de acuerdo a la fase objetiva.

b.- Orden personal.

El segundo tipo de situaciones es de orden personal y se refiere a la conducta de los jueces en un asunto determinado.

Desde un punto de vista objetivo, similar conducta puede ser suficiente para fundamentar temores legítimos y objetivamente justificados, como en el asunto Buscemi c. Italia (núm. 29.569/95, § 67, TEDH 1999-VI), pero también puede plantear problemas en el marco del aspecto subjetivo (vid, por ejemplo, el asunto Lavents c. Letonia (núm. 58.442/00, 28 de noviembre de 2002), esto es revelar prejuicios personales por parte de los jueces.

A este respecto, la respuesta al asunto de determinar si hay que acudir a la fase subjetiva, a la fase objetiva o a las dos depende de las circunstancias de la conducta litigiosa".

Ver, en sentido similar, STEDH de 15 de octubre de 2009, caso Micallef contra Malta".

A la doctrina del Tribunal Constitucional se refiere el FJ 4.º del mismo auto 2/2015 de esta Sala.

Comienza por citar la STC 178/2014, de 3 de noviembre, conforme a la cual el derecho a la imparcialidad judicial ( art. 24.2 CE ):

"[...] constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho que condiciona su existencia misma.

Sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional, siendo la recusación el instrumento legal establecido para preservarlo, constituyendo en sí mismo un derecho fundamental integrado en el más amplio derecho a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE) . Por eso, la privación de la posibilidad de ejercer la recusación implica la restricción de una garantía esencial".

A continuación, el propio auto cita la STC 133/2014, de 22 de julio (por error material se cita como STS 133/2014), según la cual:

"[...] la imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (CEDH), está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , con una especial trascendencia en el ámbito penal.

El reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial.

A esos efectos, se viene distinguiendo entre:

a.- Imparcialidad subjetiva:

Una imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del juez con aquellas, y

b.- Una imparcialidad objetiva:

Una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él (así, SSTC 47/2011, de 12 de abril, FJ 9; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3; o 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4).

[...] A esta distinción ha atendido también este tribunal al afirmar, en relación con la vertiente subjetiva, que, en la medida en que esta garantía constitucional se encuentra dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio, "esta sujeción estricta a la ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del derecho.

En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas:

1.- Primera, que el juez no puede asumir procesalmente funciones de parte.

2.- Segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra" ( STC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3).

Por su parte, desde la perspectiva de la imparcialidad objetiva, este tribunal expone que este derecho se dirige a garantizar que los jueces y magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previos con el objeto del proceso ( STC 36/2008, de 25 de febrero, FJ 2), incidiendo en que "[la determinación de cuáles son las circunstancias concretas que posibilitan en cada caso considerar como objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial no está vinculada tanto con una relación nominal de actuaciones o decisiones previas que queden vedadas al juzgador cuanto, especialmente, con la comprobación, en cada supuesto en particular, de si la intervención previa en la que el interesado hace residenciar sus dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo" ( STC 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4).

A esos efectos, se ha afirmado que son causas significativas de tal posible inclinación previa objetiva no solo la realización de actos de instrucción, la adopción de decisiones previas que comporten un juicio anticipado de culpabilidad o la intervención previa en una instancia anterior del mismo proceso sino "más en general, el pronunciamiento sobre hechos debatidos en un pleito anterior" (así, SSTC 143/2006, de 8 de mayo, FJ 3; o 45/2006, de 13 de febrero, FJ 4).

Por lo demás, tal doctrina ha sido aplicada con reiteración por este tribunal (entre otras SSTC 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5; 140/2004, de 13 de septiembre, FJ 4; 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3; 47/2011, de 12 de abril, FJ 9; y 149/2013, de 9 de septiembre, FJ 3).

En ellas hemos estimado que habrá de analizarse cada caso a la luz de sus concretas características y bajo los presupuestos de que en principio la imparcialidad del juez ha de presumirse y los datos que pueda objetivamente poner en cuestión su idoneidad han de ser probados, por una parte, y de que, por razones obvias de estricta y peculiar vinculación del juez a la ley, tal imparcialidad es especialmente exigible en el ámbito penal ( SSTC 240/2005, de 10 de octubre, FJ 3; 143/2006, de 8 de mayo, FJ 3; y 156/2007, de 2 de julio, FJ 6).

El punto de partida es, por tanto, la regla de imparcialidad del juez conforme a criterios de normalidad, al formar parte de los elementos configuradores de la función jurisdiccional.

La ausencia de imparcialidad, en cuanto excepción, ha de probarse en cada caso, pues además de afectar a la composición del órgano judicial y al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, como se ha adelantado, en la medida en que aparte al juzgador del conocimiento de un asunto que le viene asignado en virtud de las normas predeterminantes de la jurisdicción, la competencia, el reparto de asuntos, la formación de salas y la asignación de ponencias, cuya aplicación con criterios objetivos concreta el juez del caso, tampoco puede presumirse en la medida en que tanto la infracción a sabiendas del deber de abstención ( art. 417.8 LOPJ) , como la abstención injustificada ( art. 418.15 LOPJ) , constituyen graves ilícitos de naturaleza disciplinaria en los que el juez podría incurrir de incumplir el deber profesional fundamental de actuar con imparcialidad.

No obstante, se ha puntualizado que no basta con que las dudas o sospechas sobre la imparcialidad del juez surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (así, SSTC 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5; 140/2004, de 13 de septiembre, FJ 4; 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3; y 47/2011, de 12 de abril, FJ 9)".

Por último, en su FJ 5.º el referido auto núm. 2/2015 de esta sala refleja la doctrina mantenida al respecto por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con cita de la STS núm. 1493/1999, de 21 de diciembre , en la que se desarrolla el derecho al juez imparcial en los siguientes términos:

"El derecho a un proceso con todas las garantías, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución Española, comprende, según una reiterada jurisprudencia constitucional y de esta sala (STC 145/1988, de 12 de julio, y STS núm. 1.186/98, Sala Segunda, de 16 de octubre, entre otras muchas), el derecho a un juez o tribunal imparcial reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966.

Este derecho a un juicio imparcial, incluido en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, tiene su fundamento en el hecho de que la imparcialidad constituye el núcleo de la función de juzgar, pues sin ella no puede existir el "proceso debido" o "juicio justo" ( SSTS de 31 de enero y 10 de julio de 1995, entre otras muchas).

La sentencia 145/1988 del Tribunal Constitucional relacionó inicialmente la imparcialidad del juzgador con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, al señalar que entre las garantías que deben incluirse en el derecho constitucional a un juicio público... con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , se encuentra, aunque no se cite de manera expresa, el derecho a un juez imparcial, "que constituye sin duda una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho".

Asimismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado la imparcialidad del juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en sentencias como la del caso Delcourt (17 de enero de 1970), Piersack (1 de octubre de 1982 ), De Cubber (26 de octubre de 1984), Hauschildt (16 de julio de 1987), Holm (25 de noviembre de 1993), Sainte-Marie (16 de diciembre de 1992), Saraiva de Carbalho (22 de abril de 1994) y Castillo-Algar (de 28 de octubre de 1998), entre otras.

El derecho constitucional a un proceso con todas las garantías exige que estén suficientemente garantizadas por el ordenamiento Jurídico, tanto la imparcialidad real de los jueces, como la confianza de los ciudadanos en dicha imparcialidad, por ser ésta una convicción absolutamente necesaria en una sociedad que descanse, por su propia naturaleza, en el libre y racional consentimiento que otorgan los ciudadanos a los poderes públicos ( STS de 16 de octubre de 1998, entre otras).

Esta garantía de imparcialidad no está únicamente concebida en favor de las partes procesales, sino fundamentalmente en favor del interés público, por lo que también han de tomarse en cuenta los supuestos en que pueda existir una "sospecha razonable de parcialidad".

Para alcanzar dichas garantías de imparcialidad (imparcialidad real del juez -subjetiva y objetiva- e inexistencia de motivos que puedan generar en el justiciable desconfianza sobre tal imparcialidad), se establece legalmente un elenco de causas de abstención o recusación ( arts. 219 LOPJ y 54 LECRIM) que incluyen situaciones de diversa índole que tienen en común la capacidad para generar, conforme a las reglas de la experiencia, influencia sobre el sentido de una decisión en el ánimo de un hombre normal, por lo que ha de colegirse que también incidirán en el ánimo de un juez, generando una relevante dificultad para resolver con serenidad, objetividad, ponderación y total desapasionamiento, así como desinterés por cualquiera de las partes, la cuestión litigiosa que se le somete.

Por razones de seguridad jurídica y para evitar tanto precipitadas abstenciones como abusivas o infundadas recusaciones, el ordenamiento jurídico no ha encomendado al criterio particular del juez la apreciación de los motivos por los que debe abstenerse de resolver un determinado litigio, ni ha dejado al libre arbitrio de los interesados la facultad de recusar al juez por cualquier causa, sino que se han precisado legalmente las circunstancias que sirven taxativamente de causas comunes de abstención y recusación, relacionándolas en el art. 219 de la LOPJ, precepto que actualizó en 1985 las causas anteriormente prevenidas en el art. 54 de la LECRIM , y que ha sido re- actualizado mediante sucesivas modificaciones posteriores ampliadoras de las causas inicialmente contempladas (Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, causa 10.ª y Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre, causa 12.ª).

Estas causas legales se fundamentan en parámetros objetivos que determinan al legislador a considerar que en estos supuestos concurre razonablemente una apariencia de parcialidad. Lo relevante es que objetivamente concurra una causa legal de pérdida de imparcialidad, aun cuando subjetivamente el juez estuviese plenamente capacitado para decidir imparcialmente. Dado que esta condición subjetiva no puede conocerse con certeza, el legislador la "objetiva", estimando que la concurrencia de la causa legal debe provocar, como consecuencia necesaria, la abstención o, en su defecto, la recusación"."

Todo ello pone de manifiesto en esta materia la necesidad de su interpretación restrictiva, habida cuenta la presunción de imparcialidad en toda actuación de cualquier juez o magistrado, salvo prueba que acredite lo contrario, o ponga en duda, pero de una forma razonada y racional, que está comprometida la imparcialidad del juez por lo que es, -no puede ser-, más que una mera sospecha."

De lo expuesto se pueden extraer las siguientes consideraciones, a saber:

1.- No puede existir una presunción que ponga en duda la imparcialidad del juez sin un basamento probatorio "relevante", porque en caso contrario, de no ser así, bastaría cualquier alegato personal de "sospecha" de la imparcialidad del juez para que se tradujera la recusación del juez por alegada imparcialidad del juez por un proceso de reprensión de un juez concreto por preferir otro en su lugar.

2.- La "sospecha" del juez no es causa de recusación.

3.- Es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas.

4.- Se hace necesario examinar las circunstancias del caso, en tanto que "la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto, sino que hay que determinarlo, caso por caso.

5.- La imparcialidad personal de un magistrado se presume salvo prueba en contrario.

6.- La imparcialidad objetiva es referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él.

7.- La clave en la imparcialidad objetiva está en la determinación de cuáles son las circunstancias concretas que posibilitan en cada caso considerar como objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial no está vinculada tanto con una relación nominal de actuaciones o decisiones previas que queden vedadas al juzgador cuanto, especialmente, con la comprobación, en cada supuesto en particular, de si la intervención previa en la que el interesado hace residenciar sus dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo.

8.- Son causas significativas de tal posible inclinación previa objetiva:

a.- La realización de actos de instrucción.

b.- La adopción de decisiones previas que comporten un juicio anticipado de culpabilidad.

c.- La intervención previa en una instancia anterior del mismo proceso.

4.- El pronunciamiento sobre hechos debatidos en un pleito anterior.

9.- Se pone de manifiesto en esta materia la necesidad de su interpretación restrictiva, habida cuenta la presunción de imparcialidad en toda actuación de cualquier juez o magistrado, salvo prueba que acredite lo contrario, o ponga en duda, pero de una forma razonada y racional, que está comprometida la imparcialidad del juez.

Ante ello, el TSJ dio respuesta a esta cuestión en su sentencia señalando que:

"Procede desestimar este motivo de impugnación en la medida en que estimamos que el rechazo a límine por el magistrado presidente de la recusación que se le planteó fue correcta. Y ello por tres órdenes de razones que pasamos a exponer.

3.- En primer término, y en línea con lo que manifiesta el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición, la recusación fue planteada de forma claramente extemporánea. El escrito de recusación se presentó el 7 de noviembre de 2024, jueves, a última hora de la mañana (las sesiones del juicio daban comienzo unos días después, en concreto el 11 de noviembre, lunes).

Se trata, por tanto, de fijar el dies a quo para el cómputo del plazo de diez días a que hace referencia el art. 223.1.1º LOPJ . Para ello, ha de determinarse cuándo se tuvo conocimiento de que el magistrado presidente del Tribunal del Jurado era el mismo que había formado parte de la sección de la Audiencia Provincial de Murcia que había resuelto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia (de conformidad) dictada en el procedimiento seguido ante la Jurisdicción de Menores y en el que el menor juzgado era hijo y hermano de los ahora recurrentes.

Consta en el procedimiento que, con seguridad, supieron quién era el magistrado presidente cuando se les notificó el auto de hechos justiciables, circunstancia acaecida el 24 de julio de 2024. Por otro lado, está acreditado en autos que don Jacinto (padre) fue parte, por mor de su posible responsabilidad civil, en el expediente de reforma de su hijo menor de edad, cuya sentencia fue apelada ante la Audiencia Provincial; recurso que se resolvió por la sección en la que se integraba el magistrado que más tarde fue designado presidente del tribunal del jurado. La sentencia fue dictada el 9 de mayo y, según afirma la sentencia ahora impugnada, fue notificada el 13 del mismo mes.

Por consiguiente, cuando se plantea la recusación el plazo de diez ha sido ampliamente superado y el magistrado presidente procedió a inadmitirla de plano. En este sentido, la sentencia apelada ya recuerda, con cita jurisprudencial atinada ( SSTC 47/1982 , 136/1999 y 155/2002 ), que es factible la posibilidad de ser rechazada "a limine" la misma a tenor de la jurisprudencia mencionada.

4.- En segundo lugar, el artículo 851.6 Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que la recusación se funde en causa legal. Obviamente, aunque no lo diga textualmente el precepto, dicha causa ha de ser procedente en el asunto concreto de que se trate.

En el recurso de apelación se insiste en la concurrencia de los motivos contemplados en al artículo 219, en sus números 11º ("haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia") y 13º ("haber ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercida profesión con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo").

Pues bien, el magistrado presidente no fue el instructor de la causa -instrucción realizada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Jumilla, del que, obviamente no era titular el luego magistrado presidente- ni resolvió el pleito en una anterior instancia, puesto que las actuaciones llevadas a cabo en la Jurisdicción de Menores no son antecedente de ningún tipo con relación a la Jurisdicción Penal ordinaria. Por consiguiente, no resulta de aplicación la causa 11ª citada.

Tampoco tiene encaje la causa 13ª, ya que el magistrado presidente viene exclusivamente desarrollando funciones jurisdiccionales desde hace años sin que conste que haya tenido ningún otro cargo y, por consiguiente, relación con los hechos por razón de dicha diferente ocupación.

5.- En tercer término, nos resta responder a si la intervención del magistrado presidente como miembro de la sección de la Audiencia que resolvió el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores comprometió, de algún modo inaceptable, su neutralidad o, al menos, su apariencia de neutralidad.

El Tribunal Constitucional, en la STC 69/2001, de 17 de marzo, con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente: "Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas".

Y el Tribunal Supremo (Auto de 23 de octubre de 2024, dictado en el recurso 13/2023 ) nos dice que "un primer haz de motivación de la pérdida de imparcialidad objetiva se viene a depositar sobre un elemento básico en este tema, como lo es: 1.- La existencia de sospechas objetivamente justificadas. 2.- Que estén exteriorizadas. 3.- Que estén apoyadas en datos objetivos ( STS 53/2016, de 3 de febrero )".

Pues bien, el contacto, o conocimiento, que el magistrado presidente tuvo con ocasión de su intervención en la causa seguida en el Juzgado de Menores no comprometió su neutralidad respecto de los hechos y sujetos de la presente causa, puesto que no entró a conocer de los hechos probados ni del fondo del asunto, ni examinó la prueba, ya que la sentencia del Juzgado de Menores de 18 de diciembre de 2023 se dictó con conformidad de todas las partes intervinientes (siendo el acusado distinto de los ahora condenados) y, por tanto, la Audiencia solo entendió acerca de la extensión de la medida impuesta, única causa del recurso de todas las partes. Por lo que su imparcialidad estaba intacta y su no contaminación clara. La lectura de la fundamentación jurídica de la sentencia dictada en apelación por la sección de la Audiencia Provincial de Murcia (secc. 2ª) de la que formaba parte el luego magistrado presidente del jurado -siendo ponente el presidente de la sección, especialista en menores- pone de manifiesto que el objeto del recurso, y la respuesta jurisdiccional, se movió exclusivamente en el ámbito de lo jurídico, puesto que lo único que discutían las partes apelantes fue la extensión de la medida impuesta (diecisiete meses de internamiento cerrado seguido de un mes de libertad vigilada con contenido educativo), que consideraban excesivamente benigna, solicitando la elevación del tiempo de internamiento cerrado. La sentencia razona extensamente sobre diferentes cuestiones como son la naturaleza de la jurisdicción de menores, la finalidad de esta, las diferencias con la jurisdicción penal ordinaria y las reglas de determinación de las medidas que pueden imponerse. Como se puede constatar, razonamientos totalmente ajenos a los hechos que, por otro lado, no se cuestionaban al ser una sentencia de conformidad.

Finalmente, debemos recordar que el magistrado-presidente, conforme a la ley reguladora de la institución del jurado, tiene unas funciones determinadas y, entre ellas, no se encuentran las de fijar los hechos que se declaran probados o no probados puesto que ello corresponde a la sección de hecho por lo que la supuesta contaminación con los hechos -que no ocurrió- carecería de trascendencia práctica al no tener encomendado el magistrado presidente la determinación fáctica del proceso.

Pues bien, ante ello, hay que realizar las siguientes consideraciones:

1.- Hay que descartar la aplicación del artículo 219.13ª LOPJ, sobre la que nada razonan después de invocarla los recurrentes.

2.- El magistrado/presidente recusado no fue el instructor de la causa penal -instrucción que corrió a cargo del titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Jumilla-, ni resolvió el pleito en una anterior instancia, puesto que las actuaciones llevadas a cabo en la jurisdicción de menores al objeto de depurar las responsabilidades penales de un cuarto interviniente en los hechos, menor de edad penal, no son antecedente de ningún tipo con relación a la jurisdicción penal e mayores.

3.- El contacto o conocimiento del caso que el magistrado presidente tuvo con ocasión de su intervención en la causa seguida en el Juzgado de Menores no comprometió su neutralidad respecto de los hechos y sujetos de la presente, puesto que no entró a conocer de los hechos probados ni del fondo del asunto, ni examinó la prueba.

4.- El objeto del recurso, y la respuesta jurisdiccional en cuyo dictado intervino, se movió exclusivamente en el ámbito de lo jurídico.

5.- No hubo debate en hechos ni pronunciamiento al respecto sobre culpas del menor, o no ni otros intervinientes. Fue la extensión de la medida impuesta, que consideraba la acusación excesivamente benigna, solicitando la elevación del tiempo de internamiento cerrado.

6.- Lo que se discutió es la naturaleza de la jurisdicción de menores, la finalidad de ésta, las diferencias con la jurisdicción penal de mayores y las reglas de determinación de las medidas que pueden imponerse.

7.- No hubo debate fáctico, sino jurídico en materia de la jurisdicción de menores. No hubo contacto ni debate en los hechos, ni en valoraciones de prueba ni en culpabilidades del menor o contacto con terceros.

8.- Se trató de razonamientos totalmente ajenos a los hechos enjuiciados que, por otro lado, no se cuestionaban al ser una sentencia de conformidad. El magistrado recusado no pudo entonces decidir con su voto nada de lo que ahora tenía que decidir como presidente del jurado.

9.- Lo resuelto en apelación por la Sala integrada, junto a otros dos magistrados, por el que ahora ha intervenido como magistrado/presidente del tribunal del jurado, era una cuestión estrictamente jurídica ajena a la valoración de la prueba o a la calificación de los hechos.

10.- Los ejemplos de precedentes anteriores no son de aplicación al caso presente, ya que el ATS 16729/2021, de 20 de diciembre examina un caso en que dos procedimientos que versaban sobre unos mismos hechos se enjuiciaron ante órganos distintos, dada la condición de aforado de uno de los tres encausados, pero el relato fáctico por el que se acusaba a los tres era idéntico, debiendo tenerse en cuenta, además, la condición de integrantes de la Mesa del parlamento como órgano colegiado, lo que implica la responsabilidad conjunta de todos los que voten a favor, o en su caso, en contra, de los acuerdos objeto de investigación y enjuiciamiento penal.

11.- Tampoco lo es la STS 1372/2005, de 23 de noviembre, sobre la llamada recusación vestibular, puesto que trató un caso en que la concurrencia de la causa de recusación no requería un fino juicio jurídico, sino que era clara y flagrante: los magistrados habían revocado previamente en vía de recurso un auto de sobreseimiento del Juez instructor.

12.- La previa toma de decisiones judiciales en una causa no compromete necesariamente la imparcialidad del juzgador siempre que se produzcan dentro de la misma instancia o fase procesal.

13.- El órgano que resuelve las cuestiones planteadas como artículo de previo pronunciamiento o en el debate preliminar puede conocer luego del juicio y dictar sentencia, y conforme al art. 792.2 párrafo segundo inciso último, o el 901 bis a) LECrim, la composición del tribunal que ha de repetir el juicio tras el reenvío de la causa por la estimación de un recurso de apelación o casación sólo varía si resulta comprometida su imparcialidad, pero no siempre necesariamente.

14.- No incurren en causa de abstención ni recusación los magistrados de una Audiencia que ya condenaron antes al mismo acusado por otros hechos ( STS 802/2022 de 6 octubre).

15. Tampoco en el caso de procedimientos donde el tribunal juzga a unos acusados en una causa con otros que están en rebeldía y luego se localiza a los rebeldes y se les juzga, con el límite de no haber hecho referencia a los mismos en la causa anterior. Esto es algo repetitivo en materia de juicios a acusados en rebeldía con el límite mismo que en este caso ocurrió respecto a la ausencia de cita alguna a los rebeldes en el juicio anterior.

16.- La clave está en la inexistencia de pronunciamiento respecto a los que posteriormente se juzga.

17.- Como se ha expuesto, el magistrado presidente del jurado tuvo con ocasión de su intervención en la causa seguida en el Juzgado de Menores no comprometió su neutralidad respecto de los hechos y sujetos de la presente causa, puesto que no entró a conocer de los hechos probados ni del fondo del asunto, ni examinó la prueba, ya que la sentencia del Juzgado de Menores de 18 de diciembre de 2023 se dictó con conformidad de todas las partes intervinientes (siendo el acusado distinto de los ahora condenados) y, por tanto, la Audiencia solo entendió acerca de la extensión de la medida impuesta, única causa del recurso de todas las partes.

18.- Su imparcialidad estaba intacta y su no contaminación clara. Se resolvió en la apelación ante el proceso a un menor sobre medidas, no sobre los hechos, ni, por descontado, sobre los ahora recurrentes que para nada se citan ni menciona ni resuelve sobre ellos.

19.- Lo único que discutían las partes apelantes fue la extensión de la medida impuesta (diecisiete meses de internamiento cerrado seguido de un mes de libertad vigilada con contenido educativo), que consideraban excesivamente benigna, solicitando la elevación del tiempo de internamiento cerrado.

20.- El magistrado-presidente, conforme a la ley reguladora de la institución del jurado, tiene unas funciones determinadas y, entre ellas, no se encuentran las de fijar los hechos que se declaran probados o no probados puesto que ello corresponde a la sección de hecho por lo que la supuesta contaminación con los hechos -que no ocurrió- carecería de trascendencia práctica al no tener encomendado el magistrado presidente la determinación fáctica del proceso.

21.- Fuera de las funciones que se le tienen atribuidas en un juicio de jurado la redacción de la sentencia o la redacción del objeto del veredicto y su aceptación no fueron influidas en modo alguno por la circunstancia de que hubiera formado parte de un tribunal de apelación que resolvió solamente sobre la extensión o duración de unas medidas impuestas a un menor, lo que era algo absolutamente ajeno a lo posteriormente enjuiciado en un juicio de jurado, y sin que la intervención del Magistrado en el juicio pudiera verse influenciada por la previa intervención en la resolución de una apelación sobre la extensión de las medidas a un menor.

Por todo ello, no se ha visto comprometida ni la imparcialidad subjetiva ni la objetiva en el papel ejercido como Magistrado Presidente de un jurado con los recurrentes en modo alguno, no habiendo existido contacto o resuelto el magistrado con los hechos ni con los ahora recurrentes.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Al amparo del art 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva conforme al art 24.1 y 2 de la ce, en relación con el art 238.3 de la LOPJ. defectos en el objeto del veredicto y en el acta del veredicto, con clara vulneración de lo dispuesto en los artículos 60, 61.1 y 63 de la LOTJ, provocando una vulneración del principio de presunción de inocencia de mi defendido, derecho de defensa y del principio in dubio pro reo.

Señala el recurrente la existencia de defectos en el objeto del veredicto por incluirse en un mismo párrafo, hechos que podrían ser susceptibles de declararse probados y otros que no, no precisando, además, a qué tipo delictivo pertenecen, pues, de hecho, -dice- encontramos elementos de varios tipos delictivos en ellos. O de errores, al referirse en un punto equivocadamente a un acusado y no al otro, o en cuanto a la fecha de los hechos, consignando como tal la de 1-V-2022, en lugar de la correcta. También aduce que hay puntos (como el 3.4) en los que "ni siquiera se votó, ni se hizo constar que fuera no probado y los elementos de prueba que tuvo en cuenta el Jurado para entender que dicho hecho no se había producido" y tampoco consta en el acta del veredicto el apartado 5 relativo a las incidencias acaecidas durante la votación, siendo así que estas fueron -afirma- muy numerosas y "deberían haber conllevado, sin ningún género de dudas, a la devolución del veredicto de conformidad con lo establecido en el artículo 63 de la LOTJ".

Dio respuesta a todo ello el TSJ en su sentencia en el FD nº 3 señalando que "respecto a la formación del objeto del veredicto. Dicha cuestión aparece regulada, en lo sustancial, en los artículos 52 y 53 de la LOTJ . En el primero de los preceptos citados, la iniciativa de la redacción corresponde al magistrado presidente, partiendo de los hechos alegados por las partes, pero antes de entregar el escrito al jurado el artículo siguiente ordena dar audiencia a las mismas.

El propósito de este trámite es que las partes puedan solicitar las modificaciones (exclusiones o inclusiones) que estimen necesarias sobre las que el magistrado presidente resolverá de forma inmediata pudiendo las partes hacer constar la oportuna protesta si no se han atendido las peticiones formuladas. Esta protesta es necesaria si, posteriormente, se quiere recurrir con base en lo prevenido en artículo 846 bis c) a), salvo que se denuncie en el recurso la violación de un derecho fundamental.

Pues bien, consta en las actuaciones (acontecimiento 679) el acta de audiencia del objeto del veredicto, de 27 de noviembre de 2024, en la que se manifiesta: que se dio vista a las partes del objeto, escrito previamente redactado por el magistrado-presidente; que las partes tuvieron la posibilidad de solicitar las inclusiones y exclusiones que consideraron oportunas; y que se aceptaron las modificaciones propuestas, sin que ninguna de las partes formulase la oportuna protesta porque alguna de las peticiones no fuese incluida.

Por otra parte, ha de recordarse que la ausencia de protesta hace imposible la posibilidad de recurso, salvo, como ha quedado dicho, que se alegue -y concurra- la infracción de un derecho fundamental. Es cierto que se menciona la vulneración al principio de presunción de inocencia, pero entendemos que no pasa de ser una invocación puramente retórica para justificar la interposición ahora de este recurso. En el juicio oral se practicó prueba y el jurado la valoró y consideró de cargo para llegar a un determinado veredicto sin que resulte aplicable el invocado principio pro reo.

Podemos tener diferentes opiniones sobre la forma de redacción del escrito, sobre si hubiera sido mejor hacerlo más simple o con una estructura distinta a la utilizada. Como señala de forma muy ilustrativa la STS 290/2014, de 21 de marzo , tan perturbador puede ser en ocasiones la penuria o pobreza motivadora como una acumulación agotadora de argumentos que se van amontonando y pueden llegar a aturdir por su obviedad, dificultando el hallazgo de los puntos clave, los puntos realmente controvertidos. Pero con independencia de ello, lo cierto es que, en el caso aquí analizado, no se le presentó duda alguna al jurado que pudo emitir el correspondiente veredicto sin más dificultades de las que se derivan de la complejidad del propio asunto. Tal como afirma nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de marzo de 2025 , "la delimitación del objeto del veredicto ha de abarcar los elementos fácticos con cuya presencia cabe tener por cometido el tipo. Han de ser criterios de sencillez y síntesis los que primen a la hora de la elaboración de este documento, que es labor del Magistrado-Presidente, a quien corresponde su redacción de la forma secuencial que resulta de artículos como el propio 52, o el 59.1, en sintonía con la Exposición de Motivos de la Ley, en que, efectivamente, se constata que el legislador ha elegido ese sistema de articulación secuencial del Objeto del Veredicto "confiando al Magistrado la articulación racional de los hechos a proclamar como probados en una secuencia lógica"; y así lo decía ya este Tribunal en su Sentencia 169/2003, de 10 de febrero de 2003 , en cuyo fundamento de derecho 5º se puede leer: "En la confección del objeto del veredicto debe obrarse de modo que los miembros del Tribunal del Jurado tengan facilidad para llegar a un resultado, en forma de veredicto, positivo o negativo, en cuanto a la constatación fáctica de los hechos sometidos a su enjuiciamiento, sin que deban elaborarse cuestionarios excesivamente complejos o altamente técnicos que puedan frustrar el éxito de la institución. La labor del Magistrado Presidente es, pues, esencial en esta materia, redactando los términos de las preguntas de manera comprensible y tratando de realizar únicamente las preguntas que sean necesarias" ( STS 753/2022, de 14 de septiembre )."

3.- Lo anteriormente expuesto sería suficiente para desestimar el motivo que estamos analizando. No obstante, pasamos a responder a las concretas objeciones que el recurrente hace a la sentencia sobre esta particular divididas en dos grupos: al objeto del veredicto y al acta.

En cuanto al objeto del veredicto, se alega que en el hecho tercero "dentro del mismo párrafo se incluyen aspectos esenciales del delito de asesinato, así como del delito de resistencia. Teniendo en cuenta lo anterior, nos encontramos con que por parte de los miembros del Jurado había que declarar probado, en un solo hecho, y por lo tanto sin distinguir entre delitos, aspectos relativos a dos delitos por los que mi cliente había sido acusado".

Entendemos que la pregunta que se realiza al jurado tiene como finalidad que éste se pronuncie sobre un hecho que tiene cierta complejidad en su acaecer histórico, puesto que para cumplir su propósito de acabar con la vida de Arturo resultaba necesario acometer a todos los presentes, entre los que se encontraban los agentes de la autoridad. Esta acción -como luego se detalla- es susceptible de ser calificada jurídicamente en un doble aspecto, pero ello no contradice las reglas que establece el art. 52.1 a) de la LOTJ .

El mismo reproche se realiza con relación a otros hechos incluidos en el objeto del veredicto. Respecto de ninguno consta que se realizara la oportuna reclamación y se dejara constancia de la necesaria protesta. Y respecto al fondo de la cuestión -el que se refieran a varios hechos- ya hemos dicho que no encontramos vulneración de los preceptos correspondientes de la LOTJ, en tanto que el jurado pudo pronunciarse separadamente por cada uno de los delitos que habían sido objeto de acusación.

Insinúa el recurrente que la circunstancia de que dos de los acusados tengan el mismo nombre y apellidos (son padre e hijo) puede que haya dado lugar a confusión al jurado a la hora de emitir el veredicto. Entendemos, no obstante, que se trata de meros errores tipográficos que no han tenido consecuencias. En el escrito objeto del veredicto, se separan claramente los pronunciamientos relativos a los tres acusados y como apartado 3 se pregunta al jurado por las cuestiones relativas a Jacinto (padre). En el 3.2, en el enunciado, es verdad que se comete el error de referirse al hijo cuando se quería decir "padre", pero no es menos cierto que cuando se desglosa la pregunta, en el 3.2.1, se hace la referencia correcta al ahora recurrente. En cualquier caso, la parte podía haber solicitado, de haber pasado el error a la sentencia, la aclaración, corrección o complemento de la resolución. Tampoco parece que los jurados requirieran de las instrucciones complementarias a que hace referencia el art. 57.1 de la LOTJ .

Por lo que se refiere al acta del veredicto, entendemos que es correcta y se ajusta a lo exigido por el art. 61 de la LOTJ en cuanto a que dan respuesta a cada una de las preguntas sometidas a su consideración en el objeto del veredicto, concurriendo las mayorías exigibles para cada hecho, según su naturaleza favorable o desfavorable, y explicitando, de forma más que suficiente, las razones por las que, en cada caso, consideran un hecho "probado" o "no probado". De igual forma, se emitió el correspondiente pronunciamiento de culpabilidad o no culpabilidad para cada uno de los delitos que fueron objeto de acusación. No se consignaron incidencias de lo que cabe fácilmente deducir que no hubo ningún hecho digno de mención en el procedimiento de deliberación y votación".

Con ello, tenemos que:

1.- Se aceptaron las modificaciones propuestas, sin que ninguna de las partes formulase la oportuna protesta porque alguna de las peticiones no fuese incluida.

2.- Respecto a la inclusión en el objeto del veredicto de preguntas sobre dos hechos la pregunta que se realiza al jurado tiene como finalidad que éste se pronuncie sobre un hecho que tiene cierta complejidad en su acaecer histórico, puesto que para cumplir su propósito de acabar con la vida de Arturo resultaba necesario acometer a todos los presentes, entre los que se encontraban los agentes de la autoridad. Esta acción es susceptible de ser calificada jurídicamente en un doble aspecto, pero ello no contradice las reglas que establece el art. 52.1 a) de la LOTJ.

3.- Pero es que respecto de otros hechos de ninguno consta que se realizara la oportuna reclamación y se dejara constancia de la necesaria protesta. Y respecto al fondo de la cuestión -el que se refieran a varios hechos- el jurado pudo pronunciarse separadamente por cada uno de los delitos que habían sido objeto de acusación.

4.- En el escrito objeto del veredicto, se separan claramente los pronunciamientos relativos a los tres acusados y como apartado 3 se pregunta al jurado por las cuestiones relativas a Jacinto (padre). En el 3.2, en el enunciado, es verdad que se comete el error de referirse al hijo cuando se quería decir "padre", pero no es menos cierto que cuando se desglosa la pregunta, en el 3.2.1, se hace la referencia correcta al recurrente que es el padre.

5.- Con relación al acta del veredicto es correcta y se ajusta a lo exigido por el art. 61 de la LOTJ en cuanto a que dan respuesta a cada una de las preguntas sometidas a su consideración en el objeto del veredicto, concurriendo las mayorías exigibles para cada hecho, según su naturaleza favorable o desfavorable, y explicitando, de forma más que suficiente, las razones por las que, en cada caso, consideran un hecho "probado" o "no probado".

6.- Se emitió el correspondiente pronunciamiento de culpabilidad o no culpabilidad para cada uno de los delitos que fueron objeto de acusación.

7.- Respecto a que no se recogen incidencias es cierto que no se consignaron incidencias de lo que cabe fácilmente deducir que no hubo ningún hecho digno de mención en el procedimiento de deliberación y votación, por lo que no es obligatorio hacer constar incidencias si éstas no existen.

8.- Hay que decir que consta claramente (folios 20, 21) que los jurados aprobaron, o no aprobaron, por unanimidad los hechos 11º, 12º y 13º, y que (folios 47 a 49) respecto de los hechos 3.2.2, 3.3.1, 3.3.2, 3.4.1., 3.4.2, 3.5.2, 3.6.1, 3.6.2, 3.7.2, si no los votaron fue por indicación del tribunal, dado que eran incompatibles con otros votados con anterioridad, evitando así pronunciamientos contradictorios.

9.- La formulación de los hechos que han de incluirse en el objeto del veredicto habrá de responder a una articulación lógica interna, de modo que las proposiciones alternativas o mutuamente excluyentes se relacionan entre sí con la advertencia expresa de tal alternatividad o relación lógica.

10.- Como ocurre en todos los veredictos algunos hechos no se contestan porque son incompatibles con otros a los que ya se ha dado respuesta (como consta en el veredicto), y esa incompatibilidad exige la no respuesta. Es la forma de redactar un objeto de veredicto y de redactar el propio veredicto, porque no se debe contestar a todo al existir propuestas incompatibles entre sí por su sentido acusatorio o exculpatorio.

11.- En cualquier caso, la clave no es que no hubiera protesta, sino que, más bien, es que el objeto de veredicto fue correcto, al igual que el acta elaborada por el jurado en un caso ciertamente complejo en ambas funciones y en donde quedaron perfectamente redactados el objeto del veredicto por las secuencias necesarias que debió contestar el jurado, debiendo hacerse notar que este no tuvo duda alguna a la hora de dar respuesta a las preguntas planteadas, prueba de lo cual es que las respuestas lo fueron por unanimidad reflejando la prueba suficiente que entendió el jurado que fundaba cada pregunta formulada y la final declaración de culpabilidad. No hubo defectos relevantes determinantes de causación de vulneración de tutela judicial efectiva.

Por estas razones se debe desestimar el motivo, dado que las partes pudieron hacer sus alegaciones ex ante a la deliberación y ex post, además de que las cuestiones alegadas no dan lugar a nulidad alguna, porque la forma en la que se redactó el veredicto fue correcta y sin ninguna observación in actu al respecto, además de entender que la forma en la que se planteó el objeto del veredicto es correcta, en tanto en cuanto se redactó en secuencias únicas con delitos que no se pueden desglosar sin afectar a la unidad de la acción.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art 5.4 LOPJ y 852 LECRIM por infracción del articulo 24.2 C.E., vulnerando el dº a la tutela judicial efectiva, derecho a la presunción de inocencia y dº de defensa. Vulneración del artículo 70.2 LOTJ, inclusión como elementos de prueba en la motivación de la sentencia de elementos de convicción no descritos por los miembros del jurado en su acta de votación.

Hace referencia el recurrente a la inclusión como elementos de prueba en la motivación de la sentencia de elementos de convicción no descritos por los miembros del jurado en su acta de votación ( art. 70.2 LOTJ) .

Añade que ha habido un exceso en el Magistrado Presidente en sus funciones de "complemento" al jurado en la redacción de la sentencia y lo que en ningún caso puede hacer es incluir otros medios de prueba no tenidos en cuenta por el Jurado. Insiste en que el Magistrado se ha apoyado en elementos probatorios de cargo a los que el Jurado no acudió.

Cita:

1.- El vídeo relativo al acontecimiento 210, del que el Jurado no hace mención alguna y al que el ponente, dice el recurrente, dedica el fundamento de derecho 7º en exclusiva.

2.- El acontecimiento digital nº 2219 del EJE, relativo al examen pericial forense del teléfono móvil de la marca LG modelo K9 con número de IMEI NUM007, que sirve de base para entender acreditado que mi cliente conocía e incluso, que había enseñado a su hijo acerca de la utilización de un tipo de navaja similar a la usada aquella noche por don Jacinto (hijo).

Pues bien, como señala el TSJ en su sentencia los jurados son los que deben, en el veredicto, y conforme a lo que establece el art. 61 de la LOTC, concretar y relacionar la prueba en las que fundamentan su decisión. Asimismo, el artículo 70.2 dispone que si el veredicto fuese de culpabilidad la sentencia concretará la existencia de la prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Pues bien, debemos realizar las siguientes precisiones en orden al reflejo de la prueba existente para condenar y su valoración a tenor de la jurisprudencia de esta Sala (entre otras SSTS 716/2018, de 16 de Enero, 824/2022 de 19 de Octubre, 107/2023, de 16 de Febrero, 163/2022, de 24 de febrero).

1.- Es el jurado el que fija en la sentencia la prueba concurrente determinante de la declaración de culpabilidad.

2.- Pero ello se hace habiendo votado cada uno de los puntos objeto del veredicto donde están las bases fácticas de la posterior consecuencia jurídica de cada extremo sometido a debate; es decir, si hay pruebas de la autoría del hecho, si concurre un elemento subjetivo del injusto, si hay causas de agravación etc.

3.- La función del Magistrado-Presidente es que "una vez que el jurado ha fijado la "exigencia de mínimos" en su veredicto, el Magistrado Presidente completa o complementa "esos mínimos de suficiencia".

4.- La motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos.

5.- Se trata de una responsabilidad que la Ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada; que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha debido impartir al Jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba.

6.- La resolución definitiva del mismo viene constituida por la sentencia que dicta el Magistrado Presidente. La vinculación de ésta al veredicto del Jurado, en los términos que impone la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, constituye un presupuesto de validez. Pero no hace del Jurado un órgano diverso del Tribunal del Jurado en que se inserta. De ahí que, cuando se regulan los recursos, se establezca que lo recurrible es la sentencia dictada por el Magistrado Presidente.

7.- No se recurre el veredicto. Se recurre la sentencia que dicta el Magistrado Presidente y este debe velar por la referencia de las pruebas existentes una vez que el jurado ha fijado la base de mínimos y que determina la explicación sucinta suficiente acerca del basamento de la declaración de la culpabilidad.

8.- Pero la sentencia la redacta el Magistrado que es quien debe argumentar jurídicamente la condena y la referencia de la prueba "partiendo" de la previa declaración del jurado de las pruebas básicas que permiten la declaración de culpabilidad.

9.- La motivación del veredicto es definida en la Ley como una "explicación sucinta", pero sin embargo, en la sentencia con la complementación de la Magistrada-Presidente, el fallo debe venir cumplidamente motivado conforme a los cánones más exigentes de cualquier sentencia

10.- El canon de partida es el de la corrección de la "sucinta motivación" del veredicto con su prueba que luego es complementado por el Magistrado Presidente que es el responsable de la fijación de los elementos de prueba que pueden servir de complemento a lo previamente afirmado por el jurado a la hora de dar respuesta a lo previamente declarado por el jurado en torno a las pruebas de la autoría, de la concurrencia de agravantes, del elemento subjetivo del injusto, etc. Pero la clave es que ello exige la previa fijación de la base fáctica y reflejo de pruebas del jurado, por lo que la "adición" del Magistrado a la previa base fáctica y argumental de la "sucinta explicación" del jurado no supone una quiebra de la tutela judicial efectiva, derecho a la presunción de inocencia y derecho de defensa del condenado.

11.- En estos casos, -como aquí ocurre-, pese a la queja del recurrente-, no se puede sostener que el Magistrado Presidente valore prueba diferente a la considerada por el Jurado, lo que hace es completar su pormenorizado análisis, limitándose a redactar y desarrollar lo que ya venía determinado y fijado por el Jurado en su extensa motivación del veredicto, en definitiva, como ya hemos dicho el Magistrado lo que hace es cumplir excelentemente la labor integradora que legalmente le corresponde.

12.- Lo que lleva a cabo el Magistrado-Presidente es argumentar jurídicamente los extremos tenidos en cuenta por el jurado para su veredicto de condena.

En el presente caso, las explicaciones referentes por el Magistrado a la prueba concurrente de la condena que son objeto de queja en cuanto a video, pericial forense, o expresiones no dejan de ser un complemento explicativo del Magistrado Presidente a la previa convicción del tribunal de la respuesta positiva o favorable a la declaración de culpabilidad o la respuesta que ha ido dando el jurado a cada una de las preguntas objeto del veredicto, suponiendo la ampliación del Magistrado Presidente un "además" a lo previamente ya resuelto por el jurado; es decir, que no se parte de una previa insuficiencia argumental del jurado en su obligación de fijar la "sucinta motivación". Esta fase ya ha sido superada y se trata de completarla con estas pruebas a las que alude el Magistrado y que son objeto de queja del recurrente.

13.- La exigencia de la actividad del jurado es de una plasmación de "mínimos" y "suficiencia relevante" en la plasmación de su votación y reconocimiento de qué elementos de convicción le llevan a ese resultado votado en cada punto (con exclusión de los contradictorios) y qué razones lo producen.

14.- La circunstancia de que el Magistrado-Presidente integre de forma motivada lo que ha sido la prueba tenida en cuenta por el jurado para la condena no supone vulneración alguna de la tutela judicial efectiva.

15.- En cualquier caso, las referencias probatorias que señala el recurrente que "añadió" el Magistrado Presidente no alteran la suficiencia de la prueba que entendió concurrente el jurado para enervar de forma suficiente la presunción de inocencia, por cuanto la que consta en cada punto del veredicto reúne la suficiencia de la sucinta motivación que se exige al jurado.

En consecuencia, el TSJ ya dio debida respuesta a estos extremos en su sentencia en el FD nº 4 al señalar que:

"Por lo que se refiere, en primer término, al vídeo obrante en el acontecimiento 210, el presidente no hace sino remachar lo declarado probado por el jurado con base en el vídeo 113. Además, el jurado, para declarar probados los hechos, se basa en otros medios de prueba como son las declaraciones de los agentes presentes y en el caso de Jacinto (padre) las declaraciones del policía local NUM002.

Y en cuanto al acontecimiento 2219, al que se hace referencia en el fundamento de derecho duodécimo, párrafo tercero, no incluye hecho alguno que no hubiera sido ya declarado probado por el jurado. El magistrado presidente se limita a hacer referencia a la posible destreza en el uso del arma, tal como se puede deducir del análisis del teléfono móvil y del que se deduce que se había descargado un manual de utilización del arma sin que ello resulte decisivo puesto que se parte, siempre, de los hechos declarados probados por el jurado, existiendo una explicación más que suficiente de los medios de prueba tenidos en consideración por el jurado para entender que se trataba del arma homicida que, por lo demás, no ha sido cuestionada, como se indica en la sentencia, por las partes.

En cuanto a la extralimitación en relación con los agentes de la autoridad que declararon en el juicio (guardias civiles y policías locales de DIRECCION001), debe apuntarse que no se extralimitó el magistrado en su valoración si se observa la respuesta dada por el jurado a la pregunta quinta del objeto de veredicto, expresando la sentencia que aunque los mismos hablaron de una riña entre dos bandos, otras pruebas y principalmente la declaración de la testigo Yolanda y las grabaciones aportadas a la causa, se llega a la conclusión de que no existieron dos bandos, sino un acometimiento por parte de Jacinto padre e hijo y de la madre Casilda (junto con el hijo Hilario, condenado por el Juzgado de Menores), a Arturo y a Rocío, de forma coordenada, conjuntamente y de forma sorpresiva, lo que imposibilito una adecuada protección por parte de los agentes de la autoridad de los mismos, como lo prueba que Arturo falleció y Rocío resultó lesionada, como también alguno de dichos agentes. En consecuencia, lo manifestado por el magistrado en su sentencia (fundamento jurídico noveno esencialmente), no varía en nada a lo declarado probado por el jurado.

Finalmente debe apuntarse que el volcado del teléfono móvil de Arturo (acontecimiento 1848) no se pidió en ningún momento por ninguna de las partes, por lo que el jurado no pudo pronunciarse sobre una prueba no practicada en el juicio oral, y menos aún puede esta Sala."

Así, como bien apunta el Fiscal de la Sala el jurado ha considerado probado un hecho y lo ha justificado de forma suficiente, lo que, por sí solo, permite fundar una sentencia condenatoria. Lo que hace el magistrado presidente es apoyar el criterio de los jueces legos, que comparte, y en prueba de ello añade su propia valoración de ciertos elementos de prueba que discurren en la misma dirección, no para nutrir los del jurado considerándolos insuficientes, sino para dejar bien a las claras que comparte su valoración probatoria. Por consiguiente, no es que el magistrado llene un vacío probatorio o subsane con su aportación un déficit de prueba, sino que refuerza la racionalidad y el acierto de los jurados al valorar la prueba aportando complementariamente sus propios argumentos.

Quien da por acreditado el hecho de la participación de Jacinto (padre) es el jurado, no el magistrado-presidente, quien se limita a reforzar la difícil tarea del jurado de motivar la prueba. Y, además, respecto a ciertos hechos que, ni han sido discutidos durante el plenario, pues ni acusaciones ni defensas hicieron alusión alguna a ellos, como bien apunta el Fiscal de la Sala nada menciona la sentencia del TSJ, dado que la cuestión no fue sometida a su juicio. Se trata entonces de una cuestión nueva, no planteada antes.

Hemos citado en el FD nº 7 cuál fue la prueba fijada por el Jurado en su veredicto para fundar la condena en cada uno de los puntos sometidos a su respuesta entendiendo que es suficiente esa prueba reflejada para fundar la condena del recurrente, y sin necesidad de mayores adiciones, por lo que la existencia de esta prueba de cargo ya fijada por el jurado expulsa cualquier duda de exceso por el Magistrado Presidente, a quien con lo "que le dio" el jurado como prueba le es suficiente para el dictado de la condena.

Existe, por ello, prueba reflejada por el jurado en el veredicto de forma sucinta en su explicación, respuesta válida a las preguntas del objeto del veredicto, motivación con cita de prueba para la declaración de culpabilidad y cumplimiento de la función del redactado de la sentencia por el Magistrado Presidente.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- Por infracción de ley, previsto en el artículo 849.2 LECRIM, por error manifiesto en la valoración de la prueba documental. grabaciones contenidas en los acontecimientos 13, 15, 16, 111, 112, 113 y 210.

Planteándose el motivo por infracción de ley ex art. 849.2 LECRIM referente al pretendido error en la valoración de la prueba documental debe destacarse que esta vía impugnativa exige que el documento sobre el que gira el error valorativo debe ser "literosuficiente", no "cualquier tipo de documento", es decir, un documento que basta para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior.

Este es un motivo por error en la valoración de la prueba especial, propio y cualificado que exige un plus condicionado a la cita de documentos que deben tener el carácter de literosuficientes sin cuya cita decae la naturaleza propia de la queja casacional y no puede sustentarse el pretendido error en la valoración de la prueba si no se refiere directamente a documentos que acrediten de forma clara y evidente ese error valorativo. Pero es importante apuntar que no es posible referirlo a "cualquier documento", sino a los que tenga ese carácter de literosuficiente en el sentido de que puedan hacer valerse por sí mismos, no precisando de ninguna ayuda externa de carácter probatorio.

Con ello, es preciso fijar varias conclusiones de salida cuando se utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM, a saber:

1.- El error de hecho en el que incurra el Tribunal, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados, esté fundamentado únicamente en documentos y no en otro medio de prueba.

2.- No vale cualquier documento, sino aquellos que tienen sui generis carácter casacional, y que se introducen en el proceso penal vía art. 726 LECrim.

3.- Que se invoque y patentice el error de hecho en la apreciación de la prueba, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo de la sentencia, y por tanto, sea relevante y esencial para la resolución del caso, además de grave y evidente; adjetivos fundamentales para que pueda darse de manera trascendente la equivocación del juzgador, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios, o de cuestiones irrelevantes o accesorias para la condena o absolución, o para la cuantificación de la pena, lo que de por sí no autorizan a la anulación de la sentencia recurrida.

4.- Que se cite con toda precisión los documentos en que se recoja el motivo de casación, con designación expresa de los particulares concretos del documento donde aparezca o se deduzca inequívocamente el error del juzgador.

5.- Debe expresarse en el documento literosuficiente el dato erróneamente valorado, ya que los documentos suelen incorporar una amplia serie de datos y de no señalarse las partes del mismo donde se entiende por el recurrente que está el error, obligaría a esta Sala del Tribunal Supremo a adivinarlo, realizando una búsqueda diabólica o exagerada del mismo, lo que excede claramente de sus funciones.

6.- Una referencia genérica incumpliría el motivo casacional, pues no basta con la cita de los correspondientes folios sin designar particular alguno, pues no es de todo el documento donde se hace patente el error del juzgador, sino de un concreto extremo o punto del documento; lo contrario comportaría una nueva apreciación de la prueba.

7.- El documento en sí mismo debe acreditar el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado el órgano sentenciador.

8.- Además, este mismo documento debe acreditar la equivocación del Juzgador, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

9.- Ese dato que el documento se pretende que se acredite, o no, no se debe encontrar en contradicción con otros elementos de prueba, ya que en esos casos no se trataría de un problema de error, sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, porque puede que éste, atendiendo al principio de libre valoración de la prueba, haya formado su convicción sobre los hechos de otras pruebas ajenas al documento, y una vez razonado el porqué de ello en la sentencia, desvirtúen o dejen sin fuerza probatoria a los particulares contenidos en el mismo.

10.- Es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala Segunda, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Del análisis de la mejor doctrina y la jurisprudencia de esta Sala sobre la alegación de este motivo casacional se pueden extraer los requisitos adicionales siguientes:

1.- El documento casacional debe tener un carácter extrínseco o externo a la causa, es decir, tener una procedencia y origen ajeno al proceso, y por tanto su producción y fabricación ha de resultar externa, aunque debe aparecer incorporado a los autos.

2.- No tienen carácter de documentos, ni las declaraciones testificales, ni la declaración del acusado, ni las diligencias policiales, el acta del juicio oral, o incluso los informes periciales, que con excepciones, no pierden su naturaleza de pruebas personales, aunque aparezcan documentadas en la causa. Esta excepcionalidad con que se reconoce la existencia de documento a efectos casacionales a determinados informes periciales, guarda relación con la forma en que se encuentran y aparecen en el proceso. Así, esta Sala del Tribunal Supremo ha reconocido dicho carácter, cuando el informe pericial se ubica sólo en la causa, y el juzgador se aparta y aleja de sus conclusiones de manera irracional, sobre todo en cuestiones que son comúnmente aceptadas por la comunidad científica, y donde hay un amplio consenso en la materia.

También lo ha reconocido, cuando exista un solo informe o dos o más coincidentes, y no existan otras pruebas en la causa, de suerte que sirven de base única a la formación de los hechos probados, pero son recogidos de manera parcial, incompleta o fragmentaria, modificando de forma relevante su sentido originario. De igual forma, cuando existen uno o varios dictámenes coincidentes y no concurriendo otra prueba sobre el hecho probado a esclarecer, se llega por el juzgador a conclusiones divergentes y contrarias a las establecidas en los informes, máxime si hablamos de datos objetivos que además precisan de especiales conocimientos científicos.

3.- Que el documento incorpore elementos objetivos y verificables sobre los hechos, al margen de las opiniones y valoraciones subjetivas. Tal es el caso de los croquis, planos, las huellas o fotografías de los atestados policiales, incorporadas a una investigación judicial sobre un determinado delito.

4.- Nuestro ordenamiento jurídico no contempla para la prueba documental, ni para ninguna otra, una valoración especial y privilegiada que sea de estimación obligatoria para el juzgador. Por tanto, en el proceso penal no hay pruebas exclusivas o excluyentes, todos los medios de prueba, si son legales desde la constitucionalidad o desde la legalidad ordinaria, son aptos para formar parte de ese acervo probatorio que debe ser valorado según la íntima convicción de los jueces, en base a las facultades que le atribuyen los arts. 741 LECrim, y 117.3 CE.

5.- La denunciada contradicción ha de venir referida a extremos esenciales, de reconocida trascendencia, que induzcan a un giro de verdadero sentido en las conclusiones fácticas a aceptar y tener por definitivas. No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquéllos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

Cita el recurrente unas grabaciones, realizadas por las distintas cámaras que los testigos portaban, registran los hechos sucedidos y desvirtúan una parte importante del relato fáctico que la sentencia declara probada, indicando los hechos probados que, a su parecer, se presentan incompatibles con lo visto en esas imágenes y señalando el minuto exacto del vídeo en el que pueden apreciarse tales contradicciones.

Los hechos que el recurrente trata de rebatir son:

- Que los cuatro miembros de la familia Vidal se reunieran previamente en una calle cercana para terminar de planear su ataque conjunto, procediendo después a arremeter en tromba. Pues sostiene que los 3 varones no llegaron al lugar a la misma vez, sino que Jacinto (hijo) llegó en primer lugar.

- Que los acusados buscasen intencionadamente el separar a los agentes para poder acceder a Arturo, lo que, según dice, no puede darse por probado, porque así se ha expuesto a lo largo de toda la sentencia y porque, estando 4 de los 5 agentes ocupados reduciendo a Jacinto hijo, el resto de los acusados no aprovechase para acometer contra él.

- Que existiera algún tipo de coordinación entre los investigados, pues no hubo entre ellos indicación alguna, ya sea verbal o gestual. Así, dice, podemos ver como Jacinto, padre, se encuentra rezagado, a varios metros del resto de acusados y, si bien se le ve discutir con el agente que lo acompaña, desde su llegada al lugar y hasta que se produce el apuñalamiento, en ningún momento se le ve tratar de acometer para acceder a Arturo, añadiendo que no se escucha una sola amenaza que Jacinto padre formulase a Arturo, siendo éste el que lanza insultos e increpa a los acusados.

La interpretación que hace el recurrente de las imágenes es que cuando se produce el apuñalamiento Jacinto (padre), que se encuentra, varios metros, rezagado del resto del grupo, se está disculpando con el agente que lo custodia, al que le dice ?Perdona, que no te quería tocar?. Con lo cual termina concluyendo que "De tal confrontación entre relato de hechos y el contenido de las grabaciones, se extraen numerosas conclusiones que evidencian que esos hechos probados son ajenos a la realidad, pues trata de afirmarse que mi mandante tenía como objetivo el causar la muerte al señor Arturo, actuando de forma coordinada con sus hijos y expareja a fin de separar a los agentes para que uno de los miembros de la familia pudiera alcanzarlo, cuando lo cierto es que, ni mi mandante da una sola orden o indicación al resto de acusados, ni las recibe por parte de estos, ni durante el transcurso de esos hechos, D. Jacinto Padre profiere una sola amenaza hacia D. Arturo o Dª Rocío, no llegando a tener contacto físico con ellos y es que, vemos como desde su llegada y hasta que el conflicto aterriza en el solar, D. Jacinto Padre camina en último lugar, a varios metros del resto de intervinientes".

En suma, explica el recurrente las razones por las que entiende que debió declararse probado el hecho décimo bis, y rechaza que pueda considerarse probado que tuviera conocimiento de la existencia del arma homicida y que el ataque fuera absolutamente sorpresivo.

Con ello, el motivo lleva al fracaso, ya que los documentos que cita no son literosuficientes, porque los vídeos y fotografías no son documentos literosufientes a efectos casacionales y, además, quedan contradichos por los elementos probatorios ya expuestos en la sentencia para la condena, por lo que el recurrente realiza con apoyo en las imágenes su propia y personal interpretación de la realidad, la cual, sin embargo, no coincide con la efectuada por los miembros del jurado y que ha sido explicitada por el magistrado-presidente de forma exhaustiva y minuciosa en los folios 70 y siguientes de la sentencia de primera instancia.

Lo que lleva a cabo el recurrente en una densa y extensa exposición de su motivo es una disparidad valorativa de la alcanzada por el jurado, fijado en su veredicto y expuesta en la declaración de culpabilidad con la prueba correspondiente, y todo ello revisado ante el TSJ ante el que se ha planteado ya la disparidad valorativa y la falta de racionalidad de la valoración probatoria, habiendo dado ya respuesta el TSJ a todo ello, apuntalando la valoración probatoria, por lo que las explicaciones dadas de forma extensa por el recurrente son más disidencias valorativas ante las conclusiones alcanzadas ya por dos tribunales.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación en estos casos la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Por todo ello, la clave de la desestimación es la inexistencia de valor de documento literosuficiente a la referencia a los vídeos que se citan que no pueden surtir efecto en la vía del art. 849.2 LECRIM además de quedar contradichos por los elementos probatorios expuestos por el tribunal de instancia debidamente validados por el TSJ.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 5.- Por infracción de ley conforme a lo dispuesto en el art. 849.1 LECRIM, por aplicación indebida del art. 139.1º del Código Penal e indebida inaplicación del art. 138 CP.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. el art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Así, como apunta la mejor doctrina se entenderá que ha sido infringida la ley "cuando se haya infringido una ley", pero no cualquier ley, sino un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Y sobre ello se construye cuál es la redacción literal de los hechos probados y cómo se ha llevado a cabo el proceso de subsunción de estos en el tipo penal objeto de condena u otra "norma jurídica del mismo carácter" que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, con lo que debe ser una ley penal que permita integrar la aplicación del tipo penal objeto de condena en combinación con ella.

Incide, también, la doctrina que la vulneración de norma penal sustantiva debe abarcar, necesariamente, las normas del Código Penal, Leyes Penales especiales per se, así como las leyes penales en blanco. Por estas, siempre se ha sostenido que son las que vienen en complementar el precepto penal cuando el mismo se remite a un texto distinto para acabar de describir una conducta de carácter punible. Pero nada más, ya que no puede realizarse una interpretación extensiva del concepto fijado en el motivo del art. 849.1 LECRIM, que es claro, estricto y estrecho, ya que los motivos de casación son concretos y claros y no se pueden "estirar" ni realizar interpretaciones extensivas, so pena de "quebrar" lo que es el objetivo de la casación penal tal y como está concebida, porque no es esta una especie de "tercera oportunidad revisora" de la sentencia, sino ajustada y tasada a un cauce concreto.

Ha reflejado el TSJ en su sentencia en el FD nº 5 que:

"a) existió en el caso presente prueba de cargo legítima, bastante y de claro signo incriminatorio respecto de la concreta forma de participación de los acusados en los hechos por los que se les condena;

b) que, a partir de dichas fuentes de prueba, los jurados alcanzaron su convicción sobre la realidad de una serie de hechos objetivos que aparecen perfectamente explicitados en la declaración de hechos probados y que constituyen la base fáctica para la apreciación de la alevosía, que no pueden ser revisados por el tribunal superior en la medida en que queda fuera de su competencia revisora la ponderación realizada por los Jurados del peso de las pruebas e indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas, que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del tribunal del jurado, siempre que responda -como aquí acontece- a las reglas de la lógica y del criterio humano; y

c) esta Sala constata, finalmente, la perfecta razonabilidad del juicio de inferencia vertido por el magistrado presidente en los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en justificación razonada y razonable de la convicción que alcanzaron los jurados sobre aquella base fáctica determinante de la apreciación de la alevosía."

Y lo concreta apuntando que: "Es en base a todo ello, con mención específica a los videos 113, 13, 15 y 16, así como la prueba testifical y la pericial incluida el informe de autopsia de las médicos forense Juana y Luisa, que los jurados apreciaron que Arturo no tuvo oportunidad defenderse puesto que eran cuatro contra uno; actuaron conjunta y organizadamente tras la llamada telefónica de Casilda a sus hijos y a su exmarido para que vinieran al lugar de los hechos; acorralando entre todos a Arturo hasta llegar a un solar escaso de luz y así poder acometerle hasta causarle la muerte; muerte que materialmente lleva a cabo Jacinto hijo con un arma blanca oculta que sorpresivamente sacó de su llavero y con la que apuñaló repetidamente a Arturo al tiempo que le decía "te voy a pegar una puñalá" y "ésta es la última cara que vas a ver"; estando presentes en distintos momentos de esa secuencia tanto el padre -aquí recurrente- como la madre, quien gritaba "mátalo, mátalo". Todos ellos en una actuación coordinada que, por la forma de llevarse a cabo, impidió que los agentes de la autoridad allí presentes pudieran contenerlos y defender a Arturo adecuadamente; e impidió también a este último defenderse.

En esa dinámica de los hechos desplegada por los tres acusados, resultan irrelevantes a los efectos de apreciación de la alevosía las alegaciones del aquí recurrente sobre las diferencias previas existentes entre las partes contendientes; sobre la iniciativa en el primer enfrentamiento entre Arturo y la madre; o sobre la existencia no probada de un cúter portado por Arturo.

No apreciamos, por todo ello, ninguna falta de racionalidad en las conclusiones alcanzadas por los jurados sobre la existencia de un ataque sorpresivo, conjunto y coordinado, generador de una clara superioridad y una buscada disminución de las posibilidades de defensa que está en la base de la correcta apreciación de la alevosía que contiene la sentencia de instancia."

Hay que señalar que consta en la sentencia del Tribunal del jurado que:

SÉPTIMO (HECHO NUCLEAR DESFAVORABLE para la persona acusada, se necesitan siete votos, al menos, a favor de la consideración como probado):

Si, mientras lo anterior sucedía, Arturo, por un lado, e

Jacinto (hijo) y su hermano menor de edad Hilario, por otro lado, se enzarzaron en ese solar en una pelea en la que cayeron al suelo todos ellos, junto con los agentes NUM004 y NUM000. En esta situación, Jacinto (hijo, que en estos hechos agredió físicamente y se resistió gravemente activamente a esos dos agentes de la autoridad), que llevaba en la mano derecha un arma blanca (conociendo su padre y su madre que portaba ese arma blanca) consistente en una navaja de unos 4 ó 5 cm de hoja, camuflada en un llavero (pues la navaja simulaba ser una llave, dentro de la cual encerraba una hoja retráctil para evitar ser identificada como arma blanca, habiéndole visto muy poco antes un objeto en esa mano derecha el Policía Local NUM000, y dicho que dejara eso, a lo que Jacinto hijo le contestó que sólo llevaba sus llaves), usó la misma sorpresivamente para propinar al menos en tres ocasiones puñaladas sobre el cuerpo de Arturo, ocasionándole varias heridas punzantes en el mismo antes de que los agentes que intervenían pudieran evitar el ataque, o ni tan siquiera sospechar que Jacinto (hijo) era poseedor de un arma de esas características.

Probado, por unanimidad.

Basado en el vídeo 113, del policía local NUM000 a la 1:37:10, se ve como Jacinto (hijo)porta el arma blanca y, seguidamente, se ve como todos caen en el solar.

Según el vídeo 13, aportado por la madre de Rocío, en el segundo 20, se observa la proximidad de Jacinto (padre) con Jacinto (hijo) en el momento en que el policía local le pregunta sobre lo que lleva en la mano.

Y en el vídeo 113, del policía local NUM000, a la 1:36:58, cuando Jacinto (hijo) dice: "Te voy a pegar una puñalá", con el arma ya en la mano. Casilda está muy próxima a él.

A continuación, Casilda grita: "mátalo, mátalo". Entendiéndose que dice estas palabras concretas porque había posibilidad de hacerlo.

SÉPTIMO BIS (HECHO NUCLEAR DESFAVORABLE para la persona acusada, se necesitan siete votos, al menos, a favor de la consideración como probado):

Si, tras lo anterior, ya disuelto el anterior ataque, Rocío refugió a Arturo en la acera contraria de esa DIRECCION002, sentándolo de espalda a la pared tras un vehículo aparcado, y siendo ambos protegidos por la acción de varios agentes de la autoridad, que evitaban que Jacinto (hijo), Jacinto (padre) y Casilda se siguieran acercando a Arturo, pues lo intentaban, llegando Jacinto hijo a referir a Arturo con un grito 'esta es la última cara que vas a ver'.

Probado, por unanimidad.

Basándonos en el vídeo 113, del policía local NUM000, donde a la 1:43:20, se oye a Jacinto (hijo) gritarle a Arturo: 'Esta es la última cara que vas a ver'.

Además, a la 1:43:30, se escucha a Jacinto (padre) decir: " Lorenzo, o te lo llevas ya o lo ahogo".

A continuación, se ve a Jacinto (padre) rodear el coche para llegar hasta Arturo.

OCTAVO (HECHO NUCLEAR DESFAVORABLE para la persona acusada, se necesitan siete votos, al menos, a favor de la consideración como probado):

Si, merced a todos los hechos referidos, Arturo falleció a las pocas horas en el Hospital DIRECCION004, de DIRECCION005, a causa de una parada cardiorrespiratoria aguda sufrida por un hemopericardio masivo por herida penetrante en miocardio, fatal destino que se derivó directamente de una herida por arma blanca ventricular y al que coadyuvaron otras dos heridas por arma blanca en zona abdominal.

Probado, por unanimidad.

En base a la ratificación de los forenses Juana y Luisa sobre sus informes.

En la sentencia del Tribunal del jurado se argumenta en el FD nº 12 al respecto de la alevosía que:

"Es patente que estamos ante un hecho alevoso, claramente dirigido consciente y grupalmente a eliminar, o disminuir drásticamente, las posibilidades de defensa de la víctima, Arturo, a saber, artículo 22.1º del Código Penal , 'empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'. En el caso que nos ocupa, los medios alevosos son, incluso, más de uno: Jacinto (hijo), con conocimiento de los otros dos acusados, su padre y madre, ataca a Arturo, pero no lo hace a mano descubierta ni en situación de igualdad, sino utilizando contra el mismo, acuchillándole varias veces, un arma blanca simulada, escondida, que había llevado buena parte del transcurso grupal familiar de acorralamiento a Arturo oculta en su puño derecho, y con cuya utilización no podía contar Arturo, pues, de hecho, en las idas y venidas de ' Zurdo' entre unos agentes policiales y otros para 'despistar' a los mismos (conjuntamente con los otros tres miembros de su familia), mientras llevaba ese manojo de llaves, dentro del cual llevaba una navaja de cuatro a cinco centímetros oculta tras una de sus llaves, uno de los agentes, el Subinspector NUM000, se pudo percatar de que allí algo refulgía o brillaba momentáneamente, tratando de conseguir que ' Zurdo' soltara eso, pero engañándole, como ya se ha expresado varias veces, Jacinto, hijo, al decirle que le soltara y que eso que llevaba eran sólo las llaves de su casa, de modo que el arma era solapada, taimada, oculta, escondida, incluso para los propios agentes de la autoridad que allí trataron, infructuosamente, de parar a ese avalancha familiar y proteger a Arturo. Es más, al haber eliminado la acusación particular que patrocina a los familiares del finado Arturo, en sus conclusiones definitivas, la agravante genérica que antes pretendía de abuso de superioridad, se ha abierto paso otra modalidad alevosa, igualmente concurrente, y que igualmente el Jurado da por probada por unanimidad, como es la de actuar conjuntamente varias personas contra una sola, a saber, eran cuatro los atacantes contra Arturo, pero una sola la persona a la que se pretendía matar: esta actuación grupal alevosa, tristemente 'exitosa' (que se vuelve a insistir en que fue premeditada, concebida conjuntamente por los cuatro familiares para atacar pluralmente, mas cada uno por su lado, a Arturo, y con ello conseguir abrir 'pasillos', 'huecos' en la protección que a Arturo trataban de dispensar los agentes policiales allí existentes, haciendo a los mismos descoordinarse, por tener cada agente que ir a por tal o cual agresor que iba por tal o cual ángulo atacante, para inmediatamente ser eludido por ese atacante, que le rebasa o con uso de la fuerza o de la velocidad, y tener que acudir a por esa persona o a por otro atacante que actuara por otro ángulo distinto contra el lugar donde estuviera en cada momento Arturo, y con todo lo anterior conseguir llegar a Arturo varios de esos atacantes -se insiste, en el solar estaban, en cuanto a los tres acusados en esta litis, los tres, en los momentos terminantes, ni uno menos-), eliminó no sólo la protección que Arturo se pudiera dispensar a sí mismo, sino toda eficacia en la protección policial que se la trataba de brindar ante ese indisimulado ataque plural y brutal, y continuado, del que era objeto.

En suma, la alevosía, concurrente en los tres acusados frente al delito contra la vida verificado por ellos tres en conjunción de voluntades, es palmaria, y se les tendrá como autores, como antes se ha explicitado, de asesinato alevoso.

Y los hechos probados recogen que:

NOVENO: Mientras lo anterior sucedía, Arturo, por un lado, e Jacinto (hijo) y su hermano menor de edad Hilario, por otro lado, se enzarzaron en ese solar en una pelea en la que cayeron al suelo todos ellos, junto con los agentes NUM004 y NUM000. En esta situación, Jacinto (hijo), que llevaba en la mano derecha un arma blanca (conociendo su padre y su madre que portaba ese arma blanca) consistente en una navaja de unos cinco centímetros de hoja, camuflada en un llavero (pues la navaja simulaba ser una llave, dentro de la cual encerraba una hoja retráctil para evitar ser identificada como arma blanca, habiéndole visto muy poco antes un objeto en esa mano derecha el Policía Local NUM000, y dicho que dejara eso, a lo que Jacinto hijo le contestó que sólo llevaba sus llaves), usó la misma sorpresivamente para propinar al menos en tres ocasiones puñaladas sobre el cuerpo de Arturo, ocasionándole varias heridas punzantes en el mismo antes de que los agentes que intervenían pudieran evitar el ataque, o ni tan siquiera sospechar que Jacinto (hijo) era poseedor de un arma de esas características.

Con ello, tenemos que:

1.- El hecho probado describe un ataque alevoso.

2.- El hecho de que instantes antes se produjera una persecución no impide la existencia de una alevosía, ya que Jacinto (hijo) emplea la navaja de forma sorpresiva. Lo apunta el hecho probado.

3.- La víctima no tuvo oportunidad de defenderse ante el ataque inopinado del autor.

4.- Jacinto (padre) y la madre Casilda conocían que llevaba el arma y el objetivo de acabar con la vida de Arturo era común a todos.

5.- El ataque estaba dirigido consciente y grupalmente a eliminar, o disminuir drásticamente, las posibilidades de defensa de la víctima. Fue un ataque grupal, no individual

6.- El ataque del hijo se produce con conocimiento de los otros dos recurrentes, su padre y madre.

7.- El ataque se hizo a mano descubierta ni en situación de igualdad, sino utilizando contra el mismo, acuchillándole varias veces, un arma blanca simulada, escondida, que había llevado buena parte del transcurso grupal familiar de acorralamiento a Arturo oculta en su puño derecho, y con cuya utilización no podía contar Arturo.

8.- El arma era solapada, taimada, oculta, escondida, incluso para los propios agentes de la autoridad que allí trataron, infructuosamente, de parar a ese avalancha familiar y proteger a Arturo.

9.- Se trató de un actuar conjuntamente varias personas contra una sola, a saber, eran cuatro los atacantes contra Arturo, pero una sola la persona a la que se pretendía matar: esta actuación grupal es alevosa. Y con un arma blanca que se utilizó sorpresivamente.

10.- Se eliminó no sólo la protección que Arturo se pudiera dispensar a sí mismo, sino toda eficacia en la protección policial que se la trataba de brindar ante ese indisimulado ataque plural y brutal, y continuado, del que era objeto.

En consecuencia, a raíz de lo expuesto y en base a la reiterada doctrina de esta Sala sobre la alevosía (Entre otras, SSTS 159/2023, de 8 de Marzo, 716/2018, de 16 de enero, 47&2004, de 23 de enero, 513/2022, de 26 de Mayo, 351/2024, de 30 abril y 66/2023, de 8 de Febrero) podemos fijar los parámetros que deben observarse en la apreciación de esta agravante que cualifica la causación de la muerte o su tentativa en asesinato, a saber:

1.- La alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

2.- Los tipos de alevosía son:

Alevosía proditoria, alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", alevosía de desvalimiento y alevosía convivencial.

3.- Debe valorarse

a.- El punto de vista objetivo (Mayor antijuridicidad) en la conducta del autor por medio de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución, en cuanto tiende a la eliminación de la defensa.

b.- El punto de vista subjetivo, (Mayor culpabilidad) en cuanto el dolo del autor en su mecánica comisiva se proyecta no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

4.- La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida.

5.- La alevosía -la elección de una forma que tienda a eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones.

6.- Suele afirmarse que actúa con alevosía en quien "obra a traición y sobre seguro". Se enfatiza, así, el ánimo tendencial del sujeto, cuya acción homicida está filtrada por ese propósito más reprochable de obrar sobre seguro.

7.- Se trata de una inferencia del elemento intelectivo que se puede deducir de las circunstancias concurrentes en la comisión que permite al juez o Tribunal la inferencia de ese dolo específico de cometer el delito con una intención dirigida a evitar o reducir las posibilidades de defensa, lo que se deduce por inferencia.

8.- En este tipo de casos puede apreciarse, por ejemplo, la intención del autor de evitar la huida de la víctima, asegurando la ejecución, como podría darse en un disparo por la espalda huyendo la víctima.

9.- La alevosía no requiere que la eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación, lo que a su juicio supone que la alevosía no se excluye en los casos de intento de defensa cuando es funcionalmente imposible y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro.

10.- La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación, pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida.

No desnaturalizaría la concurrencia de la alevosía el hecho de que la víctima se hubiera defendido de alguna manera, lo que no podría ser utilizado para evitar su apreciación si la agresividad desplegada, o el aseguramiento en la acción fueran circunstancias concurrentes. Por ello, aunque sea una circunstancia agravante calificada por la existencia de un aseguramiento del delito y una anulación de la defensa, operará también cuando concurra una "reducción de la defensa", por lo que aunque la víctima se hubiera defendido de alguna manera, ello no obstaculizará matemáticamente la construcción de la alevosía; es decir, no se trata de que se exija una absoluta anulación de la defensa, sino que, objetivamente, pueda apreciarse que las posibilidades de defensa se anulan o dificultan, por lo que habrá que apreciarlo caso por caso.

11.- En la alevosía sorpresiva el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime es la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

12.- La alevosía por desvalimiento consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas inválidas, o porque se hallaran accidentalmente privadas de aptitud para defenderse: persona dormida, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa.

13.- En la proditoria o la traición destaca como elemento esencial el abuso de confianza o de una situación confiada en el que actúa el sujeto activo respecto al pasivo que no teme, dada la relación o la situación de confianza existente, una agresión como la efectuada.

En este caso ha habido una evidente indefensión en la víctima, como se desprende de los hechos probados y la actuación que fue sorpresiva en la forma ejecutiva, lo que permitió asegurar el crimen.

Consta de forma suficiente reflejada la prueba concurrente. No hay indefensión alguna del recurrente en la redacción del objeto del veredicto, ni en la plasmación del veredicto en cuanto a la exigencia de la plasmación sucinta de la conclusividad del jurado, ni intervención alguna del Magistrado en cuanto a la plasmación en el objeto del veredicto de lo que constituía las "pretensiones" de ambas partes, y en este terreno para exigir el planteamiento acerca de si constaba probado que el hecho del ataque fue sorpresivo e inesperado, así como sin oportuna alguna de defenderse la víctima, que es lo que, finalmente, ocurrió.

La conclusión está motivada de forma sucinta acerca de por qué concurrió la situación de indefensión de la víctima ante un ataque inesperado y sorpresivo con un arma que es mortal que en una sola acción es capaz de causar la muerte con independencia de la concurrencia, o no, de otros factores concurrentes, porque si los empleados aseguran el crimen por el carácter sorpresivo de la acción no hacen falta más elementos complementarios, porque la apreciación de una circunstancia que cualifica el asesinato no está determinado por una especie de "exigencias tasadas", sino si por las probadas lleva a la conclusión del tribunal, como así ha sido, de que concurrió la alevosía en la forma de ejecutar el crimen.

Concurrió la alevosía que determinó la construcción del delito de asesinato y no del homicidio reclamado. Hubo patente indefensión de la víctima al quedar acorralada y ante un ataque sorpresivo descrito en el factum. Por muchas que fueran las circunstancias que rodearon a los hechos la víctima no pudo esperar la acción fulgurante y sorpresiva desplegada por Jacinto (hijo) y constando en el hecho nº 9 que habiéndole visto muy poco antes un objeto en esa mano derecha el Policía Local NUM000, y dicho que dejara eso, a lo que Jacinto hijo le contestó que sólo llevaba sus llaves. Utilizó el arma blanca de forma sorpresiva sin darle tiempo a reaccionar a la víctima. Hubo alevosía y, por ello, asesinato no homicidio.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- 6.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ y 852 LECRIM por infracción del artículo 24.2 C.E., vulnerando el dº a la tutela judicial efectiva, dº a la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo, por aplicación indebida del art. 139.1 cp e indebida inaplicación del art. 138 C.P.

Se denuncia una "interpretación de la prueba extremadamente restrictiva con los derechos enunciados, habiendo omitido de forma absolutamente arbitraria, todos y cada uno de los elementos de descargo presentes en las actuaciones, con especial énfasis en las declaraciones vertidas por los 3 agentes de Policía Local y 2 Guardias Civiles".

Lleva a cabo una valoración crítica de la declaración de la testigo Yolanda, de la que hace una interpretación particular tratando de desautorizarla como prueba de cargo, por contradictoria.

Pues bien, hemos hecho referencia en el FD nº 5 a los límites existentes en el recurso de casación cuando se hace mención a críticas a la valoración probatoria cuando ya ha habido sentencia del TSJ que ya ha revisado la valoración probatoria, como en este caso ocurre, por lo que:

1.- No se puede convertir la sede casacional en una especie de "ius electionis"que proclama de que se valoren de nuevo las pruebas practicadas con arreglo a su propia versión de los hechos cuando ello ya ha sido hecho y razonado por tribunales previos.

2.- No puede entenderse que plantear la vulneración de la presunción de inocencia puede circunscribirse a la elección por parte del recurrente de la prueba que tuvo que ser valorada en un sentido o en otro por parte del Tribunal o el juez de lo Penal, habida cuenta que no puede plantearse el motivo afectante a presunción de inocencia con respecto a la puntualización, o concreción, de cuál tuvo que ser la prueba de descargo que sustituiría a la de cargo en la labor que ha llevado a efecto el Tribunal en su valoración de la prueba, por cuanto el planteamiento de este motivo se circunscribe tan solo a la constatación fehaciente de que no ha habido prueba de cargo suficiente para el dictado de la condena, y no a un proceso de selección por parte del recurrente de cuál tuvo que ser la prueba a reflejar por el Tribunal en la sentencia. Por ello, este motivo no es un proceso de selección del recurrente, sino la constatación de que existe prueba de cargo.

3.- No puede convertirse el alegato ex art. 5.4 LOPJ y 852 LECRIM como una vía para poner encima de la mesa casacional una "tercera revisión de la valoración probatoria", solicitando al tribunal de casación que "vuelva a valorar lo ya valorado" y en atención al enfoque personalizado que realiza el recurrente al cuestionar que se ha vulnerado la presunción de inocencia.

4.- La vía de la pretendida vulneración de la presunción de inocencia no puede convertirse en un escenario para realizar una exposición de cuál fue la prueba que se practicó y cuál fue la valoración probatoria que se debía haber realizado, tanto por el Tribunal de instancia, como en el proceso de apelación ante el TSJ.

5.- La parte recurrente lo que cuestiona es la valoración probatoria, pero se ha examinado la concurrencia de la mínima actividad probatoria de cargo, y lo que impugna, en realidad, es el proceso valorativo, cuando se ha destacado la existencia de prueba bastante, debidamente admitida y practicada, por lo que no puede bajo la cobertura de la presunción de inocencia atacarse el proceso valorativo.

6.- Se infringe con tal proceder, una ya reiterada doctrina expuesta al efecto tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala, en orden a que lo que se debe poner de manifiesto es la ausencia de pruebas de tales características; pero que, una vez constatada en la causa la existencia de dicha prueba, no cabe, en modo alguno, por vía casacional, combatir la valoración probatoria efectuada por el órgano jurisdiccional de instancia en uso y atribución de las facultades privativas ( artículo 117.3 de la Constitución) propias de su función y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

7.- Es sabido que no cabe aceptar que se convierta la casación en "otra oportunidad" para revisar la valoración probatoria y que se opte por la que propone el recurrente.

8.- La práctica habitual de que ante la valoración de la prueba correlativa realizada por dos tribunales lleve consigo una exposición en sede casacional de que se disiente de ese contenido valorativo no tiene cabida en un escenario donde el motivo casacional está más basado en la "disidencia" y en que se "sustituya" la valoración de la prueba llevada a cabo por dos tribunales por la que expone el recurrente, aunque lo sea de forma detallada, volviendo a exponer ante esta Sala qué fue lo que concluyó el tribunal ante las pruebas concurrentes y testigos, o las pruebas periciales, y llegar a un resultado valorativo distinto, ya que ello supone el proceso de pretensión de sustitución de una valoración de los tribunales por la del recurrente. Ello no supone que se ha vulnerado la presunción de inocencia, sino que solicita una revisión íntegra del resultado valorativo por el personal. Y, en definitiva, lleva consigo una reclamación "de lo que se debía haber valorado" con lo mismo que se dijo y expuso el día del juicio por testigos y peritos.

9.- No puede configurarse la presunción de inocencia bajo el planteamiento de la prueba que expone el recurrente que se ha practicado y el enfoque personalista acerca de cómo se debió valorar la misma en la sentencia recurrida y en el análisis de esa valoración efectuado por el TSJ.

10.- Si ya ha habido sentencia por el TSJ no puede articularse el motivo como una mera petición de que se revise la valoración probatoria. La apelación transforma el análisis de la casación. Ya ha habido con carácter previo un análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

11.- El planteamiento de la presunción de inocencia en sede de recurso de casación no es el juicio valorativo del recurrente acerca de su personal forma acerca de cómo se debió valorar la prueba.

12.- El recurso de casación basado en presunción de inocencia no supone una sustitución de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia y revisada por el TSJ respecto al enfoque realizado por el recurrente.

13.- La presunción de inocencia planteada en casación no es una "segunda oportunidad" de revisar la valoración de la prueba tras haberse planteado este motivo en sede de apelación. No cabe aceptar que se convierta la casación en "otra oportunidad" para revisar la valoración probatoria y que se opte por la que propone el recurrente.

14.-El derecho al respeto a la presunción de inocencia plasmado en la DIRECTIVA (UE) 2016/343 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 9 de marzo de 2016 por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y la referencia al derecho a los recursos no conlleva un derecho a que se dé la razón al recurrente cuando discrepe de una valoración probatoria, si a que en un primer examen en sede de apelación se revise la tenida en cuenta como prueba de cargo para evaluar si se contó con prueba suficiente para el dictado de la condena y revisar si la valoración de la prueba se ha realizado correctamente y no de forma arbitraria y sin tener en cuenta la prueba de descargo.

15.- No hay dos casaciones consecutivas, sino que el control de uno y otro recurso, es distinto. No pueden concebirse dos casaciones seguidas, sino un recurso de apelación y un recurso de casación, cada uno de ellos con sus características esenciales y sus diferencias estructurales.

16.- Lo que se revisa es el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de integridad y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto.

17.- No cabe en casación un planteamiento de "disensión valorativa", sino de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

18.- No cabe utilizar la vía de la presunción de inocencia para atacar el resultado de los hechos probados.

19.- Se ha definido el estándar de prueba como la "medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos" y también como "el umbral mínimo para afirmar que una hipótesis ha sido probada". El término estándar de prueba debe relacionarse con el de la carga de la prueba que se exige para poder tener por enervada la presunción de inocencia, que es lo que discute el recurrente que no ha llegado al grado de "suficiencia", "entidad", y "calidad de la prueba" para poder entenderse que se ha alcanzado en el juicio oral la necesaria para destruir la inocencia del acusado.

20.- Debe reflejarse en la sentencia la existencia de prueba bastante y al proceso de inferencia llevado a cabo por el tribunal para construir el "edificio de las pruebas concurrentes al caso concreto" que da lugar y permite que en la arquitectura de la sentencia el Tribunal haya tenido un soporte válido y sólido para fundar una resolución con las pruebas recogidas en la base motivacional.

21.- No puede convertirse la casación en otra "segunda vuelta" de oportunidad para volver a plantear ante la sede casacional lo que ya se planteó ante el TSJ, prácticamente como si el recurso de apelación ante este no hubiera existido, y la casación no es un recurso articulado en una "segunda oportunidad" de volver a plantear lo mismo y plantear de forma repetitiva lo que se alegó ante el TSJ y esperar una "reacción" distinta ante los mismos argumentos expositivos.

22.- La sede casacional no es una tercera instancia para "revisar lo ya revisado".

Lo que el recurrente plantea es una revisión de la prueba y el descarte de la que se ha tenido en cuenta para la condena mediante una mera crítica de la valorada por el tribunal del jurado y validada por el TSJ, lo que no tiene cabida en sede casacional.

El recurrente formula una extensa consideración sobre el error en la valoración de la prueba en sede casacional cuando ya hay sentencia del TSJ en cuanto a la validación del análisis de la racionalidad de la valoración probatoria postulando que hay suficientes elementos de descargo y cuestionando los de cargo, cuando ello ya fue desestimado por el jurado a la hora de dar respuesta en el objeto de veredicto, fue plasmado por el Magistrado-Presidente en la sentencia y ésta fue validada por el TSJ ante la formulación del recurso de apelación.

El jurado ha entendido que ha habido prueba bastante de cargo para el dictado de la condena y con el resultado plasmado en los hechos probados en base a lo siguiente:

1.- La declaración de Rocío que estaba allí e iba con Arturo y lo presenció absolutamente todo, testigo de cargo fundamental y principal.

2.- La declaración de Yolanda donde afirma escuchar a Casilda llamar por teléfono diciendo textualmente "venid, que están aquí".

3.- Los estudios de la psicóloga forense Emilia (acontecimiento 2606) y de la trabajadora social Estrella (acontecimiento 2608).

4.- Concurrencia de la mala relación previa de las partes, conocida por Casilda; el comportamiento de ésta antes, durante y después de la agresión a Arturo y el hecho de reclamar a sus familiares como medio para asegurar la agresión.

5.- El vídeo 113 de la cámara portada por el policía local NUM000, donde se ve la forma en la que llegan, sobre la 1:35:27. Así como en las declaraciones de los agentes presentes.

En el caso de Jacinto (padre), teniendo en cuenta las declaraciones del policía local NUM002.

6.- Vídeo 13, aportado por la madre de Rocío, donde se observa como los cuatro miembros de la familia avanzan en la misma dirección hacia Arturo, lo que evidencia que era él el objetivo común.

7.- Vídeo 113 de la cámara del policía local NUM000, donde se escucha: "Te voy a pegar una puñalá", a la 1:36:58, dicho por Jacinto (hijo). Y "mátalo, mátalo, a la 1:37:12, dicho por Casilda. Corroborado por la testigo Yolanda.

8.- Vídeo 113, del policía local NUM000, donde se ve a la 1:37:12 a Jacinto (padre) entrar al solar con dirección a Arturo. Y a la 1:37:15 ya se le ve con el guardia civil, hasta el punto de tener que llegar a retenerlo contra el suelo.

9.- Vídeo 113, del policía local NUM000 a la 1:37:10, se ve como Jacinto (hijo) porta el arma blanca y, seguidamente, se ve como todos caen en el solar. Según el vídeo 13, aportado por la madre de Rocío, en el segundo 20, se observa la proximidad de Jacinto (padre) con Jacinto (hijo) en el momento en que el policía local le pregunta sobre lo que lleva en la mano. Y en el vídeo 113, del policía local NUM000, a la 1:36:58, cuando Jacinto (hijo) dice: "Te voy a pegar una puñalá", con el arma ya en la mano. Casilda está muy próxima a él. A continuación, Mª Casilda grita: "mátalo, mátalo". Entendiéndose que dice estas palabras c oncretas porque había posibilidad de hacerlo.

10.- Vídeo 113, del policía local NUM000, donde a la 1:43:20, se oye a Jacinto (hijo) gritarle a Arturo: 'Esta es la última cara que vas a ver. Además, a la 1:43:30, se escucha a Jacinto (padre) decir: " Lorenzo, o te lo llevas ya o lo ahogo". A continuación, se ve a Jacinto (padre) rodear el coche para llegar hasta Arturo.

11.- Vídeo 15, aportado por la madre de Rocío, donde se ve a Arturo lanzar la piedra sin alcanzar en la cabeza a Casilda. Así como en la declaración de la vecina Ascension, que declara que le roza en el costado.

12.- Vídeo 113, del policía local NUM000, a la 1:37:12, donde se ve a Jacinto (padre) entrar al solar y dirigirse hacia Arturo, llegando a quedar sus manos a unos centímetros de la espalda de Arturo. Sin observarse intención de dirigirse al policía local.

El recurrente pretende en su extenso motivo que se valore la prueba de otra manera por tildar de arbitraria la efectuada ya por el jurado, fijada en la sentencia del Magistrado Presidente y validada por el TSJ. Existe prueba de cargo suficientemente valorada de la que disiente el recurrente, pero ello no supone vulneración de la presunción de inocencia o de la tutela judicial efectiva.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- 7.- Por infracción de ley, prevista en el artículo 849.1 LECRIM, por indebida aplicación de los artículos 27 y 28 del Código Penal, condenando a mi patrocinado como cooperador necesario.

Considera el recurrente que "no existió concierto previo alguno entre los acusados y para acabar con la vida del Sr. Arturo, acudiendo al lugar para acompañar a sus hijos, DESARMADO, NO profiriendo mi representado amenaza alguna contra el fallecido ni instando a su familiares a atentar contra él, NO teniendo contacto físico con el mismo, ni con su actuación buscó, de forma intencionada y dolosa, obstaculizar la actuación de los agentes para favorecer que su hijo acabase con la vida de D. Arturo, NO desplegando, en definitiva, conducta alguna que se presente merecedora de reproche penal en relación con la muerte del perjudicado, mucho menos que pudiera considerarse necesaria/imprescindible para que dicho resultado pudiera conseguirse."

Entiende, pues, que queda descartada su condena como cooperador necesario.

El motivo se articula sobre la vía del art. 849.1 LECRIM por error iuris que exige el más absoluto respeto de los hechos probados, pero que el recurrente no respeta en su extenso recurso, ni los límites en cuanto a la casación al enfocar la valoración probatoria planteando la propia personal en posición de "disidencia valorativa".

Reseña el TSJ en su sentencia que:

1.- FD nº 6: "Declararon probado que Jacinto padre se encontraba junto a Jacinto hijo cuando un policía local le preguntó qué llevaba en la mano y le dijo que la guardara. Y lo hicieron invocando como prueba de soporte los videos 113 y 13 para concluir, en forma que en modo alguno puede ser tachada de irrazonable, ilógica o arbitraria, que Jacinto padre era conocedor del arma que su hijo portaba y con la que, finalmente, dio muerte a Arturo".

2.- FD nº 6: "Procede la condena del partícipe por el delito ejecutado por el autor material del apuñalamiento porque conocía que el agresor que causó la muerte portaba un arma blanca y la alta probabilidad de que la usase, por lo que si a pesar de esa eventualidad tan razonable y previsible continúa su acción agresiva con el copartícipe en el ataque, se hace corresponsable del apuñalamiento ejecutado materialmente por éste y del resultado del mismo, de acuerdo con lo que se han llamado desviaciones previsibles del copartícipe y el principio de la comunicabilidad en tanto asume que esa acción se pueda producir y, a pesar de ello, no abdica de su actuación agresiva contra la víctima común".

3.- FD nº 8 "Corrección de la atribución de una participación como cooperador necesario a Jacinto padre, ya que sin su actuación el asesinato no podría haberse cometido, pues desde un primer momento su llegada al lugar de los hechos, lejos de mostrarse conciliador, se muestra exaltado, a tenor de los vídeos observados por el jurado y que plasmaron en sus contestaciones al objeto de veredicto. A continuación, los cuatro familiares se separaron y dividieron por la calle y entre los coches para evitar que los agentes de la autoridad pudieran defenderlos. Se abalanzaron de forma organizada, sorpresiva y con superioridad sobre Arturo hasta que lo arrinconaron en un solar con poca luz y aprovechó Jacinto hijo para apuñalarlo con un arma blanca oculta entre sus llaves. Solo la actuación conjunta, coordinada y de superioridad consiguió el propósito letal".

Consta en los hechos probados al nº 5 que : En esta situación, ya llegados al lugar esos familiares de Casilda, Jacinto (hijo), Jacinto (padre), Casilda (y el menor Hilario, no enjuiciado en este procedimiento), actuando todos ellos de común acuerdo y movidos todos por un ánimo de acabar con la vida de Arturo, así como de hostigar y agredir a Rocío, se dirigieron hacia donde estaban éstos con los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, abalanzándose en tromba contra todos ellos de forma repentina, extraordinariamente violenta, sin atender a razones, y haciendo caso omiso a las indicaciones de los agentes allí presentes.

Y al nº 6 que:

SEXTO: Jacinto (padre), Jacinto (hijo), Casilda y el menor Hilario, de forma coordinada y para conseguir ese propósito de acabar con la vida de Arturo, se dividieron entre sí en toda la anchura de la DIRECCION002 (aprovechando que había varios vehículos estacionados), para lograr que asimismo los agentes de Policía Local y Guardia Civil presentes hubieran de separarse unos de otros, de manera que se impedía así una efectiva protección de Arturo y de Rocío, llegando a acorralarlos.

Y en el nº 7 que:

SÉPTIMO: En ese retroceso hacia abajo y hacia ese solar, Jacinto (padre), Jacinto (hijo), Casilda y el menor de edad Hilario siguieron persiguiendo a Arturo con el fin de arrinconar al mismo y acabar con su vida, seguimiento que fue durante aproximadamente 80 metros de distancia, arrinconamiento que finalmente se produce en una zona cercana al final de la DIRECCION002.

Y al nº 8 referido al recurrente para permitir la ejecución del hecho finalmente producido:

"OCTAVO: Mientras ello ocurría, Jacinto (padre) forcejeó con el agente de Guardia Civil NUM003, que trataba de impedir que aquél se sumara en ese solar a la agresión contra Arturo y Rocío, de manera que también ambos cayeron al suelo, causando lesiones lo anterior al referido agente, que finalmente redujo a Jacinto (padre), a la altura de ese solar, pero en la calzada propia de los vehículos, a unos dos metros del comienzo de la maleza de ese solar."

Y en el nº 9 donde se consta el conocimiento de los padres del autor material que este llevaba un arma blanca:

NOVENO: Mientras lo anterior sucedía, Arturo, por un lado, e Jacinto (hijo) y su hermano menor de edad Hilario, por otro lado, se enzarzaron en ese solar en una pelea en la que cayeron al suelo todos ellos, junto con los agentes NUM004 y NUM000. En esta situación, Jacinto (hijo), que llevaba en la mano derecha un arma blanca (conociendo su padre y su madre que portaba ese arma blanca) consistente en una navaja de unos cinco centímetros de hoja, camuflada en un llavero (pues la navaja simulaba ser una llave, dentro de la cual encerraba una hoja retráctil para evitar ser identificada como arma blanca, habiéndole visto muy poco antes un objeto en esa mano derecha el Policía Local NUM000, y dicho que dejara eso, a lo que Jacinto hijo le contestó que sólo llevaba sus llaves), usó la misma sorpresivamente para propinar al menos en tres ocasiones puñaladas sobre el cuerpo de Arturo, ocasionándole varias heridas punzantes en el mismo antes de que los agentes que intervenían pudieran evitar el ataque, o ni tan siquiera sospechar que Jacinto (hijo) era poseedor de un arma de esas características.

Por ello, se evidencia que "todos ellos de común acuerdo y movidos todos por un ánimo de acabar con la vida de Arturo, así como de hostigar y agredir a Rocío".

Está claro y consta en el factum:

1.- El concierto de voluntades para acabar con la vida de Arturo.

2.- Existía en los tres el ánimo de matar a Arturo.

3.- Actuaron conjuntamente para llevar a cabo ese fin.

4.- Participaron de forma coordinada y para conseguir ese propósito de acabar con la vida de Arturo, se dividieron entre sí.

5.- Persiguieron todos a Arturo arrinconándole para acabar con su vida.

6.- Casilda le exhortó "Mátalo".

7.- Jacinto (hijo) Le dijo "Te voy a pegar una puñalá".

8.- El recurrente impidió a un agente llegar al lugar de la agresión.

9.- Jacinto (padre) y Casilda, sabían la existencia del arma blanca en Jacinto (hijo).

Por ello, concurren los presupuestos para entender la concurrencia de la cooperación necesaria en la conducta del recurrente que sabía la existencia del arma blanca que portaba su hijo y la finalidad y aceptación de todos de querer matar a Arturo, como así ocurrió.

Por ello, debemos fijar, en primer lugar, la tesis de la coparticipación en el delito y asunción de sus consecuencias por los copartícipes en supuestos semejantes.

1.- Existía un acuerdo de voluntades con un propósito común de todos del empleo del arma blanca que se llevó a cabo. El resultado de la concurrencia de los indicios que se han expuesto con detalle llevan a la plena convicción de la "tenencia y/o disponibilidad en dicha ocasión por el autor principal de un arma blanca y a su utilización para la perpetración del asesinato alevoso conforme al plan previamente acordado".

2.- Se han citado, así, una pluralidad de indicios concurrentes que llevan a esa convicción de la autoría del asesinato.

3.- Sobre esta responsabilidad en las consecuencias del uso y empleo de arma en un crimen debemos destacar la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 311/2014 de 16 Abr. 2014, Rec. 10775/2013 , donde se analiza la responsabilidad personal en este tipo de conductas "compartidas en la ideación y ejecución" del hecho , poniéndose de manifiesto que la doctrina jurisprudencial viene considerando coautores en base a lo que denominan "dominio funcional del hecho" , siendo muy reiteradas las sentencias en las que esta Sala ha mantenido tal doctrina y de las que podemos citar las de 10.2.92 , 5.10.93 , 2.7.94 , 28.11.97 y 2.7.98 " . (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 241/2019 de 9 May. 2019, Rec. 10455/2018).

4.- Pues bien, ante esta cuestión debemos hacernos la pregunta acerca de ¿Cómo explicar la coautoría y la extensión de responsabilidad a los participantes?

Ante ello, es preciso analizar la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos en su apreciación. Así, lo destaca la STS de 24 de marzo de 1998 para hacer mención a:

1. Elemento subjetivo de la coautoría: Toda participación en la comisión de un hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría.

2. Elemento objetivo de la coautoría: Se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal.

Sobre esta base, y aunque lo desarrollamos a continuación de modo sistemático, diversas han sido las tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos.

a) Teoría de "acuerdo previo" ("pactum scaeleris y reparto de papeles"), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación.

b) Teoría del "dominio del hecho" (en cuanto posibilidad de interrumpir la voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúan de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante es, en definitiva, que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho propuesto. La doctrina habla en estos casos de supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud del cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho común. Sin embargo, ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores se excede por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, pues en tal caso el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca.

En cualquier caso, la exposición razonada que lleva a cabo esta Sala del Tribunal Supremo sobre la coautoría y la asunción de las consecuencias derivadas de un acto conjunto del que responderán todos del resultado final nos llevan a las siguientes conclusiones (entre otras, SSTS de 28 de mayo de 2001 y de 7 de noviembre de 2001, siguiendo a su vez a la de 25 de marzo de 2000 ):

a) Que son coautores todos aquellos que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan colectivo, aunque sus respectivas aportaciones no produzcan por sí solas el acto típico.

b) Que en la agresión en grupo, cuando todos los sujetos emplean contra el agredido una violencia de análoga intensidad, de todos debe ser predicado el co-dominio funcional del hecho, en cuanto la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia de la víctima y, además, la iniciativa de cualquiera de ellos podrá determinar el cese de la agresión.

c) Que el elemento subjetivo de la coautoria, acuerdo de voluntades, puede ser un acuerdo tácito, lo que ocurre normalmente en aquellos supuestos en los que transcurre un brevísimo lapso de tiempo entre la ideación criminal y su puesta en práctica; es decir, en el caso de que concurren más de una persona en la ejecución del hecho, el concierto entre ellos puede surgir de manera tácita e incluso de forma adhesiva, cuando alguno suma su comportamiento a lo ya realizado por otro. En estos casos ese vínculo de solidaridad hace igualmente responsables a cada uno de los intervinientes del fin propuesto, siempre que tengan el co-dominio del acto , pudiendo decidir que se ejecute o no.

Pues bien, de las sentencias citadas podemos fijar los siguientes parámetros de la coautoría y la responsabilidad en el hecho ejecutado por otro con plena asunción y admisión del ilícito proceder, para ubicarnos en la responsabilidad del recurrente que la niega descargando la posible responsabilidad en otros. Y ello, en base a la teoría del pactum sceleris y el dominio funcional del hecho en situaciones de ideación y ejecución conjunta del delito y, como en este caso, con empleo de armas y asunción de las consecuencias:

1.- El dolo compartido en la ejecución del delito.

Del art. 28 CP se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85, 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala.

2.- No es preciso que concurran en todos los coautores todos los elementos del tipo. Se exige la aportación de elementos esenciales en su ejecución.

La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

3.- Asunción de la teoría del dominio del hecho.

A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86, 24/3/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

La teoría del dominio del hecho se aplica en esencia a los supuestos de coautoría. Así, en la coautoría existe una corresponsabilidad de los copartícipes respecto al resultado que finalmente se produzca en la ejecución del delito. El TS señala (entre otras sentencias de 6 de mayo de 2004, rec. 452/2003 ) que si no consta ninguna oposición, protesta o reserva por parte de alguno de los intervinientes, si en cada secuencia figuran los acusados asumiendo los roles participativos que les corresponden, si las infracciones delictivas se llevan a término con unidad de conocimiento y de voluntad, fieles al plan ideado y aceptado y huyendo simultáneamente cuando lo estimaban consumado, no puede sino concluirse que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que los corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida.

Por ello, se exige como presupuesto para la extensión de la responsabilidad del hecho a todos los partícipes la concurrencia de tres circunstancias básicas:

a) La unidad de acción;

b) La recíproca cooperación, y

c) El mutuo concurso en la ejecución.

Dándose estas circunstancias, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito ( SSTS de 14 de enero de 1985, 12 de abril de 1986, 22 de febrero de 1988, 30 de noviembre de 1989, 21 de febrero de 1990 y 9 de octubre de 1992, entre muchas).

4.- La plasmación del acuerdo previo en la ejecución del delito y asunción de las consecuencias o acuerdo durante la ejecución. Principio de imputación recíproca. La coautoría adhesiva.

Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SS. T.S. 3/7/86, y 20/11/81, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( SS. 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

5.- La coautoría no es suma de autorías individuales, sino "responsabilidad por la totalidad". No solo es autor en estos casos el que realiza materialmente la acción.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SS. T.S. 21/12/92 Y 28/11/97 se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho ".

6.- Las aportaciones causales decisivas de los partícipes en la ejecución del delito. No necesidad de que cada coautor ejecute los actos materiales del tipo penal. Agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común.

Sentencia T.S. 11/9/00, que con cita de la SS. TS. 14/12/98, señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto . No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

7.- Autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva. Conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal.

En este tema la S.T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

8.- Autoría directa en ejecución compartida.

Autor directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

9.- La coautoría en el plano subjetivo y objetivo.

La coautoría aparece caracterizada:

a.- Desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas.

b.- Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito.

10.- La participación adhesiva o sucesiva y la coautoría aditiva.

Las SS. T.S. 29-3-93, 24-3-98 y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

En este sentido, no puede pretenderse -y esto es importante- que se individualice cuál fue la concreta actuación de cada uno para darle a cada uno distinta responsabilidad en la comisión del delito.

11.- La imputación recíproca.

En este sentido en STS. 1320/2011 de 9.12, hemos dicho que todos los que intervienen en una pelea para la que existe una decisión común de agredir, aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la seguridad física de las víctimas, resultando también coautores desde el punto de vista del dominio del hecho ( STS 1503/2003, de 10-11). Este principio de imputación recíproca rige entre los coautores, mediante el cual a cada uno de los partícipes se les imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta acción que haya realizado.

Ahora bien, en estos supuestos es preciso comprobar que cada uno de los intervinientes sea, verdaderamente, autor, esto es tenga un dominio del hecho, en este supuesto condominios, y comprobar la efectiva acción para evitar que le sean imputables posibles excesos no abarcados por la acción conjunta bien entendido que no se excluye el carácter de coautor en los casos de decisiones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas decisiones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

La antes aludida tesis de la imputación recíproca se manifiesta, así, bajo la admisión de la concurrencia del elemento subjetivo que destacan las SSTS de 1 de marzo, 11 de septiembre y 21 de diciembre de 2000 y 21 de febrero y 13 de marzo de 2001, al afirmar y reiterar que la realización conjunta debe estar animada por un dolo compartido por un mutuo y previo acuerdo, como soporte subjetivo de la autoría en que se funda el principio de la imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado, y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer.

Por otro lado, se entiende que es suficiente con que el acuerdo surja durante la ejecución -coautoría adhesiva o sucesiva- y que el mismo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar, por lo que ese acuerdo, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes.

Como también se mantuvo en la sentencia de 25 de marzo de 2000, en la agresión de un grupo a una persona con la finalidad de ocasionarle un daño corporal de alcance y gravedad no precisados de antemano, las lesiones que resulten son imputables a todos los agresores de acuerdo con ese principio de la imputación recíproca, en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno haga contra la integridad física del agredido, por lo que, si uno de los agresores es el que materialmente ocasiona la lesión de que deriva la concreta tipicidad del hecho, ése será autor y los demás se considerarán como "cooperadores ejecutivos" por haber tomado parte directa en la ejecución; es decir, por haber ejercido actos de violencia sobre el sujeto pasivo que han confluido sobre los del primero y reforzado su eficacia.

12.- No es preciso que cada coautor lleve a cabo todos los actos materiales del delito.

Doctrina que reitera en STS 1099/2007, de 14-6, 338/2010, de 16-4, al afirmar que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas, STS 1240/2000 de 11-9, y 1486/2000, de 27-9, que señala que "la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación; el carácter, subordinado o no, del partícipe de la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción; que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría.

13.- El acuerdo es previo o simultáneo.

La mencionada decisión conjunta es consecuencia de un acuerdo que puede ser previo o simultáneo a la misma ejecución, debiendo valorarse, en su caso, la posible existencia de un exceso en algunos de los coautores, pudiendo quedar exceptuados los demás de la responsabilidad por el resultado derivado del mismo.

14.- La teoría de las desviaciones previsibles.

Se cita en las SSTS. 434/2008 de 20.6, 1278/2011 de 29.11, 1320/2011 de 9.12, al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que "el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya "a priori" todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales", pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el "iter" del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

15.- El vínculo de solidaridad.

Es doctrina consagrada, por todas STS 474/2005, de 17-3, que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos de modo eficaz y directo a la persecución del fin puesto con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida.

Cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mantuvo asimismo, ello da lugar a que todas las responsabilidades sean considerados como autores del delito.

16.- La corresponsabilidad en el delito de homicidio o asesinato en cuanto al dolo de causar la muerte en una ejecución por varios integrantes y admisión del dolo directo y el eventual.

Hemos dicho en SSTS. 529/2012 de 11.7, 93/2012 de 16.2, 632/2011 de 28.6, 172/2008 de 30.4, el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades:

a.- El dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva.

b.- El dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3; 210/2007, de 15-3).

Como se argumenta en la STS de 16-6-2004, el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.

Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida , pues, en efecto "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" (véase STS 1-12-2004, entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual.

a.- Dolo directo. La acción vine guiada por la intención de causar la muerte.

b.- Dolo eventual. Tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente.

En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

17.- La extensión del asesinato a todos los partícipes en el delito por concurrencia de la alevosía ante la nula acción defensiva de la víctima. Corresponsabilidad conjunta en el asesinato por el dominio funcional del hecho de los partícipes.

Respecto a la concurrencia de la alevosía en SSTS. 703/2013 de 8.10, 599/2012 de 11.7, 632/2011 de 28.6, se explica que la jurisprudencia viene aplicando la alevosía a todos aquellos supuestos en los que el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de conectar el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito asesinato (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22-1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuridicidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa asunción de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a lo proyectado y representado.

Pues bien, en el presente caso hubo un acuerdo de voluntades. Consta en el factum nº 5 que "actuando todos ellos de común acuerdo y movidos todos por un ánimo de acabar con la vida de Arturo, así como de hostigar y agredir a Rocío" y en el nº 6 que " Jacinto (padre), Jacinto (hijo), Casilda y el menor Hilario, de forma coordinada y para conseguir ese propósito de acabar con la vida de Arturo" y en el nº 9 que "En esta situación, Jacinto (hijo), que llevaba en la mano derecha un arma blanca (conociendo su padre y su madre que portaba ese arma blanca) consistente en una navaja de unos cinco centímetros de hoja, camuflada en un llavero (pues la navaja simulaba ser una llave, dentro de la cual encerraba una hoja retráctil para evitar ser identificada como arma blanca, habiéndole visto muy poco antes un objeto en esa mano derecha el Policía Local NUM000, y dicho que dejara eso, a lo que Jacinto hijo le contestó que sólo llevaba sus llaves), usó la misma sorpresivamente para propinar al menos en tres ocasiones puñaladas sobre el cuerpo de Arturo, ocasionándole varias heridas punzantes en el mismo antes de que los agentes que intervenían pudieran evitar el ataque, o ni tan siquiera sospechar que Jacinto (hijo) era poseedor de un arma de esas características."

Con ello:

1.- Los tres decidieron matar a Arturo.

2.- Sabían que Jacinto (hijo) llevaba el arma blanca.

3.- Asumieron y quisieron acabar con la vida de Arturo y lo hicieron.

4.- Hubo un previo acuerdo de voluntades para perpetrar el crimen.

Se cuestiona por el recurrente que quede encuadrada la conducta en la cooperación necesaria, pero hemos visto anteriormente que a tenor del factum cabe incluir los hechos probados en la vía del art. 28, sea como coautor o como cooperador necesario según hemos expuesto y consta reflejado en el factum.

Pero dado que se postula la exclusión de la vía de la cooperación necesaria en este motivo, aunque más tarde se postula el encuadre, en su caso, en la complicidad al que después atenderemos, debemos recordar las características de la cooperación necesaria a tenor de la doctrina más autorizada y de la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras SSTS 108/2023, de 16 de Febrero, 314/2021, de 15 de Abril, 393/2023, de 24 de Mayo, 1151/2004, de 21 de Octubre, 722/2003, de 12 de mayo, 120/2003, de 28 de febrero):

1.- Se define al cooperador necesario como aquella persona que coopera a la ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado el mismo. En sentido estricto se refiere a quienes ponen una condición necesaria, pero no toman parte en la ejecución del mismo, sino que realizado su aporte dejan la ejecución en manos de otros que ostentan el dominio directo del mismo, es decir, realizado su aporte dejan el delito en manos de otros ( STS 258/2007, 19 de julio). No obstante, y a pesar de no ser autores materiales de los hechos, la relevancia de la aportación efectuada por el cooperador necesario va ligada a que el mismo reciba el mismo tratamiento y pena que el autor material.

2.- Se aplica la vigencia del principio de accesoriedad limitada que conlleva que el partícipe realiza su hecho, pero responde a partir de la existencia del hecho del autor, pues si no hay delito (cuanto menos hecho típico y antijurídico en grado de tentativa), no hay complicidad, cooperación o inducción. La intervención del cooperador necesario mantiene una estructura accesoria del delito principal. Las exigencias están orientadas a que el hecho del autor principal sea típico, antijurídico y doloso, de acuerdo con la teoría de la accesoriedad limitada.

3.- El cooperador necesario también realiza el injusto típico de la parte especial pues, en caso contrario, no podría responder por él. Es decir, que el delito es obra de todos, es una obra común en la que ha habido una organización conjunta y un reparto de funciones, por lo que es a la comunidad (de autor y partícipe) a la que hay que imputar el hecho.

4.- Esto es compatible con la idea de accesoriedad: el partícipe ni realiza él solo un injusto diferente al del autor, ni colabora en la realización por éste del injusto, sino que co-realiza, con y a través del autor, el único injusto, el definido por el tipo penal específico de que se trate, mediante su integración en el injusto del autor que, desde ese momento, ya no le pertenece sólo al autor sino a ambos.

5.- Se habla más específicamente de participación. El cooperador necesario realiza algo que, por sí mismo, no sería delictivo. Aunque él también realiza el injusto, su aportación no sólo es parte, sino que es definida como tal desde el injusto del autor, y es precisamente eso lo que distingue su injusto del de la autoría, el tratarse de un injusto que requiere de otro para ser tal.

6.- El conocimiento del cooperador necesario es esencial, pero no sustancial, para su responsabilidad en el delito doloso. Su responsabilidad derivará sustancialmente de lo que hace, y no de lo que sabe, aunque sólo responderá por lo que realiza si lo sabe.

7.- El dolo eventual es perfectamente posible en la cooperación necesaria, en la medida que el cómplice acepta el resultado que puede seguir a su acción y "se resigna o conforma con el resultado típico que a la postre se produce". No es necesario, pues en caso contrario no cabría el dolo eventual, que el cooperador necesario quiera o desee que el autor cometa el delito, sino simplemente que conozca las probables consecuencias del mismo y se decida a hacerlo.

8.- El partícipe, bien sea inductor, cooperador necesario o cómplice, debe conocer que con su comportamiento contribuye a hacer posible la realización delictiva por parte de otro. No basta, pues, con que sepa lo que él está haciendo, sino que debe conocer, en el sentido de prever, el comportamiento delictivo del autor.

9.- El cooperador necesario debe saber a quién realiza su aportación. Al fin y al cabo, lo que se le imputa es la integración en un injusto, y no hay injusto sin autor. Esto, sin embargo, debe matizarse. No significa que el partícipe deba conocer la identidad, o ser capaz de identificar el sujeto concreto que va a cometer el delito, pero sí debe saber que alguien, aunque sea un sujeto indeterminado, va a organizarse de forma delictiva pues es de él el injusto al que se está incorporando.

10.- El cooperador necesario debe conocer la aptitud lesiva del injusto en el que se integra. Esto es, el bien o bienes jurídicos que se pueden ver afectados, así como todo aquello que esté en la naturaleza del injusto específico en el que se va a integrar.

11.- El cooperador necesario tiene que saber que se pretende cometer el delito y que éste tiene gran probabilidad de llevarse a cabo.

12.- el cooperador necesario tiene que conocer la capacidad de configuración (o de integración) de su aportación en el injusto que, de ese modo, deja de ser ajeno. Se imputa aquel favorecimiento que se sabe potencialmente apto para conformar el injusto delictivo.

13.- Se habla de la "eficacia de la actuación del cooperador necesario en el hecho ejecutado por otro".

14.- Una de las diferencias esenciales, entre autoría y cooperación necesaria es la intervención en fase preparatoria o de ejecución. Quien, en concierto con los autores, expreso o tácito, previo o simultáneo, realiza su aporte causal en el momento en que se está cometiendo el delito, es decir, en la fase de ejecución, es coautor. Quien realiza su aporte causal en fase preparatoria sería cooperador necesario.

15.- La complicidad se distingue de la cooperación necesaria en el carácter secundario de intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. Así, a la hora de distinguir entre cooperación necesaria y complicidad hay que recordar que la participación siempre tendrá un carácter accesorio respecto al hecho principal realizado por el autor. La accesoriedad se constituye, de este modo, en un principio fundamental en la participación.

16.- La cooperación necesaria se enmarca por la decisiva colaboración que existe en el "tercero" que coadyuva con necesariedad en la ejecución del autor directo.

17.- Los partícipes en un delito ajeno, pueden responder (prescindiendo de los inductores - art. 28 a)- como cómplices del art. 29 CP, o como cooperadores necesarios del artículo 28 b), según esa participación haya de considerarse necesaria o no necesaria para la comisión del delito por el autor principal.

18.- La cooperación necesaria, según el art. 28, es un grado de participación que presenta los caracteres propios de la complicidad, pero con una contribución decisiva a la consecución del resultado prohibido por la norma penal. Tiene de común con la autoría la intención, comparte con el mismo la decisión consciente y voluntaria de vulnerar la norma penal con una contribución además decisiva, aunque no es el ejecutor material.

19.- La cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por uno y otro, o por unos y otros, en el contexto del concierto previo.

20.- La gravedad de la conducta y su correcta condena como cooperador necesario viene dada por cuanto resulta indudable que consta que junto con otras personas que idearon la comisión del delito donde él mismo también participó.

21.- Su índole característica radica en la esencialidad de la función atribuida o asumida por el adyacente colaborador.

22.- En la cooperación necesaria lo decisivo es su eficacia, su necesidad y su trascendencia en el resultado finalístico de la acción. La teoría de los bienes escasos goza aquí de predicamento, al tiempo de calificar el carácter de la adhesión contributiva y llegar a la conclusión de existencia de una aportación operativamente indispensable.

Por todo ello, debe desestimarse el alegato del recurrente acerca de la pretendida aminoración de su responsabilidad a tenor del factum y en base a la propia redacción del factum en un motivo por error iuris. Fue necesaria y relevante su participación en el desarrollo del iter delictivo ejecutado finalmente por su hijo.

El motivo se desestima.

NOVENO.- 8.- Por vulneración de preceptos constitucionales, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ y 852 LECRIM, por infracción del artículo 24.2 C.E., vulnerando el dº a la tutela judicial efectiva, dº a la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo, por indebida aplicación de los art. 27 y 28 C.P.

Lo que lleva a cabo el recurrente es una revisión de la valoración de la prueba bajo el amparo de postular la vulneración de la presunción de inocencia.

Nos remitimos a lo ya expuesto en cuanto a la existencia de prueba bastante y a que nos encontramos ante una sentencia ya revisada por el TSJ a lo ya expuesto y argumentado al respecto en los FD nº 5, 6 y 7 a los que nos remitimos en cuanto a que, lejos de lo explicado por el recurrente, sí que existe prueba de cargo bastante debidamente reflejada por el tribunal en su sentencia.

Y en cuanto a la cooperación necesaria nos remitimos a lo antes expuesto en el FD nº 8.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- 9.- Por infracción de ley previsto en el artículo 849.1 LECrim, por indebida inaplicación del art. 29 C.P.

Nos remitimos a lo ya expuesto en los FD nº 8 y 9 en cuanto a la relevancia participativa de su conducta en el crimen perpetrado. No cabe ubicar esta participación en la complicidad.

El recurrente no puede ser considerado cómplice, porque en su actuación no concurren las circunstancias jurídicas para ello, a tenor de los hechos probados y prueba practicada, ya que podemos citar como características de la complicidad las siguientes a tenor de la doctrina más autorizada y de la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (SSTS 933/2009, de 1 de octubre, 228/2006, de 3 de Marzo, 386/2013, de 17 Abril, 1277/2004, 1387/2004 y 1371/2004, 108/2023, de 16 de Febrero, 676/2002, de 7 de mayo; 1216/2002, de 28 de junio; 185/2005, de 21 de febrero; 94/2006, de 10 de enero; 16/2009, de 27 de enero; y 109/2012, 14 de febrero 0 165/2016 de 2 de marzo, entre otras):

1.- Es cómplice quien colabora, pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél.

2.- Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución.

3.- El cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado.

4.- El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial.

5.- Contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados.

6.- Una participación accidental y de carácter secundario.

7.- El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible.

8.- Para que exista complicidad han de concurrir dos elementos:

a.- Uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos;

b.-Y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél.

9.- Participa del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis".

10.- La complicidad queda reducida a aquellos supuestos de contribución de segundo orden.

11.- El cómplice no tiene el dominio del hecho delictivo. No depende del mismo su realización y no es el factor de su diseño y ejecución. Colabora a él, pero de formas accesoria y no principal.

12.- El cómplice no participa del "acuerdo previo", "concierto previo" o "común y conjunta resolución del delito" aunque se adhiere al mismo de forma accesoria. No forma parte del núcleo decisor y ejecutor, pero colabora al mismo de forma accesoria o accidental, pero lleva a cabo un concreto rol en la participación delictiva, aunque de menor relevancia y trascendencia que el cooperador necesario.

13.- Dependiendo de la importancia de la aportación causal, se decide la condición de autor o partícipe como cómplice.

14.- La diferencia entre complicidad y autoría por cooperación necesaria radica en la intensidad y eficacia de los auxilios prestados.

15.- Con la teoría de la conditio sine qua non, la cooperación necesaria es causal al delito mientras que la complicidad no es causal, sino que el delito se ha visto facilitado o favorecido.

16.- La doctrina del dominio del hecho fue elaborada para caracterizar el autor principal y al partícipe, y solamente es aplicable en los delitos de comisión dolosa. La tendencia ha sido confirmar la teoría del dominio funcional del hecho como el criterio para distinguir entre autoría y participación.

17.- Para diferenciar entre cómplice y cooperador necesario, hay que determinar si "la participación fue de carácter auxiliar o secundario, no aportando ningún elemento esencial o bien escaso, que constituyese "conditio sine qua non" para la ejecución del delito.

18.- La distinción entre el cómplice y el cooperador necesario radica en la necesariedad o no de la cooperación, conjugando diversos criterios, tales como el de la teoría de la conditio sine qua non, la del dominio del hecho, o la del carácter de las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios, es decir, será cooperador necesario aquel que contribuya al hecho con una actividad difícil de conseguir, esto es, escasa. Por el contrario, si se trata de una aportación fácilmente reemplazable, la cooperación no será necesaria.

Así, existe cooperación necesaria cuando haya aportación de una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido (teoría de la "conditio sine qua non"), cuando se contribuye con un "algo escaso pero no fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando la persona que interviene tiene la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso (teoría del dominio del hecho)".

19.- En esta diferencia entre cooperación necesaria y complicidad la clave está en si el comportamiento descrito en los hechos probados presenta, o no, notas de cualificada aportación y eficiente causalidad en la producción del resultado delictivo que le dotan de especial relevancia y trascendencia para la consecución del objetivo propuesto hasta el punto de superar lo que sería una mera aportación circunstancial de fácil sustitución, propia de las colaboraciones contingentes y secundarias.

20.- Se ha de tener en cuenta la teoría de la relevancia de la colaboración. Cuando se contribuye objetivamente y a sabiendas de la ilicitud y de la antijuridicidad del acto, con una serie de actividades auxiliares, meramente periféricas o de segundo grado, acaecidas temporalmente "antes" o "durante", anteriores o simultáneas, estaremos en presencia de la complicidad delictiva.

21.- Lo decisivo es, naturalmente, la naturaleza, el carácter y las condiciones de esos actos auxiliares. Porque al fin y al cabo lo determinante para establecer el signo diferenciador, entre la cooperación necesaria y la complicidad, no es ya ese concierto de voluntades, común a los dos grados delictivos, sino la eficacia, la necesidad y la trascendencia que esa actividad aparentemente auxiliar haya tenido en el resultado producido.

22.- Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora, pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores... un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial.

23.- La complicidad se distingue de la cooperación necesaria en el carácter secundario de intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

24.- La complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal.

25.- La complicidad exige de una participación accidental, en la que el agente efectúa una actuación secundaria, accesoria, auxiliar o periférica, respecto a la realizada por parte del agente principal; consecuentemente, la actuación de aquel no resulta imprescindible para la realización del resultado, aunque sí está dotada de una cierta relevancia y eficacia, pues de lo contrario su contribución sería impune. Por tanto, para que concurra complicidad, se precisa de un concierto previo o por adhesión; de conciencia del acto proyectado; de un elemento intencional, caracterizado por la voluntad del cómplice de participar, contribuyendo a la consecución de un acto conocidamente ilícito; por último, de la aportación por el cómplice de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización de un empeño común".

26.- El "dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución de un hecho punible". Y es que tal afirmación de que debe existir junto al elemento cognoscitivo un animus adiuvandi.

27.- La complicidad se distingue de la cooperación necesaria en el carácter secundario de intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. Así, a la hora de distinguir entre cooperación necesaria y complicidad hay que recordar que la participación siempre tendrá un carácter accesorio respecto al hecho principal realizado por el autor. La accesoriedad se constituye, de este modo, en un principio fundamental en la participación.

28.- En la "complicidad", por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posible.

29.- El cómplice contribuye a la ejecución del hecho, pero no de modo tan importante y decisivo que su fracaso aportacional tire por tierra el proyecto realizador del autor.

30.- Se trata de una mera ayuda o favorecimiento que allanará dificultades y aliviará esfuerzos, pero sin erigirse en contribución necesaria para la consumación del hecho.

31.- Ordinariamente se traducirá en actos de coadyuvancia de índole física. Sin excluir de modo absoluto la posibilidad de una cooperación de rango psíquico, siempre enfocada con un tenor restrictivo.

32.- En la complicidad se detecta una participación de segundo grado en cuanto, aun valorando una actividad ejecutiva, su conceptuación no trasciende de meramente accesoria o periférica.

33.- El cómplice carece de dominio del hecho; de ahí que su cese o deserción no ha de dar indefectiblemente al traste con el vil y calculado planeamiento del autor.

34.- En la complicidad se detecta una participación de segundo grado en cuanto, aun valorando una actividad ejecutiva, su conceptuación no trasciende de meramente accesoria o periférica.

En base a lo expuesto, la actuación del recurrente en este caso no puede encuadrarse en modo alguno en la vía de la complicidad atendiendo a la conducta descrita en el factum que se aleja de toda consideración encuadrable en las características mencionadas de la complicidad. Se descartó expresamente la complicidad en el veredicto por la admisión de la autoría por cooperación necesaria de forma motivada.

El motivo se desestima.

DÉCIMO PRIMERO.- 10.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art 5.4 LOPJ y 852 LECRIM por infracción del articulo 24.2 CE, vulnerando el dº a la tutela judicial efectiva, dº a la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo, por indebida inaplicación del artículo 29 C.P.

Nos remitimos a lo ya expuesto en los precedentes fundamentos en cuanto se ha hecho ya referencia a la valoración de la prueba y los límites de la casación y, sobre todo, en cuanto a la exclusión de la complicidad por no concurrir los presupuestos antes expuestos en el FD nº 10 por no ser su participación de carácter "accesorio" como se desprende del factum.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEGUNDO.- 11.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art 5.4 LOPJ y 852 LECRIM por infracción del articulo 24.2 C.E., vulnerando el dº a la tutela judicial efectiva, dº a la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo, así como quebranto del dº a la igualdad de los ciudadanos ante la ley, previsto en el art. 14 C.E.

Se expone que habiéndose juzgado los mismos hechos en la jurisdicción de menores, al estar implicado en ellos el menor Hilario, hijo y hermano de los penados recurrentes, el Ministerio Fiscal, con la aquiescencia de las acusaciones particulares, los calificó, y así fueron sancionados penalmente, como delito de homicidio y o de asesinato, como ha sucedido en el caso.

Propone una suerte de vinculación positiva por prejudicialidad penal, siendo así que como ha declarado esta Sala Segunda en algunos precedentes (por ejemplo, STS 1021/2022, de 15 de febrero y 351/2023, de 11 mayo), no existe prejudicialidad penal devolutiva en el proceso penal. Cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba, y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto.

El motivo se desestima.

DÉCIMO TERCERO.- 12.- Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 LECrim, por indebida inaplicación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal.

Señala el recurrente que "Existe igualmente un error a la hora de no apreciar la atenuante de reparación del daño, al haber consignado el Sr Jacinto, de forma previa al acto de la vista(mucho antes, en fecha junio de 2023), la cantidad de VEINTE MIL EUROS (20.000€), en concepto de responsabilidad civil."

Se recoge en el hecho nº DECIMOSÉPTIMO del veredicto que (HECHOS QUE PODRÍAN DETERMINAR UNA CAUSA DE ATENUACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL para la persona acusada, se necesitan cinco votos, al menos, a favor de la consideración como probado):

Si Jacinto (padre) ingresó en un momento dado de este procedimiento 20.000 euros para indemnizar a los perjudicados por estos delitos (familiares de Arturo, Rocío y agentes de la autoridad lesionados), habiendo referido en juicio oral pedir perdón y estar arrepentido, de modo que ha tratado voluntaria y efectivamente de reparar el daño causado a las víctimas de sus delitos.

No probado, por unanimidad.

Dado que consideramos que la cantidad aportada, respecto del total, así como la petición de perdón, no son forma suficientemente efectiva de reparar el daño.

Descartó el TSJ la apreciación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP en el FD nº 9 al señalar que: "coincidimos con el criterio de los miembros del jurado cuando concluyen que la suma consignada, en contraste con el importe económico de la indemnización establecida, ni repara el daño, ni brinda protección o ayuda a las víctimas, que no tienen la culpa de que el autor del hecho delictivo sea más o menos solvente o insolvente, ni disminuye los efectos del delito en la forma significativa y relevante exigidas como para encontrar suficiente fundamento atenuatorio de la respuesta penológica legalmente establecida.

En definitiva, los 20.000 euros fueron aportados tardíamente y están muy lejos de la responsabilidad civil total a la que fueron condenados: 230.000 euros (210.000 a los padres y hermanos de Arturo y 20.000 a Rocío). Así lo declara el jurado al contestar a la pregunta décimo octava del objeto de veredicto de Jacinto hijo, por entender que la petición de perdón no es suficiente. Al igual que al contestar a la pregunta vigésima del objeto de veredicto de Casilda (el perdón no basta) y a la pregunta decimoséptima del objeto de veredicto de Jacinto padre, cuando afirman que la cantidad es insuficiente y que el perdón no basta para estimar esta atenuante para ninguno de los tres."

En efecto, la cantidad de 20.000 euros de un total de 230.00 euros que conforman la indemnización objeto de condena es absolutamente insuficiente para tratar de "reparar el daño causado".

Estamos ante las siguientes circunstancias:

1.- Se trata de un delito de asesinato. Acabaron con la vida de una persona.

2.- La víctima mortal tenía progenitores y hermanas y su pareja Rocío.

3.- Tras un crimen existe un daño moral irreversible para sus familiares ante el dolor que causa un crimen en sus familiares y pareja.

4.- Se aplica la tesis del antes y el después. La muerte no tiene vuelta atrás. Los familiares y pareja ya no podrán volver "al antes".

5.- La situación es irreversible.

6.- La indemnización debe ser en estos casos relevante y con entrega física a las personas con derecho a ser indemnizadas.

Por todo ello, no puede hablarse de una atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 CP cuando la reparación real del daño no se ha producido en modo alguno en un porcentaje relevante de la suma a pagar por el condenado.

En este caso se consignan solo 20.000 euros de un total de condena de 230.000, cuyo porcentaje es solo del 8,7%. Cantidad absolutamente insignificante que no compensa en modo alguno a los familiares y pareja del fallecido, por lo que no se puede pretender "reparar el daño" cuando éste "no se ha reparado". Lo contrario sería una "burla" a las víctimas del delito que son los familiares y pareja de la persona que ha sido asesinada. No lo olvidemos. Por ello, no es posible enviar un mensaje a la víctima del delito que "se le ha reparado un daño moral" cuando solo se ha consignado el 8,7% de la suma total a indemnizar. Ello, sin olvidar que el dolor por sufrir el asesinato de un familiar o pareja tampoco queda compensado o anulado porque se consigne la totalidad de la suma reclamada y/o concedida, aunque ello tuviera una repercusión atenuatoria ex art. 21.5 CP.

Es por ello, por lo que si no hay tal reparación no puede configurarse una atenuante que está basada en la protección de la víctima y en la reparación del daño que se le ha causado.

Pero es que, además, la configuración de esta atenuante del artículo 21.5 CP se basa en dos presupuestos esenciales, como son los relativos a la protección de la víctima y a la reparación del daño que se le ha causado, lo cual es inviable en supuestos de una reparación tan parcial como la que ahora se ha producido y que no tiene efecto alguno en las necesidades económicas de la víctima o sus familiares, (en casos de muerte de esta).

En los casos en que se realice una reparación parcial del daño, como es el supuesto presente, no procederá la aplicación de esta atenuante cuando el porcentaje de consignación realizado es tan poco relevante como el que consta en el presente caso, lo que hace inviable la admisión de la citada atenuante, ya que no se ha producido en modo alguno la reparación de un daño que es objetivable y existente, pero en donde la consignación llevada a cabo no es eficaz en esa compensación económica que debe hacerse a la víctima o su familia, y menos en supuestos como el actual de delitos contra la vida integridad física de las personas.

Y, además, hay una máxima que es fundamental: No puede haber y aplicarse una atenuante de reparación del daño cuando el daño no se ha reparado.

En estos casos hemos fijado varios criterios en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 824/2022 de 19 Oct. 2022, Rec. 10094/2022 que son aplicables al presente caso y que se plasman en los siguientes:

1.- No hay una efectiva reparación del daño, ya que no lo es la simple puesta a disposición de bienes.

2.- Hemos señalado en la sentencia 437/2022 de 4 de Mayo la tesis de la indemnización del daño moral en supuestos graves irreparables como pueden ser los delitos contra la libertad sexual o, como aquí ocurre, en los delitos contra la vida.

Se ponen de manifiesto en esta sentencia varias tesis al respecto, a fin de poder evaluar circunstancias como la que en este caso se nos presentan, como si es aplicable la reparación del daño, de las que en este caso citamos dos, a saber:

1.- La tesis del daño irreversible.

Existen supuestos en los que esta posición de regreso al antes es imposible, lo que ocurre también en el orden penal, por ejemplo, en los casos de delitos contra la libertad e indemnidad sexual en los que ese regreso de la víctima a la situación que tenían antes de ser víctimas, -mujeres y menores de edad, sobre todo-, es imposible, (lo mismo en este caso en asesinatos), por cuanto el daño dejado por el autor o autores es tan grande e irreversible que no puede satisfacerse con ninguna indemnización ese terrible daño causado que deja a las víctimas en la imposibilidad de regresar a un antes en el que no habían sido víctimas todavía, ya que el terrible hecho sufrido les supone un impacto brutal y una estigmatización permanente de la que no podrán regresar a una situación de previctimización.

Ello debe ser indemnizable en atención al carácter irreversible de la situación, porque haber sido víctima no puede convertirse por medio del dinero en dejar de serlo de repente, por la circunstancia de que el autor del hecho pague una determinada cantidad de dinero, lo que debe ser tenido en cuenta en el quantum indemnizatorio, por la sencilla razón de la agravación de la irreversibilidad de la situación, lo que debe tener su reflejo en el monto de la indemnización a recibir por el perjudicado.

Con ello, estos criterios fijados pueden ser relevantes a la hora de que las partes puedan exponer ante el juez una serie de parámetros a ser tenidos en cuenta para llegar a fijar una indemnización lo más aproximada posible a lo que sufrió la víctima o perjudicado por el ilícito causante del daño. (Y si se quiere aplicar una atenuante ex art. 21.5 CP debe procederse, en su caso, a la debida consignación económica útil y relevante).

Claro que hubiera sido deseable para aquellos que el hecho no hubiera ocurrido, pero una vez acontecido éste emerge un derecho indemnizatorio que debe ajustarse al máximo por el juez sin desdeñar ni apartar ningún derecho de quienes tienen derecho a recuperar lo perdido. Pero en muchos casos la recuperación física es imposible transformarla de manera económica por devolverle al antes, y, así, hemos visto que son muchos los casos en los que esa recuperación real resulta imposible.

Cuando esto ocurre la imposibilidad del regreso al antes es evaluable en dinero, porque aunque nunca pueda devolverse una vida, el Estado de derecho debe fijar una justa compensación por hechos en los que la persona ya no podrá ser la misma. Porque ha sufrido un hecho que le marcará personalmente para el futuro, lo cual debe tener por el juez la debida traducción económica por esa irreversibilidad, que hará que quien sufre el daño ya no podrá ser la misma persona. (en este caso los familiares del asesinado). Y esto debe ser tenido en cuenta en el terreno de la responsabilidad civil como compensación a la circunstancia de no poder regresar a la situación del antes. Y también para poder apreciarse la atenuante del art. 21.5 CP.

El denominado "daño irreversible" como aquél que supone que la persona perjudicada "ya no volverá a ser como antes". Aquella situación que consiste en la "inhabilitación permanente para realizar determinadas actividades de la vida".

Aquellas personas a las que se les ha diagnosticado un "daño irreversible" deben asumir que ya nada volverá a ser como antes, y que la vida se le presenta al perjudicado, o víctima, como una carrera de obstáculos que deberá ir superando cada uno de los días de su vida. Sobre todo cuando estamos ante un crimen al no poder ver al fallecido nunca más.

La indemnización que se concederá por daño irreversible es daño moral, porque este es el concepto en el que se enmarca la razón de ser de la reclamación por el peso que tendrá que asumir el resto de su vida de un "sufrimiento" que da lugar a que se le indemnice por esa "irreversibilidad" del daño causado por el ilícito doloso o culposo. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 437/2022 de 4 May. 2022, 2658/2020).

2.- La tesis del antes y el después.

La cuestión se trata de poder establecer el canon concreto de determinación del quantum y fijar el haz de criterios para establecer una exacta concreción de la cantidad que se debe ajustar al daño producido al perjudicado y que el autor del ilícito debe responder en la indemnización que se fije en la sentencia.

Pues bien, debemos fijar esta cuestión bajo la tesis del antes y después a la hora de concretar la situación que existía antes del ilícito sin existir el perjuicio y la que se genera después de su comisión, para en este después poder tener la certeza y seguridad jurídica de estar en condiciones de regresar al antes.

Cierto y verdad es que en muchos casos, quizás en la mayoría de ellos, puede que no sea posible regresar en la misma medida al antes al hecho causante del daño. Pero si esto es así, lo que corresponde, y es esencia de la función judicial, es la de fijar con la mayor exactitud posible cuál es ese perjuicio cuantificado que debe ser resarcido, para que si, al menos, no es posible llegar a la misma situación del antes, que sea posible llevar a cabo un esfuerzo de cuantificación para poder conseguir la "mayor aproximación" posible.

En el presente caso el daño causado es irreversible. No se compensa ni con dinero recibido. Y menos con consignar solo el 8,7% del total.

Podemos fijar, por ello, unos criterios que se entremezclan y relacionan entre el daño moral y el físico sufrido por la víctima y/o sus familiares en casos de muertes y las situaciones donde se postula una atenuante de reparación del daño ex art. 21.5 CP en supuestos de consignación parcial no relevante comparando la suma consignada con la fijada por el juez o tribunal, que es la que se entiende que se ajusta a las necesidades de la víctima, o la justa compensación por el daño causado por el autor del delito. Así:

1.- En materia de responsabilidad civil por ilícito debe ahondarse, en primer lugar, en si es posible la compensación que traslade la situación del después al antes de la comisión del hecho. Es el principal objetivo del juez. El de restaurar al 100% la situación del perjudicado siempre que ello sea posible.

2.- Se trata de procurar que el perjudicado "regrese" a la situación del antes.

3.- En la determinación del antes y el después hay que valorar si es posible físicamente conseguir el regreso al antes en las mismas condiciones y situación, ya que si la compensación puede satisfacerse mediante la concreta indemnización que permita esa exactitud en el regreso es lo que debe pretenderse con la determinación del quantum en ejecución de sentencia para conseguir que el perjudicado recupere esa situación idéntica a la que tenía antes del hecho.

4.- Podemos aplicar la tesis del antes y después a la hora de fijar la situación que existía antes del ilícito sin existir el perjuicio y la que se genera después de su comisión, para en este después poder tener la certeza y seguridad jurídica de estar en condiciones de regresar al antes.

5.- Existe, en ocasiones, una especie de incapacidad de reparar determinados hechos que por su gravedad y circunstancias hacen que sea imposible regresar al antes. Ello no quiere decir que no haya que compensar, sino que la compensación se encuentra en base a muchas circunstancias personales y objetivas que se unen para poder extraer una conclusión indemnizatoria de máximo ajuste económico.

6.- Pero si el regreso al antes es materialmente imposible, la indemnización a satisfacer deberá tener en cuenta el perjuicio moral que le supone al perjudicado no poder recuperar la misma situación anterior al hecho dañoso, y esa imposibilidad de regreso al antes deberá ser un dato a tener en cuenta a la hora de fijar la indemnización, porque ello supone un daño moral adicional al quantum que debe tenerse en cuenta a la hora de llevar a efecto la cuantificación.

7.- Así, si el regreso al antes es posible en las mismas condiciones se realizará el cálculo de esa indemnización en su coste de regreso más el daño moral sufrido de entenderse concurrente u otros gastos que fueren probados.

8.- La imposibilidad de regreso siempre conllevará, pues, una indemnización mayor en la que se añaden otros factores a valorar con la prueba correspondiente a practicar en el proceso judicial adicionando un daño moral de imposibilidad de regreso que es evidente y que debe ser tasado.

9.- Objetivo es, también, la restauración máxima y la más acercada a esa situación previa a la comisión del ilícito. Cierto y verdad es que en ocasiones será difícil, pero debe trazarse como objetivo el acercarnos en la mayor medida posible a la exactitud de la restauración.

10.- Es preciso que en el cálculo indemnizatorio no se caiga en el error de "pecar" ni por exceso ni por defecto.

11.- Si no es posible ajustarse al antes con exactitud es preciso llevar a cabo un esfuerzo de cuantificación para poder conseguir la "mayor aproximación" posible.

12.- Hay daños que tienen difícil cuantificación como el daño moral, y en estos casos es preciso "ponerse el juez" en la posición del perjudicado para atender a cuál es la traslación a dinero.

13.- Ante el daño moral este tipo de daño no se puede cuantificar, en principio, económicamente atendiendo a un denominado "coste de reposición", ya que cuando hablamos de daño moral la reposición al antes es muy difícil o imposible. No hay baremo indemnizatorio que fije el "coste del daño moral".

14.- Daño moral y daño psicológico. El daño moral puede desdoblarse en daño psicológico a probar según la redacción de los hechos y la percepción del juez del estado de zozobra, ansiedad, inquietud e incertidumbre que el hecho le haya provocado en su sufrimiento personal cuantificable a tenor de las circunstancias, y, también, el daño moral psíquico a acreditar por prueba pericial médica en atención a la afectación a la psique del sujeto perjudicado por el hecho.

15.- Existen situaciones en las que el dinero no opera como criterio de restauración al antes, ya que, si se indemniza con una cantidad económica, aunque materialmente resulte indudable que se produce un enriquecimiento patrimonial en el perjudicado y un empobrecimiento patrimonial en el autor del hecho, en determinados casos solo queda ahí en la posición del perjudicado en el cobro, pero porque ese pago no tiene la capacidad de traspasar el mero efecto económico del pago y cobro, pero sin poder tener un efecto mayor de carácter personalísimo en el perjudicado.

16.- La responsabilidad civil en la fijación del quantum viene exigida de estar rodeada de la debida motivación reflejada en la sentencia. Resulta indudable que tanto quien reclama como quien es reclamado tienen derecho a saber y conocer las razones de la estimación o desestimación de sus pretensiones y los argumentos que está obligado a exponer el juez acerca de los motivos por los que se ha fijado esta cantidad como indemnización, y no otra.

17.- Hay situaciones en las que nos encontramos con una imposibilidad física y material de regresar del después al antes. Porque no existen mecanismos materiales que puedan compensar por la vía de los instrumentos jurídicos que habilitan, tanto las leyes procesales como sustantivas, poder recuperar lo que ya se ha perdido, por cuanto es insustituible e irrecuperable la pérdida.

18.- El objetivo real que debe enfocarse en el procedimiento judicial es el de conseguir en la sentencia el mayor "ajuste económico" que pueda alcanzarse, una vez que los distintos medios probatorios se hayan propuesto y practicado en el juicio para permitir que el juez tenga estos mecanismos probatorios para poder calcular con la mayor exactitud posible la recuperación del antes, si ello es posible, en el examen del después de producido el ilícito.

19.- El autor del daño no es quien tiene el derecho de proponer cómo y de qué manera se debe satisfacer la indemnización, si regresar al antes o fijar el después con una mera satisfacción económica, porque ello puede ser más doloroso para el perjudicado que hubiera deseado ser posible regresar al antes.

20.- El regreso al antes se centra en el valor de la identidad para conseguir no un "acercamiento" al antes, sino una exactitud. Se centra en la reparación que deberá tener un contenido de exactitud para conseguir el regreso idéntico y absoluto a lo que antes existía. Se trata de buscar la verdadera y absoluta identidad en el antes, para llegar a ello después del daño causado.

21.- El regreso al antes no tiene por qué quedar eximido de la indemnización de daños y perjuicios si se acreditaran estos y no quedara total y absolutamente satisfecho.

22.- El carácter irreversible del regreso al antes debe ser indemnizable, lo que debe ser tenido en cuenta en el quantum indemnizatorio, por la sencilla razón de la agravación de la irreversibilidad de la situación, lo que debe tener su reflejo en el monto de la indemnización a recibir por el perjudicado.

23.- El daño moral se ubica, precisamente, por la imposibilidad física de la recuperación del antes y se cuantificará en atención al valor de la pérdida de la imposibilidad de regreso y cómo le afectará en el futuro al perjudicado. Así, en la medida en la que esa ausencia de lo que había antes esté en condiciones de causar una mayor afectación personal, psicológica y psíquica al perjudicado la indemnización será mayor.

Por ello, cuando el regreso al "antes" todavía es imposible si la consignación es parcial es inviable una atenuante de reparación del daño.

Además de ello, los requisitos para la apreciación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP se pueden fijar en los 21 criterios que se citan a continuación a raíz de la constante doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras SSTS 437/2022 de 4 de mayo, 765/2022, de 15 de septiembre, 824/2022, de 19 de octubre, 103/2023, de 16 de febrero, 775/2024, de 18 de septiembre, 9/2023, de 19 de enero):

1.- Basta con que objetivamente se repare el daño ocasionado a la víctima o sus familiares o se aminore de forma relevante.

2.- Se admite que si no concurren todos los requisitos se pueda apreciar como analógica.

3.- La reparación debe ser voluntaria y debe ser pagada por el acusado, no por su aseguradora si existe póliza de responsabilidad civil.

4.- La reparación debe ser voluntaria.

5.- Debemos atender al tipo de delito cometido para apreciar la atenuante.

6.- Se excluyen de aplicar la atenuante.

a.- Los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio.

b.-supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado.

c.- conductas impuestas por la Administración.

d.- simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente.

7.- Si el pago de la suma no es total debe tratarse de un pago relevante del daño causado para que opere como simple con un aplazamiento del resto de cuyo pago se comprometa y se haga pender de ello la suspensión de la ejecución de la pena de prisión en el caso de que no supere los dos años con revocación de la misma en su defecto.

8.- Excepcionalmente, el pago por uno de los acusados podría extenderse al resto si constara una solidaridad en la deuda creada por el daño, por ejemplo, en el caso de delitos fiscales con varios responsables y solidaridad en la deuda por el ilícito penal cometido.

9.- En delitos contra bienes personales la reparación ha de ser relevante y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima, que no tiene culpa de que el autor del hecho delictivo, sea solvente o insolvente.

Sentencia del Tribunal Supremo 332/2019, de 27 de Junio: "Ciertamente que la doctrina de esta Sala ha considerado aplicable la atenuante de reparación del daño en los delitos contra bienes personalísimos que producen un grave daño moral al sujeto pasivo del injusto, cuando el autor anticipa la indemnización económica que reclama la acusación. Pero si el simple pago por el "pretium doloris" permite la aplicación de la atenuante, ello no es suficiente para que se aprecie la misma como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles."

10.- El pago debe ser hasta el inicio del juicio. El pago "durante el juicio" podría dar lugar a una atenuante analógica atendidas las circunstancias y si se paga toda la cantidad reclamada.

11.- Cuando se trata de ataques a bienes personales (por ejemplo, violencia de género o delitos sexuales) el simple pago no es suficiente para que se aprecie la atenuante de reparación como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles.

12.- La reparación absoluta y colectiva" es la plasmación de la misma situación provocada entre el "antes" y el "después". Y ello se consigue mediante la íntegra reparación del daño que o vuelve a la situación anterior al perjudicado o le compensa por el causado.

13.- El mero ofrecimiento de una suma por el acusado a la víctima o perjudicados no conllevaría la aplicación de esta atenuante. Se exige que se haya procedido por el culpable, antes de la celebración del juicio oral, a reparar el daño causado a la víctima o a disminuir sus efectos.

14.- Se trata de una atenuante "ex post facto", cuyo fundamento no deriva en una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

15.- La atenuante de referencia no puede depender de que las víctimas reclamen o no por los perjuicios sino que dependen de la voluntad restaurativa del autor. Por lo tanto, si bien es necesario reparar un daño que efectivamente se haya producido, para la apreciación de la atenuante es irrelevante que ese daño sea reclamando en el propio proceso mediante la oportuna acción civil. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 708/2021 de 20 Sep. 2021, Rec. 10108/2021).

16.- STS 29/2021 DE 20 DE ENERO. El pago es personal del acusado. La STS 733/2012, de 4 de octubre, señala que debe tratarse de actos personales y voluntarios del responsable del delito, o al menos atribuibles al mismo a través de su participación activa, por lo que quedan excluidas las indemnizaciones entregadas o consignadas por las compañías aseguradoras (por ejemplo, STS nº 1787/2000 y STS nº 218/2003) en cumplimiento de las obligaciones legales o contractuales que les competen.

Ahora bien, en los casos en los que las aseguradoras consignen podría el acusado utilizar la vía de la tesis del daño punitivo para realizar una consignación por encima del importe reclamado por la acusación al objeto de reclamar la aplicación de la atenuante de reparación del daño causado del art.21.5 CP. La solución para conseguir una atenuante del art. 21.5 CP cuando la aseguradora ha consignado es la de realizar el "plus pago" por parte del autor del delito en materia de siniestralidad vial con un pago que podría estar entre el 10 y el 30% por encima de la cantidad objeto de reclamación, para realizar esa consignación el acusado, lo que supondría que las víctimas y perjudicados por el hecho delictivo cobrarían un plus por encima de la cantidad que es objeto de reclamación, y que consta fijada como tal suma en el baremo de tráfico. La tesis que se patrocina con esta teoría es, precisamente, la del reforzamiento en la reparación del daño causado de tal manera que el responsable penal que ha visto cómo su compañía de seguros ha realizado una consignación del importe de la reclamación de la acusación particular lleva a cabo un esfuerzo económico para compensar aún más los daños y perjuicios que ya han sido indemnizados por su aseguradora, y que son los que impiden, en principio, la aplicación de la atenuante de reparación del daño. (Tal y como ocurrió en la Sentencia del Tribunal Supremo 389/2024 de 9 May. 2024).

17.- Para la especial cualificación de esta circunstancia como muy cualificada, se requiere -cfr. 868/2009, 20 de julio- que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima.

18.- Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio; 2/2007, 16 de enero; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero, entre otras).

No obstante, también tenemos declarado que la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño solo es aplicable cuando la referida reparación es suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS, 544/2016 de 21 de junio, entre otras). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 9/2023 de 19 Ene. 2023, Rec. 5474/2020).

19.- Es insuficiente la puesta a disposición de los propios bienes. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 915/2022 de 23 Nov. 2022, Rec. 3758/2020).

20.- Hay una máxima que es fundamental: No puede haber y aplicarse una atenuante de reparación del daño cuando el daño no se ha reparado en casos de consignaciones parciales. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 775/2024 de 18 Sep. 2024, Rec. 10095/2024).

21.- No cabe aceptar "compras" de atenuantes "a cualquier precio". Se debe abonar el daño producido y el daño moral causado que es personal.

Por todo ello, no cabe apreciar en este caso la estimación de la atenuante. No la estimó el jurado y lo hizo de forma motivada tal cual lo validó el TSJ.

El motivo se desestima.

DÉCIMO CUARTO.- 13.- Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 LECrim, por infracción del artículo 72 del Código Penal, por cuanto se impone una pena en una extensión que se presenta irracional, atendiendo a las circunstancias concurrentes.

Se queja el recurrente de la pena impuesta.

El motivo no fue suscitado en el previo recurso de apelación, por lo que se trata de una cuestión nueva, introducida ahora por primera vez, per saltum, razón suficiente para su inadmisión.

En cualquier caso, el Tribunal del jurado en su sentencia fija en el FD nº 16 que en lo atinente al recurrente se le condena a la pena de 19 años de prisión frente a los 22 de Casilda y los 24 de su hijo como ejecutor material:

"Como autor por cooperación necesaria de un delito de asesinato alevoso, artículo 139.1.1ª del Código Penal, el intervalo punitivo ordinario va desde los quince años de prisión a los veinticinco años de prisión. No concurriendo agravantes ni atenuantes en el encausado, se puede recorrer la totalidad del marco punitivo fijado por la Ley, que ya se especificó anteriormente que era de quince a veinticinco años de prisión ( artículo 66.1.6ª del Código Penal y 139.1.1ª del Código Penal) , y este Magistrado-Presidente debe tener en cuenta, por un lado, sin tener la consideración de una atenuante (como así ha dispuesto el Jurado por unanimidad), que este acusado sí verificó una consignación de 20.000 euros en la cuenta del procedimiento a fin de atender (siquiera en el porcentaje tan pequeño al que antes se ha hecho referencia, que no llega al 7% de lo interesado por las acusaciones), lo que, como ya se explicó en el razonamiento jurídico que se ocupó de la significación de esta consignación, representa un dato positivo al mismo, a los efectos de valorar con qué penalidad debe de ser castigado, lo que, sin embargo, y al igual que ha ocurrido con el resto de los acusados, debe también de ponerse en parangón con otros datos negativos que concurren en las acciones delictivas desplegadas por el acusado, a saber, el que se trata, como antes se ha aludido respecto de Jacinto (hijo) y a Casilda, de un asesinato conjunto, por la actuación de varias personas, en el que se aprecia una gravedad, una contumacia en el designio asesino por parte de los acusados pluralmente, en el que la alevosía no sólo se deriva de la sorpresa que produce el uso del arma blanca en el momento de producirse los apuñalamientos (arma blanca que tanto la madre del autor directo como el padre del autor directo, a saber, el ahora examinado en cuanto a la pena a imponer, conocían que el mismo llevaba para semejante uso mortal), sino que se da la modalidad alevosa adicional (son modalidades distintas de actuación, ambas entrando dentro del concepto de la alevosía) de ese actuar plural, premeditado y mantenido durante varios (pero interminables, sin duda, para la víctima, y que terminó por desarbolar las protecciones policiales que se trataban de ejercitar sobre esa víctima) minutos hasta poder llegarse a su culminación espuria, produciéndose además la demasía de, como ya se ha explicado, con la víctima ya malherida de muerte, moribunda a los efectos, e indefensa por completo, sentada con la espalda a una pared, ya sangrante, ya con el rosto demudado por las terribles heridas que presentaba, los acusados siguieron en su campaña de hostigamiento y acoso, en esos momentos en los que los apuñalamientos ya habían sido concluidos, contra el al poco tristemente ya fallecido, todo lo que lleva a que se entienda que la punición (que ha de ser algo inferior a la de su exesposa ' Casilda', por ser ésta tanto cooperadora necesaria como inductora, y por ser la génesis de lo ocurrido esa noche antes de la llegada de este acusado, y a de su hijo ' Zurdo', por ser éste el autor material del delito) tenga que ser igualmente de una cierta entidad dentro de ese intervalo (de nuevo, hay que remitirse a lo ya razonado en cuanto a lo ocurrido en esos momentos en los que Arturo ya estaba malherido, herido de muerte y con las señales de los previos apuñalamientos tanto en su gesto facial como en su propia ropa, y a la continuidad de la violencia física y verbal contra el mismo por parte de Jacinto, padre, incluso con un último acometimiento cuando el Subinspector NUM000 trataba de levantar a Arturo de su posición de sentado y apoyado en una pared pretendiendo, frente a sus mantenidos y continuados atacantes, que se lo llevaba detenido, en el que se ha apreciado, con agresividad de nuevo desmedida, brutal, a Jacinto, padre, llegar a las inmediaciones del moribundo Arturo, sólo pudiendo ser detenido al poco de poder culminar otra nueva agresión por la acción conjunta de dos agentes de la autoridad, conteniendo a duras penas su ataque), lo que llevará a aplicar una pena dentro del intervalo de la mitad inferior de ese rango punitivo entre los 15 y los 25 años, pero elevada dentro de esa mitad inferior, a saber, la de diecinueve años de prisión (entre los dieciocho años de prisión instados por el Ministerio Fiscal y los veintidós años de prisión solicitados por el patrocinio legal de los familiares de Arturo), penalidad que se considera por este Magistrado-Presidente que es la adecuada en el caso que nos ocupa.

Esa penalidad llevaría consigo, por mor del artículo 55 del Código Penal, la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, mas, al no haberse interesado la misma por ninguna de las acusaciones, este Magistrado-Presidente no impondrá esta pena accesoria, por mor del respecto al principio acusatorio en causa penal, y lo que sí impondrá como pena accesoria, pues esta sí ha sido interesada por el Ministerio Público, es la propia del artículo 56.1.2º del Código Penal, a saber, la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena."

Debe significarse la correcta y suficiente motivación de la individualización judicial de la pena, a fin de que el recurrente conozca debidamente la razón por la que se le impone esta pena y no otra. Se relata que estamos ante un delito de asesinato con una colaboración decisiva del recurrente, delito de suma gravedad, sin que opere atenuante alguna, pese a que fue postulado por la defensa. Se trata de un relato de hechos de suma gravedad ante el acorralamiento de la víctima y el objetivo de acabar con su vida, como así llevaron a cabo. No hay razones para un trato más beneficioso que el recogido en la sentencia, además de no haber podido pronunciarse sobre ello el TSJ en su sentencia por la carencia de su alegación, y que ahora se postula per saltum.

No obstante, la pena es proporcional a la gravedad del delito y está motivada.

Y en cuanto a la pena ex novo y per saltum por el atentado postula que: "En lo que respecta al Delito de Atentado del art. 550 CP, apreciamos, del mismo modo, un desvalor mínimo en el actuar de mi representado, no constituyendo un acometimiento grave como el que trata de predicarse, pues el mismo consistió en algún empujón y una resistencia activa a la reducción que el agente de Guardia Civil trató de practicar a mi representado, siendo las lesiones que esos agentes presentan, fruto de ese forcejeo en el suelo, pero sin un verdadero y grave acometimiento contra ellos, por lo que entendemos que dicha pena a imponer, debe ser en su mínima extensión, de 6 meses."

El tribunal del jurado señala sobre ello que: "En cuanto al delito de atentado (en este caso sin agravantes ni atenuantes a tener en cuenta) por el que se ha emitido veredicto de culpabilidad en cuanto a Jacinto (padre), el artículo 550.1 y 2 del Código Penal presenta un intervalo que va desde los seis meses a los tres años de prisión. En este caso, la pena que se entiende adecuada para el mismo por este delito de atentado es la de dieciocho meses de prisión (el comportamiento de resistencia activa grave, e incluso de acometimiento físico, de Jacinto, padre, lo fue no sólo contra uno -aunque sólo se hayan acreditado lesiones causadas por él a un agente de la autoridad en concreto- de los agentes allí presentes, sino continuado y, en general, contra todos ellos, mantenido en el tiempo largos minutos, incluso ya apuñalado Arturo, como antes se ha referido), con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, del artículo 56.1.2º del Código Penal".

Está debidamente motivada la pena en razón a la realidad de lo ocurrido en cuanto al ataque a los agentes de forma desproporcionada y en un escenario en el que se había acabado con la vida de una persona en un asesinato y que de forma acumulativa a ello se acomete a los agentes que trataron de impedirlo. La pena está suficientemente motivada.

El motivo se desestima.

Jacinto (Hijo) y de Casilda

DÉCIMO QUINTO.- 1.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías causando grave indefensión, del artículo 24 C.E. con base procesal en el artículo 852 LECRIM y 5.4 LOPJ por la existencia de defectos en el objeto del veredicto que da lugar a defectos en el acta del veredicto, al amparo de lo previsto en el artículo 846 bis c) apartado a) de la LECrim.

Señalan los recurrentes que "existen graves defectos insubsanables en el objeto del veredicto que contravienen de forma manifiesta lo dispuesto en las normas y que por consiguiente suponen una grave vulneración del art. 24 de la CE. Así pues, en el objeto del veredicto se ha advertido que las cuestiones planteadas a los jurados se encuentran redactadas de forma extremadamente extensa, teniendo en cuenta el conocimiento lego en Derecho de estas personas, y de forma confusa, incluyéndose en un mismo hecho y párrafo, hechos esenciales y accesorios, lo que impidió al Jurado valorarlos por separado provocando así, manifiestas contradicciones entre los hechos probados".

Para los recurrentes, (fº 15) "los defectos estructurales, formales y sustantivos del acta objeto del veredicto y de su acta han generado una merma insubsanable de las garantías del proceso. La confusión, la acumulación de hechos, la falta de motivación, la ausencia de individualización y la indebida introducción de agravantes no acusadas constituyen infracciones graves que deben conllevar la nulidad de la sentencia dictada y la repetición del juicio oral conforme a derecho".

Dio cumplida respuesta el TSJ en su FD nº 12 a la queja planteada en apelación en estos términos señalando que:

"Las partes pudieron hacer cuantas observaciones consideraron precisas al escrito redactado por el magistrado presidente y, por tanto, no resulta de recibo que la formulación en alzada de objeciones que no se trasladaron en el momento en que podían haberlo hecho. Si las modificaciones propuestas no hubieran sido atendidas entonces resultaría necesario realizar la oportuna protesta y no consta que se así se hiciera.

Respecto a la queja de que el planteamiento del objeto del veredicto es excesivamente complejo y de difícil comprensión para el jurado en lo relativo a los hechos que se han de considerar probados o no probados, debemos recordar que, además de las instrucciones que el presidente, con carácter general, debe impartir al jurado, conforme al art. 54 de la ley, "si alguno de los jurados tuviere duda sobre cualquiera de los aspectos del objeto del veredicto, podrá pedir, por escrito y a través del Secretario, la presencia del Magistrado-Presidente para que amplíe las instrucciones. La comparecencia de éste se hará en audiencia pública, asistido del Secretario y en presencia del Ministerio Fiscal y demás partes" ( art. 57.1 LOTJ) . No consta que se solicitara por el jurado ningún tipo de ampliación, por lo que debemos entender que no se les suscitó ninguna duda respecto a las preguntas que se le formularon en el objeto del veredicto.

La simple lectura del objeto del veredicto nos indica que no es cierta la alegación de que no se diferenciara claramente la intervención de cada uno de los acusados, puesto que se establecen tres apartados distintos, cada uno referido a uno de ellos, sobre los que se debía pronunciar el jurado.

Por lo que se refiere a la pretendida infracción del art. 52 1 A), párrafo primero, de la LOTJ, entendemos que tampoco concurre en el caso concreto sometido a nuestro enjuiciamiento. Lo que dicha norma proscribe es que en el mismo párrafo se incluyan hechos favorables y desfavorables -cosa que no ocurre en ninguno de los pronunciamientos sometidos a la decisión del jurado- o hechos de los que unos sean susceptibles de tenerse por probados y otros no.

La queja respecto al modo de redacción de los hechos favorables y desfavorables tampoco puede tener acogida. La ley sólo exige que se distinga entre unos y otros, pero no establece orden alguno respecto a cómo deben enumerarse en el escrito que se somete a la consideración de jurado. Ya hemos citado anteriormente cómo la reciente STS, de 16 de marzo de 2025, nos recuerda que "la estructura del objeto del veredicto alrededor de los hechos acusatorios que fundan la pretensión de condena se explica porque la función constitutiva del Jurado es decidir, precisamente, si estos han resultado probados o no. Lo que responde a la esencia constitucional del proceso penal donde rige el principio de presunción de inocencia como regla de juicio. Solo si se declaran probados los hechos justiciables de la acusación, con la mayoría de los votos exigida por la ley, cabe la condena. La defensa no tiene la obligación ni de alegar ni de probar hechos extintivos, a modo de hipótesis contraria, sin perjuicio de que pueda alegar aquellos sobre los que pueda girar la apreciación de una circunstancia reductora de la culpabilidad o de la antijuricidad de la acción. De ahí, la necesidad de que en el objeto del veredicto se prioricen las proposiciones que recogen los hechos principales de la acusación y, además, se eviten formulaciones contradictorias entre estas."

Nos remitimos a lo ya resuelto en términos semejantes a los expuestos por el anterior recurrente y que consta en el FD nº 3 de la presente resolución en cuanto a la conformidad en la redacción del objeto de veredicto y la ausencia de protesta u observaciones a su contenido.

La clave del rechazo del motivo planteado es que no se aprecian defectos en la redacción del objeto del veredicto, ya que comprobado el mismo en la sentencia del tribunal del jurado es correcta su formulación, no mezcla hechos desfavorables y favorables, está redactado cada punto con arreglo a lo que postularon las partes, y, obviamente, cada votación de hecho desfavorable arrastra la del mismo hecho pero redactado como favorable, los cuales fueron descartados por el jurado. Y, además, de la siguiente manera: Hechos desfavorables para Casilda nº 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 9 bis, 10, 11. Todos ellos votados como desfavorables y aprobados por unanimidad, reflejando el sentir del jurado en cada punto del objeto del veredicto sobre el que votaron sin ofrecerles duda alguna al respecto al estar claro que era hecho desfavorable, no mezclado con favorable, para a continuación descartar los correlativos favorables que se correspondían con cada uno de los favorables votados por unanimidad.

Lo mismo ocurre con los hechos desfavorables votados en el caso de Jacinto (hijo) en cuanto a la correcta redacción del objeto de veredicto respecto a los planteamientos de las partes y sin ofrecer duda alguna al jurado en su redacción, votando, de igual modo, por unanimidad los hechos desfavorables a los nº 1, 2, 3 4, 5, 6, 7, 7 bis, 8, 9, y 10, actuándose a continuación con los favorables en contradicción u oposición con los desfavorables.

No hay duda alguna de la corrección de su formulación al jurado y la respuesta dada por este por unanimidad en cada punto sometido a debate y votación. No hubo duda alguna al respecto sobre lo que había que votar y el alcance de cada votación en cuanto a los hechos sometidos a enjuciamiento.

Como señala la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 701/2020 de 16 Dic. 2020, Rec. 10115/2020:

"En caso de apreciar defectos en el objeto del veredicto o en las instrucciones dadas al Jurado, la defensa debió reclamar en su momento la subsanación, y formular protesta de no obtenerla. Esta no es una exigencia formalista e irritante, que anteponga absurdos condicionamientos a la protección del derecho a no sufrir indefensión, sino que está expresamente prevista en el artículo 846 bis c), apartado a' LECrim a fin de evitar el ventajismo procesal consistente en reservarse bazas para la apelación, a utilizar en el caso de que el veredicto sea desfavorable. Por ello, si ha existido oportunidad de pedir subsanación en el momento en que se produce la infracción, se tiene la carga de solicitarla en el acto y protestar en caso de no ver satisfecha su pretensión....Por ello, además de haber sido aceptado por todas las partes sin protesta, el objeto del veredicto ha de calificarse como correcto.

Por otro lado, examinado el objeto del veredicto, que consta, además, en la sentencia del tribunal del jurado relatado con su resultado, no se aprecia la pretendida complejidad que se preconiza por los recurrentes, sino que se trata, muy al contrario, de describir con detalle en varios párrafos que integran el objeto del veredicto los puntos compartimentados y estancos para que los miembros del jurado se pudieran pronunciar de forma separada sobre cada uno de los sucesos que ocurrieron. Lo contrario hubiera sido imposible ante la pluralidad de acontecimientos ocurridos en los hechos, lo que exigió dividirlos en tantos "acontecimientos fraccionados" como fue posible.

Y el objeto del veredicto que fue conocido por las partes antes de ser entregado permite individualizar la intervención de cada uno de los condenados, de tal manera que el jurado supo perfectamente a quien se estaba refiriendo cada punto del veredicto, porque hubo hechos en los que intervinieron más de una persona, y no era posible efectuar un fraccionamiento mayor que el llevado a cabo. Por eso, no existe indefensión alguna.

Todo lo planteado deriva de las calificaciones de las partes, y no existe un planteamiento denso u oscurantista, sino centrado en lo que las partes plantearon, a fin de hacer posible la respuesta a todas las cuestiones planteadas. La extensión de cada punto se centró en lo que había ocurrido, y fue objeto de acusación para evitar, - sí en ese caso-, una disfunción entre lo que se acusaba y lo que se exigía dar a conocer al jurado para obtener una respuesta al punto de si se daba una respuesta favorable al planteamiento acusatorio no cabía dar respuesta a otro punto contrario, porque las respuestas dadas en un sentido excluyen las contradictorias, lo que lleva a que, obviamente, algunas preguntas no sean respondidas por su contradicción con la ya votada en un sentido que es contrario al siguiente.

Respecto del hecho 4º desfavorable se trata de una unidad de acción en la que se relata en el objeto del veredicto hechos concretos que no pueden ser parcelados so pena de convertir el objeto del veredicto en algo ya incomprensible y farragoso para el jurado. Su parcelación mayor que la realizada sí que hubiera convertido la redacción del veredicto en algo muy dificultoso para los miembros del jurado.

El hecho 4º desfavorable se basó en que:

"Basándonos en la declaración de la testigo Yolanda, donde afirma escuchar a Casilda llamar por teléfono diciendo textualmente "venid, que están aquí".

Y en la intervención del Fiscal, cuando pone de manifiesto la contradicción del testigo Octavio. Que en su primera declaración afirma que vio a Casilda hacer llamadas de forma muy agresiva y chulesca, con ganas de pelea.

Así mismo, basados en la concurrencia de la mala relación previa de las partes, conocida por Casilda; el comportamiento de ésta antes, durante y después de la agresión a Arturo, y el hecho de reclamar a sus familiares como medio para asegurar la agresión."

En ninguno de los hechos relatados se incluyen hechos favorables y desfavorables. No hubo una redacción confusa, y, además, no hubo protesta a su contenido, lo que apunta el TSJ y el Fiscal de la Sala.

Lo que no se puede ahora es concretar que no es tan grave no haber formulado protesta al objeto del veredicto una vez exhibido, para después de obtener una sentencia contraria a sus intereses formular queja sobre la forma de redactar el tribunal el objeto del veredicto, o la redacción del acta del veredicto, si una vez conocidos ambas las partes guardan silencio.

Recordemos que el art. 53 de la LOTJ señala que:

Artículo 53. Audiencia a las partes.

1. Antes de entregar a los jurados el escrito con el objeto del veredicto, el Magistrado-Presidente oirá a las partes, que podrán solicitar las inclusiones o exclusiones que estimen pertinentes, decidiendo aquél de plano lo que corresponda.

2. Las partes cuyas peticiones fueran rechazadas podrán formular protesta a los efectos del recurso que haya lugar contra la sentencia.

La omisión no es irrelevante ante la queja de los recurrentes en sus recursos. No caben quejas acerca de hechos y redacciones admitidas, pese a haber podido manifestar la discrepancia.

Respecto del hecho quinto del acta es desfavorable y así se hizo constar y así se voto por unanimidad sin duda alguna, ni se pidió en la deliberación del jurado, la ayuda que prevé el art. 57 LOTJ, a cuyo tenor 1. Si alguno de los jurados tuviere duda sobre cualquiera de los aspectos del objeto del veredicto, podrá pedir, por escrito y a través del Secretario, la presencia del Magistrado-Presidente para que amplíe las instrucciones. La comparecencia de éste se hará en audiencia pública, asistido del Secretario y en presencia del Ministerio Fiscal y demás partes

No existió duda alguna en el jurado cuando se tuvo que votar cada punto y las partes tampoco formularon las observaciones que ahora se llevan a cabo. Es correcta y no dudosa la redacción del hecho 5º.

Respecto a la forma de exponer los hechos favorables y los desfavorables es evidente que los votados como desfavorables excluyen los favorables, y así se deduce del art. 59 y 61.

Es evidente que primero se votan los desfavorables y si estos alcanzan la votación los favorables se debaten y votan por exclusión al coincidir como contradictorios a los desfavorables. Y así se reflejó en la sentencia por oposición de cada uno de los hechos favorables a los que en cada caso se habían votado ya como desfavorables.

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 253/2018 de 24 May. 2018, Rec. 10671/2017 se añade que:

"Es cierto que dada la trascendencia del trámite que señala el objeto del veredicto, el legislador no ha excluido a las partes, muy al contrario, les ha otorgado una importante intervención, haciéndoles igualmente responsables de su contenido, en cuanto tienen conferido el derecho a participar en su redacción definitiva mediante la oportuna audiencia. Así se plasma en el artículo 53.1 LOTJ pudiendo las partes solicitar las inclusiones y exclusiones que estimen pertinentes y pudiendo formular protesta respecto a las peticiones que les fueron rechazadas. Es decir, que las partes asumen junto con él Magistrado Presidente del Jurado, una función de colaboración para incluir en el objeto del veredicto todos los elementos que pueden influir en la decisión que ha de tomar el Jurado al declarar los hechos probados de dicho veredicto. Esta función se debe cumplir, como ya se ha indicado, pidiendo inclusiones y exclusiones en el objeto del veredicto, lo que supone que también pueden pedir aclaraciones en la redacción para evitar contradicciones. Por ello parece evidente que las partes no pueden guardar silencio cuando adviertan que en el objeto del veredicto se incurre en algún defecto, para luego dictada la sentencia y advertido el tenor de la misma pretender la nulidad de lo actuado con repetición del juicio oral. La doctrina más autorizada considera que la Ley, con muy buen criterio, parte de que los defectos que pueden subsanarse en la instancia deben quedar subsanados en la misma y de que no puede resultar favorecido por la nulidad, bien quien contribuyó a ella, bien quien pudo evitarla y no lo hizo. La exigencia de protesta previa no es un mero requisito de forma del que pueda decirse que cabe incurrir en formalismo, si se exige su aplicación con rigor técnico, es un requisito que hace al correcto desarrollo del proceso, pretendiendo evitar declaraciones de nulidad que hacen desmerecer en el concepto público la sentencia.

Por tanto -dice la STS. 14.10.2002 - no habiéndose rechazado petición alguna de modificación del objeto del veredicto ninguna indefensión pudo ocasionársele a una redacción del objeto del veredicto a la que por la extemporánea vía del recurso de apelación pretende."

Y en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 960/2022 de 15 Dic. 2022, Rec. 10333/2022:

"Conviene recordar a este respecto que el artículo 53 de la Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado , obliga a la audiencia de las partes antes de redactar el objeto del veredicto e impone a éstas la carga de formular protesta, caso de alguna de sus proposiciones fuera denegada, como presupuesto previo para la interposición del oportuno recurso, y este caso ni hubo denegación, ni se formuló protesta, de ahí que este reproche no pueda ser admitido.

En efecto, El artículo 846 bis a) de la LECrim , al establecer los motivos de apelación (que son también aplicables cuando se desestima la apelación y se recurre en casación) contempla como quebrantamiento de las normas y garantías procesales el defecto en la proposición del objeto del veredicto, siempre que de ello se derive indefensión, y no podemos olvidar -dice la STS. 487/2008, de 17 de julio , "[...] que dada la trascendencia del trámite que señala el objeto del veredicto, el Legislador no ha excluido a las partes, muy al contrario, les ha otorgado una importante intervención, haciéndoles igualmente responsables de su contenido, en cuanto tiene conferido el derecho a participar en su redacción definitiva mediante la oportuna audiencia. Así se plasma en el art. 53.1 LOTJ ., pudiendo las partes solicitar las inclusiones y exclusiones que estimen pertinentes y pudiendo formular protesta respecto a las peticiones que les fueran rechazadas. Es decir, que las partes asumen junto con el Magistrado Presidente ante el Jurado, una función de colaboración para incluir en el objeto del veredicto todos los elementos que pueden influir en la decisión que ha de tomar el Jurado al declarar los hechos probados de dicho veredicto. Esta función se debe cumplir, como ya se ha indicado, pidiendo inclusiones y exclusiones en el objeto del veredicto, lo que supone que también pueden pedir aclaraciones en la redacción para evitar contradicciones. Por ello parece evidente que las partes no pueden guardar silencio cuando adviertan que en el objeto del veredicto se incurre en algún defecto, para luego dictada la sentencia y advertido el tenor de la misma pretender la nulidad de lo actuado con repetición del juicio oral. La doctrina más autorizada considera que la Ley, con muy buen criterio, parte de que los defectos que pueden subsanarse en la instancia deben quedar subsanados en la misma y de que no puede resultar favorecido por la nulidad, bien quien contribuyó a ella, bien quien pudo evitarla y no lo hizo. La exigencia de protesta previa no es un mero requisito de forma del que pueda decirse que cabe incurrir en formalismo, si se exige su aplicación con rigor técnico, es un requisito que hace al correcto desarrollo del proceso, pretendiendo evitar declaraciones de nulidad que hacen desmerecer en el concepto público la sentencia [...]" (En igual sentido SSTS 14/10/2002 , 196/2007, de 9 de marzo , entre otras)."

Por ello, el silencio de las partes ante la definitiva redacción del objeto del veredicto sí que tiene su importancia y no resulta intrascendente como pretende hacer valer el recurrente ahora.

Pero más que esto y la formalidad de la "protesta", no cualquier acto de alegaciones, es que la redacción del objeto del veredicto y del acta del veredicto es correcta y suficiente. Es decir, no es que se rechacen los motivos de los recurrentes referidos a los pretendidos errores en el objeto del veredicto y del acta por cuestiones formales ex formulación de protesta, sino que tanto el objeto del veredicto como el acta están correctamente redactados. Y ello, pese a la complejidad de un caso como el presente con unos hechos extensos y de mucho contenido de acciones que requerían una redacción desglosada para tratar de no mezclar muchos hechos que hubieran adicionado más complejidad al jurado que la que ya había para este tipo de tribunal desconocedor del derecho y de esta compleja mecánica procedimental para los ciudadanos que no conocen el derecho ni las obligaciones que comporta ser miembro del jurado.

Pese a estas complejidades la actuación de los miembros del jurado fue correcta ante las dificultades de obligarse a los mismos a ejercer una actividad desconocida para ellos. Pensemos las dificultades que para cualquier ciudadano, con formación o sin ella, que se le exija llevar a la perfección una actividad profesional concreta para la que no está cualificado. Pues en estos casos la actuación de los miembros del jurado ya lo es lo suficientemente compleja, pese a lo cual en este caso y en otros muchos actúan con destreza y detalle siguiendo las instrucciones que el Magistrado-Presidente les entrega en cada proceso.

Por otro lado, indicar, también, que si en el veredicto y resultado de la votación se indica que se alcanza la votación por unanimidad no es preciso indicar el número de votos. Lo es por unanimidad y ello no da lugar a duda alguna al respecto. Y en realidad sí que se da respuesta a los hechos favorables, porque se decide por el jurado que se avala la respuesta y votación dada al mismo hecho contradictorio que es desfavorable, por lo que sí se delibera y vota y se da respuesta a la exigencia del art. 61.1. b) LOTJ.

La redacción del veredicto es correcta y meridiana para conocer el sentir unánime del jurado acerca de cómo ocurrieron los hechos y cómo se declaró probado y por qué prueba en cada caso y cómo se votó. No hay irregularidad alguna. Constan en el veredicto todos los puntos resueltos y descartados los favorables en cuanto se refieren a los hechos principales que fueron votados como desfavorables determinantes de la condena, con el resultado de la votación por unanimidad y ofreciendo en cada punto la prueba determinante de la convicción del jurado.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEXTO.- 2.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías causando grave indefensión, del artículo 24 C.E. con base procesal en el artículo 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por concurrir motivos que deberían haber dado lugar a la devolución del acta del veredicto al jurado y que no fue ordenada, al amparo de lo previsto en el artículo 846 bis c) apartado a) párrafo último de la LECRIM.

El planteamiento de los recurrentes es que (fº 15) "el Magistrado Presidente ha incurrido en una extralimitación de sus funciones al redactar la sentencia impugnada, al introducir hechos no incluidos ni valorados por el jurado popular en su veredicto. Esta actuación contraviene lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 15 Orgánica del Tribunal del Jurado (LOTJ), que impone la obligación de devolver el acta al jurado en caso de que exista una ausencia de motivación o claridad sobre los hechos".

Nos remitimos a lo ya resuelto en el FD nº 4 de la presente resolución.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SÉPTIMO.- 3.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías causando grave indefensión, del artículo 24 ce con base procesal en el artículo 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por haberse extralimitado el magistrado presidente al valorar la prueba en sentencia, de conformidad con en el artículo 846 bis c) apartado b) por infracción del artículo 70.2 de la LOTJ.

En este caso el defecto denunciado consiste en haberse extralimitado el magistrado presidente al valorar la prueba en sentencia, de conformidad con el artículo 846 bis c) apartado b) por infracción del artículo 70.2 de la LOTJ, dadas "las valoraciones efectuadas por el Ilmo. Magistrado-Presidente en relación con las declaraciones prestadas por los agentes de la autoridad durante el acto del juicio oral. Resulta llamativo el criterio seguido por Su Señoría al restar credibilidad, de forma generalizada, a los únicos testigos imparciales y ajenos a las partes procesales, todos ellos debidamente advertidos de las consecuencias penales del falso testimonio y que comparecieron bajo juramento o promesa de decir verdad" (fº 18).

El recurrente postula una revaloración de la prueba y se queja del "descarte valorativo" de unos testigos frente a otros, pero existe la necesidad de recordar que estamos en sede de casación cuando la sentencia recurrida es la del TSJ, no la del jurado, y que ya hay una sentencia del TSJ que ha resuelto sobre el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria. Nos remitimos a lo ya reflejado en los FD nº 5, 6 y 7. No cabe en esta sede una oposición a la valoración probatoria del jurado. No cabe postular una disparidad valorativa de la prueba y que se opte por valorar ahora en sede casacional por la prueba de descargo frente a la de cargo.

La existencia o no de bandos no desvirtúa los datos contenidos en el relato de hechos probados que son la base de la condena, y la concreta actuación del magistrado presidente a la que se refiere el motivo se incardina en la función complementaria de la labor de los jurados que tiene conferida legalmente.

El motivo se desestima.

DÉCIMO OCTAVO.- 4.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 24 C.E. con base procesal en el artículo 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, porque atendida la prueba practicada en juicio, carece de toda la base la condena impuesta, al amparo de lo previsto en el en el artículo 846 bis c) apartado e) LECRIM.

Los recurrentes efectúan una revaloración total de la prueba, prescindiendo de la efectuada por los miembros del jurado, complementada y reforzada por el magistrado presidente y ratificada por el tribunal autonómico, y construyen su propia y personal versión de los hechos, lo que les permite concluir "interesando se revoque la sentencia de apelación y de instancia, en el pronunciamiento condenatorio del delito de asesinato y se dicte otra por la que se adecúe la calificación jurídica a nuestro escrito de conclusiones definitivas, siendo esta: la absolución de Doña Casilda y la condena a Don Jacinto (hijo) como autor de un delito de homicidio imprudente. De manera subsidiaria, que revoquen las sentencias y dicte otra por la que se condene a Doña Casilda como cómplice del delito de homicidio y a Don Jacinto como autor de un delito de homicidio" (fº 26).

No cabe en sede casacional una nueva revisión de la valoración probatoria, postulando ahora que se modifique la misma en sede casacional. Nos remitimos al fundamento precedente y a lo ya resuelto en los FD nº 5, 6 y 7.

El motivo se desestima.

DÉCIMO NOVENO.- 5.- Por dictar la sentencia de instancia el magistrado presidente cuya recusación intentada en tiempo y forma, y fundada en causa legal, fue rechazada, en virtud del art. 851.6 de la LECRIM.

Nos remitimos a lo ya resuelto en el FD nº 2 de la presente resolución.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO.- 6.- Por haberse denegado la cuestión previa de aportación de documental siendo pertinente, propuesta en tiempo y forma por esta parte, en virtud del art. 850.1º de la LECRIM.

La prueba documental cuya incorporación fue rechazada por el Magistrado-Presidente estaba compuesta por los escritos de calificación de las partes (acusación y defensa) y la Sentencia nº 247/2023 de 18 de diciembre de 2023 dictada por el Juzgado de Menores nº 1 de Murcia en el expediente de reforma 259/2021, procedimiento seguido contra el menor Hilario, por los mismos hechos enjuiciados en la presente causa: el altercado ocurrido la noche del 1 de mayo de 2021, en el que falleció Arturo y resultaron lesionados Rocío y dos agentes de la Guardia Civil.

Los recurrentes entienden que este medio de prueba "resultaba de especial utilidad la sentencia de menores porque en ella se califica jurídicamente y se condena por un delito de homicidio, y no de asesinato, por los mismos hechos aquí enjuiciados, con identidad sustancial de partes, pues se trata del mismo núcleo familiar, mismos hechos y participaciones complementarias" (fº 29), por lo que "la inadmisión de esta prueba ha generado una lesión material al derecho a la defensa, al privar a esta parte de un elemento esencial para debilitar la tesis acusatoria. El derecho a la prueba no se agota en la posibilidad formal de proponer medios de prueba, sino que implica también el derecho a que los mismos sean valorados salvo que concurran razones válidas para su rechazo. La prueba excluida no era ni irrelevante, ni innecesaria, ni inútil. Su rechazo no fue adecuadamente motivado y se ha basado en juicios improcedentes en esta fase procesal" (fº 32).

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 12 en cuanto a que "Cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba, y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto."

No cabe realizar un proceso de "interferencia contaminante" acerca de lo resuelto en un proceso de menores en otro del jurado para evitar provocar confusión en el jurado y que este pueda ver analizada prueba sobre el mismo hecho en la jurisdicción de menores. No es correcto ni para acusación ni para defensa ni para el jurado. Fue correcto el rechazo de esta documental para evitar un efecto contaminante de pruebas practicadas en otro juicio, y/o del resultado de otro juicio sin posible efecto vinculante en el presente.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO PRIMERO.- 7.- Infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en virtud del art. 849.1 de la LECRIM, por aplicación indebida de la agravante de género del artículo 22.4 del Código Penal.

Se queja el recurrente de la aplicación de la agravante de género del art. 22.4 CP en cuanto al delito de asesinato.

En la sentencia del Tribunal del jurado se justifica su aplicación entendiendo que la conducta del hijo se llevó a cabo para crear un clima de 'terror', de miedo cerval, en Rocío y en Arturo, como 'castigo' por haber tenido la 'osadía' Rocío de dejar su relación con él, y Arturo de iniciar, contra la voluntad del 'hombre todopoderoso', una relación de pareja con Rocío, la anterior pareja sentimental de Arturo. ... mata a Arturo también por ser la pareja actual de Rocío (y, lo que es fundamental, no sólo para causar la muerte a Arturo, sino también especialmente, por vía de consecuencia directa y querida por el agresor, de provocar daño, dolor emocional terrible, a su anterior pareja, por haberle dejado por Arturo), pareja esta a la cual, se insiste, ha dejado (dolosamente) con un dolor terrible, y así lo ha querido ' Zurdo', como 'castigo' (sin aceptar, claramente, que Rocío es un ser humano libre y puede hacer lo que le plazca, y amar a quien quiera) por haber sido libre en su día, y haber dejado su relación con él, para iniciar otra con Arturo: la agravante de género, tenida por concurrente por unanimidad de Jurado respecto a Jacinto (hijo), es clarísima, y estas palabras, que se incluyen en la motivación del Jurado, llevan a su ineludible apreciación respecto al acusado ' Zurdo'.

Pues bien, a la hora de motivar la pena señala el Tribunal del Jurado en el FD nº 16 que: "En lo tocante a Jacinto (hijo), como autor directo y material de un delito de asesinato alevoso, artículo 139.1.1ª del Código Penal , el intervalo punitivo ordinario va desde los quince años de prisión a los veinticinco años de prisión. Concurriendo una agravante en Jacinto, hijo, en este caso la agravante de género, del artículo 22.4ª del Código Penal , y ninguna atenuante, conforme al artículo 66.1.3ª del Código Penal , se debe de imponer pena al mismo en su mitad superior, a saber, en un intervalo punitivo que va desde los veinte años y un día de prisión a los veinticinco años de prisión.

Pues bien, dentro de este intervalo, se va a optar por la pena (el Ministerio Fiscal insta la máxima, la de veinticinco años de prisión) de veinticuatro años de prisión. Y es que se trata de un asesinato conjunto, por la actuación de varias personas, en el que se aprecia una gravedad, una contumacia en el designio asesino por parte de los acusados pluralmente, en el que la alevosía no sólo se deriva de la sorpresa que produce el uso del arma blanca en el momento de producirse los apuñalamientos, sino que se da la modalidad alevosa adicional (son modalidades distintas de actuación, ambas entrando dentro del concepto de la alevosía) de ese actuar plural, premeditado y mantenido durante varios (pero interminables, sin duda, para la víctima, y que terminó por desarbolar las protecciones policiales que se trataban de ejercitar sobre esa víctima) minutos hasta poder llegarse a su culminación espuria, produciéndose además la demasía de, como ya se ha explicado, con la víctima ya malherida de muerte, moribunda a los efectos, e indefensa por completo, sentada con la espalda a una pared, ya sangrante, ya con el rosto demudado por las terribles heridas que presentaba, los acusados siguieron en su campaña de hostigamiento y acoso, en esos momentos en los que los apuñalamientos ya habían sido concluidos, contra el al poco tristemente ya fallecido, incluso con esa expresión a gritos, lamentable, de ' Zurdo' en el sentido de que la cara de este último era lo único que iba a ver en vida al tristemente asesinado Arturo, todo lo que lleva a que se entienda que esta punición, no la máxima mas sí cercana a la misma, es la adecuada en el caso que nos ocupa.

Pues bien, debe estimarse el motivo en cuanto a la supresión de la agravante de género del art. 22.4 CP en el crimen perpetrado a la pareja de Rocío.

Señalamos a tal efecto la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 66/2022 de 27 Ene. 2022, Rec. 10496/2021 donde se viene a concluir que no se aplica la agravante de género del art. 22.4 CP en estos casos de crimen a la actual pareja de la ex pareja insistiendo que el delito cometido deber estar impulsado por razones de discriminación al género femenino y entrañar un concreto desprecio de los elementos diferenciales que el sujeto activo asigna a la mujer. No es posible una interpretación extensiva del concepto víctima cuando la agresión tenga como móvil los celos, siendo el fin último de la misma culpabilizar a la ex pareja por no haber atendido a sus deseos de dominación y de no estar con nadie más que con él.

En este caso concreto de esta Sentencia de esta Sala la AP condenó al autor de un crimen a la pareja de su ex pareja y le aplicó la agravante de género del art. 22.4 CP igual que en este caso ocurre.

Pero ante el recurso ante el TSJ se suprimió esta agravante de género, lo que fue ratificado por esta Sala ante el recurso de la acusación particular y la popular por esta exclusión.

Señala, así, la sentencia de esta Sala 66/2022, de 27 de Enero que:

"La doble exigencia establecida por el legislador supone que el delito cometido tiene que venir impulsado por razones de discriminación y que el comportamiento enjuiciado entrañe un concreto desprecio de los elementos diferenciales que el sujeto activo asigna a la víctima, de modo que la agravación resulte inaplicable cuando el autor actúa por motivos racistas o de discriminación, pero la acción no se despliega contra ninguno de los que integran el colectivo que resulta atacado.

Consecuentemente, no sería apreciable la agravación cuando el sujeto pasivo de la actuación delictiva no sufre directamente las consecuencias derivadas de la exclusión, como acontecería si el delito consiste en prender fuego a un establecimiento que es propiedad de una empresa dedicada al alquiler de locales, cuando el pirómano actúa por motivos racistas y reacciona ante la actividad que, tiempo atrás, pudo realizar un determinado colectivo en ese establecimiento.

...el mantenimiento de la estructura descriptiva de la agravante tampoco invita a pensar que la aplicación de la discriminación por razones de género pueda operar de manera distinta a como lo hacen el resto de supuestos agravatorios, cuando todos ellos exigen que la discriminación impulsora de la actuación delictiva se proyecte sobre la víctima. Una idea que se ha reforzado a partir de la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, para la protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

La disposición final sexta de esta última ley de reforma, por más que no es aplicable a hechos delictivos perpetrados con anterioridad a su entrada en vigor, introduce un nuevo redactado al artículo 22.4.ª del Código Penal . La reforma introduce la agravación de discriminación por la edad de la víctima, pero a la agravación de actuar por razones de género, se añade ahora la agravación de actuar por razones de aporofobia o de exclusión social.

Pues bien, la exposición de motivos ha expresado las razones para la incorporación de las nuevas circunstancias agravatorias, pero lo hace sin describir ningún cambio sobre las exigencias de aplicación de los nuevos supuestos. Incidiendo en la idea de que la circunstancia agravatoria se orienta a proteger a los integrantes de determinados colectivos y no a los valores supraindividuales que rigen en el grupo social, la exposición de motivos dice " Se da una nueva regulación a los delitos de odio, comprendidos en los artículos 22.4 , 314 , 511 , 512 y 515.4 del Código Penal . Para ello, la edad ha sido incorporada como una causa de discriminación, en una vertiente dual, pues no solo [se] aplica a los niños, niñas y adolescentes, sino a otro colectivo sensible que requiere amparo, como son las personas de edad avanzada. Asimismo, dentro del espíritu de protección que impulsa este texto legislativo, se ha aprovechado la reforma para incluir la aporofobia y la exclusión social dentro de estos tipos penales, que responde a un fenómeno social en el que en la actuación delictiva subyace el rechazo, aversión o desprecio a las personas pobres, siendo un motivo expresamente mencionado en el artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ".

Esta consideración de que todas las discriminaciones contenidas en el artículo 22.4.ª del Código Penal exigen de la existencia de un hecho delictivo en el que la víctima tenga la condición contemplada en la norma penal, tampoco se ha visto modificada por el último inciso del precepto introducido por la Ley Orgánica 8/2021.

Su actual redactado dispone que es circunstancia que agrava la responsabilidad del autor "Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión social, la enfermedad que padezca o su discapacidad, con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta".

Si bien la mención del último inciso expresa que la agravación se aplicará con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recae la conducta, esto no supone que el legislador haya dejado de exigir que el autor proyecte su desprecio sobre el sujeto pasivo de la acción delictiva.

El artículo 22.4.ª del Código Penal sigue exigiendo que la motivación que impulsa el delito esté referida a determinadas condiciones que atribuye a la víctima, si bien aclara que, a efectos de aplicar la agravación, resulta irrelevante que estas circunstancias sean realmente concurrentes o que se hayan atribuido a la víctima de forma errónea o ficticia, subrayando así que no será necesario realizar un juicio probatorio sobre la concurrencia de tal condición.

Consecuentemente, la disección de los elementos precisos para la aplicación de la circunstancia de agravación, con la conclusión de que el artículo 22.4.ª del Código Penal exige que el autor haya impulsado el delito por proyectar su discriminación sobre la víctima, impone aclarar lo que debe entenderse por víctima del delito.

Al respecto, la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, ofrece en su artículo 2 el alcance del concepto de víctima, previendo:

i) Que por víctima directa se entiende a toda persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o su patrimonio, en especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamente causados por la comisión de un delito y

ii) Que el concepto únicamente se expande hacia perjudicados indirectos, en los casos de muerte o de desaparición de una persona que haya sido causada directamente por un delito, salvo que se tratare de los responsables de los hechos, considerando que en estos supuestos se atribuirá la condición de víctima:

1.º A su cónyuge no separado legalmente o de hecho y a los hijos de la víctima o del cónyuge no separado legalmente o de hecho que en el momento de la muerte o desaparición de la víctima convivieran con ellos; a la persona que hasta el momento de la muerte o desaparición hubiera estado unida a ella por una análoga relación de afectividad y a los hijos de ésta que en el momento de la muerte o desaparición de la víctima convivieran con ella; a sus progenitores y parientes en línea recta o colateral dentro del tercer grado que se encontraren bajo su guarda y a las personas sujetas a su tutela o curatela o que se encontraren bajo su acogimiento familiar y

2.º En caso de no existir los anteriores, a los demás parientes en línea recta y a sus hermanos, con preferencia, entre ellos, del que ostentara la representación legal de la víctima.

Una consideración legal de víctima que se establece para definir su estatuto, pero que no puede ser susceptible de interpretación extensiva para su operatividad en preceptos penales sancionadores.

Hay que entender que la aplicación de la agravante de género es directa al sujeto pasivo, víctima mujer, y no puede existir una aplicación de la citada agravante, que tiene contenido específico y propio, de forma indirecta a la mujer cuando el daño directo es a un hombre, aunque éste tenga relación con una mujer. Pero si esta no es la víctima directa no cabe apreciar la agravante de género. Por ello, hay que recordar que no cabe la agravante de género por proyección indirecta ante ataque a tercero relacionado con la mujer. No tiene plasmación como subtipo agravado en el delito de asesinato, y la previsión del art. 22.4 CP no es de proyección indirecta.

Es cierta la referencia que consta en la sentencia del tribunal del jurado, a que podría existir una intención de causar daño directo en este caso a la víctima mujer en el presente caso mediante el crimen perpetrado contra su pareja por la circunstancia del abandono al autor principal del crimen. Pero ello no puede conllevar la aplicación de la agravante de género no prevista en el texto penal en estos casos.

Se recoge en la sentencia del TJ que aplica esta agravante: "por vía de consecuencia directa y querida por el agresor, de provocar daño, dolor emocional terrible, a su anterior pareja, por haberle dejado por Arturo), pareja esta a la cual, se insiste, ha dejado (dolosamente) con un dolor terrible, y así lo ha querido ' Zurdo', como 'castigo' (sin aceptar, claramente, que Rocío es un ser humano libre y puede hacer lo que le plazca, y amar a quien quiera) por haber sido libre en su día, y haber dejado su relación con él, para iniciar otra con Arturo"

Debemos hacer notar que para que ello fuera posible debería haber una tipificación específica, como ocurre con la denominada violencia vicaria animal, ya que el artículo 340 bis g) CP prevé, precisamente, la aplicación de un subtipo agravado en el caso de que la causación del daño al animal de la víctima se lleve a efecto para dañar a la víctima pareja o ex pareja del agresor al animal.

Consta en el citado precepto una agravación en la pena en su mitad superior cuando el maltrato al animal consista en su intención la de g) Cometer el hecho para coaccionar, intimidar, acosar o producir menoscabo psíquico a quien sea o haya sido cónyuge o a persona que esté o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

Un ejemplo de la no aplicación de la agravante de género del art. 22.4 CP lo vemos en la denominada violencia vicaria producido por los ataques a los hijos de las parejas producidos por los progenitores, en gran medida porcentual por los padres para causar daño emocional terrible a las madres cuando estas anuncian su deseo de romper la relación, dando lugar al ataque a los hijos para causar un daño terrible e inhumano a la madre que quiere tomar la libre decisión de divorciarse, pero lo que no es aceptado por quien ejerce violencia vicaria, que supone una de las más terribles expresiones del ejercicio de la violencia.

En estos casos no se aplica la agravante de género del art. 22.4 CP, sino la pena de prisión permanente revisable cuando concurran las circunstancias del art. 139 CP para elevar el hecho a asesinato, más las del art. 140 CP para la imposición de la pena de prisión permanente revisable sin que cuando suponga el ataque a un menor determine la vulneración de la prohibición del non bis in idem como ya ha reflejado esta Sala (entre otras, SSTS 585/2022, de 14 de Junio, 367/2019, de 18 de Julio, 678/2020, de 11 de Dic. y 701/2020, de 16 de Dic).

Hay violencia vicaria pero no se aplica la agravante del art. 22.4 CP porque el tipo penal no prevé su aplicación en estos casos de comisión del delito para infligir daño emocional a la pareja, por regla general al sujeto pasivo mujer cuando ésta quiere abandonar la relación con el autor del crimen y este se venga acabando de forma cruel con la vida de los hijos.

Por ello, hay que tener en cuenta que en los casos de violencia de género vicarial, que son los supuestos de crímenes perpetrados por los padres a sus hijos propios, o hijos de la pareja, no se aplica la agravante de género. Y ello, aunque técnicamente se conciba como "violencia de género" por realizarse para causar daño a la madre de los hijos a los que se ataca. Y tampoco existe una aplicación de la agravante de género en los casos de la violencia vicaria simple, que son los supuestos de crímenes de la madre a los hijos propios o de su pareja hombre para causarle daño al hombre por las diferencias existentes entre ellos.

Estas dos denominaciones han sido recogidas por el Observatorio de Violencia doméstica y de género del CGPJ para diferenciar ambos hechos graves de violencia vicaria según sea el hombre o la mujer el sujeto activo, aunque en una mayor frecuencia el primero.

Estos hechos hemos señalado que suponen un acto tan antinatura ( SSTS 697/2018, de 8 de Enero y 321/2024, de 17 de Abril) como es el de acabar con la vida de los menores. Pero para que operara una agravación sería preciso que constara un subtipo agravado en el delito de asesinato, (como el que consta en el art. 340 bis. 2 g) CP) intencional de componente vicarial que lo recogiera expresamente en el texto penal, tal y como se reclamado en las sucesivas comparecencias que se han hecho en el Parlamento a la hora de buscar fórmulas de reforma en el Pacto de Estado contra la violencia de género, por ejemplo, al recordar que se debe considerar que son otras formas de violencia contra las mujeres, al menos, el proxenetismo, la explotación sexual, la trata con fines de explotación sexual, la violencia digital, la violencia económica y la violencia vicaria, garantizar, en los supuestos de violencia de género en los que haya menores de edad, que éstos tengan la consideración de víctima de violencia de género, y tipificar expresamente la violencia vicaria en el ordenamiento jurídico.

Se ha reclamado, también, en el documento de este Pacto de 282 medidas tipificar la violencia vicaria instrumental, siendo casos como el que aquí nos ocupa evidentes supuestos de utilizar la agresión/muerte a la pareja de la víctima para causar un terrible daño emocional a esta de modo indirecto, y, por ello, una violencia vicarial instrumental del ataque a tercero para causar daño a la víctima a la que se quiere hacer sufrir de la forma más grave como es la de matar a su ser más querido, como pueden ser sus hijos, o en este caso su pareja.

Hay que hacer notar, en consecuencia, que, pese a que la agravante de género tiene una filosofía clara de subyugación psicológica frente a la víctima mujer y clara demostración de un espíritu de dominación sobre esta por el autor para someterla el varón a sus decisiones sobre ella, y para hacerle llegar un mensaje de que le pertenece, no es posible contemplar su aplicación cuando la causación del daño directo lo es a la pareja nueva de la víctima mujer, ya que no existe la previsión de una aplicación indirecta de la agravante de género al sujeto autor varón por el daño causado a un tercero hombre en su vida e integridad física por entender que de esta manera se causa daño emocional a la mujer.

La aplicación de la agravante de género es, por ello, de proyección directa no indirecta.

Si el legislador entiende que debiera aplicarse, también, la agravante de género en estos casos de ataque a la vida e integridad física de la pareja hombre de la mujer que ha roto antes su relación con el varón autor del ataque a la pareja de la mujer debería introducir en el delito de asesinato del artículo 139 CP un subtipo agravado para estos casos, como lo ha hecho en otros tipos penales en donde se prevén este tipo de agravaciones, como en el caso de la violencia vicaria animal del art. 340 bis. 2 g) CP antes referida, donde se introduce un elemento intencional en el sujeto autor por el que se causa daño al animal doméstico para castigar emocionalmente a su dueño/a por una relación personal existente entre sujeto activo y pasivo del delito.

Hay que tener en cuenta que la violencia vicaria intencional para causar daño a la pareja, se ha incorporado ahora en el Anteproyecto de Ley Orgánica de medidas en materia de violencia vicaria.

En esta propuesta de reforma del texto penal se castiga, precisamente, la intención de causar daño a la pareja en la redacción de un nuevo artículo 173 bis que castiga al que para causar daño o sufrimiento a quien sea o haya sido su cónyuge o persona a la que esté o haya estado ligada por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, cometa sobre sus hijos o descendientes...

De esta manera, la violencia vicaria se incorpora a la redacción de un tipo penal en concurso real con el delito que se haya cometido, pero participando el elemento intencional en la comisión del delito bajo una figura tipificada en el texto penal que castiga en concurso real un acto de tendencia de querer causar un daño psicológico o psíquico a su pareja o ex pareja. Se castiga, así, la causación a tercero de "daño o sufrimiento" por ataque a hijos o descendientes en actos de violencia vicaria.

Con la redacción actual de la agravante de género, la intención de subyugación psicológica y dominación lo es por causación del daño directo a la vida integridad física del sujeto pasivo mujer, pero no por daño indirecto a ésta por atacar a un tercero que es pareja de aquella; es decir, con la intención de violencia vicaria de causar daño a la mujer.

No cabe, por ello, una proyección indirecta del dolor por ataque a tercero de la agravante de género del artículo 22.4 del código penal, sino que la proyección es directa a la víctima mujer como sujeto pasivo del delito y en una proyección directa, que no indirecta, de ataque a la vida física de la mujer. Todo ello con un sentimiento de dominación y poder del hombre sobre la mujer. Pero en la actualidad, salvo modificación legislativa, la redacción del texto penal no permite una proyección indirecta del dolor por ataque a tercero de la agravante de género, que sí ocurre en el caso del maltrato animal con una violencia vicaria con subtipo agravado específicamente tipificada, al igual que consta en la futura redacción del art. 173 bis CP con la creación de un tipo penal específico y propio de violencia vicaria en concurso real con el delito cometido con reflejo tipificador de delito por concurrencia del elemento intencional en el autor del delito contra la vida e integridad física de las personas.

Debemos hacer notar que en la citada reforma se ha incluido en apartado 2º en el art. 173 bis CP que sanciona 2. Igual pena se impondrá al que para causar daño o sufrimiento a quien sea o haya sido su cónyuge o persona a la que esté o haya estado ligada por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, cometa sobre los ascendientes o hermanos de ésta, o sobre su cónyuge o persona a la que esté ligada por análoga relación de afectividad aun sin convivencia, hechos constitutivos de homicidio o cualquier otro delito grave de los enumerados en el apartado anterior.

Con ello, en este caso sí se contempla de forma específica el objeto de lo ahora tratado en cuanto el ataque a la actual pareja de la ex pareja del autor del delito para causar daño o sufrimiento a quien sea o haya sido su cónyuge o persona a la que esté o haya estado ligada por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia. Con ello, bajo esta fórmula sí que se castigaría en concurso real este ataque a la pareja de la ex del autor del delito de asesinato, pero no bajo la fórmula de la agravante de género del art. 22.4 CP.

Es por ello, por lo que debe suprimirse la agravante de género del art. 22.4 CP. Y en este caso, dado que no concurren atenuantes ni agravantes se está en el caso de aplicar, como ya hizo el tribunal, la vía del art. 66.1.6º CP, a cuyo tenor 6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En este caso hay que evaluar que la motivación del Tribunal del jurado en cuanto a la gravedad del hecho cometido es válida para fijar la pena una vez excluida la agravante de género, ya que se recoge que:

"Se trata de un asesinato conjunto, por la actuación de varias personas, en el que se aprecia una gravedad, una contumacia en el designio asesino por parte de los acusados pluralmente, en el que la alevosía no sólo se deriva de la sorpresa que produce el uso del arma blanca en el momento de producirse los apuñalamientos, sino que se da la modalidad alevosa adicional (son modalidades distintas de actuación, ambas entrando dentro del concepto de la alevosía) de ese actuar plural, premeditado y mantenido durante varios (pero interminables, sin duda, para la víctima, y que terminó por desarbolar las protecciones policiales que se trataban de ejercitar sobre esa víctima) minutos hasta poder llegarse a su culminación espuria, produciéndose además la demasía de, como ya se ha explicado, con la víctima ya malherida de muerte, moribunda a los efectos, e indefensa por completo, sentada con la espalda a una pared, ya sangrante, ya con el rosto demudado por las terribles heridas que presentaba, los acusados siguieron en su campaña de hostigamiento y acoso, en esos momentos en los que los apuñalamientos ya habían sido concluidos, contra el al poco tristemente ya fallecido, incluso con esa expresión a gritos, lamentable, de ' Zurdo' en el sentido de que la cara de este último era lo único que iba a ver en vida al tristemente asesinado Arturo, todo lo que lleva a que se entienda que esta punición, no la máxima mas sí cercana a la misma, es la adecuada en el caso que nos ocupa."

Por ello, se entiende que, dado que a la madre de Jacinto, también recurrente, se le impone la pena de 22 años de prisión se le debe imponer la pena de 23 años de prisión por la rebaja de un año de la pena y dentro de ese arco que permite el art. 66.1.6º CP valorando la gravedad de los hechos ocurridos, la forma de ejecutar el crimen y el desenlace final fijado probado en el hecho 10º al reseñar que Tras lo anterior, (el apuñalamiento mortal) ya disuelto el anterior ataque, Rocío refugió a Arturo en la acera contraria de esa DIRECCION002, sentándolo de espalda a la pared tras un vehículo aparcado, y siendo ambos protegidos por la acción de varios agentes de la autoridad, que evitaban que Jacinto (hijo), Jacinto (padre) y Casilda se siguieran acercando a Arturo, pues lo intentaban, llegando Jacinto hijo a referir a Arturo con un grito 'esta es la última cara que vas a ver'.

Se describe, pues, una conducta de extrema gravedad que requiere el reproche penal fijado en la determinación de la pena en la de 23 años de prisión, rebajando un año de prisión, pero manteniéndose el resto de penas impuestas a todos y la responsabilidad civil fijada e inalterable.

El motivo se estima.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Desestimándose el recurso de Jacinto (padre) se le imponen las costas causadas y estimando parcialmente el de Jacinto (hijo) y de Casilda, las costas se declaran de oficio.