Sentencia Penal 675/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10778/2024 de 10 de julio del 2025

PRIMERO.- El recurso denuncia en su primer motivo vulneración de diversos derechos fundamentales y error en la valoración de la prueba. El discurso puede reconducirse en su integridad a la conculcación del derecho a la presunción de inocencia. Frente al testimonio de la víctima esgrime el recurrente su propia versión de los hechos a tenor de la cual no existió intimidación; tan solo una actuación voluntaria. Se conocían ya. Ofrece una explicación de las extracciones dinerarias.

El recurso no puede prosperar. Pretende una revaloración de la prueba personal vedada en casación

Se está reiterando en una sede inapropiada lo que ya sin éxito se intentó hacer valer en apelación. Y es que, como bien razonó la Audiencia, el testimonio de la víctima no solo resulta convincente, sino que, además, está avalado por múltiples elementos corroboradores. Resulta inverosímil la explicación que intenta el recurrente.

Reproduce ahora la queja que elevó al Tribunal de apelación protestando por la forma en que la prueba fue valorada por la Audiencia Provincial y, a continuación, por el Tribunal Superior de Justicia. Entiende vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

Leemos en el fundamento Jurídico cuarto de la resolución impugnada:

"... la Audiencia Provincial ha reputado creíble y convincente el testimonio de Justino, con la ventaja que le proporciona la inmediación procesal en la percepción sensorial y directa de la prueba. Contexto en el que ésta Sala de alzada no aprecia motivos para desautorizar esa valoración para llegar a la conclusión antagónica. Así las cosas, no se atisban motivos de animadversión o cualesquiera otros de naturaleza espuria respecto a una persona que no conocía con anterioridad al expolio sufrido. Por lo que respecta a la veracidad del testimonio, la misma se ve reforzada por datos de carácter periférico atinente a las operaciones realizadas en los 3 cajeros automáticos, utilización de aplicaciones informáticas para acceder a datos bancarios y al conato de transferencia bancaria en la que el acusado recibiese el auxilio de una consanguinea, en una secuencia de sucesivos reintegros -algunos fructíferos y otros frustrados- de los que figurase como beneficiario una persona ajena y extraña al Sr Justino. En último término y en lo que concierne al parámetro persistencia, el relato de la víctima ha sido mantenido en el tiempo desde su primigenia declaración en dependencias policiales hasta lo testificado posteriormente en sede instructora y plenaria de forma estable y sin contradicciones relevante o nucleares.

Sentado lo cual la recurrente trata de desmontar la veracidad del glosado testimonio afirmando la existencia de una versión alternativa y veraz de lo realmente ocurrido en la madrugada de autos que sustenta sobre la declaración del acusado y las manifestaciones vertidas por su hermana y por los testigos Sres Felipe y Florentino, con arreglo a la cual conocía al denunciante al haber coincidido con él en una fiesta anterior, viéndolo desde entonces en establecimientos de esparcimiento en dos o tres ocasiones, y tras coincidir en un club de alterne cuyo nombre ignora ubicado en la calle Pablo Rada decidieron de consuno continuar la fiesta y en suma respondiendo todas las operaciones efectuadas en los cajeros circunscritos, aplicaciones informáticas e intento de llevar a cabo la transferencia de 7.000 € (realizada a las 9'05 horas del 27 de enero del corriente ejercicio) a la c/c de su progenitora, a la anuencia y consentimiento explícitos prestados por Justino en el seno del deseo del mismo de "continuar la fiesta".

En el glosado orden de ideas la recurrente apunta inexactitudes y contradicciones que alega, circunscritas a la secuencia de exhibición de la navaja, en torno a su presencia visible durante toda la madrugada, lo cual no obvia que en algún momento la ocultase a la vista de eventuales testigos, pero con el conocimiento y temor de Justino de la existencia de la navaja y de la posibilidad cierta de ser agredido con la misma de no plegarse a los deseos del acusado (constátese al respecto lo manifestado por la víctima de estar rezando continuamente ante el miedo que le aterrorizaba), e incidiendo en éste particular la recurrente en su ausencia sobre la mesa del Bar "Doñana", toda vez que no observó su presencia el regente de dicho establecimiento Sr Felipe, que realmente lo único que manifestó es que durante el rato que permanecieron en el local -sobre 1/2 hora- no recuerda si había o no un cuchillo, o lo percibido por el Sr Florentino que aseveró que en su visión (efímera) de los dos chavales (uno más arreglado y otro con capucha) que se encontraban en el cajero próximo al restaurante "Juan José", donde trabaja y del que había salido a comprar tabaco, en la que no presenciara una retención o discusión, a la par que alguno esgrimiese una navaja, pueden llevar a un juicio condenatorio.

Pero nada de ello lleva a confusión al Tribunal en cuanto a la convicción de los hechos acaecidos y de cómo la declaración de Justino, con los avales probatorios de corroboración periférica ya circunscritos, se erige como elemento de cargo que exhibe la idoneidad, aptitud y suficiencia necesarias para desvirtuar la presunción de inocencia que "a priori" asiste al acusado por mor de lo establecido en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna y sustentar de éste modo el pronunciamiento de una sentencia condenatoria".

La declaración de la víctima no está huérfana de elementos de corroboración consistentes: todos los reflejos documentales de los sucesivos intentos de extraer dinero y de efectuar una transferencia por importe de 7000 euros. La Sala ha reputado veraz y ajustada a la verdad la versión del denunciante que contradice la del recurrente, muy poco verosímil. El debate sobre la fiabilidad y credibilidad de las manifestaciones del testigo queda agotado en la apelación. La presunción de inocencia no es herramienta que permita subrogarse en las tareas de valoración de las pruebas personales que corresponde a la Sala de instancia, y en un segundo nivel, a la de apelación. Nada podemos objetar a la motivada convicción probatoria del Tribunal.

SEGUNDO.- El siguiente motivo ataca la concreción penológica realizada por el Tribunal Superior de Justicia tras corregir la calificación de la Audiencia y reconducir los hechos a un concurso medial del art. 77.3 CP. La motivación individualizadora no alcanzaría los estándares exigibles.

La Audiencia había impuesto 4 años y 3 meses de prisión por el robo y 3 años y 3 meses por la detención ilegal. Un total de 7 años y 6 meses de prisión.

El Tribunal de apelación refunde la penalidad, estableciendo una única pena de prisión con una duración de 6 años fijada en el marco del art. 77.3 CP.

Razona así:

"... la apreciación del concurso medial ya circunscrito obliga a una nueva individualización de la pena privativa de libertad imponible. En dicho sentido conforme preceptúa el ordinal 30 del artículo 77 del Código Penal cuando un delito sea medio necesario para cometer el otro, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto a la infracción más grave, que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de éstos límites, se atribuye la individualización de la pena al juzgador conforme a los criterios expresados en el artículo 66 de la precitada Ley Sustantiva, y sin que la pena resultante pueda superar la glosada suma de las penas correspondientes a ambos ilícitos. De lo dicho resultaría una arco penológico comprendido entre cinco años y un día, y 7 años y 6 meses de prisión. Escenario en el que éste tribunal de alzada, aquilatando las circunstancias de todo orden concurrentes en el caso de autos, aparejadas a la dilatada franja cronológica durante la que se prolongó la neutralización de la libertad ambulatoria de la víctima, su edad al tiempo de los hechos -18 años- , el insufrible peregrinaje sufrido por Justino por innumerables cajeros automáticos - recuérdese CajaSur, CaixaBank y Caja Rural-, la angustia de intentar mediante su teléfono móvil acceder a la c/c donde se encontraba depositada su beca por estudios para obtener un reintegro con el que contentar a su agresor, la permanente amenaza de la navaja que portase el acusado y el riesgo en trance de su vida e integridad física en la madrugada de autos, entendemos que la pena legalmente imponible es la de 6 años de prisión".

El recurso interesa una reducción a la cifra de cuatro años, en concreción que, como pone de manifiesto el Fiscal, conculca la legalidad. La pena concreta del delito de robo nunca podría ser inferior a cuatro años y tres meses por la reincidencia ( art. 66 CP) ; y, sobre ese mínimo, debiera incrementarse, al menos, un día.

TERCERO.- Denuncia el recurso, de un lado, que la motivación ofrecida por el Tribunal es deficitaria; de otro, que, además, yerra al fijar el mínimo posible, es decir, el suelo de la pena situándolo en cinco años y un día.

El arco penológico, según la defensa, no estaría comprendido entre 5 años y 1 día y 7 años y 6 meses de prisión, como señala el Tribunal; sino entre 3 años, 6 meses y 1 día, y el máximo que se pudiera imponer por ambos delitos (tras la individualización) por separado, "dando por buena (que no lo hacemos) la individualización hecha en su día por la Audiencia de Huelva, sería de un total de 7 años y 6 meses (3 años y 3 meses y 4 años y 3 meses)". Considera, pues, el recurrente que en concreto, la horquilla oscilaría entre 3 años, 6 meses y 1 día y 7 años y 6 meses.

El art. 77.3 CP dispone:

"3. En el segundo (que es el concurso medial), se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior".

Ciertamente la fórmula empleada por el legislador para la individualización de la pena en el concurso medial, separándose de la establecida para el ideal, no solo es alambicada y equivoca sino que genera un desmedido arbitrio, dada la amplitud de la horquilla generalmente resultante, muy dependiente de la elección de la pena concreta a que, en un ejercicio difícil de entender -es como escribir en el agua-, obliga la norma.

En el caso que nos ocupa:

- la pena del delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso - arts 237 y 242.1º y 3º del C. Penal- va de 3 años y 6 meses a 5 años. Al concurrir la agravante de reincidencia es obligado imponer la mitad superior: 4 años y 3 meses a 5 años ( art. 66 CP) .

- la pena del delito de detención ilegal -art. 163.1º y 2º-, puede oscilar entre 2 y 4 años. Al no concurrir circunstancias, puede ser recorrida en toda su extensión.

Ha de operarse con el delito más gravemente penado: el robo.

Se " impondrá -dice el 77.3- una pena superior a la que habría correspondido". Por tanto, el límite mínimo de esa pena será el de 4 años, 3 meses y 1 día. Pero la fijación del suelo de la pena en concreto depende de una elección del Tribunal (la que habría correspondido), que, haciendo constar las razones, tiene facultades para partir de una duración de cinco años si estima que esa sería la extensión adecuada de la pena en concreto: en ese caso el cálculo del Tribunal sería correcto. Cinco años y un día no es el único suelo posible, pero si sería el mínimo si el Tribunal entiende que el robo en concreto merecía una pena de cinco años. En el tramo comprendido entre cuatro años, tres meses y un día y cinco años y un día, el Tribunal puede elegir el mínimo que estime conveniente. Si lo ha fijado en cinco años por esa razón, el argumento es correcto. Si, en cambio, ha entendido que la ley obliga a partir de cinco años y un día, el razonamiento estaría equivocado, aunque el resultado final no sería contrario a la legalidad.

En abstracto la pena podría llegar hasta nueve años (suma de los dos máximos) En concreto el Tribunal ha de fijarlo sumando las penas concretas que hubiese impuesto por separado por cada uno de los delitos. La pena techo será la concreta del robo más la que corresponda por la detención ilegal que puede ir de 2 a 4 años. La Audiencia Provincial optó por la de 3 años y 3 meses lo que no vincula al Tribunal de apelación que al reformular la calificación recupera su capacidad individualizadora con un solo límite: no puede superar el total impuesto por la Audiencia (7 años y 6 meses) pues solo recurrió la defensa.

El arco podría ser modelado por el Tribunal, siempre razonadamente, hasta llegar a un total de nueve años (vid. STS 521/2020, de 16 de octubre, que cita el Fiscal. "Esa determinación del margen punitivo de quince a diecinueve años de prisión no se corresponde con los criterios jurisprudenciales de concreción de los umbrales mínimo y máximo para el concurso medial, donde atendemos a fijar el mínimo, tomando en consideración las circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva de la infracción más grave y el umbral máximo sumando a la anterior cifra la pena en concreto que correspondería a al otro delito, también una vez ponderados los factores de individualización judicial, no el máximo imponible antes de esa ponderación (vd. entre otras muchas SSTS 863/2015, 30 de diciembre; 34/2016, de 18 de febrero; 519/2017, de 6 de junio; 125/2018, de 15 de marzo)". Si no podía hacerlo en este caso es por una cuestión procesal: prohibición de reformatio in peius.

Así las cosas, la pena de 4 años que interesa el recurrente queda por debajo del mínimo posible (4 años, 3 meses y 1 día). No se ajustaría a la legalidad.

La pena impuesta por el Tribunal de apelación, -seis años-, se mueve dentro de los parámetros posibles. No rebasa la suma de la que se podría llegar castigando ambos delitos por separado (nueve años), ni la fijada en la Sentencia de instancia (siete años y seis meses).

Esa individualización, -frente a lo que afirma el recurrente- está motivada. La lectura del párrafo antes transcrito lo revela. Se aducen varias razones: duración de la detención, edad de la víctima, angustia al transitar por varios cajeros, amenaza persistente, todo con la navaja, transferencia que tiene que hacer sobre la cuenta corriente donde radican los fondos de su beca de estudios.

El motivo no puede ser acogido. No ha existido infracción de ley en la elección de la pena imponible, aunque el argumento de la Audiencia Provincial para fijar el suelo sea, más que equivocado, equívoco o poco explicado. Podrían ser 4 años, 3 meses y 1 día, pero tampoco es incorrecto, según la exégesis del art. 77.3 que se ha tratado de exponer, establecer un suelo de 5 años y 1 día.

CUARTO.- La desestimación del motivo comporta la condena al pago de las costas procesales ( art. 901 LECrim)

PRIMERO.- El recurso denuncia en su primer motivo vulneración de diversos derechos fundamentales y error en la valoración de la prueba. El discurso puede reconducirse en su integridad a la conculcación del derecho a la presunción de inocencia. Frente al testimonio de la víctima esgrime el recurrente su propia versión de los hechos a tenor de la cual no existió intimidación; tan solo una actuación voluntaria. Se conocían ya. Ofrece una explicación de las extracciones dinerarias.

El recurso no puede prosperar. Pretende una revaloración de la prueba personal vedada en casación

Se está reiterando en una sede inapropiada lo que ya sin éxito se intentó hacer valer en apelación. Y es que, como bien razonó la Audiencia, el testimonio de la víctima no solo resulta convincente, sino que, además, está avalado por múltiples elementos corroboradores. Resulta inverosímil la explicación que intenta el recurrente.

Reproduce ahora la queja que elevó al Tribunal de apelación protestando por la forma en que la prueba fue valorada por la Audiencia Provincial y, a continuación, por el Tribunal Superior de Justicia. Entiende vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

Leemos en el fundamento Jurídico cuarto de la resolución impugnada:

"... la Audiencia Provincial ha reputado creíble y convincente el testimonio de Justino, con la ventaja que le proporciona la inmediación procesal en la percepción sensorial y directa de la prueba. Contexto en el que ésta Sala de alzada no aprecia motivos para desautorizar esa valoración para llegar a la conclusión antagónica. Así las cosas, no se atisban motivos de animadversión o cualesquiera otros de naturaleza espuria respecto a una persona que no conocía con anterioridad al expolio sufrido. Por lo que respecta a la veracidad del testimonio, la misma se ve reforzada por datos de carácter periférico atinente a las operaciones realizadas en los 3 cajeros automáticos, utilización de aplicaciones informáticas para acceder a datos bancarios y al conato de transferencia bancaria en la que el acusado recibiese el auxilio de una consanguinea, en una secuencia de sucesivos reintegros -algunos fructíferos y otros frustrados- de los que figurase como beneficiario una persona ajena y extraña al Sr Justino. En último término y en lo que concierne al parámetro persistencia, el relato de la víctima ha sido mantenido en el tiempo desde su primigenia declaración en dependencias policiales hasta lo testificado posteriormente en sede instructora y plenaria de forma estable y sin contradicciones relevante o nucleares.

Sentado lo cual la recurrente trata de desmontar la veracidad del glosado testimonio afirmando la existencia de una versión alternativa y veraz de lo realmente ocurrido en la madrugada de autos que sustenta sobre la declaración del acusado y las manifestaciones vertidas por su hermana y por los testigos Sres Felipe y Florentino, con arreglo a la cual conocía al denunciante al haber coincidido con él en una fiesta anterior, viéndolo desde entonces en establecimientos de esparcimiento en dos o tres ocasiones, y tras coincidir en un club de alterne cuyo nombre ignora ubicado en la calle Pablo Rada decidieron de consuno continuar la fiesta y en suma respondiendo todas las operaciones efectuadas en los cajeros circunscritos, aplicaciones informáticas e intento de llevar a cabo la transferencia de 7.000 € (realizada a las 9'05 horas del 27 de enero del corriente ejercicio) a la c/c de su progenitora, a la anuencia y consentimiento explícitos prestados por Justino en el seno del deseo del mismo de "continuar la fiesta".

En el glosado orden de ideas la recurrente apunta inexactitudes y contradicciones que alega, circunscritas a la secuencia de exhibición de la navaja, en torno a su presencia visible durante toda la madrugada, lo cual no obvia que en algún momento la ocultase a la vista de eventuales testigos, pero con el conocimiento y temor de Justino de la existencia de la navaja y de la posibilidad cierta de ser agredido con la misma de no plegarse a los deseos del acusado (constátese al respecto lo manifestado por la víctima de estar rezando continuamente ante el miedo que le aterrorizaba), e incidiendo en éste particular la recurrente en su ausencia sobre la mesa del Bar "Doñana", toda vez que no observó su presencia el regente de dicho establecimiento Sr Felipe, que realmente lo único que manifestó es que durante el rato que permanecieron en el local -sobre 1/2 hora- no recuerda si había o no un cuchillo, o lo percibido por el Sr Florentino que aseveró que en su visión (efímera) de los dos chavales (uno más arreglado y otro con capucha) que se encontraban en el cajero próximo al restaurante "Juan José", donde trabaja y del que había salido a comprar tabaco, en la que no presenciara una retención o discusión, a la par que alguno esgrimiese una navaja, pueden llevar a un juicio condenatorio.

Pero nada de ello lleva a confusión al Tribunal en cuanto a la convicción de los hechos acaecidos y de cómo la declaración de Justino, con los avales probatorios de corroboración periférica ya circunscritos, se erige como elemento de cargo que exhibe la idoneidad, aptitud y suficiencia necesarias para desvirtuar la presunción de inocencia que "a priori" asiste al acusado por mor de lo establecido en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna y sustentar de éste modo el pronunciamiento de una sentencia condenatoria".

La declaración de la víctima no está huérfana de elementos de corroboración consistentes: todos los reflejos documentales de los sucesivos intentos de extraer dinero y de efectuar una transferencia por importe de 7000 euros. La Sala ha reputado veraz y ajustada a la verdad la versión del denunciante que contradice la del recurrente, muy poco verosímil. El debate sobre la fiabilidad y credibilidad de las manifestaciones del testigo queda agotado en la apelación. La presunción de inocencia no es herramienta que permita subrogarse en las tareas de valoración de las pruebas personales que corresponde a la Sala de instancia, y en un segundo nivel, a la de apelación. Nada podemos objetar a la motivada convicción probatoria del Tribunal.

SEGUNDO.- El siguiente motivo ataca la concreción penológica realizada por el Tribunal Superior de Justicia tras corregir la calificación de la Audiencia y reconducir los hechos a un concurso medial del art. 77.3 CP. La motivación individualizadora no alcanzaría los estándares exigibles.

La Audiencia había impuesto 4 años y 3 meses de prisión por el robo y 3 años y 3 meses por la detención ilegal. Un total de 7 años y 6 meses de prisión.

El Tribunal de apelación refunde la penalidad, estableciendo una única pena de prisión con una duración de 6 años fijada en el marco del art. 77.3 CP.

Razona así:

"... la apreciación del concurso medial ya circunscrito obliga a una nueva individualización de la pena privativa de libertad imponible. En dicho sentido conforme preceptúa el ordinal 30 del artículo 77 del Código Penal cuando un delito sea medio necesario para cometer el otro, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto a la infracción más grave, que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de éstos límites, se atribuye la individualización de la pena al juzgador conforme a los criterios expresados en el artículo 66 de la precitada Ley Sustantiva, y sin que la pena resultante pueda superar la glosada suma de las penas correspondientes a ambos ilícitos. De lo dicho resultaría una arco penológico comprendido entre cinco años y un día, y 7 años y 6 meses de prisión. Escenario en el que éste tribunal de alzada, aquilatando las circunstancias de todo orden concurrentes en el caso de autos, aparejadas a la dilatada franja cronológica durante la que se prolongó la neutralización de la libertad ambulatoria de la víctima, su edad al tiempo de los hechos -18 años- , el insufrible peregrinaje sufrido por Justino por innumerables cajeros automáticos - recuérdese CajaSur, CaixaBank y Caja Rural-, la angustia de intentar mediante su teléfono móvil acceder a la c/c donde se encontraba depositada su beca por estudios para obtener un reintegro con el que contentar a su agresor, la permanente amenaza de la navaja que portase el acusado y el riesgo en trance de su vida e integridad física en la madrugada de autos, entendemos que la pena legalmente imponible es la de 6 años de prisión".

El recurso interesa una reducción a la cifra de cuatro años, en concreción que, como pone de manifiesto el Fiscal, conculca la legalidad. La pena concreta del delito de robo nunca podría ser inferior a cuatro años y tres meses por la reincidencia ( art. 66 CP) ; y, sobre ese mínimo, debiera incrementarse, al menos, un día.

TERCERO.- Denuncia el recurso, de un lado, que la motivación ofrecida por el Tribunal es deficitaria; de otro, que, además, yerra al fijar el mínimo posible, es decir, el suelo de la pena situándolo en cinco años y un día.

El arco penológico, según la defensa, no estaría comprendido entre 5 años y 1 día y 7 años y 6 meses de prisión, como señala el Tribunal; sino entre 3 años, 6 meses y 1 día, y el máximo que se pudiera imponer por ambos delitos (tras la individualización) por separado, "dando por buena (que no lo hacemos) la individualización hecha en su día por la Audiencia de Huelva, sería de un total de 7 años y 6 meses (3 años y 3 meses y 4 años y 3 meses)". Considera, pues, el recurrente que en concreto, la horquilla oscilaría entre 3 años, 6 meses y 1 día y 7 años y 6 meses.

El art. 77.3 CP dispone:

"3. En el segundo (que es el concurso medial), se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior".

Ciertamente la fórmula empleada por el legislador para la individualización de la pena en el concurso medial, separándose de la establecida para el ideal, no solo es alambicada y equivoca sino que genera un desmedido arbitrio, dada la amplitud de la horquilla generalmente resultante, muy dependiente de la elección de la pena concreta a que, en un ejercicio difícil de entender -es como escribir en el agua-, obliga la norma.

En el caso que nos ocupa:

- la pena del delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso - arts 237 y 242.1º y 3º del C. Penal- va de 3 años y 6 meses a 5 años. Al concurrir la agravante de reincidencia es obligado imponer la mitad superior: 4 años y 3 meses a 5 años ( art. 66 CP) .

- la pena del delito de detención ilegal -art. 163.1º y 2º-, puede oscilar entre 2 y 4 años. Al no concurrir circunstancias, puede ser recorrida en toda su extensión.

Ha de operarse con el delito más gravemente penado: el robo.

Se " impondrá -dice el 77.3- una pena superior a la que habría correspondido". Por tanto, el límite mínimo de esa pena será el de 4 años, 3 meses y 1 día. Pero la fijación del suelo de la pena en concreto depende de una elección del Tribunal (la que habría correspondido), que, haciendo constar las razones, tiene facultades para partir de una duración de cinco años si estima que esa sería la extensión adecuada de la pena en concreto: en ese caso el cálculo del Tribunal sería correcto. Cinco años y un día no es el único suelo posible, pero si sería el mínimo si el Tribunal entiende que el robo en concreto merecía una pena de cinco años. En el tramo comprendido entre cuatro años, tres meses y un día y cinco años y un día, el Tribunal puede elegir el mínimo que estime conveniente. Si lo ha fijado en cinco años por esa razón, el argumento es correcto. Si, en cambio, ha entendido que la ley obliga a partir de cinco años y un día, el razonamiento estaría equivocado, aunque el resultado final no sería contrario a la legalidad.

En abstracto la pena podría llegar hasta nueve años (suma de los dos máximos) En concreto el Tribunal ha de fijarlo sumando las penas concretas que hubiese impuesto por separado por cada uno de los delitos. La pena techo será la concreta del robo más la que corresponda por la detención ilegal que puede ir de 2 a 4 años. La Audiencia Provincial optó por la de 3 años y 3 meses lo que no vincula al Tribunal de apelación que al reformular la calificación recupera su capacidad individualizadora con un solo límite: no puede superar el total impuesto por la Audiencia (7 años y 6 meses) pues solo recurrió la defensa.

El arco podría ser modelado por el Tribunal, siempre razonadamente, hasta llegar a un total de nueve años (vid. STS 521/2020, de 16 de octubre, que cita el Fiscal. "Esa determinación del margen punitivo de quince a diecinueve años de prisión no se corresponde con los criterios jurisprudenciales de concreción de los umbrales mínimo y máximo para el concurso medial, donde atendemos a fijar el mínimo, tomando en consideración las circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva de la infracción más grave y el umbral máximo sumando a la anterior cifra la pena en concreto que correspondería a al otro delito, también una vez ponderados los factores de individualización judicial, no el máximo imponible antes de esa ponderación (vd. entre otras muchas SSTS 863/2015, 30 de diciembre; 34/2016, de 18 de febrero; 519/2017, de 6 de junio; 125/2018, de 15 de marzo)". Si no podía hacerlo en este caso es por una cuestión procesal: prohibición de reformatio in peius.

Así las cosas, la pena de 4 años que interesa el recurrente queda por debajo del mínimo posible (4 años, 3 meses y 1 día). No se ajustaría a la legalidad.

La pena impuesta por el Tribunal de apelación, -seis años-, se mueve dentro de los parámetros posibles. No rebasa la suma de la que se podría llegar castigando ambos delitos por separado (nueve años), ni la fijada en la Sentencia de instancia (siete años y seis meses).

Esa individualización, -frente a lo que afirma el recurrente- está motivada. La lectura del párrafo antes transcrito lo revela. Se aducen varias razones: duración de la detención, edad de la víctima, angustia al transitar por varios cajeros, amenaza persistente, todo con la navaja, transferencia que tiene que hacer sobre la cuenta corriente donde radican los fondos de su beca de estudios.

El motivo no puede ser acogido. No ha existido infracción de ley en la elección de la pena imponible, aunque el argumento de la Audiencia Provincial para fijar el suelo sea, más que equivocado, equívoco o poco explicado. Podrían ser 4 años, 3 meses y 1 día, pero tampoco es incorrecto, según la exégesis del art. 77.3 que se ha tratado de exponer, establecer un suelo de 5 años y 1 día.

CUARTO.- La desestimación del motivo comporta la condena al pago de las costas procesales ( art. 901 LECrim)

PRIMERO.- El recurso denuncia en su primer motivo vulneración de diversos derechos fundamentales y error en la valoración de la prueba. El discurso puede reconducirse en su integridad a la conculcación del derecho a la presunción de inocencia. Frente al testimonio de la víctima esgrime el recurrente su propia versión de los hechos a tenor de la cual no existió intimidación; tan solo una actuación voluntaria. Se conocían ya. Ofrece una explicación de las extracciones dinerarias.

El recurso no puede prosperar. Pretende una revaloración de la prueba personal vedada en casación

Se está reiterando en una sede inapropiada lo que ya sin éxito se intentó hacer valer en apelación. Y es que, como bien razonó la Audiencia, el testimonio de la víctima no solo resulta convincente, sino que, además, está avalado por múltiples elementos corroboradores. Resulta inverosímil la explicación que intenta el recurrente.

Reproduce ahora la queja que elevó al Tribunal de apelación protestando por la forma en que la prueba fue valorada por la Audiencia Provincial y, a continuación, por el Tribunal Superior de Justicia. Entiende vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

Leemos en el fundamento Jurídico cuarto de la resolución impugnada:

"... la Audiencia Provincial ha reputado creíble y convincente el testimonio de Justino, con la ventaja que le proporciona la inmediación procesal en la percepción sensorial y directa de la prueba. Contexto en el que ésta Sala de alzada no aprecia motivos para desautorizar esa valoración para llegar a la conclusión antagónica. Así las cosas, no se atisban motivos de animadversión o cualesquiera otros de naturaleza espuria respecto a una persona que no conocía con anterioridad al expolio sufrido. Por lo que respecta a la veracidad del testimonio, la misma se ve reforzada por datos de carácter periférico atinente a las operaciones realizadas en los 3 cajeros automáticos, utilización de aplicaciones informáticas para acceder a datos bancarios y al conato de transferencia bancaria en la que el acusado recibiese el auxilio de una consanguinea, en una secuencia de sucesivos reintegros -algunos fructíferos y otros frustrados- de los que figurase como beneficiario una persona ajena y extraña al Sr Justino. En último término y en lo que concierne al parámetro persistencia, el relato de la víctima ha sido mantenido en el tiempo desde su primigenia declaración en dependencias policiales hasta lo testificado posteriormente en sede instructora y plenaria de forma estable y sin contradicciones relevante o nucleares.

Sentado lo cual la recurrente trata de desmontar la veracidad del glosado testimonio afirmando la existencia de una versión alternativa y veraz de lo realmente ocurrido en la madrugada de autos que sustenta sobre la declaración del acusado y las manifestaciones vertidas por su hermana y por los testigos Sres Felipe y Florentino, con arreglo a la cual conocía al denunciante al haber coincidido con él en una fiesta anterior, viéndolo desde entonces en establecimientos de esparcimiento en dos o tres ocasiones, y tras coincidir en un club de alterne cuyo nombre ignora ubicado en la calle Pablo Rada decidieron de consuno continuar la fiesta y en suma respondiendo todas las operaciones efectuadas en los cajeros circunscritos, aplicaciones informáticas e intento de llevar a cabo la transferencia de 7.000 € (realizada a las 9'05 horas del 27 de enero del corriente ejercicio) a la c/c de su progenitora, a la anuencia y consentimiento explícitos prestados por Justino en el seno del deseo del mismo de "continuar la fiesta".

En el glosado orden de ideas la recurrente apunta inexactitudes y contradicciones que alega, circunscritas a la secuencia de exhibición de la navaja, en torno a su presencia visible durante toda la madrugada, lo cual no obvia que en algún momento la ocultase a la vista de eventuales testigos, pero con el conocimiento y temor de Justino de la existencia de la navaja y de la posibilidad cierta de ser agredido con la misma de no plegarse a los deseos del acusado (constátese al respecto lo manifestado por la víctima de estar rezando continuamente ante el miedo que le aterrorizaba), e incidiendo en éste particular la recurrente en su ausencia sobre la mesa del Bar "Doñana", toda vez que no observó su presencia el regente de dicho establecimiento Sr Felipe, que realmente lo único que manifestó es que durante el rato que permanecieron en el local -sobre 1/2 hora- no recuerda si había o no un cuchillo, o lo percibido por el Sr Florentino que aseveró que en su visión (efímera) de los dos chavales (uno más arreglado y otro con capucha) que se encontraban en el cajero próximo al restaurante "Juan José", donde trabaja y del que había salido a comprar tabaco, en la que no presenciara una retención o discusión, a la par que alguno esgrimiese una navaja, pueden llevar a un juicio condenatorio.

Pero nada de ello lleva a confusión al Tribunal en cuanto a la convicción de los hechos acaecidos y de cómo la declaración de Justino, con los avales probatorios de corroboración periférica ya circunscritos, se erige como elemento de cargo que exhibe la idoneidad, aptitud y suficiencia necesarias para desvirtuar la presunción de inocencia que "a priori" asiste al acusado por mor de lo establecido en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna y sustentar de éste modo el pronunciamiento de una sentencia condenatoria".

La declaración de la víctima no está huérfana de elementos de corroboración consistentes: todos los reflejos documentales de los sucesivos intentos de extraer dinero y de efectuar una transferencia por importe de 7000 euros. La Sala ha reputado veraz y ajustada a la verdad la versión del denunciante que contradice la del recurrente, muy poco verosímil. El debate sobre la fiabilidad y credibilidad de las manifestaciones del testigo queda agotado en la apelación. La presunción de inocencia no es herramienta que permita subrogarse en las tareas de valoración de las pruebas personales que corresponde a la Sala de instancia, y en un segundo nivel, a la de apelación. Nada podemos objetar a la motivada convicción probatoria del Tribunal.

SEGUNDO.- El siguiente motivo ataca la concreción penológica realizada por el Tribunal Superior de Justicia tras corregir la calificación de la Audiencia y reconducir los hechos a un concurso medial del art. 77.3 CP. La motivación individualizadora no alcanzaría los estándares exigibles.

La Audiencia había impuesto 4 años y 3 meses de prisión por el robo y 3 años y 3 meses por la detención ilegal. Un total de 7 años y 6 meses de prisión.

El Tribunal de apelación refunde la penalidad, estableciendo una única pena de prisión con una duración de 6 años fijada en el marco del art. 77.3 CP.

Razona así:

"... la apreciación del concurso medial ya circunscrito obliga a una nueva individualización de la pena privativa de libertad imponible. En dicho sentido conforme preceptúa el ordinal 30 del artículo 77 del Código Penal cuando un delito sea medio necesario para cometer el otro, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto a la infracción más grave, que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de éstos límites, se atribuye la individualización de la pena al juzgador conforme a los criterios expresados en el artículo 66 de la precitada Ley Sustantiva, y sin que la pena resultante pueda superar la glosada suma de las penas correspondientes a ambos ilícitos. De lo dicho resultaría una arco penológico comprendido entre cinco años y un día, y 7 años y 6 meses de prisión. Escenario en el que éste tribunal de alzada, aquilatando las circunstancias de todo orden concurrentes en el caso de autos, aparejadas a la dilatada franja cronológica durante la que se prolongó la neutralización de la libertad ambulatoria de la víctima, su edad al tiempo de los hechos -18 años- , el insufrible peregrinaje sufrido por Justino por innumerables cajeros automáticos - recuérdese CajaSur, CaixaBank y Caja Rural-, la angustia de intentar mediante su teléfono móvil acceder a la c/c donde se encontraba depositada su beca por estudios para obtener un reintegro con el que contentar a su agresor, la permanente amenaza de la navaja que portase el acusado y el riesgo en trance de su vida e integridad física en la madrugada de autos, entendemos que la pena legalmente imponible es la de 6 años de prisión".

El recurso interesa una reducción a la cifra de cuatro años, en concreción que, como pone de manifiesto el Fiscal, conculca la legalidad. La pena concreta del delito de robo nunca podría ser inferior a cuatro años y tres meses por la reincidencia ( art. 66 CP) ; y, sobre ese mínimo, debiera incrementarse, al menos, un día.

TERCERO.- Denuncia el recurso, de un lado, que la motivación ofrecida por el Tribunal es deficitaria; de otro, que, además, yerra al fijar el mínimo posible, es decir, el suelo de la pena situándolo en cinco años y un día.

El arco penológico, según la defensa, no estaría comprendido entre 5 años y 1 día y 7 años y 6 meses de prisión, como señala el Tribunal; sino entre 3 años, 6 meses y 1 día, y el máximo que se pudiera imponer por ambos delitos (tras la individualización) por separado, "dando por buena (que no lo hacemos) la individualización hecha en su día por la Audiencia de Huelva, sería de un total de 7 años y 6 meses (3 años y 3 meses y 4 años y 3 meses)". Considera, pues, el recurrente que en concreto, la horquilla oscilaría entre 3 años, 6 meses y 1 día y 7 años y 6 meses.

El art. 77.3 CP dispone:

"3. En el segundo (que es el concurso medial), se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior".

Ciertamente la fórmula empleada por el legislador para la individualización de la pena en el concurso medial, separándose de la establecida para el ideal, no solo es alambicada y equivoca sino que genera un desmedido arbitrio, dada la amplitud de la horquilla generalmente resultante, muy dependiente de la elección de la pena concreta a que, en un ejercicio difícil de entender -es como escribir en el agua-, obliga la norma.

En el caso que nos ocupa:

- la pena del delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso - arts 237 y 242.1º y 3º del C. Penal- va de 3 años y 6 meses a 5 años. Al concurrir la agravante de reincidencia es obligado imponer la mitad superior: 4 años y 3 meses a 5 años ( art. 66 CP) .

- la pena del delito de detención ilegal -art. 163.1º y 2º-, puede oscilar entre 2 y 4 años. Al no concurrir circunstancias, puede ser recorrida en toda su extensión.

Ha de operarse con el delito más gravemente penado: el robo.

Se " impondrá -dice el 77.3- una pena superior a la que habría correspondido". Por tanto, el límite mínimo de esa pena será el de 4 años, 3 meses y 1 día. Pero la fijación del suelo de la pena en concreto depende de una elección del Tribunal (la que habría correspondido), que, haciendo constar las razones, tiene facultades para partir de una duración de cinco años si estima que esa sería la extensión adecuada de la pena en concreto: en ese caso el cálculo del Tribunal sería correcto. Cinco años y un día no es el único suelo posible, pero si sería el mínimo si el Tribunal entiende que el robo en concreto merecía una pena de cinco años. En el tramo comprendido entre cuatro años, tres meses y un día y cinco años y un día, el Tribunal puede elegir el mínimo que estime conveniente. Si lo ha fijado en cinco años por esa razón, el argumento es correcto. Si, en cambio, ha entendido que la ley obliga a partir de cinco años y un día, el razonamiento estaría equivocado, aunque el resultado final no sería contrario a la legalidad.

En abstracto la pena podría llegar hasta nueve años (suma de los dos máximos) En concreto el Tribunal ha de fijarlo sumando las penas concretas que hubiese impuesto por separado por cada uno de los delitos. La pena techo será la concreta del robo más la que corresponda por la detención ilegal que puede ir de 2 a 4 años. La Audiencia Provincial optó por la de 3 años y 3 meses lo que no vincula al Tribunal de apelación que al reformular la calificación recupera su capacidad individualizadora con un solo límite: no puede superar el total impuesto por la Audiencia (7 años y 6 meses) pues solo recurrió la defensa.

El arco podría ser modelado por el Tribunal, siempre razonadamente, hasta llegar a un total de nueve años (vid. STS 521/2020, de 16 de octubre, que cita el Fiscal. "Esa determinación del margen punitivo de quince a diecinueve años de prisión no se corresponde con los criterios jurisprudenciales de concreción de los umbrales mínimo y máximo para el concurso medial, donde atendemos a fijar el mínimo, tomando en consideración las circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva de la infracción más grave y el umbral máximo sumando a la anterior cifra la pena en concreto que correspondería a al otro delito, también una vez ponderados los factores de individualización judicial, no el máximo imponible antes de esa ponderación (vd. entre otras muchas SSTS 863/2015, 30 de diciembre; 34/2016, de 18 de febrero; 519/2017, de 6 de junio; 125/2018, de 15 de marzo)". Si no podía hacerlo en este caso es por una cuestión procesal: prohibición de reformatio in peius.

Así las cosas, la pena de 4 años que interesa el recurrente queda por debajo del mínimo posible (4 años, 3 meses y 1 día). No se ajustaría a la legalidad.

La pena impuesta por el Tribunal de apelación, -seis años-, se mueve dentro de los parámetros posibles. No rebasa la suma de la que se podría llegar castigando ambos delitos por separado (nueve años), ni la fijada en la Sentencia de instancia (siete años y seis meses).

Esa individualización, -frente a lo que afirma el recurrente- está motivada. La lectura del párrafo antes transcrito lo revela. Se aducen varias razones: duración de la detención, edad de la víctima, angustia al transitar por varios cajeros, amenaza persistente, todo con la navaja, transferencia que tiene que hacer sobre la cuenta corriente donde radican los fondos de su beca de estudios.

El motivo no puede ser acogido. No ha existido infracción de ley en la elección de la pena imponible, aunque el argumento de la Audiencia Provincial para fijar el suelo sea, más que equivocado, equívoco o poco explicado. Podrían ser 4 años, 3 meses y 1 día, pero tampoco es incorrecto, según la exégesis del art. 77.3 que se ha tratado de exponer, establecer un suelo de 5 años y 1 día.

CUARTO.- La desestimación del motivo comporta la condena al pago de las costas procesales ( art. 901 LECrim)