Sentencia Penal 390/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4234/2023 de 10 de junio del 2026

Recurso de Faustino

PRIMERO.- 1.1.El recurso se articula a través de nueve motivos, los cinco primeros exigen un análisis conjunto ya que tienen la misma finalidad, ya sea por infracción del art. 24 de la CE por vulneración de principio de presunción de inocencia de in dubio pro reo-el primer motivo-, como por infracción de precepto sustantivo, con base en el art. 849.1 de la LECrim por aplicación incorrecta de los artículos 181.1, 181 1 y 3, 184 CP, todos ellos en relación con los artículos 14.1 y 2 del CP -motivos segundo a quinto-.

En todos ellos se pretende que se declare acreditado que el acusado desconocía la edad de Victor Manuel, en concreto, que era menor de 16 años al tiempo de los hechos, ya que lo contrario, según el recurrente, no ha quedado acreditado, por lo que los hechos declarados serían atípicos.

Indica que se da la circunstancia, probada en sentencia, de que el recurrente busca el contacto sexual en páginas de adultos y se encuentra con menores sin saberlo, sin tener conocimiento de ello y sin buscarlo. No estamos ante un perfil de delincuente típico de este tipo de conductas contra la libertad e indemnidad sexual de menores.

En los folios 3470 a 3478 consta el informe de la unidad forense integral respecto al Victor Manuel, este estudio se realiza entre los días 4 y 14 de septiembre de 2018, cuando el menor tenía 17 años y seis meses, ahí se expone qué manifiesta Victor Manuel, entre otras cosas, que siempre decía a sus contactos que era mayor de edad. Destaca en cuanto a los chats con clientes que conversa de sexo como una persona mayor de edad, maneja muy bien la conversación y las negociaciones, siempre dice que es mayor de edad, siempre impone sus condiciones y negocia, controla perfectamente las situaciones. Son muy numerosos los chats con clientes, el grado de madurez que aparentaba Victor Manuel era impropio de su edad, algo que podía llegar a confundir a cualquier persona. El desparpajo y la normalidad que tenía a la hora de quedar con las personas, establecer lugares, condiciones, qué tipo de relaciones quería desarrollar, protegerse entre los menores avisándose de donde iban a estar o con quien por si ocurría algo, lleva a pensar que estamos ante una persona mucho más mayor de lo que pueda aparentar físicamente.

1.2.Como hemos dicho en la STS 153/2026, de 23 de febrero, el control desde la presunción de inocencia de un Tribunal de casación (o del Tribunal Constitucional que también cuenta con esa capacidad de fiscalización) no llega al extremo de subrogarse en el papel y funciones del tribunal de instancia o de apelación.

Desde que se generalizó la doble instancia, esa premisa se ha reforzado. La inexistencia de una previa apelación llevó a este Tribunal en no pocas ocasiones a ensanchar su capacidad de control para suplir de alguna forma esa deficiencia de nuestro régimen impugnativo penal. Ya ha sido subsanada. Ha podido aprovecharse el recurrente de ello y ha gozado de la posibilidad de una previa apelación en que no existen límites para esa revaloración probatoria. En casación el marco es mucho más rígido.

No es ya necesario utilizar ese recurso extraordinario a través de la presunción de inocencia como paliativo de la ausencia de doble instancia. El derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE en relación con el art. 852 LECrim) comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado, sin quiebras lógicas y sin "suposiciones" frágiles en exceso.

El control en vía de recurso del respeto a la presunción de inocencia exige: i) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad); ii) a continuación, valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y, iii) finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica. En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la proclamada inocencia del acusado o acusados y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado tras la revisión en apelación de lo decidido en la instancia; no puede reproducirse en casación sin traicionar el reparto de funciones que nuestro legislador procesal ha establecido entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación.

Buena parte de los argumentos del recurso que pretenden reabrir ese debate habrían de rechazarse sin más en tanto no se compadecen con la naturaleza del recurso de casación. La función de control en casación del respeto a la presunción de inocencia no puede abordarse en las mismas condiciones que un órgano de segunda instancia. El derecho a un recurso plenamente devolutivo se ha colmado mediante la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Es la sentencia dictada en ese grado contra la que se plantea el recurso de casación. En las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria el margen de juego en casación es muy reducido, mucho más que el que rige en apelación ( STS 682/2020, de 11 de diciembre).

De acuerdo con una reiterada jurisprudencia de esta Sala, destacamos las Sentencias 796/2023, de 25 de octubre, 163/2017, de 14 de marzo, la STS 308/2017, de 28 de abril, la STS 163/2017, de 14 de marzo, o la STS 20/2021, de 18 de enero, hemos señalado que a partir de la reforma del 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación. Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o en una segunda vuelta de la impugnación, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos.

1.3.Es reiterada la doctrina de esta Sala que señala que el principio in dubio pro reo,al que, en primer lugar, hace referencia el recurrente, solicitando la libre absolución del acusado, únicamente puede estimarse infringido, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado, pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. Así, el principio "in dubio pro reo"señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 21 de mayo de 1997, núm. 709/1997, entre otras muchas), ( STS de 9 de mayo de 2003).

1.4.En relación con el invocado error de tipo, relativo a la edad de la víctima, el tribunal de instancia afirma que tampoco se pueden acoger las manifestaciones en relación con la concurrencia de error de tipo, ya que "como hemos dicho en el Fundamento de Derecho I.6 anterior, el error de tipo afecta al dolo de la acción, que puede ser directo o eventual. En el presente caso el dolo sería eventual de indiferencia, en tanto no se hizo nada para verificar la edad real de Victor Manuel a pesar de que a la luz de su aspecto físico -Fundamento I.6 anterior- la cuestión era al menos dudosa y éste había manifestado en una conversación escrita ser menor de edad. Que el menor eventualmente actuase de alguna de las formas alegadas en el apartado XIV.1 anterior no obsta el dato de partida, su aspecto físico de menor, que debería haber llevado al hoy recurrente a comprobar su edad o a, directamente, desistir de sus acuerdos previos una vez habiendo visto a Victor Manuel. Finalmente, no cabe acoger las manifestaciones en relación con un DNI falsificado en tanto es una cuestión sobre la que no se ha aportado prueba ni corroboración alguna, ni ha sido manifestada por otros testigos, surgiendo únicamente en el último momento.".

La Sala afirma en el FD I.7. que el Tribunal a quovalora la apariencia del menor a la luz de ciertas fotos relativamente coetáneas a los hechos que constan en autos y a las testificales de personas que le conocían en esa época, como empleados del centro en el que era tutelado o los agentes de la Ertzaintza que le interrogaron en un primer momento y que le describen como de baja estatura -1,60 metros, aproximadamente- y de aspecto aniñado, e imberbe.

Las citadas razones son convincentes y acordes con la valoración racional sobre la concurrencia del elemento subjetivo del dolo: existió, al menos, dolo eventual, pues el autor pudo haber captado la edad de la víctima, menor de 16 años, por su aspecto y su apariencia acorde con la edad real. Ante la eventual duda el acusado no desistió, sino que siguió adelante, culminando su abuso sobre quien era menor de 16 años, con aspecto aniñado e imberbe en la fecha de los hechos marzo de 2016.

En ese sentido se ha pronunciado esta Sala, entre otras en la STS 390/2018, de 25 de julio, donde decíamos que "Esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual, toda vez que éste, como decíamos en la STS 527/2015, de 22 de septiembre, "asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito".

1.5.En el resto de los motivos, todos ellos por infracción de ley, se insiste en el desconocimiento por parte del recurrente de la minoría de edad de Victor Manuel haciendo en el desarrollo de los mismos, valoraciones probatorias.

La intangibilidad del hecho probado es condición sine qua nonpara el éxito del recurso. La STS 684/2021, 15 de septiembre, apunta que cuando el motivo se articula por la vía del artículo 849.1 ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se acepten los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando los motivos acogidos al artículo 849.1º de la LECrim ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida (en el mismo sentido, cfr. SSTS 849/13, 12 de noviembre y 614/22 22 de junio, entre otras muchas).

En el relato fáctico consta que "El acusado pudo ver y apreciar la minoría de edad de Victor Manuel quien ofrecía el aspecto propio de su edad". Como hemos dicho, el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona, ya que mantiene una versión de los hechos apartándose del juicio histórico, por lo que se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Los motivos se desestiman.

SEGUNDO.- 2.1.En el motivo sexto se alega, al amparo del artículo 851.1 LECrim, manifiesta contradicción entre los hechos probados.

En el desarrollo se indica que del relato fáctico se desprende que "D. Faustino se equivocó y cometió un error de tipo respecto a la edad de dos menores QUE SE ANUNCIABAN COMO MAYORES ( Emilio e Florencio) y "no se equivocó" respecto a la edad de Victor Manuel, a pesar de que éste se anunciaba como mayor de edad y de que le dijo que tenía 17 AÑOS, DENTRO DE TRES SEMANAS 18". Ha resultado probado que D. Faustino era capaz de equivocarse sobre la edad de dos menores y no entendemos por qué se declara acreditado que no se equivocó sobre la edad de Victor Manuel. De considerarse que hubiera tenido un error de tipo y creyera que Victor Manuel tenía DIECISEÍS, DIECISIETE O DIECIOCHO AÑOS en el momento de los hechos gran parte de los delitos aplicados serían atípico respecto a mi defendido.".

2.2.En cuanto a la contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido ( STS 86/2018, de 19 de febrero). Lo que tiende a evitar el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad o de un pronunciamiento absolutorio sobre una base fáctica agrietada por su propia incoherencia, sobre una descripción en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión.

En lo que respecta a la aplicación del apartado 1º del art. 851 de la LECrim. , según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 570/2002, de 27-3; 99/2005, de 2-2; 999/2007, 26-11; 753/2008, de 19-11; 54/2009, de 22-1; y 884/2013, de 20-11, entre otras) para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis",de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto al fallo.

2.3.La queja que plantea el recurrente nada tiene que ver con una contradicción en los hechos probados, no consta contradicción gramatical, alguna, o contradicción "in términis",la expresión del relato fáctico que se cita textualmente "D. Faustino se equivocó y cometió un error de tipo respecto a la edad de dos menores QUE SE ANUNCIABAN COMO MAYORES ( Emilio e Florencio) y "no se equivocó" respecto a la edad de Victor Manuel, a pesar de que éste se anunciaba como mayor de edad y de que le dijo que tenía 17 AÑOS, DENTRO DE TRES SEMANAS 18", es el resultado de la valoración probatoria llevada a cabo por el tribunal, siendo diferentes las conclusiones alcanzadas con respecto a Victor Manuel, y los otros dos menores, Emilio e Florencio.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 3.1.El motivo séptimo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim. y del art. 5.4 LOPJ, al haberse vulnerado el art 14 en relación con el art. 24 de la CE: vulneración del derecho a la igualdad en relación con el principio de contradicción al estipular que hay que otorgar los mismos derechos, las mismas posibilidades, así como las mismas cargas, a las partes, para que una de ellas no guarde relación privilegiada en contra de la otra.

Reitera el recurrente, como lo hizo en el motivo anterior, que supone un contrasentido que la sentencia reconozca que el acusado sufrió error sobre la minoría de edad de dos de los menores: Emilio e Florencio, y no se reconozca el mismo error en cuanto a la minoría de edad de 16 años de Victor Manuel; pese al referido chat NUM034 en el que éste le responde que tiene "17 años, dentro de tres semanas 18"; diciendo que si es capaz de equivocarse respecto a la edad de dos menores, es lógico que se equivocara con Victor Manuel. Por otro lado, y en esto considera vulnerado el principio de igualdad, observa que la sentencia de la Audiencia Provincial considera probado que el coimputado Sr. Jose Augusto sí sufrió error de tipo respecto de la edad de Victor Manuel, creyendo que tenía 18 años, habiendo sido absuelto; siendo desigual achacar un error a uno de los acusados y no hacerlo respecto al recurrente, del que dice que debió haber conocido que Victor Manuel era menor de 16 años, cuando le describió de la misma forma que el Sr. Jose Augusto, como una persona corpulenta, fuerte, que podía tener perfectamente los 18 años, y contactó con él en la misma página de contactos de adultos; ello produce, según el recurrente, la infracción de los principios de igualdad, legalidad penal y proporcionalidad.

3.2.En cuanto al principio de igualdad ante la ley, hemos dicho en la STS 528/2019, de 31 de octubre, que "la vulneración del citado principio requiere la presencia de dos presupuestos esenciales: la aportación de un término de comparación que acredite la igualdad de supuestos y que se trate de un cambio de criterio inmotivado o con motivación irrazonable o arbitraria ( SSTC 62/1987, de 20 de mayo; 9/1989, de 23 de enero y 68/1989, de 19 de abril).

Lo que en definitiva prohíbe este principio son las diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas por el fin lícito de la norma ( STC 70/1991, de 8 de abril).

El principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, en conclusión, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( SSTS 537/2008, 598/2008 y de 23 de febrero de 2013).

El principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial.

El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo lo que es diferente, por lo que la desigualdad en sí misma no constituye necesariamente una discriminación y habría que acreditar para entender infringido este principio la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad o incluso un tratamiento igualitario a situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS 889/2012, de 15 noviembre)".

3.3.El motivo ya fue desestimado por la sentencia del TSJ, observando en el FD 13º que "La cuestión de la valoración de la edad -y la consiguiente concurrencia de un error de tipo- es una cuestión eminentemente fáctica, por lo que las soluciones que alcance el Tribunal de instancia respecto a una u otra eventual víctima no tienen por qué coincidir. Sólo cabría plantear la vulneración del principio de igualdad si se alcanzasen inferencias radicalmente distintas respecto a pruebas iguales o muy similares. Por tanto, no es discriminatorio en modo alguno que se concluyese la concurrencia de error respecto a una de las afirmadas víctimas y no respecto a otras. El Tribunal explica en la sentencia porqué considera que pudo darse un error en el recurrente respecto a dos de las afirmadas víctimas y no respecto a Victor Manuel, teniendo en cuenta las características de cada uno y lo relatado en el acto del juicio oral, por lo que no vulnera el derecho a la igualdad con su actuación.

Tampoco puede decirse que es discriminatorio concluir que uno de los encausados incurrió en error respecto a uno de los menores y otro no. El coimputado para el que se estima la concurrencia de error de tipo no quiso mantener relaciones con Victor Manuel cuando éste le dijo que tenía diecisiete años, esperando a que hipotéticamente hubiese alcanzado la mayoría de edad, por lo que manifestó un interés en no incurrir en conductas delictivas ausente en otros condenados. Las circunstancias son radicalmente distintas, no actuó con total indiferencia a la edad del menor, por lo que las consecuencias pueden y deben ser distintas."

Por tanto, no asiste la razón al recurrente pues el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, lo que no se advierte en el caso de autos. En el supuesto, existe un elemento diferencial tanto con respecto a los distintos menores en relación con el recurrente, así por ejemplo en relación a Emilio, del mismo se afirma, no solo que tenía más edad que Victor Manuel, sino que aparentaba más edad de la que tenía, y que le dijo al recurrente que tenía 19 o 20 años, o como de éste último en relación al resto de los coacusados, en concreto en este caso con respecto al Sr. Jose Augusto al que se refiere expresamente el recurrente, ya que sobre el mismo el relato de hechos probados hace constar que Victor Manuel había alcanzado la mayoría de edad antes de su único encuentro de contenido sexual con Victor Manuel.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 4.1.En el motivo octavo se invoca error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 de la LECrim, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se citan como documentos los siguientes: 1.- Las conversaciones por WhatsApp de marzo de 2016 en uno de los teléfonos móviles de Victor Manuel (chat NUM035, referencia NUM036; folios 895 y ss., tomo II -extracción de datos- y DVD en carpeta aparte -contenido-; folios 865 a 876, tomo II: En el chat NUM035 antes mencionado aparece que el acusado se interesa por la edad de su interlocutor y el testigo se presentó con esa edad ("17 este mes 18" -1 de marzo de 2016-; folio 866, tomo II). 2.- Las conversaciones por WhatsApp: ("creo que hoy es tu cumple, muchas felicidades, q pases un día especial"; folio 875, tomo II). 3.- Las conversaciones por WhatsApp: chat NUM034 mantenido entre Faustino y Victor Manuel (DVD con referencia NUM036), donde el primero pregunta un 29 de febrero de 2016 "cuántos años tienes" y el segundo responde "17 dentro de tres semanas 18" (20:38 horas) 4.- Páginas 840 y siguientes del Procedimiento aparece el análisis del teléfono Samsun Galaxy Blanco propiedad de Victor Manuel y se extraen los chats y comunicaciones que constan en dicho teléfono, teléfono con el número NUM012." 5.- Documental obrante a los folios 3470 a 3478 consta el informe de la Unidad Forense Integral respecto al D. Victor Manuel.

4.2.Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 442/2021, de 25 de mayo, que por la vía del art. 849.2 LECrim. , se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestras sentencias 321/2024, de 17 de abril, y 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006 de 10 de octubre y 778/2007 de 9 de octubre, entre otras muchas), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

4.3.Los documentos citados por el recurrente no son literosuficientes, no se trata de pruebas documentales propiamente dichas, ni permiten por si mimas incluir elementos fácticos no acaecidos, ni se han omitido otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. Se trata de pruebas que han sido valoradas por el tribunal de forma distinta a como lo hace el recurrente, y que se han tenido en cuenta para determinar la responsabilidad de este último.

Nada nuevo aporta el recurso respecto a las consideraciones planteadas en el recurso de apelación. No existe una disidencia sobre los argumentos reflejados en la sentencia que ahora se impugna, sino que el recurrente insiste en destacar los elementos que suscitó en el recurso de apelación y que a su juicio operan como marcadores de que la convicción del Tribunal de instancia era equivocada y de que una ponderación prudente del material probatorio debería haber conducido a dictar un pronunciamiento absolutorio.

Sin embargo, la insistencia no modifica las reglas de análisis de la prueba que deben regir en las diferentes instancias, particularmente en aquellas en las que no existe un contacto directo con los elementos de acreditación que ilustran sobre lo acontecido, como ocurre en el presente caso, pruebas personales en relación con los WhatsApp que también analiza la Sala.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 5.1.El noveno motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, al haberse aplicado incorrectamente el art. 21.6 del CP, atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Por el recurrente se alega que el Tribunal a quoestima la concurrencia de una atenuante simple, pero no de una cualificada como fue solicitada. La tramitación de la causa ha sido muy lenta. No se aprecia que las dilaciones sean imputables a los acusados, existiendo periodos de tiempo que se han dilatado por la multitud de providencias dando traslados para informes al Ministerio Fiscal y a las partes, lo que ha producido la prolongación indebida y extraordinaria de la tramitación de la causa.

5.2.Como señala la STS 256/2025, de 20 de marzo, con cita de la sentencia 191/2022, de 1 de marzo, "el cómputo a efectos de dilaciones atenuatorias se inicia no en el momento de comisión del delito, ni en el de incoación de las diligencias, sino cuando se adquiere la condición de imputado, o, si se prefiere, cuando el afectado conoce la pendencia de un proceso dirigido contra él ( STS 132/2021, de 15 de febrero, entre muchas).

Esta regla es congruente con la filosofía que inspira la atenuante del art. 21.6 CP. Conecta con su fundamento. El dies a quode las dilaciones no se activa con la comisión de los hechos enjuiciados ( SSTEDH de 15 de julio de 1982 y de 28 de octubre de 2003 caso López Solé y Martín de Vargas c. España). Hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental. El cómputo comenzará cuando se adquiere la calidad de sujeto pasivo del proceso judicial. Solo en ese instante surge el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural latente en la construcción dogmática y jurisprudencial de la atenuante de dilaciones indebidas.El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un exótico derecho de todo delincuente a ser descubierto o denunciado con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre)".

Sobre la cualificación que el recurso reclama ha señalado esta Sala, entre otras en la STS 739/2016 de 5 de octubre "requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sea super extraordinaria ( SSTS 739/2011 de 14 de julio ; 484/2012 de 12 de junio o 474/2016 de 2 de junio)".

Como explicaba y compendiaba la STS 668/2016, de 21 de julio, "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".

La misma STS 668/2016, rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. Y la STS 624/2016 de 13 de julio, no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria, aunque no cualificada.

Ahora bien, estos términos de duración no son absolutos, sino una referencia desde la que contemplar las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Hemos expresado en constante jurisprudencia, que nuestro criterio temporal debe evaluarse según que la duración del procedimiento esté más o menos justificada conforme a las circunstancias concretas de la investigación y las que rodearon al enjuiciamiento.

En esa línea, la muy reciente STS 68/2025, de 30 de enero, confirmó la cualificación apreciada en la instancia en una causa de tramitación sencilla -investigaba una agresión- en la que concluyó "Los siete años y medio empleados para el enjuiciamiento, con dos relevantes paralizaciones que sumaron casi tres años, muestran la insólita e inasumible demora que justifica el posicionamiento atenuatorio de la sentencia de instancia".

Decíamos en la STS 512/2024, de 31 de mayo que, según viene declarando esta Sala, la apreciación de la atenuante como muy cualificada precisa que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria" es decir, sea manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

5.3.La sentencia de instancia rechaza la petición -que fue formulada en idénticos términos que en los que ahora se plantea-, así la Sala de enjuiciamiento estima la concurrencia de una atenuante simple, pero no de una cualificada, extremo que es confirmado en apelación, afirma el tribunal "porque es una cuestión fáctica, para la que, como tantas veces hemos dicho, nuestro control está limitado; en segundo lugar porque nos encontramos ante una causa larga y compleja, con diez personas enjuiciadas y sólo se ha parado el procedimiento en los catorce meses estimados por la Audiencia, siendo el resto del trámite coherente con la complejidad del asunto y el procedimiento penal vigente.".

Compartimos los argumentos de la sentencia de instancia. El recurrente lo que indica es que la tramitación de la causa ha sido muy lenta, que no se aprecia que las dilaciones sean imputables a los acusados, y que existen periodos de tiempo que se han dilatado por la multitud de providencias dando traslados para informes al Ministerio Fiscal y a las partes, lo que ha producido la prolongación indebida y extraordinaria de la tramitación de la causa, argumento que es válido para una atenuante simple, tal y como es apreciada, pero no para una dilación desmesurada, que no se justifica, sin que exista un perjuicio añadido para el recurrente, más allá que el derivado de la mera demora.

El motivo decae.

Recurso de Candido

SEXTO.- 6.1.El primer motivo se formula por error en la valoración de la prueba, con base en el art. 849.2 de la LECrim y, el segundo, al amparo del art. 24.2, por infracción del principio de presunción de inocencia, ya que no ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar el citado principio.

Los dos motivos deben ser analizados conjuntamente, ya que, en definitiva, se pretende en ambos la libre absolución del recurrente, con base a que el acusado no ha tenido relación sexual alguna con Victor Manuel.

6.2.En el primer motivo el recurrente alega que estando acreditado que los mensajes que aparecen en el teléfono de Victor Manuel no los remitió el recurrente desde su teléfono, sino que fueron enviados por otra persona desde otro terminal, aunque con el mismo número; habiendo sufrido un hackeo dicho teléfono, como se demuestra con el informe pericial del ertzaina NUM037, que expone que los mensajes no aparecen ni como existentes ni como borrados, a diferencia de los mensajes que aparecen en los teléfonos de otros menores y que sí estaban en el del recurrente; y de las declaraciones del propio recurrente que señala a una tercera persona como el posible autor de esos mensajes; y también de las declaraciones de los testigos Emilio y Victor Manuel, siendo dato concluyente que el interlocutor no sabía dónde habían quedado anteriormente; que éste se hace llamar Pelayo, cuando en el resto de los mensajes de contenido sexual de Candido aparece como Candido; y que con el mismo teléfono, en el mismo momento, aparecen dos conversaciones salientes de contenido sexual a dos números de teléfono diferentes, insistiendo en los argumentos del recurso de apelación.

El motivo se articula por vía del art. 849.2 de la LECrim, que como hemos analizado en el anterior recurso, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. El recurrente confunde lo que es un error indubitado en la valoración de la prueba, que resulte de un documento literosuficiente sin prueba alguna en contrario, con lo que es una nueva y entera valoración del acervo probatorio, siendo las declaraciones pruebas personales documentadas, sin que las periciales puedan ser consideradas documentos a los efectos y por la vía indicada por el recurrente.

6.3.El motivo formulado con base al artículo 852 LECrim, por infracción del principio de presunción de inocencia, se desarrolla indicando que la declaración del testigo Victor Manuel no reúne los requisitos necesarios para considerarla prueba de cargo; teniendo en cuenta que se anunciaba en una página reservada a mayores de edad, diciendo siempre que era mayor de edad, salvo en una ocasión que dijo que tenía 17 años y que cumplía los 18 el mes siguiente; utilizaba para anunciarse medios y material del Centro de Menores DIRECCION013, coordinando su labor con otras personas ingresadas en el Centro; sus relaciones sexuales eran a cambio de dinero; sabe que si condenan a los investigados tendrá derecho a indemnizaciones; en definitiva, sus declaraciones han sido cambiantes y las va adaptando a las circunstancias del momento.

Como hemos dicho, la sentencia objeto de la impugnación es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia que confirma, en su integridad, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial. La Audiencia Provincial ha conocido el objeto del proceso penal en el que, en la primera instancia, se celebró el juicio oral con la práctica de la prueba, y en la segunda se ha procedido a la revisión del pronunciamiento condenatorio dictado en la primera instancia. Ambas han realizado el enjuiciamiento de los hechos. Por lo tanto, cuando se plantea la casación ya se han pronunciado dos instancias jurisdiccionales sobre la conformación de los hechos y se ha satisfecho el derecho a la revisión de la sentencia condenatoria conforme a las exigencias del proceso penal.

6.4.El tribunal de instancia afirma que la acusación ha probado una hipótesis factual y, frente a ella la defensa nos expone una alternativa ayuna de prueba que la sustente, especialmente en lo relativo a la existencia y eventual participación en los hechos enjuiciados de Gabriel. No sólo no se ha aportado prueba de que éste mandase unos mensajes por móvil, es que no se ha aportado prueba alguna de su mera existencia, no se ha traído a juicio a nadie que le conozca o le haya visto con el recurrente, a pesar de que se dice que convivió con él más de un año; es más, ninguno de los menores que fueron a casa del recurrente en varias ocasiones le vieron o tuvieron noticia de su existencia. La pretendida duda que sustentaría una absolución al amparo del principio in dubio pro reono es la duda objetiva requerida por la jurisprudencia, sino una pretendida duda sustentada en el relato del recurrente, tardío y sin apoyo alguno, a pesar de la dilatada convivencia que se alega. En este punto, no pudiendo acoger la existencia de Gabriel, menos podemos acoger que él clonó el teléfono del recurrente para con posterioridad a cesar la convivencia utilizarlo en sus relaciones con Victor Manuel, de forma que es racional atribuir a Candido las conversaciones inculpatorias que aparecen en el teléfono de aquél, con independencia del nombre con el que estuviese registrado el teléfono.

Por otro lado, se afirma, que la declaración de la víctima cumple con los parámetros de ausencia de incredibilidad subjetiva, existencia de credibilidad objetiva y corroboración periférica que tantas veces ha escrito esta Sala, que debe ser confirmada como prueba de cargo. Especialmente importante es la corroboración derivada de los mensajes hallados en el móvil del menor, remitidos desde el número del recurrente, y que no pueden sino ser atribuidos a éste, a pesar de no aparecer en la pericial policial, porque la alternativa que se nos ha ofrecido es inverosímil. Mensajes coetáneos con otros, lo que no es imposible, en tanto hay diferencias de segundos entre unos y otros, lo que es habitual cuando se mantienen dos conversaciones simultáneas en aplicaciones de mensajería.

Hay que tener en cuenta que el tribunal de enjuiciamiento da plena credibilidad a las declaraciones del testigo víctima Victor Manuel, que es analizado minuciosamente, y rechaza las manifestaciones del recurrente relativas a que otra persona pudo jaquearle el móvil, sobre lo que afirma que no existe prueba alguna y que "algún peritaje informático hubiera podido demostrarlo".

También se indica que no existe prueba objetiva de que Candido no escribió los chats con Victor Manuel entre el 28 de febrero y el 20 de marzo de 2016, descartando por falta de pruebas el jaqueo; así como lo alegado sobre el motivo por el cual no mencionó al recurrente en su primera declaración "si algo ha quedado claro es que la lista de esos contactos era muy larga, que Victor Manuel mantuvo en esos meses de 2016 una frenética actividad de prostitución y de comunicaciones telemáticas con este fin, por lo que no cabe descartar que en el momento de su declaración no guardara memoria de todos sus "clientes", máxime si no se le preguntó específicamente por él. A este respecto, no cabe ignorar que la identificación de Candido provino del análisis de un teléfono usado por Victor Manuel, precisamente el que tenía la pantalla rota, que hubo de arreglarse para poder extraer los datos (testifical de los ertzainas no NUM038 y NUM037), por lo que el análisis se demoró hasta el 12 de enero de 2017 (folios 837 y ss. tomo II), con posterioridad, a la declaración judicial del muchacho (14 de noviembre de 2016, folio 450, tomo I).".

Los argumentos del recurso que pretenden reabrir ese debate habrían de rechazarse sin más, en tanto no se compadecen con la naturaleza del recurso de casación. La función de control en casación del respeto a la presunción de inocencia no puede abordarse en las mismas condiciones que un órgano de segunda instancia. El derecho a un recurso plenamente devolutivo se ha colmado mediante la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Es la sentencia dictada en ese grado contra la que se plantea el recurso de casación.

Conforme lo analizado en el anterior parágrafo, el motivo debe ser desestimado, y no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, que se basó en pruebas personales y documentales válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de la Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente del significado de los elementos de pruebas personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias y en su subjetiva interpretación de las distintas testificales, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas, lo que estimamos que si concurre en este caso, existe valoración, y la misma debe ser calificada como lógica y coherente.

Los motivos se desestiman.

SÉPTIMO.- 7.1.El motivo tercero se basa en infracción de ley, por indebida inaplicación del art. 14 del CP.

Denuncia el recurrente, con carácter subsidiario, que en el caso que se declarara probado que el mismo ha tenido relaciones sexuales con Victor Manuel, debiera aplicarse el error recogido en el artículo 14 del Código Penal. La Audiencia Provincial señala en su sentencia que no debiera de haber dudas sobre la edad del menor, atendiendo a unas fotos que existen en autos, página 41 de la sentencia, pero lo cierto es que se ha producido un error y que ese error conlleva que nadie pudiera sospechar que tuviese Victor Manuel menos de 16 años y es más el error que hemos defendido todas las defensas y los distintos acusados es que nadie dudaba de que tuviese 18 años o más, el cual se anunciaba en una página Pasión.com, expone expresamente soy adulto, les dijo que tenía 18 años, la actitud de Victor Manuel no era la de una persona menor de 16 años, en sus relaciones, él llevaba toda la iniciativa, analizando las declaraciones del resto de los acusados, y en especial la del recurrente que manifestó que el conocimiento fue mínimo, un breve encuentro donde no hubo relaciones sexuales y casi no se fijó en él, que pudo engañar al Director de DIRECCION013, todos los investigados fueron engañados y cayeron en la trampa producto de un error, error que tiene consecuencias jurídicas conforme al artículo 14 del Código Penal.

7.2.La queja planteada en idénticos términos ante el tribunal a quo,es rechazada en el FD 4º, con remisión a lo analizado en FD 1º, apartado 1.7, añadiendo que: "El recurrente actuó al menos con dolo eventual -de indiferencia no indagando la edad del menor, cuando empezó a relacionarse con él. La apariencia descrita por los testigos, que en ningún caso hacen indudable que fuese mayor de edad, y la muy significativa diferencia de edad - cuarenta años-, de la que se deriva una mayor experiencia vital, hacen que al menos debiese haberse planteado la edad y la eventual ilicitud penal de las relaciones y, consiguientemente, realizar las comprobaciones oportunas.".

Compartimos los argumentos del tribunal de instancia y, además, damos por reproducido, para evitar reiteraciones innecesarias, todo lo analizado en la presente resolución en el FD 1º, al respecto.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- 8.1.El motivo cuarto se basa en infracción de ley, del art. 849.1 de la LECrim, por haberse infringido el art. 21.5 del CP, reparación del daño.

Por último, el recurrente alega que si hubiese alguna condena contra el mismo también debiera aplicarse la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5º, además de la de dilación indebida que ya se ha aplicado, porque Candido antes de la vista ingresó la cantidad de dinero que se le exigía como fianza y completo el ingreso, ya que anteriormente ya figuraba una cantidad y lo hizo hasta completar la cantidad de 6.000 euros que se le exigía como fianza y ese condicionante ha servido para que aquellos que han pactado la pena se les aplique la atenuante, pero cuando lo realiza alguien que no ha pactado no se le aplica; esto va en contra de tutela judicial efectiva porque un mismo hecho se considera atenuante si aceptas un pacto y no se considera atenuante si no aceptas un pacto y atendiendo al contenido del artículo 21.5 no se exige ni pacto ni reconocimiento de los hechos sino simplemente reparación del daño tal como se ha realizado en este proceso, reconociéndose en unos casos y en otros no.

8.2.El tribunal a quorechaza la denuncia planteada en idénticos términos ante el mismo, afirmando, por un lado, que para apreciar la concurrencia de la atenuante es necesario partir de que los Hechos Probados contenidos en el apartado de esa denominación de la sentencia de la Audiencia Provincial y, en la presente, no consta pago alguno en razón de resarcimiento o por otro motivo. Por otro lado, se indica por la Sala que abunda en causa de desestimación de la pretensión porque cuando concurre la consignación de cantidades dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse, con cita de la sentencia de este Tribunal de 12 de marzo de 2019, (ECLI:ES:TS:2019:756).

8.3.Los dos criterios manejados por el tribunal a quoson correctos. El motivo casacional que se invoca -infracción de ley, del art. 849.1 de la LECrim- exige pleno respeto del relato fáctico, y en ningún pasaje de este se hace constar que se consignara por el Sr. Candido seis mil euros.

Pero, es más, como hemos dicho, entre otras, en la reciente sentencia 165/2026 de 25 de febrero, la atenuante 5.ª, consiste en "haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".

De donde la jurisprudencia de esta Sala Segunda reiteradamente sirva de ejemplo la STS 47/2025, de 23 de enero con cita de la 419/2023, de 31 de mayo y de la STS 12/2023, de 19 de enero, indica que, si el acusado se limitó a prestar la fianza que se le exigió en el auto de apertura del juicio oral, hizo una consignación ex legea requerimiento judicial ( STS 556/2002, de 20 de marzo).

El abono de la cantidad exigida como fianza para el aseguramiento de las responsabilidades civiles no puede ser considerado como entrega pura y simplemente dirigida a satisfacer las consecuencias perjudiciales del delito, como modo de reparar, en la medida de lo posible, el daño ocasionado a la víctima ( SSTS 1155/2004, de 6 de abril; 948/2005, de 19 de julio; 1238/2009, de 12 de diciembre).

Insistiéndose en que el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el auto de procesamiento (o apertura del juicio) en lo afectante a las responsabilidades civiles del delito, no supone la realización de los hechos de singular relevancia que permiten la aplicación de la atenuación de reparación prevista en el art. 21.5 CP no puede confundirse la atenuante de reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos, con el hecho de satisfacer la cantidad requerida judicialmente para asegurar las responsabilidades pecuniarias.

En definitiva, esta Sala ha rechazado considerar incluida entre las conductas que dan lugar a la apreciación de la atenuación la mera prestación de la fianza exigida por el Juez, en el auto de procesamiento, en el auto de apertura del juicio oral o en cualquier estado de la tramitación, pues una cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal, y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral ( STS 741/2022, de 20 de julio).

Por el recurrente solo se alega que Candido antes de la vista ingresó la cantidad de dinero que se le exigía como fianza y completo el ingreso ya que anteriormente ya figuraba una cantidad y lo hizo hasta completar la cantidad de seis mil euros que se le exigía como fianza, por lo que conforme a la citada jurisprudencia el motivo no puede prosperar.

El motivo decae.

Recurso de Edemiro

NOVENO.- 9.1.El primer motivo se formula con base en el art. 852 de la LECrim, y art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia; así como, el segundo motivo se formula por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim, en íntima conexión con el anterior, al no ser los hechos declarados probados constitutivos de los artículos 181.1 y 3 y art. 188.4 del CP; también en conexión con el primer motivo, para el caso de ser estimado el mismo se alega en el tercer motivo infracción de ley, art, 849.1 LECrim, en relación con el artículo 14 del CP.

En el desarrollo del primer motivo se hace constar que la resolución del recurso del recurrente se basa en su mayoría en la remisión a los fundamentos I.4, I.5, I.6 y I.7, relativos al recurso de Bartolomé. El único elemento común que vincula a los acusados ha sido el contacto con Victor Manuel, a través de la página passion.com en la que tenía puesto un anuncio. Ninguno de los acusados se conocía, y cada uno presenta circunstancias diferentes, estimando que la resolución impugnada adolece de falta de racionalidad y rigor, privando al acusado de una resolución individualizada, que valore sus concretas circunstancias. Pese a la gravedad de los hechos imputados y de las penas impuestas, la sentencia dictada en apelación se limita a confirmar las conclusiones de la sentencia de instancia, sin motivar dicho refrendo.

Siendo la apariencia de Victor Manuel el elemento fundamental de la condena, atendiendo al elemento subjetivo del tipo penal imputado, no se valora ni contesta en la sentencia de apelación al planteamiento de la incongruencia de la absolución de otro de los acusados, Jose Augusto, en base precisamente a la apariencia de Victor Manuel. En el mismo sentido existen otras pruebas, como la declaración del testigo Abel, el arrendador de la habitación en la DIRECCION020, quien manifestó que vio al señor de Pamplona con un chico mucho más joven que él, pero que tendría 18 años; o el informe pericial de 05/10/2018 (folio 3470), que describe la conducta de Victor Manuel, explicando cómo se presentaba como mayor de edad, y como estableció, según informa, contactos en los que impuso las condiciones de los encuentros en cuanto a la práctica realizar y el dinero a recibir.

Y en el caso que nos ocupa respecto al recurrente, se indica que existe la duda razonable que permite desbaratar los razonamientos inferenciales del Tribunal cuya sentencia se recurre y ello por la falta de argumentos sólidos que permitan albergar, sin género de dudas, su conocimiento o suposición de que Victor Manuel fuera menor de 16 años.

Además, sobre el supuesto encuentro del día 16 de marzo de 2016, se denuncia por el recurrente que se realiza un razonamiento arbitrario y confuso, mezclando datos sobre mensajes de WhatsApp y correos electrónicos, sin una coherencia lógica. Por todo ello se interesa la libre absolución.

Lo mismo se solicita en el motivo segundo, por falta de uno de los elementos del tipo penal, ser menor la víctima de 16 años, y en el tercero, por aplicación del art. 14 del CP, en relación con el desconocimiento del recurrente de la edad de la edad de la víctima.

9.2.La sentencia de instancia desestima las quejas del recurrente que reitera en esta instancia. En primer término, se afirma que con respecto a los supuestos errores materiales en la identificación del recurrente "no se ha planteado a esta Sala que pudiera ser otra persona la que debió ser juzgada, porque es meridianamente claro que ha sido bien identificado, más allá de indeseables errores de transcripción que en ningún caso invalidan la sentencia. En cuanto al resto de los defectos alegados, es razonable considerar que la primera cita se produjo, en tanto no parece compadecerse con su frustración que no aparezca en el chat su cancelación; pudo haber dudas de las horas concretas, pero parece poco creíble que no se produjese en encuentro.

Tampoco es relevante la confusión con el modelo de coche, en tanto en todo momento declaró Victor Manuel que era un taxi blanco de marca Peugeot, no siendo totalmente ajenos ambos modelos citados. La declaración del menor cumple con los requisitos para ser tenida como prueba de cargo, sin que se haya probado la existencia de motivos espurios u otras causas que la hagan perder credibilidad. Como corroboración periférica tenemos los mensajes de WhatsApp y los correos electrónicos que cuadran con lo manifestado con el menor y frente a los que no se ofrece alternativa alguna que sustente una duda sólida. Por otro lado, la naturaleza sexual de los actos puede deducirse del tipo de anuncios que Victor Manuel hacía en la web.".

Por otro lado, en cuanto a la edad de la víctima y la concurrencia de error de tipo invocado, en primer lugar, se remite a lo razonado en los apartados I.6 y I.7, en los que se analiza con carácter general los requisitos jurisprudenciales del error denunciado, y se afirma que "El Tribunal a quovalora la apariencia del menor a la luz de ciertas fotos relativamente coetáneas a los hechos que constan en autos y a las testificales de personas que le conocían en esa época, como empleados del centro en el que era tutelado o los agentes de la Ertzaintza que le interrogaron en un primer momento y que le describen como de baja estatura -1,60 metros, aproximadamente- y de aspecto aniñado, imberbe.".

A lo anterior el tribunal añade que "La apariencia de Victor Manuel en el momento de ocurrir los hechos enjuiciados ha quedado suficientemente acreditada y era al menos dudosa, de forma que el recurrente debía haber hecho algo para confirmarla. Estando en riesgo la integridad de un menor no caben actuaciones pasivas, no cabe acogerse al "no me dijo", o "parecía mayor" o la forma en la que actuaba para soslayar que no se tuvo el cuidado requerido para evitar cometer un delito en tanto la actuación o la voluntad del menor son penalmente indiferentes. El recurrente actuó bajo lo que la doctrina ha llamado dolo de indiferencia, no haciendo nada para salir de su error, existiendo como existían medios para cerciorarse de la real edad de la persona con la que estaba manteniendo relaciones sexuales.".

9.3.Los argumentos del tribunal de instancia deben ser confirmados. Debemos partir de que la casación actúa, por tanto, como una tercera instancia de revisión muy limitada que si bien no ha de descuidar la protección de la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada no puede hacerlo subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al Tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior ( SSTC 183/2013, 72/2024).

Debemos partir de que en ambas instancias se considera creíble el testimonio de Victor Manuel, y que el propio recurrente reconoce el segundo encuentro que narra el testigo, el 17 de octubre de 2016, aunque alega que se trató de una masturbación no de una felación. Que constan las conversaciones por WhatsApp en cuanto a los hechos del 16 de marzo, con identificación de sendos números de teléfono y las de octubre por correo electrónico. Declarándose probado en base a ello los dos encuentros sexuales del acusado y Victor Manuel, el segundo de los cuales consistió en una penetración por vía bucal, según el análisis de la conversación telemática que hace el tribunal.

En cuanto a la edad, aun partiendo el tribunal de que quedó acreditado que Victor Manuel se anunciaba en página de mayores, y que en algún caso mentía sobre su edad, de la prueba practicada que se analiza, -testimonio del director del Centro DIRECCION013 y de los ertzainas que depusieron en el plenario- todos ellos le calificaron de pequeño de estatura, regordete, inmaduro e imberbe, extremos que, sin duda tuvieron que dar que pensar al acusado. Afirmando que, incluso viendo las fotografías de Victor Manuel la duda se debió extender a si el mismo era menor de 16 años, no simplemente menor de edad, sin que se le pidiera el DNI por el acusado.

Como hemos anticipado, el error en el tipo, como problema de tipicidad porque afecta a algún elemento esencial de la infracción, o el error de prohibición, como problema de culpabilidad por la creencia errónea de obrar lícitamente, son estados de la mente que directamente afectan a la responsabilidad criminal en distinta medida según que la motivación de la errónea creencia sea vencible o invencible.

El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente, bien entendido que cuando la ilicitud del acto sea evidente, el amparo legal no puede sostenerse ni defenderse. Tampoco se da aquél si el agente está seguro de su proceder antijurídico o tiene conciencia de la alta probabilidad de lo injusto de su conducta. Las condiciones psicológicas y las circunstancias culturales del infractor son fundamentales a la hora de determinar la creencia íntima de la persona, a la vista de sus conocimientos técnicos, profesionales, jurídicos, sociales.

El tribunal de enjuiciamiento, extremo confirmado por la Sala a quo,que le vio físicamente y escuchó su declaración no albergó duda alguna en relación con este particular. Además, nada le impedía asesorarse sobre su edad.

No puede pretender el recurrente ampararse en que desconocía la menor edad del menor cuando a tenor de la prueba y la motivación de la sentencia, tanto del tribunal de instancia, como del TSJ, se evidencian la concurrencia del llamado dolo de indiferencia, lo que permite declarar concurrente el dolo el acusado, al menos como eventual.

En consecuencia, procede desestimar las alegadas infracciones del principio de presunción de inocencia, ya que ha quedado probada la participación del recurrente en los hechos, en los términos recogidos en el relato de hechos probados. Así como la infracción de los artículos 14, 181.1 y 3 y art. 188.4 del Código Penal, en tanto, expresamente, se recoge en el relato fáctico, cuya variación no es procedente, que el hoy recurrente conocía la edad de Victor Manuel, inferior a 16 años en el momento de los hechos.

Los motivos no pueden prosperar.

DÉCIMO.-El cuarto motivo se basa en vulneración de precepto constitucional, art. 852 LECrim 5. 4º de la LOPJ y art. 14 de la CE, por inaplicación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP, que sin embargo si se aplica, con el carácter de muy cualificada, a los acusados que acordaron una conformidad, lo que infringe el principio de igualdad.

La cuestión que plantea el recurrente la hemos resuelto en el FD 8º, no es aplicable en el presente caso la atenuación pretendida, porque no se describe en el relato fáctico la misma, y porque la consignación de una fianza no implica por sí misma reparación del daño, si no va unida a la manifestación de voluntad de entrega inmediata a la víctima, que debe constar expresamente.

La manifestación ya en el plenario de que, en virtud de la consignación, se desea la estimación de la atenuante, sigue sin cumplimentar la exigencia de que se entregue inmediatamente a la víctima, que implique como exige la norma, "haber procedido a reparar", harto diverso de la condicionalidad de que se entregue si resultó condenado.

Tampoco se infringe el principio de igualdad del art. 14 de la CE, -extremo también analizado en los FD 3º y 8º-, ya que hemos dicho en la STS 48/2024, de 17 de enero, en relación con la sentencia 528/2019, de 31 de octubre, que "la vulneración del citado principio requiere la presencia de dos presupuestos esenciales: la aportación de un término de comparación que acredite la igualdad de supuestos y que se trate de un cambio de criterio inmotivado o con motivación irrazonable o arbitraria ( SSTC 62/1987, de 20 de mayo; 9/1989, de 23 de enero y 68/1989, de 19 de abril).

El principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, en conclusión, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que, si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos.

En el supuesto, no estamos ante situaciones iguales. A los conformados se les aplicó la pretendida atenuación, como se indica en la sentencia de instancia, porque "no sólo abonaron unas cantidades en la medida de sus posibilidades, sino que contribuyeron al restablecimiento de la vigencia de la norma que habían infringido en cuanto reconocieron los hechos y pidieron perdón por los mismos, ayudando a la protección integral de la víctima, de lo que se deriva que no puede haber discriminación, habida cuenta que el comportamiento de unos y otros no es homogéneo. En este sentido el componente reparador no pecuniario es especialmente significativo si tenemos en cuenta el bajo importe de las indemnizaciones acordadas, que las hacen de fácil satisfacción, por lo que debe ser especialmente.".

En cambio, el recurrente no procedió a reparar el daño de la víctima, simplemente, según indica, abonó la fianza exigida legalmente. El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo lo que es diferente, como ocurre en el presente caso.

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Teodulfo

UNDÉCIMO.- 11.1.El primer motivo se formula por error en la valoración de la prueba, al amparo del número dos del art. 849 LECrim, 855.2, así como vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la CE. , con cita de los art. 852 LECrim, y 5.4 LOPJ. En el segundo motivo se invoca error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 de la LECrim, por infracción del art. 14 del CP, error invencible, en cuanto a la edad de la víctima. Ambos motivos deben ser analizados conjuntamente.

En el desarrollo del primer motivo el recurrente indica que el acusado siempre ha manifestado que desconocía la edad tanto de Elias como de Victor Manuel, pues los conoció a través de una página de contactos entre adultos; y que en ningún momento sospechó que fueran menores de edad, no pidiéndoles el DNI; manifestando éstos en un momento determinado que eran mayores de edad. Aduce que sus declaraciones están plagadas de vaguedades, generalidades y ambigüedades, sin estar corroboradas con otros datos objetivos, no siendo creíbles, careciendo de verosimilitud y persistencia en la incriminación. En cuanto al delito contra la salud pública, indica que las declaraciones son coincidentes en el sentido de que el recurrente y Victor Manuel consumían juntos y no le pagaba los servicios sexuales con droga, siendo persistentes y claras en este sentido; sin que exista prueba alguna que acredite que el consumo de drogas por Victor Manuel se mantuviese, prolongase o aumentase por los actos de favorecimiento realizados por el acusado.

El segundo motivo se interpone por infracción de ley en su faceta de error en la valoración de la prueba del art. 849.2 LECrim; alegando que se ha infringido el art. 14 CP, sobre la figura del error invencible, por cuanto el Sr. Teodulfo tenía razones sobradas para sospechar que tanto Elias como Victor Manuel eran mayores de edad, pues no estaba interesado en mantener relaciones sexuales con menores de edad, accedía a los contactos a través de una página para adultos y no consta que ni su aspecto físico ni sus declaraciones indicaran tal dato al acusado; todo ello lo acredita, según el mismo, las diligencias que menciona: fotografías de las páginas 1078 y 1574; página web pasión.com; declaraciones de los testigos Abel, ertzainas NUM039 y NUM040, Segismundo; y las declaraciones de los investigados Edemiro, Faustino, Candido y Jose Augusto.

11.2.Los motivos no pueden prosperar. En primer término, debemos poner de relieve que las quejas se plantean por error en la valoración de la prueba documental, cuando los supuestos documentos que se citan no tienen esa naturaleza. El motivo invocado, como hemos tenido ocasión de analizar en anteriores fundamentos, no puede consistir en una cita de toda una serie de folios del procedimiento que claramente exceden de las previsiones del indicado cauce casacional, que no consiste, como es natural, en una nueva valoración del conjunto del acervo probatorio, convirtiendo a este Tribunal Supremo en una segunda instancia jurisdiccional, lo que sencillamente no es posible en función de la misión que el recurso de casación tiene en nuestro ordenamiento jurídico, dada su estructura y configuración del mismo.

El recurrente no designa ningún particular documental que evidencie un extremo fáctico equivocado en el relato de los hechos probados de la sentencia recurrida; invocando declaraciones testificales y manifestaciones de los investigados, que son prueba de carácter personal, y como tales han sido valoradas por el Tribunal que presenció su práctica, así como fotografías.

En cuanto a la invocación general que se hace del principio de presunción de inocencia, tampoco resulta atendible, el recurrente se limita a reiterar las alegaciones formuladas en el recurso de apelación.

La sentencia de instancia dictada por el TSJ del País Vasco, que es la recurrida, excluye el error de tipo sobre la edad de Victor Manuel, porque existían motivos más que suficientes para que dudase el recurrente de la edad del menor, con referencia a las tan citadas testificales y las fotografías obrantes en autos, e hiciese algo por averiguar la realidad. Y, con respecto a Elias, recuerda la Sala que su aspecto era de menor y que tanto en el acto del juicio como en instrucción manifestó que había comunicado al recurrente su condición de menor de edad. Como dice la sentencia apelada, estas declaraciones en calidad de testigo han sido continuadas y consistentes, debiendo presumirse veraces; frente a ello la defensa no ha impugnado su credibilidad ni manifestado las razones por las que no se le debería creer.

11.3.Hemos dicho en la STS 224/2026, de 19 de marzo, que el error de que habla el art. 14 CP exige certeza, o quasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro. Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error. Es supuesto asimilable al dolo eventual: STS de 2 de junio de 2015: la sospecha de ilicitud excluye el error (vid igualmente STS 684/2018, de 20 de diciembre).

La duda, no casa bien con el concepto de creencia errónea. La creencia, para que sea propiamente tal, ha de ser firme, es decir, indubitada, un conocimiento equivocado. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuricidad de la conducta no sería error. Como ha tenido ocasión de decir reiteradamente esta Sala la reacción ante la duda fundada (no ante la duda remota) debería ser no actuar, en lugar de actuar. Si se plantea la alternativa de que su acción puede ser, con un alto grado de probabilidad, típica, debe abstenerse de ejecutar el comportamiento probablemente delictivo.

Y, por fin, la STS 97/2015, de 24 de febrero (y con ella las SSTS 478/2019, de 14 octubre y 245/2019, de 13 mayo): "cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción, la pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como doloeventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales".

En definitiva, sería aplicable nuestra STS 25/2022, de 14 de enero, en el sentido de que "es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del delito continuado de abuso sexual y corrupción de menores de 16 años puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia.

Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción.

La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero) y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio, 2076/2002, de 23 enero 2003).". Jurisprudencia plenamente aplicable al presente caso.

11.4.Con respecto a las alegaciones relativas al delito de tráfico de drogas por el que viene condenado el recurrente, se alega que, el consumo de Victor Manuel de sustancias estupefacientes, cocaína, ha sido reconocido por el mismo, sin que exista prueba sobre que ese consumo se prolongase en el tiempo, estando ante un supuesto de mero autoconsumo.

El tribunal de instancia analiza la cuestión, e indica que es indiferente que no se haya probado que la conducta del recurrente haya dado lugar a un mayor consumo, siendo suficiente, como dice la sentencia impugnada, el favorecimiento del consumo.

Por otro lado, se indica que el propio recurrente reconoció que facilitó el acceso a sustancias estupefacientes a un menor, no habiéndose probado en ningún momento que éste fuese adicto a las referidas sustancias; es más, incluso en este supuesto de adicción no parece razonable hablar de consumo compartido cuando se está facilitando a un menor el acceso a sustancias que causan grave daño a la salud, conducta no sólo típica sino susceptible de un mayor reproche penal mediante un subtipo agravado. Por tanto, no se dan las condiciones para considerar que nos encontramos ante un autoconsumo compartido y que, por ejemplo, se mencionan en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2022.

Compartimos los argumentos de la sentencia recurrida que no rebaten por el recurrente, sino que simplemente se limita a reiterar los argumentos del recurso de apelación.

Ha quedado acreditado que el recurrente no pagaba los servicios sexuales de Victor Manuel con droga, pero que, a requerimiento del adulto, el menor la llevaba al encuentro y el acusado pagaba por separado el servicio sexual y el coste del estupefaciente previamente abonado por el menor. Una vez abonada la cocaína y siendo el acusado dueño de esta, el hecho de que sea consumida por ambos no implica un supuesto consumo compartido, puesto que como con acierto analiza el tribunal, no concurren los requisitos del consumo compartido como conducta que no es penalmente sancionable, pues falta el requisito básico que se trate de consumidores habituales o adictos, nada ha quedado probado al respecto.

La demanda al menor de que trajera la droga con el ofrecimiento de consumirla, como así tuvo lugar, implica una clara conducta de favorecimiento del consumo ilegal de estupefacientes, castigada en el art. 368 del CP.

Los motivos se desestiman.

DUODÉCIMO.-En el tercer motivo se alega error en la valoración de la prueba, por infracción del art. 21.5 del CP, atenuante de reparación del daño, al concurrir todos los elementos integrantes de la citada circunstancia atenuatoria, ya que por escrito presentado con fecha 29 de septiembre de 2022, se aportó toda la cantidad que se solicitaba como fianza, figurando el documento de ingreso en autos.

La cuestión que plantea el recurrente ha sido extensamente analizada en los Fundamentos de Derecho 8º y 10º, a los que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, siendo lo planteado por el aquí recurrente idéntico a lo denunciado por los anteriores acusados cuyos recursos hemos analizado.

El motivo se desestima.

DÉCIMO TERCERO.-Procede condenar en costas a los recurrentes ( art. 901 LECrim) .