Sentencia Penal 110/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4225/2023 de 10 de febrero del 2026

PRIMERO.- La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra condenó a los acusados Victor Manuel, Oscar y a Simón como autores criminalmente responsables de un delito de estafa, concurriendo en Victor Manuel la agravante de reincidencia y en los tres acusados la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en cuanto a Victor Manuel y a la pena de cuatro meses de prisión con idéntica inhabilitación especial a cada uno de los otros dos acusados, condenándolos asimismo al pago de 4/6 partes de las costas procesales por iguales partes e incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio las 2/6 partes restantes. Se condena asimismo a la persona jurídica Siñal SL a una pena de multa de 12.150 €. Y en concepto de responsabilidad civil, Victor Manuel, Oscar, Simón y la entidad Siñal SL abonarán conjunta y solidariamente a Olga y Serafin la cantidad de 12.150 €, que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia y hasta su completo pago. Igualmente se absuelve a las demás personas jurídicas acusadas, Mesta Grupo Inmobiliario SL y a Soluciones Financieras del Nuevo Milenio de los delitos de los que venían acusadas. Frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los acusados Oscar y Simón, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Oscar

SEGUNDO.- En los motivos tercero y cuarto, plantea este recurrente una misma censura casacional, quejándose de la composición del Tribunal sentenciador, a quien tacha de falta de imparcialidad objetiva en tanto que uno de los magistrados ha intervenido en la instrucción de la causa, todo ello con el anclaje constitucional que le confiere el art. 5.4 de la LOPJ y el 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocando la infracción del derecho al juez predeterminado por la ley que proclama el art. 24. 2 de la Constitución española, en relación con el art. 202 LOPJ y el art. 746 LECrim. Lo propio señala en el cuarto motivo, esta vez como quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en los arts. 850 y 851.6 LECrim.

El núcleo impugnatorio combate desde este doble enfoque el que uno de los magistrados que formó parte de la sala de enjuiciamiento hubiera intervenido previamente en la instrucción de la causa, contra lo dispuesto en los arts. 57 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estando incurso en causa de recusación que no pudo plantearse al no haberse notificado oportunamente el cambio de composición del Tribunal.

Consta en la causa que, mediante Diligencia de ordenación de 7 de julio de 2021, se participó a las partes la composición el Tribunal por los Ilmos. Sras. y Sres. Magistrados Dª Gracia, Dª Micaela y D. Pedro, sin embargo, concurrieron a la celebración del juicio oral y dictado de la sentencia D. Marcial, Dª Gracia y D. Pedro, sin que ni al inicio de las sesiones ni en otro momento, dice la parte recurrente, se comunicase a las partes esta variación la que tomaron conocimiento solo al serles notificada la sentencia.

La doctrina constitucional ( STC 149/2013, entre otras muchas), sienta las líneas básicas del derecho a un juez imparcial, destacando en primer lugar su doble vertiente. Una "imparcialidad subjetiva", que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del juez con aquéllas, y una "imparcialidad objetiva", es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez aborda el thema decidendi sin haber tomado postura ni contacto contaminante en relación con él (por todas, STC 47/2011, de 12 de abril).

La garantía de la imparcialidad objetiva "pretende evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso" ( STC 313/2005, de 12 de diciembre). Esto es que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor" ( STC 11/2000, de 17 de enero, FJ 4). Tales convicciones previas no merecen, en sí mismas, tacha alguna, pero "la sola posibilidad de que se proyecten en el ulterior enjuiciamiento o en el recurso que proceda, pone en riesgo el derecho del justiciable a obtener en uno u otro -en el juicio oral o en el recurso- una justicia imparcial. La Ley, ante tal riesgo, no impone al juez abandonar o superar las convicciones a las que así legítimamente llegó, ni exige tampoco a los justiciables confiar en que esa superación se alcance. Más bien permite, mediante la abstención de aquél o la recusación por éstos, que quede apartado del juicio o del recurso el juez que ya se ha formado una convicción sobre la culpabilidad del acusado o que puede haberla adquirido en el curso de instrucción ( SSTC 157/1993, de 6 de mayo, y 11/2000).

No basta para negar la imparcialidad judicial que las dudas surjan en la mente de la parte que lo aduce, sino que es preciso determinar caso a caso si alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas tales dudas (por todas, STC 47/2011, de 12 de abril). El examen de las circunstancias del caso es imprescindible en tanto que "la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto sino que hay que determinar, en concreto, si la asunción simultánea de determinadas funciones instructoras y juzgadoras puede llegar a comprometer la imparcialidad objetiva del juzgador" ( STC 60/1995, de 16 de marzo, que acomoda la interpretación del mencionado derecho a la jurisprudencia del TEDH).

Como regla general, esta Sala tiene declarado que el hecho de que un Magistrado haya formado parte de un Tribunal que resuelve un recurso contra una resolución del juez instructor, no supone necesariamente que haya perdido su imparcialidad para proceder luego al enjuiciamiento del fondo del asunto ( SSTS 515/2017, de 6 de julio; 353/2018, de 12 de julio; 636/2018, de 12 de julio, 609/2018, de 29 de noviembre; ...) No puede apreciarse, con carácter general, prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso.

En este sentido, la STEDH de 25 julio 2002, Caso Perote Pellón contra España declara que:

"...el simple hecho de que un juez haya adoptado decisiones con anterioridad al proceso no puede, en sí mismo, justificar las aprensiones en cuanto a su imparcialidad (Sentencia Hauschildt)".

En suma, es necesario el examen del caso concreto, para verificar si teniendo en cuenta el tipo de resolución dictada, contiene valoraciones sobre la existencia del hecho o la participación del acusado que sean más propias de una sentencia sobre el fondo, o, con otras palabras, más cercanas, a las que correspondería hacer al enjuiciar los hechos ( STC 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4).

TERCERO.- Para centrar la cuestión traída a conocimiento de este Tribunal, la doctrina de esta Sala Casacional (STS 187/2017, de 23 de marzo) ha condensado los criterios a seguir para determinar cuáles son las intervenciones en la fase de instrucción, generalmente por vía de recurso, que pueden comprometer la imparcialidad objetiva, distinguiendo si se trata de resoluciones confirmatorias o revocatorias, y, sobre todo, el grado de implicación en este segundo apartado.

Señala en primer lugar nuestra doctrina que si el control no es más que de legalidad, desde la perspectiva superior que ostenta el Tribunal colegiado, o validando las razones expuestas en la resolución judicial recurrida, sobre aspectos materiales o procesales, generalmente no habrá comprometido su imparcialidad, pues su juicio no entra en la actividad propia de instrucción o investigación, sino exclusivamente confirmando las razones expuestas por el órgano judicial controlado, sin inmiscuirse en la instrucción o toma de postura acerca de su culpabilidad.

En segundo lugar, cuando se trata de cuestiones relacionadas con la investigación, habrá que distinguir entre aspectos que supongan presupuestos procesales, proposición de pruebas, personaciones de partes o temas exclusivamente formales, y aquellas otras decisiones de fondo, que impliquen la dirección de las actuaciones hacia un imputado, o varios, en particular, valorando los indicios racionales de criminalidad que han de conformar su posición pasiva en el proceso. En el primer caso, no se habrá comprometido la imparcialidad del órgano superior, al resolver los recursos frente a tales decisiones, ni siquiera -con carácter general- si se ordenara la práctica de nuevas pruebas que hayan sido denegadas por el instructor, frente a la correspondiente petición de las acusaciones, y obviamente tampoco cuando lo controlado sea cualquier tipo de presupuesto procesal, aunque se tratare de la propia prescripción del delito, o aspectos periféricos de la instrucción. En este sentido, igualmente el Tribunal Constitucional ha rechazado la existencia de vulneración del derecho al juez imparcial en supuestos que se limitan a abordar aspectos puramente formales del desarrollo de la instrucción y al análisis de cuestiones absolutamente abstractas y generales sobre la eventual concurrencia de una cuestión previa de legalidad administrativa, sin ninguna relación con las circunstancias fácticas de la presunta infracción cometida, ni con la participación en los hechos del inculpado ( STC 38/2003, de 27 de febrero).

Por el contrario, en el segundo caso, es decir, cuando lo ordenado al instructor, en contra de su criterio, sea la continuación de las diligencias al entender que existen indicios criminales para juzgar al imputado o investigado, o que los marcadores correspondientes a la prueba indiciaria se han colmado de forma positiva por lo que el investigado debe de sufrir el enjuiciamiento de la causa, o en suma, que procede dictar auto de procesamiento contra una persona en particular -si tal título de imputación pertenece al proceso seguido en el caso-, conviniendo en la existencia de indicios racionales de criminalidad, es evidente que tal contacto con el objeto del proceso, asumiendo una decisión de esta naturaleza, implicará un compromiso demasiado intenso que impedirá ya que, a la hora de su enjuiciamiento, pueda entrar a realizarlo sin un prejuicio previo, o por lo menos, que no se satisfagan las exigencias de apariencia que se requieren en el ejercicio de la actividad jurisdiccional.

Por tanto, y según se indica en la STS 460/2016, de 27 de mayo "la pérdida de imparcialidad por haber dictado anteriores resoluciones en el mismo asunto debe ser trasladada a cada supuesto, para evaluar el posible grado de incidencia de la actuación en cuestión sobre la imparcialidad objetiva de los miembros del tribunal. Se trata, en definitiva, de comprobar y evaluar la intensidad de su implicación en la actividad procesal anterior al juicio, desarrollada en la causa".

CUARTO.- Descendiendo a las particularidades del caso que se examina ahora, la impugnación articulada carece de todo fundamento porque el cuestionamiento de la imparcialidad objetiva se refiere exclusivamente a uno de los miembros del Tribunal sentenciador, Ilmo. Sr. D. Pedro, en razón de haber sido previamente ponente del recurso que resolvió la apelación contra el Auto de inhibición a los Juzgados de Madrid, dictado por el Instructor (f. 634).

Como con todo acierto sostiene el Ministerio Fiscal, tal resolución se limitó a dirimir la cuestión de competencia entre dos órganos de instrucción en razón del lugar de comisión de los hechos y no hubo de realizar juicio sobre los indicios de los mismos, las pruebas acopiadas ni mucho menos, la culpabilidad del o los investigados. Por tanto, la resolución del recurso sobre competencia territorial en fase de instrucción no comprometió la imparcialidad objetiva del magistrado que concurrió luego a formar Sala y dictar sentencia, al limitarse a un control meramente formal de los requisitos iniciales de la atribución competencial. Sin perjuicio de que sea conveniente que los miembros del Tribunal sentenciador no hayan tenido contacto alguno con el tema que van a enjuiciar en primera instancia.

Con todo, hay que recordar que para la jurisprudencia de esta Sala y en aplicación de los criterios expuestos son actuaciones instructoras no contaminantes, con respecto a actuaciones de materia competencial, el haber dictado auto de inhibición ( SSTS de 21 de julio de 2000 y 3 de febrero de 2003).

De lo anterior deriva que el Sr. Pedro concurrió a formar la Sala sentenciadora sin incurrir en causa alguna de recusación por ausencia de imparcialidad objetiva y además -y esto es determinante- no fue recusado por ninguna de las partes, pudiendo haberlo sido ya que su designación para formar Sala fue acordada en diligencia de ordenación de 7 de julio de 2021 que, como reconoce el recurrente, fue participada a las partes a los oportunos efectos.

El posterior cambio de composición de la Sala no afectó al magistrado, Sr. Pedro, sino a la Ilma. Sra. Dª Micaela que fue sustituida por el Presidente, Ilmo. Sr. D. Marcial. Este cambio de composición del Tribunal no fue notificado a las partes que lo conocieron al tiempo del juicio oral y nominalmente de la Sentencia. Sin embargo, carece de trascendencia material, ya que el nuevo magistrado no estaba incurso alguno en causa de recusación ni suscitó a las partes reticencia o duda alguna al respecto, ni se la suscita ahora al recurrente.

Es constante la jurisprudencia de esta Sala declarando la irrelevancia del cambio de composición del Tribunal, ordinariamente derivado de las necesidades del servicio ( SSTS 10 de julio de 1998; 18 de febrero de 2000; 21 de febrero de 2000; 19 de julio de 2000; 22 de marzo de 2001; 26 de diciembre de 2001; 24 de septiembre de 2002 ... aunque no se hubiera notificado dicho cambio, considerando que cabe la recusación al inicio de la vista ( STS de 23 de junio de 2006), momento en que debe notificarse a la parte la composición del Tribunal a los efectos de posible recusación. En el propio sentido, la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, SSTC 278/2000 de 27 de noviembre y 4/2001, de 14 de enero, 164/2008, de 15 de diciembre ... descartan trascendencia constitucional en las variaciones de composición de la Sala que no se hubieran alegado oportunamente (STC 162/2000, de 12 de junio).

En el caso analizado, no concurre falta de imparcialidad objetiva en tanto que el recurrente fue oportunamente notificado de tal cambio, sin que se ejercitara el derecho a la recusación. De todos modos, se trata de una reticencia infundada, habida cuenta del preliminar contacto con la causa que supuso su intervención como magistrado de la Sala que resolvió un recurso contra auto de inhibición del instructor, acto que no comprometió la imparcialidad objetiva del Juez.

El posterior cambio de composición de la Sala afectó solo a otro magistrado que ninguna intervención previa tuvo en la misma causa, por lo que no pudo comprometerse materialmente el derecho al juez imparcial ni producirse objetivamente indefensión.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- En su primer motivo, este recurrente, de nuevo por el cauce de vulneración constitucional, invoca la infracción de los derechos a la igualdad ante la ley ( art. 14 CE), tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) y proscripción de la indefensión que menciona el art. 53 CE.

Se refiere a no haberse concedido el derecho a la segunda instancia, a pesar de haberse indicado así, por error, primeramente, pero que, a la vista de lo dispuesto en la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que introdujo el previo recurso de apelación contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia y del que conocen las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, se dejó sin efecto, pues tal derecho se predica de las causas incoadas con posterioridad a diciembre de 2015, y claro es que no era éste el caso.

Es doctrina mantenida por este Tribunal, a partir de los AATS de 7 de diciembre de 2016 (rec. 20642), 7 de diciembre de 2016 (rec. 20778/16) o 19 de diciembre de 2016 (rec. 20.794/16), rechazar las quejas por denegación de los recursos de apelación o casación, introducidos por la Ley 41/2015, en procedimientos incoados antes de su entrada en vigor.

Efectivamente, las leyes procesales no son leyes penales, por lo que no se plantea su efecto retroactivo sino que únicamente son aplicables a los procedimientos en vigor con arreglo a las circunstancias establecidas para el procedimiento aplicable, al momento de los hechos enjuiciados. Así lo hemos declarado en STS 1336/2011, de 12 de diciembre, en tanto el art. 2 de la LEC, aplicable con carácter supletorio, por prescripción del art. 4 de la misma ley, dispone que, salvo que se establezca otra cosa, en las disposiciones legales de derecho transitorio, los asuntos se sustanciarán siempre con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca serán retroactivas.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO.- En el motivo segundo, y por el propio anclaje impugnativo basado en infracción casacional, se denuncia la vulneración constitucional de la presunción de inocencia.

La función encomendada a la Sala casacional respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 CE, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso en realidad de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 152/2016, de 25 de febrero, 741/2015, de 10 de noviembre, 448/2011, de 19 de mayo y 25/2008, de 29 de enero, entre otras).

Por lo tanto, no es función propia de esta Sala casacional realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y descargo que figura en la causa, entrado a ponderar individualmente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones probatorias que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 496/2016, de 9 de junio y 227/2007, de 15 de marzo, entre otras).

La motivación de las sentencias, en particular en el aspecto fáctico-valorativo del material probatorio, obliga al tribunal sentenciador a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos; pero como afirma la STS 1748/2001, de 4 de octubre, "no es necesario examinar todos y cada uno de los medios de prueba que se practicaron. Basta con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo en base a una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados."

El acervo probatorio se integró en este caso por el doble testimonio de las denunciantes Olga (corroborado por Serafin) titulares de la sociedad DISUEI SL, propietaria del centro dental BOSANE, y administrada por Olga. El relato fáctico de la recurrida corresponde con dicho testimonio al que la Sala sentenciadora otorga plena credibilidad, tras escucharlo directamente por varias razones que evidencian la prudencia valorativa, la experiencia común y la racionalidad del discurso. En síntesis, Olga afirma que las deudas de la empresa ascendían aproximadamente a 400.000 euros y su activo eran los muebles y equipamiento y la cartera de clientes por lo que negociaron con el recurrente y los otros acusados su venta por cantidad simbólica (3 euros) con la asunción de las deudas, pero se llevaron los muebles y equipo y no asumieron ninguna deuda ni se aprestaron a continuar el negocio con su clientela.

En primer lugar, el propio recurrente en el plenario confirma la realidad de varios de los principales extremos del relato de Olga: los contactos previos y las negociaciones conjuntas para participar en el negocio de BOSANE, la entrega de documentación por parte de Olga y de información sobre el negocio, sus deudas y necesidades. Reconoce haber estado al tanto del inminente lanzamiento y de la retirada de muebles y efectos que realizó Siñal y saber que Jenaro era gestor y trabajaba para Siñal y reconoce que las cuentas de correos DIRECCION000 y DIRECCION001 son propias y, en ellas, los mensajes figuran a los folios 305 a 308.

En segundo lugar, y a través de los mensajes intercambiados entre Olga y el recurrente, entre octubre de 2011 y abril de 2012 se ha acreditado que aquella le envió el 7 de octubre de 2011 una relación de todas las deudas de BOSANE y que sucesivamente en siguientes mensajes envió las listas de clientes y toda la información relativa a la empresa y al supuesto negocio que iban a realizar juntos. Estos y otros mensajes evidencian la creencia de Olga en una negociación y compraventa, a la que, en ocasiones urgen, por las necesidades y compromisos de BOSANE, y en ocasiones, informa de las gestiones y de la necesidad de organizarse para las escrituras de compra y participación, para buscar locales de nueva instalación y que la propia Olga estaba ya realizando tales gestiones. Es a partir del 2 de diciembre cuando los mensajes son solo de Olga urgiendo al recurrente para el inicio del trabajo en la clínica que está totalmente equipada para trabajar y con varios clientes/pacientes en espera, sin recibir respuesta o recibiendo solo evasivas.

En mensaje de 8 de diciembre Olga insiste en saber quién será el comprador, quién va a firmar la compraventa pactada porque no le dan razón clara.

El 26 de abril consta un mensaje del recurrente alegando que está convaleciente y que lo último es que Jenaro ha tratado de ponerse en contacto con Serafin de manera infructuosa, a lo que ya Olga responde anunciado la interposición de la denuncia.

En tercer lugar, el testimonio de Serafin, concordante con el de Olga, añade datos sobre la actitud del recurrente ante sus reclamaciones sobre el apremio de los bancos y sus evasivas hasta el momento final en el que le dijo que no iban a ver ni un puto duro antes de colgar bruscamente el teléfono.

El pleno conocimiento del recurrente y los otros dos acusados del estado de DISUIE SL y BOSANE y de las deudas de ésta que asumieron se desprende, además, de la escritura de 12 de diciembre de 2011 de compraventa de participaciones de DISUI SL a Victor Manuel por 3 euros con asunción de 445.922,40 euros de deudas pendientes.

La mendaz operación de compraventa queda también evidenciada en el reconocimiento de Victor Manuel de su intervención en las gestiones y conversaciones con Olga para la adquisición de la clínica, en la entrega de documentación por parte de esta y en el gran interés que ella tenía, porque él había comprendido que todo eran deudas y problemas.

Particular carga incriminatoria tuvo el testimonio de la representante legal de SIÑAR SL que afirmó haber autorizado al recurrente o a Simón (encargado de esta empresa) a utilizar una furgoneta de la empresa para recoger unos muebles, porque precisamente fue con el recurrente con quien Olga habló del inminente lanzamiento de BOSANE a lo que aquel le dijo que buscaría quien pudiera recoger los muebles y el material y equipamiento de la clínica.

Dicho lo cual, es completamente racional la valoración de este acervo probatorio efectuada en la sentencia recurrida, como evidencia del engaño interpuesto por el recurrente al fingir la intención de comprar una empresa en dificultades para invertir en su saneamiento y reflotarla a base de una mejor explotación de su cartera de clientes/pacientes, siendo así que su única intención era hacerse con el activo patrimonial de dicha empresa sin asumir ni su funcionamiento ulterior ni sus deudas, por las que fueron ejecutados los patrimonios de los titulares de la empresa, que suministraron la información precisa y facilitaron la retirada de los muebles en virtud de la creencia, errónea, de facilitar el saneamiento empresarial y, en definitiva, el pago de las deudas.

Como dice el Ministerio Fiscal, el recurrente lo que pretende es sustituir su particular criterio por el de la Sala sentenciadora de instancia, llevando a cabo un extenso análisis del resultado probatorio. Pero no se trata en esta extraordinaria instancia de formar otra convicción valorativa diferente de la efectuada por el Tribunal sentenciador, porque es a dicho Tribunal a quien le compete en exclusiva dicha función, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin perjuicio de las competencias revisoras, en su caso, de la apelación.

Nos remitimos al extenso F.J. 2º de la sentencia recurrida, en donde la Audiencia lleva a cabo un ejercicio pormenorizado de apreciación probatoria, que naturalmente impide que pueda prospera esta queja casacional por vulneración constitucional de la presunción de inocencia, en tanto prueba existe y de forma abundante, sin que este recurso permita una nueva valoración probatoria, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- Los motivos sexto y séptimo se encauzan por «error facti», al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

El recurrente vuelve a insistir en una revalorización completa del patrimonio probatorio, fuera de toda ortodoxia casacional, por el contrario, el motivo invocado reclama la rectificación de errores puntuales, basados en aspectos documentales, no contradichos por otro tipo de prueba, pero desde luego no autoriza a toda una discrepancia probatoria generalizada, como parece pretender el recurrente.

Con alegación de sus circunstancias personales, enfatiza el recurrente el enorme esfuerzo económico que le supuso la consignación de 1.000 euros en concepto de reparación del daño de 12.500 euros en el que se cuantificó el valor de la defraudación.

El deber reparador a la víctima debe ser valorado situacionalmente, tomando en cuenta, por un lado, el esfuerzo reparatorio desarrollado por la persona acusada, atendiendo a las posibilidades concurrentes, y, por otro, las consecuencias objetivamente reparadoras que para la víctima del delito se proyectan ( STS 703/2022, de 11 de julio).

Hemos dicho que la reparación exige un juicio de merecimiento que al no basarse en fórmulas de contrición debe, al menos, justificarse en que la víctima ha sido resarcida completa o significativamente y que su resarcimiento constituye un objetivo serio y prioritario para la persona acusada ( STS 762/2022).

En lógica consecuencia con lo dicho, no cabe atenuar la responsabilidad penal por la simple consignación o entrega de cantidades que a la luz del alcance del daño causado suponen una reducida compensación ( STS 703/2022, de 11 de julio).

Todos los documentos invocados, no pueden neutralizar el hecho de la consignación de menos de la décima parte de lo solicitado y concedido por el Tribunal sentenciador, lo que impide la apreciación de la atenuante de reparación del daño causado.

Al mismo amparo procesal se acoge el motivo séptimo, pero no para denunciar error de la sentencia en la consignación del relato de hechos probados, sino una cuestión de ratificación procesal de un funcionario policial, que no tiene cabida en un motivo por «error facti».

Finalmente, el motivo no especifica en qué extremo fáctico habría errado el Tribunal sentenciador, fuere por inclusión o por omisión, en relación con la prueba invocada, ni cómo en función de otra valoración de la misma, hubiera debido modificarse el relato de hechos probados.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO.- En los motivos quinto y octavo, encauzados por la propia vía casacional, se pretende evidenciar error del Tribunal sentenciador al no recoger entre los hechos probados la grave adicción del recurrente a la cocaína y la consiguiente merma de facultades intelectivas y/o volitivas. Para lo primero, invoca el motivo quinto como documento el informe del CAD de Madrid San Blas obrante a los folios 1344 y 1345 en el que se alude a la solicitud de tratamiento por parte del recurrente en 2006 y la situación del paciente con consumos severos y diarios de cocaína, evolución favorable hasta 2011, donde tras control positivo admite recaída con elevados y compulsivos consumos y pérdida de control.

Como dice el Ministerio Fiscal, este informe no es una prueba pericial sobre la adicción del recurrente a la cocaína. En puridad solo podría considerarse documental en relación con la realidad del paso del recurrente por el CAD, la fecha del mismo y de su evolución favorable, al ser estos los únicos datos de carácter objetivo que se plasman en el informe y al proceder éste de una entidad de índole administrativa y socio-sanitaria y no haber sido expresamente impugnada su incorporación a la causa.

En todo caso, el informe no puede acreditar ni en realidad lo pretende, la severidad de los consumos de cocaína alegados por el recurrente, ni la frecuencia o el carácter compulsivo de los mismos, toda vez que tales datos se obtienen de la admisión y las manifestaciones efectuadas por el mismo que el propio informe se limita a consignar sin valoración pericial alguna. Se trata pues de alegaciones fácticas no ratificadas en el plenario y "de referencia" por muy escrita que sea, de lo alegado por el recurrente en su paso por el CAD por lo que ni pueden configurar una evidencia probatoria incuestionable de su adicción ni, por tanto, evidenciar error omisivo de la misma en el relato de hechos probados.

Con todo, vale la pena destacar que la sentencia recurrida en su fundamento jurídico quinto admite teóricamente el consumo o adicción del recurrente a la cocaína al tiempo de los hechos, negando la prueba sobre la incidencia del mismo en su psiquismo y facultades. Sobre este esencial extremo, el motivo octavo denuncia el error del Tribunal al no haber tomado en consideración la declaración de Dª Casilda, directora del CAD de Madrid San Blas que aprecia una disminución acusada de las facultades intelectivas y/o volitivas del recurrente. Tales declaraciones no integran prueba documental, sino testifical por lo que su invocación no suple inexcusable de cita de documentos obrantes en autos, imprescindible para la apertura de la presente vía casacional.

De todos modos, no se comprende la funcionalidad de tal consumo con el delito por que ha sido acusado el recurrente, que es un delito de estafa.

De manera que, aun acreditada tal dependencia, no sabemos cómo podría predicarse que tal afectación le impide conocer a este acusado recurrente la ilegalidad de su acción, o actuar en consecuencia por compulsión delictiva, en un plan defraudatorio como el desplegado, que requiere un conjunto de comportamientos, incompatibles con la obtención rápida de dinerario para adquirir droga, sino todo un diseño escénico que compone una trama delictiva que no se compadece con la incidencia de tal consumo de estupefacientes como fuente del desconocimiento de la ilicitud de su acción, o de su compulsión a la misma.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Simón

NOVENO.- En el motivo primero, como quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia falta de claridad e incongruencia en relación con la prescripción alegada.

Tras ese planteamiento formal, lo que, en realidad, sostiene el autor del recurso es la invocación de la prescripción como modo de extinción de la responsabilidad criminal.

Es por ello, que el motivo no puede prosperar, tanto en el fondo de la cuestión planteada, como en la forma en cómo se ha encauzado esta queja casacional.

La incongruencia que aduce el recurrente se residencia en que la Sala sentenciadora de instancia razonó que el plazo de prescripción lo era de diez años, como estafa agravada y, sin embargo, reconoce que al aplicar los artículos 248 y 249 del Código Penal el plazo de prescripción es el de 5 años, por lo tanto existe incongruencia con la desestimación de la cuestión previa, y que se tiene que estimar la prescripción de cinco años.

Y a continuación, el recurrente sostiene que «establecido el plazo de prescripción de cinco años es más que evidente que han transcurrido ese plazo para mi representado, de tal manera que transcurridos cinco años desde 12 de Marzo de 2015, que se realiza la declaración, hasta el 20 de Julio de 2020 que se dicta Auto de apertura de juicio oral, no habiéndose notificado ninguna actuación entre las mencionadas fechas, se tiene que apreciar, incluso de oficio la prescripción alegada, y por lo tanto establecida la prescripción no ha lugar a entrar en el fondo del asunto en cuanto a mi representado».

Desconoce este planteamiento que existen actos interruptivos de la prescripción, conforme al art. 132 del Código Penal.

La sentencia recurrida lo razona con toda pulcritud.

En efecto, el delito se habría cometido en octubre de 2011, la querella, entre otros, frente a Simón, se interpone el 30 de septiembre de 2013, y el 3 de febrero de 2014 se dicta auto admitiéndola a trámite y acordando dar traslado a los querellados, el 14 de mayo de 2014 y nuevamente el 18 de julio de 2014 se notifica a Simón el auto de admisión a trámite y se le da traslado de la querella, declarando en calidad de investigado el 12 de marzo de 2015, el 9 de noviembre de 2015 se dicta auto de inhibición a favor del Juzgado decano de los de Madrid que es recurrido en reforma y apelación y por auto de esta sección de 31 de mayo de 2016 se estima el recurso y se acuerda la competencia del Juzgado para conocer, el 16 de marzo de 2017 declara como investigado Victor Manuel, el 11 de julio de 2017 se acuerda la declaración de los querellantes y la del testigo Jenaro y el 18 de octubre de 2018 se acuerda nueva declaración de Oscar , la declaración de los perjudicados Eufrasia y la de los testigos Sergio y Olga, el 3 de diciembre de 2018 se realiza un nuevo señalamiento de estas declaraciones para marzo, el 26 de marzo de 2019 declara Oscar y el testigo Jenaro declara el 26 de marzo de 2019, así como el mismo día lo hacen Sergio , Eufrasia y Olga, y el 13 de agosto de 2019 tiene lugar la declaración de los querellantes que había sido suspendida al encontrarse en Australia. El 26 de septiembre de 2019 se dicta auto de transformación que, entre otros es notificado el 17 de octubre de 2019 al letrado D. Pablo Jesús que llevaba la representación de Oscar y Simón. el 6 de noviembre de 2019 el Ministerio Fiscal solicita Diligencias Complementarias y el 11 de diciembre de 2019 se dicta auto acordando dichas diligencias (pericial e informe policial) aportándose el 31 de enero de 2020 informe pericial y aportándose también el informe policial solicitado, el 4 de mayo de 2020 el Ministerio Fiscal presenta escrito de acusación, el 17 de junio lo hace la Acusación Particular y el 20 de julio de 2020 se dicta auto de apertura de juicio oral.

En consecuencia y aun considerando -dice la Audiencia «a quo»- el plazo de prescripción de cinco años, la respuesta que debe darse a la cuestión previa planteada es la misma desestimatoria que ya hemos dado en el acto del juicio oral por cuanto entre la fecha en la que el procedimiento se dirige contra Lázaro y el dictado del auto de apertura del juicio oral se han realizado una toda la serie de actuaciones que hemos mencionado y que han tenido eficacia de interrumpir el plazo prescriptivo, como son las diligencias de investigación, las cuales tienen eficacia interruptiva de la prescripción, pero no así las dirigidas a la localización física del responsable ya identificado, pues lo que impide la prescripción son los actos procesales encaminados al descubrimiento del delito o averiguación de la identidad de los culpables (primera de las finalidades que asigna al sumario el art. 299 LECrim. ).

El inicio de la prescripción comienza desde que se dicta una resolución de contenido sustancial a partir de la cual queda verdaderamente paralizado el procedimiento, como ocurre en la fecha del auto decretando el sobreseimiento provisional de la causa hasta que sea habido el rebelde, o en el caso de auto de busca y captura ante la falta de comparecencia que determina el inicio del cómputo del plazo de prescripción ( SSTS 1959/2002 de 22 de noviembre, 1559/2003 de 19 de noviembre, 1097/2004 de 7 de septiembre, 1485/2004 de 13 de diciembre).

No estamos en presencia de práctica de diligencias superfluas o vacías de todo contenido real, pues éstas no interrumpen la prescripción ( SSTS 31 de octubre de 1992 y 6 de junio de 1989); tampoco la declaración de rebeldía ( SSTS de 5 de enero de 988, 23 de julio de 1987, 27 de junio de 1986, y 3 de marzo de 1994); o la requisitoria u orden de busca y captura ( STS de 8 de julio de 1998). Actuaciones inocuas o puramente formales no interrumpen el plazo prescriptivo.

Interrumpen, sin embargo, la prescripción todas las actuaciones tendentes a esclarecer los hechos, con independencia de que no lo consigan o de que, a la postre, resulten estériles o improductivas o impracticables. Lo determinante es que sean manifestación de que el proceso está vivo, de que la investigación abierta prosigue. La prescripción no se ve interrumpida solo por las diligencias trascendentes para el resultado final del proceso; ni solo por las diligencias que se revelan como útiles; ni sólo por aquéllas que arrojan resultados fecundos; ni por las que efectivamente pueden llevarse a cabo. Por ejemplo, la citación a declarar a un testigo interrumpe la prescripción, aunque la diligencia resulte finalmente fallida.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO.- En el motivo segundo, y nuevamente bajo el mismo paraguas impugnativo, esto, con cita del art. 851.1º, inciso primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia ahora la infracción del art. 248 del Código Penal.

Prescindiendo de la incorrección en el planteamiento formal del motivo que le conduce a la inadmisión, tampoco tiene la razón si lo reconducimos a una queja por estricta infracción de ley, o «error iuris», toda vez que no respeta los hechos probados, lo que contradice el art. 884.3ª LECrim. , en tanto su escueto desarrollo viene a negar aspectos fácticos del relato de hechos probados que deberían ser el único presupuesto del debate cual es la ausencia de engaño o del ánimo de lucro inherente a la conducta.

Además, señala que solamente le puede ser atribuido el hecho de llevarse todos los enseres de la clínica dental a Madrid, inmediatamente antes del lanzamiento ya acordado del local en donde se alojaba tal establecimiento sanitario, pero sin tomar en consideración que todo ello no era sino una maniobra coordinada dentro del plan común, que incluía a la estafa, plan urdido entre todos los coautores.

En efecto, los hechos probados relatan que, conjuntamente con los otros acusados, Victor Manuel y Oscar, y con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, hicieron creer a la administradora de una empresa explotadora de una consulta odontológica en dificultades económicas que pretendían invertir adquiriéndola para el saneamiento de sus deudas y ulterior explotación, con el único propósito de adueñarse de todo el material, equipo y mobiliario de la clínica, lo que realizó materialmente el recurrente, procediendo a su retirada con la ayuda de unos operarios y en connivencia con Oscar, quien había hecho creer a dicha administradora que recogerían y reservarían tales bienes hasta la firma de la compraventa de la empresa y la reapertura de la clínica en un nuevo local. Tras ello y aunque la venta de las participaciones de DISUEI SL se efectuó a favor de la empresa (sin actividad) de otro de los acusados, en connivencia con los anteriores, por el precio de la asunción de sus deudas, se quedaron con los bienes muebles de la empresa sin asumir sus deudas, ni devolver tales materiales de trabajo.

El engaño se diseña a base de hacer creer a Olga, Administradora de Disuei SL, que adquiriría la empresa manteniendo la actividad en la que Olga continuaría como empleada, y conocedores de la mala situación económica de la empresa Disuei SL y de la inminencia del lanzamiento en el procedimiento de desahucio seguido contra la misma con el único propósito de hacerse con el único activo de la sociedad que era el material y mobiliario de la clínica, hizo creer a Olga que lo recogería previo al lanzamiento para guardarlo hasta que encontraran un nuevo local para la reapertura de la clínica y se firmara la venta, ello actuando de acuerdo con Simón que es quien recoge los efectos, firmando el inventario en representación de Siñal SL de la que era empleado, y depositándolos a nombre de dicha empresa, que es la que, con autorización para ello de su administradora única, suministra también el camión rotulado de la empresa con el que los traslada al guardamuebles, representando posteriormente Simón a Olga y Serafin en el otorgamiento de la escritura pública de venta de las participaciones de Disuei SL a la sociedad Mesta Grupo Inmobiliario SL, carente de actividad desde varios años atrás y representada por su administrador único Victor Manuel ,conocedor de la situación económica de la sociedad Disuei SL y que actuaba de acuerdo con Oscar, consumándose definitivamente a través de dicha compraventa el despojo.

El dolo antecedente con relevancia penal queda dibujado en tanto que ganando su confianza para que les hiciera entrega de los muebles para su depósito, manteniéndose el engaño tras la recogida de los muebles y el material clínico al solicitarles aportar más documentación, para finalmente apoderarse de los bienes depositados y no afrontar deuda alguna de la sociedad que se encontraba en crisis.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

UNDÉCIMO.- No analizamos el recurso de casación anunciado por Victor Manuel, en tanto no se ha formalizado en plazo, por lo que se declaró desierto por Decreto de 12 de diciembre de 2023.

DUODÉCIMO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a las dos partes recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .