Sentencia Penal 1121/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3827/2022 de 11 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de la acusación particular de D. Argimiro frente a la sentencia ABSOLUTORIA núm. 11/2022 de fecha 07 abril 2022 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

SEGUNDO.- Nos encontramos ante una sentencia absolutoria dictada por el TSJ ahora recurrida en casación.

Señala esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 110/2022 de 10 Feb. 2022, Rec. 1157/2020 que "Debemos recordar una síntesis de pronunciamientos del Tribunal Constitucional que permiten delimitar nuestra capacidad de fiscalización de estas sentencias absolutorias.

El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, ( SSTC 45/2005 de 28.2, 145/2009 de 15.6, ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10, 199/96 de 3.12, 215/99 de 29.11, 168/2011 de 16.7), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5).

La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11, 168/2001 de 16.7), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2)."

Nos encontramos, pues, ante una sentencia absolutoria que es recurrida directamente en casación. Y, así se recoge en la sentencia antes citada que:

"Previamente, dado que el presente recurso se interpone contra una sentencia absolutoria dictada en primera instancia por una Audiencia Provincial porque la prueba practicada en el juicio oral no permitió concluir con la certeza exigida por el derecho penal, ... la autoría del delito debemos recordar la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS 517/2013, de 17-6; 122/2014, de 24-2; 22/2016, de 27-1; 421/2016, de 18-5; 206/2017, de 29-3; 641/2017, de 28-9; 252/2018, de 24-5; 528/2020, de 21-10; 72/2021, de 28-1; 425/2021, de 19-5; 574/2021, de 30-6), en orden a que "las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio, lo que no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un estatus especial y más protegido que el resto de las partes. Por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad, ex art. 9.3 CE, la anulación de tal pronunciamiento requiere específicos requisitos.

No podemos olvidar que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales, artículo 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos, sólo esté previsto con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a dichos Tratados un sistema penal que sólo admitiese la doble instancia en caso de condena.

Sentado lo que antecede, es necesario distinguir los supuestos en que la parte recurrente -Ministerio Fiscal o acusaciones particulares- solicitan la condena, por la vía del recurso de casación, a este Tribunal Supremo, de quien ha sido absuelto en la sentencia.

Para ello ha de atenderse, en primer lugar, a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado; y, en segundo lugar, al criterio de este Tribunal Supremo que estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que " La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley", STS 400/2013, de 16 de mayo).

Conviene reiterar, una vez más, nuestra doctrina a efectos de su consolidación y aplicación al caso ahora enjuiciado".

"...Recuerdan las SSTS 892/2016, de 25 de noviembre, 421/2016, de 18 de mayo, 22/2016, de 27 de enero, 146/2014, de 14 de febrero, 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, 400/2013, de 16 de mayo, etc., con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras, que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE, es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

TERCERO.- 1.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 10 del Código Penal.

Debemos tener en cuenta que nos encontramos ante una sentencia absolutoria dictada por el TSJ, siendo ésta la resolución que es recurrida por el recurso de casación interpuesto.

El recurrente basa su primer motivo en el error iuris ex art. 849.1 LECRIM en base al art. 10 CP, que señala que: Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley

Los hechos probados de la sentencia de la AP mantenidos por el TSJ señalan que:

De lo actuado resulta probado y así se declara, que:

La acusada Beatriz, mayor de edad y sin antecedentes penales, habiendo acordado con el perjudicado Argimiro el arrendamiento con opción de compra de la vivienda de su propiedad sita en la DIRECCION000, junto con el trastero n° DIRECCION000 y la plaza de garaje n° DIRECCION000, suscribió el contrato que instrumentaba dicha operación el día 16 de mayo del año 2019, recepcionando el día 23 del indicado mes y año la cantidad de 600 € correspondiente a la renta del primer mes, 1.200 € como depósito y 8.000€ en concepto de prima, que le fueron entregadas por el arrendatario, quien, además, ingresó en la cuenta corriente de la acusada la cantidad de 681,20€ a medio de sendas transferencias de fecha 20 de mayo de 2019, abonando por cuenta de la acusada y también a medio de transferencias 200 € a Justa y 193 € a la comunidad de propietarios de la DIRECCION001 en la indicada fecha.

Formalizado el concierto negocial y percibidas las reseñadas cantidades, la acusada que por aquella fecha atravesaba dificultades económicas, que se vieron agravadas ante la necesidad de atender de forma ineludible el pago de una deuda tributaria, movida por el ánimo de defraudar las expectativas contractuales del perjudicado, con la voluntad de que no iba a ejecutar la parte del contrato que le competía, no hizo entrega de los bienes el día señalado en el contrato -1 de junio de 2019-, sin que procediera a devolver las sumas recibidas esgrimiendo un supuesto incumplimiento del perjudicado."

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. el art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Así, como apunta la mejor doctrina se entenderá que ha sido infringida la ley "cuando se haya infringido una ley", pero no cualquier ley, sino un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Y sobre ello se construye cuál es la redacción literal de los hechos probados y cómo se ha llevado a cabo el proceso de subsunción de estos en el tipo penal objeto de condena u otra "norma jurídica del mismo carácter" que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, con lo que debe ser una ley penal que permita integrar la aplicación del tipo penal objeto de condena en combinación con ella.

En este caso, de los hechos probados se desprende que es con posterioridad a la firma del contrato cuando se produce la no entrega del bien inmueble que era objeto en este caso del arrendamiento con opción de compra, ya que no existe un carácter coetáneo del dolo de incumplir al momento de la firma del contrato, sino que este incumplimiento se produce después ante la agravación de los problemas de carácter tributario que tenía en este caso la acusada.

Nótese que los hechos probados describen que Formalizado el concierto negocial y percibidas las reseñadas cantidades, la acusada que por aquella fecha atravesaba dificultades económicas, que se vieron agravadas ante la necesidad de atender de forma ineludible el pago de una deuda tributaria,... siendo después al momento de su ejecución cuando no cumple lo pactado.

Y es esta la decisión valorativa a la que llega el tribunal de instancia, tal cual se refleja en la sentencia del TSJ que éste expone que aquél recoge en el FD nº 4 de su sentencia que:

"...para que se haga acreedora del oportuno reproche penal vía delito de estafa, es necesario acreditar, al tiempo y cumplidamente, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, pues en otro caso se entiende se trataría de una simple vicisitud de la relación pactada, es decir, de diferencias o divergencias surgidas en el marco del cumplimiento del contrato que justifiquen o amparen aquellas actuaciones, al tener una trascendencia exclusivamente civil.

...Es ciertamente un hecho de todo punto evidente y no controvertido que la acusada ,estaba interesada en la venta de la vivienda donde venía residiendo, y si tal deseo venía en buena medida propiciado por la reconocida delicada situación económica que venía padeciendo, no era sino fruto de una decisión personal, sin que una vez exteriorizado aquel propósito al denunciante conste acreditado realizase éste un comportamiento o conducta tendente a coartar, constreñir o cercenar la libertad de decisión de la acusada. Por ello, cabe convenir que la acusada, cuando suscribió el contrato de arrendamiento con opción de compra, tenía efectivamente la intención de cumplir lo convenido, y del mismo modo ese era el propósito del denunciante, quien pese a las reticencias a continuar con la relación contractual manifestada en los diferentes mensajes telefónicos remitidos a la acusada, se encontraba acuciado por un problema habitacional.

Con ello, nos encontramos que el propio Tribunal de instancia, tal y como recoge la sentencia absolutoria del TSJ, fija que la acusada tenía intención a la firma del contrato en realizar la venta de la vivienda, con lo cual no existía un dolo coetáneo de engañar al perjudicado al momento de la firma del contrato de arrendamiento con opción de compra, y lo hace constar expresamente el Tribunal de instancia cuando fija en la fundamentación jurídica que al momento de suscribir el contrato tenía, efectivamente, la intención de cumplir lo convenido y ese era el propósito, lo que determina, como así recoge el TSJ, que no existía un dolo coetáneo de engañar al momento de la firma del contrato, que es lo que se debe tener en cuenta a la hora de discernir si existe un incumplimiento contractual en el orden civil, o bien un engaño que determina la comisión de un delito de estafa, que es lo que postula en este caso la parte recurrente.

Pero es que, además, demoledor para el dictado de la sentencia absolutoria que dicta el TSJ es que se recoge en la sentencia de la AP que:

" Pero también hemos de reconocer que en el lapso temporal transcurrido desde la fecha en que se firmó el contrato -16 de mayo del año 2019- hasta el día señalado para la entrega de los inmuebles y el comienzo del arrendamiento -1 de junio del indicado año-, se produjo un cambio cualitativo, sustancial y relevante afectante a la situación de la arrendadora, puesto que la penuria económica que la aquejaba, de la que era expresión la voluntad, ya materializada con la formalización del contrato, de enajenar sus propiedades y obtener así ingresos suficientes para revertir aquella situación, superando las dificultades económicas -además de la existencia de las deudas con terceros que, como antes se dijo, abonó el denunciante-, se vio agravada al añadirse la necesidad de afrontar en esas fechas el cumplimiento de obligaciones de naturaleza tributaria a la que hace mención en el mensaje remitido al denunciante el día 27 de mayo de 2019, a las 16:24 horas (folio 155 de las diligencias), y aunque no precise la cuantía del débito contraído, su importe necesariamente tenía que ser elevado a tenor de las expresiones contenidas en la conversación cuando me entero de lo que tengo que pagar a Hacienda...".

De esta manera, nos encontramos con que en el tiempo transcurrido en las dos semanas desde la firma del contrato hasta la necesidad de la entrega del inmueble con el comienzo del arrendamiento lo que se hace constar en la sentencia es que se produce un cambio en la situación de la arrendadora acusada, ya que ante la penuria económica que le aquejaba y que se ve agravada por obligaciones tributarias determina la situación que es la que es objeto de reclamación en este caso que, en modo alguno, puede ser una estafa, al faltar el elemento constitutivo del engaño coetáneo a la firma del contrato, que es algo reconocido en la sentencia.

Se añade en la sentencia que la referida circunstancia conllevó una agravación de aquella penuria o precariedad económica, obligando o exigiendo la necesidad de disponer de recursos para afrontar su pago que, es un hecho notorio, viene caracterizado por la perentoriedad, y tratándose de una vicisitud acontecida una vez que recibió las cantidades satisfechas por el denunciante al firmarse contrato y antes de la fecha pactada para hacer entrega de los bienes arrendados, cabe racionalmente inferir surgió en la acusada la idea de no cumplir su propia prestación, y aprovechándose del cumplimiento de lo pactado por la contraparte y de su propio incumplimiento, hacer suyas las sumas abonadas.

Por todo ello, el TSJ basa su absolución en el FD nº 2 en que:

"Considera esta Sala que de los hechos probados declarados en la sentencia, se desprende que efectivamente apelante y apelado celebraron un contrato de arrendamiento con opción de compra que instrumentaba la operación con una serie de pagos y puesta a disposición del bien. La sentencia en su fundamento jurídico cuarto señala que la acusada estaba interesada en llevar a cabo los pactos contenidos en el clausulado del contrato en su día celebrado y por tanto, existía un deseo de contratar que venía propiciado por la necesidad de sanear su situación financiera. Se dice literalmente que cuando se celebró el contrato la acusada tenía efectiva intención de cumplir lo convenido. Es a posteriori de la formalización del contrato, cuando la situación económica de la condenada se vio agravada por la necesidad de hacer frente a determinadas obligaciones tributarias, cuando se produjo un cambio sustancial en su voluntad e ideó no cumplir con su prestación aprovechándose del cumplimiento de lo pactado con la contratante. Por lo tanto, la sentencia reconoce que no existía un engaño coetáneo a la celebración del negocio jurídico, sino que éste se produjo a posteriori."

Y ante ello se concluye que: Consideramos que el reproche por el eventual incumplimiento de lo pactado, ante esa ausencia de engaño coetáneo a la celebración del contrato, debe limitarse al ámbito estrictamente civil y privado de las relaciones entre los contratantes, no entendiendo esta Sala que el reproche penal cumpla con los requisitos exigidos en el Código Penal para concluir la concurrencia de un delito de estafa. En este caso, y ello a tenor del relato de los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Es por todo ello, por lo que consideramos necesario estimar el recurso interpuesto, con la revocación de la sentencia apelada, lo que debe conllevar un pronunciamiento absolutorio del recurrente del delito del que venía acusado en el proceso penal del que dimanan estas actuaciones con anulación de la sentencia apelada.

Es cierto que hemos señalado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 743/2022 de 20 Jul. 2022, Rec. 1648/2020) que:

"El antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante."

La cuestión aquí radica en que en el momento del contrato se pacta todo y se entregan las cantidades por el perjudicado, con lo que el desplazamiento patrimonial ya se ha producido, por lo que no hay inducción a error antes del desplazamiento, sino que es después de éste cuando no se produce el cumplimiento por su parte en la entrega del bien, y se recoge por el tribunal de instancia que cuando se celebró el contrato la acusada tenía efectiva intención de cumplir lo convenido. Es a posteriori de la formalización del contrato, cuando la situación económica de la condenada se vio agravada por la necesidad de hacer frente a determinadas obligaciones tributarias, cuando se produjo un cambio sustancial en su voluntad e ideó no cumplir con su prestación aprovechándose del cumplimiento de lo pactado con la contratante, que es lo que motiva que el TSJ entienda que no concurre el engaño necesario, ni tan siquiera en un dolo posterior, ya que el desplazamiento patrimonial ya se ha producido, y son circunstancias ex post las que determinan que no cumpla el contrato la parte acusada.

En la sentencia de esta Sala antes citada hemos recordado que En la STS núm. 51/2017, de 3 de febrero , decíamos que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño. Pero no consta que la ideación delictiva surja después, sino que lo ocurre es un incumplimiento contractual derivado de las circunstancias que constan citadas.

Y así lo cita el tribunal de instancia, e insiste en ello el TSJ en cuanto a que cuando se celebró el contrato la acusada tenía efectiva intención de cumplir lo convenido. Es a posteriori de la formalización del contrato, cuando la situación económica de la condenada se vio agravada por la necesidad de hacer frente a determinadas obligaciones tributarias, cuando se produjo un cambio sustancial en su voluntad e ideó no cumplir con su prestación aprovechándose del cumplimiento de lo pactado con la contratante.

Con mayor claridad en la sentencia de esta Sala Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 991/2021 de 16 Dic. 2021, Rec. 42/2020 hemos señalado que:

"Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

En efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil , las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo , que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 C. civil -- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia", pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.

Con ello vemos que:

1.- El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño.

2.- Si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa.

3.- La criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual.

4.- En este caso podría haber existido un dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, por lo que pertenece al terreno del incumplimiento contractual civil, pero no al reproche penal de la estafa.

5.- En este caso, consentimiento de la otra parte no se obtiene mediante engaño.

6.- El desplazamiento patrimonial no se produce por inducción al error y con "engaño bastante".

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 352/2024 de 30 Abr. 2024, Rec. 2097/2022 señalamos que:

"Los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados son:

1.- Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2.- Error esencial en el sujeto pasivo al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3.- Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido , que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4.- Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero deducible del complejo de los actos realizados.

5.- Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado , apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado."

Al momento de la firma del contrato de arrendamiento con opción de compra no existe el pretendido engaño ni la inducción al error en el desplazamiento patrimonial, ya que el incumplimiento es ex post y por las razones que antes se han citado. Podría existir un dolo "subsequens", pero no una inducción al error que motiva un desplazamiento patrimonial, porque lo que hace la parte acusada es incumplir después lo pactado y ello pertenece al terreno de la reclamación civil, no al del reproche penal.

El recurrente solo señala en su motivo que concurren todos los elementos del tipo penal de estafa, pero hemos visto que la argumentación del TSJ es sólida en cuanto a las razones de la absolución, por no existir el engaño previo o coetáneo, y sin que el incumplimiento posterior esté relacionado con la firma del contrato, sino que se trata de circunstancias sobrevenidas que se exponen, precisamente, en la sentencia de instancia citadas en la del TSJ de signo absolutorio.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 2.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 248.1 del Código Penal, relativo al delito de estafa por inaplicación e indebida aplicación del referido precepto legal.

El motivo 2º se basa en las mismas razones del error iuris que se postula y a las que nos hemos referido en el anterior fundamento al que nos remitimos. No cabe admitir la excepcionalidad de la punición del dolo ex post, ya que no hay un engaño que determine el error en el desplazamiento patrimonial, que ya se ha producido y que son circunstancias, eso sí, ex post las que provocan el incumplimiento, pero no tenidas en cuenta al momento del contrato.

Ya fijó el tribunal de instancia e incide en ello el TSJ que cuando se celebró el contrato la acusada tenía efectiva intención de cumplir lo convenido. Es a posteriori de la formalización del contrato, cuando la situación económica de la condenada se vio agravada por la necesidad de hacer frente a determinadas obligaciones tributarias, cuando se produjo un cambio sustancial en su voluntad e ideó no cumplir con su prestación aprovechándose del cumplimiento de lo pactado con la contratante, que es lo que motiva que el TSJ entienda que no concurre el engaño necesario, ni tan siquiera en un dolo posterior, ya que el desplazamiento patrimonial ya se ha producido, y son circunstancias ex post las que determinan que no cumpla el contrato la parte acusada.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 3.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 248 del Código Penal, relativo al delito de estafa por inaplicación de la Jurisprudencia de aplicación del mismo.

Se incide en lo ya expuesto en cuanto a la doctrina jurisprudencial de esta Sala ya referida y explicada anteriormente en cuanto al carácter excepcional del dolo ex post que en este caso no concurre como ya ha sido expuesto.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 4.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Planteándose el motivo por infracción de ley ex art. 849.2 LECRIM referente al pretendido error en la valoración de la prueba documental debe destacarse que esta vía impugnativa exige que el documento sobre el que gira el error valorativo debe ser "literosuficiente", no "cualquier tipo de documento", es decir, un documento que basta para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior.

Con ello, es preciso fijar varias conclusiones de salida cuando se utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM, a saber:

1.- El error de hecho en el que incurra el Tribunal, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados, esté fundamentado únicamente en documentos y no en otro medio de prueba.

2.- No vale cualquier documento, sino aquellos que tienen sui generis carácter casacional, y que se introducen en el proceso penal vía art. 726 LECrim.

3.- Que se invoque y patentice el error de hecho en la apreciación de la prueba, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo de la sentencia, y por tanto, sea relevante y esencial para la resolución del caso, además de grave y evidente; adjetivos fundamentales para que pueda darse de manera trascendente la equivocación del juzgador, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios, o de cuestiones irrelevantes o accesorias para la condena o absolución, o para la cuantificación de la pena, lo que de por sí no autorizan a la anulación de la sentencia recurrida.

4.- Que se cite con toda precisión los documentos en que se recoja el motivo de casación, con designación expresa de los particulares concretos del documento donde aparezca o se deduzca inequívocamente el error del juzgador.

5.- Debe expresarse en el documento literosuficiente el dato erróneamente valorado, ya que los documentos suelen incorporar una amplia serie de datos y de no señalarse las partes del mismo donde se entiende por el recurrente que está el error, obligaría a esta Sala del Tribunal Supremo a adivinarlo, realizando una búsqueda diabólica o exagerada del mismo, lo que excede claramente de sus funciones.

6.- Una referencia genérica incumpliría el motivo casacional, pues no basta con la cita de los correspondiente folios sin designar particular alguno, pues no es de todo el documento donde se hace patente el error del juzgador, sino de un concreto extremo o punto del documento; lo contrario comportaría una nueva apreciación de la prueba.

7.- El documento en sí mismo debe acreditar el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado el órgano sentenciador.

8.- Además, este mismo documento debe acreditar la equivocación del Juzgador, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

9.- Ese dato que el documento se pretende que se acredite, o no, no se debe encontrar en contradicción con otros elementos de prueba, ya que en esos casos no se trataría de un problema de error, sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, porque puede que éste, atendiendo al principio de libre valoración de la prueba, haya formado su convicción sobre los hechos de otras pruebas ajenas al documento, y una vez razonado el porqué de ello en la sentencia, desvirtúen o dejen sin fuerza probatoria a los particulares contenidos en el mismo.

10.- Es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala Segunda, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Del análisis de la mejor doctrina y la jurisprudencia de esta Sala sobre la alegación de este motivo casacional se pueden extraer los requisitos adicionales siguientes:

1.- El documento casacional debe tener un carácter extrínseco o externo a la causa, es decir, tener una procedencia y origen ajeno al proceso, y por tanto su producción y fabricación ha de resultar externa, aunque debe aparecer incorporado a los autos.

2.- No tienen carácter de documentos, ni las declaraciones testificales, ni la declaración del acusado, ni las diligencias policiales, el acta del juicio oral, o incluso los informes periciales, que con excepciones, no pierden su naturaleza de pruebas personales, aunque aparezcan documentadas en la causa. Esta excepcionalidad con que se reconoce la existencia de documento a efectos casacionales a determinados informes periciales, guarda relación con la forma en que se encuentran y aparecen en el proceso. Así, esta Sala del Tribunal Supremo ha reconocido dicho carácter, cuando el informe pericial se ubica sólo en la causa, y el juzgador se aparta y aleja de sus conclusiones de manera irracional, sobre todo en cuestiones que son comúnmente aceptadas por la comunidad científica, y donde hay un amplio consenso en la materia.

También lo ha reconocido, cuando exista un solo informe o dos o más coincidentes, y no existan otras pruebas en la causa, de suerte que sirven de base única a la formación de los hechos probados, pero son recogidos de manera parcial, incompleta o fragmentaria, modificando de forma relevante su sentido originario. De igual forma, cuando existen uno o varios dictámenes coincidentes y no concurriendo otra prueba sobre el hecho probado a esclarecer, se llega por el juzgador a conclusiones divergentes y contrarias a las establecidas en los informes, máxime si hablamos de datos objetivos que además precisan de especiales conocimientos científicos.

3.- Que el documento incorpore elementos objetivos y verificables sobre los hechos, al margen de las opiniones y valoraciones subjetivas. Tal es el caso de los croquis, planos, las huellas o fotografías de los atestados policiales, incorporadas a una investigación judicial sobre un determinado delito.

4.- Nuestro ordenamiento jurídico no contempla para la prueba documental, ni para ninguna otra, una valoración especial y privilegiada que sea de estimación obligatoria para el juzgador. Por tanto, en el proceso penal no hay pruebas exclusivas o excluyentes, todos los medios de prueba, si son legales desde la constitucionalidad o desde la legalidad ordinaria, son aptos para formar parte de ese acervo probatorio que debe ser valorado según la íntima convicción de los jueces, en base a las facultades que le atribuyen los arts. 741 LECrim, y 117.3 CE.

5.- La denunciada contradicción ha de venir referida a extremos esenciales, de reconocida trascendencia, que induzcan a un giro de verdadero sentido en las conclusiones fácticas a aceptar y tener por definitivas. No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquéllos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

El recurrente se limita a exponer su discrepancia con la valoración de la prueba, sin apoyarse en documentos que a efectos casacionales evidencien el error en la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo. No se especifica en qué extremo se produce el error facti ni se aporta una redacción alternativa del factum, conforme a la tesis del motivo. Tampoco se pone en relación estas pruebas documentales con otras pruebas existentes en el proceso. Los documentos que se citan no tienen el carácter de literosuficientes.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- 5.- Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En cuanto a la consignación de hechos probados que han implicado la predeterminación y esencia del fallo, en relación a la tipificación de la conducta de Dña Beatriz en lo relativo al delito de estafa.

Señala el recurrente que "en el Hecho Probado se contemplan expresiones tales como: cuando se produjo un cambio sustancial en su voluntad e ideó no cumplir con su prestación aprovechándose del cumplimiento de lo pactado con la contratante. Por lo tanto, la sentencia reconoce que no existía un engaño coetáneo a la celebración del negocio jurídico, sino que éste se produjo a posteriori".

Se denuncia, así, la existencia de quebrantamiento de forma por la vía del art. 851.1 LECRIM por haberse incluido en la sentencia en los hechos probados conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo, lo que conlleva en la consideración de la jurisprudencia de esta Sala el empleo de frases, palabras o términos que supongan un anticipo o adelantamiento en el hecho probado de expresiones acusadoras o contenidas en la descripción del tipo penal y que son, en definitiva, más propias de los fundamentos de derecho que de los hechos probados, es decir, más propias de la fundamentación de la subsunción del hecho en la norma, lo que podría provocar indefensión en el acusado que podría ver por esta mecánica limitados sus medios impugnatorios.

Esta Sala del Tribunal Supremo ha tratado esta cuestión y motivo impugnatorio en varias resoluciones. Entre ellas la STS 170/2016, de 2 de Marzo señala que:

"Comenzando por la objeción relativa al uso de términos jurídicos en los hechos de la sentencia, hay que decir que la proscripción de semejante modo de operar responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal.

Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su carácter lesivo de algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan previstas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues sólo a partir de esta intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Solo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquella en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional, al carecer de un referente objetivo, se haría tautológico o circular y, por ello, arbitrario.

Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter asertivo, que son aquellos de los que puede predicarse verdad o falsedad y, por eso, los adecuados para referirse a datos de naturaleza empírica. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídico, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio ( art. 851,1º in fine , de la Ley de E. Criminal)."

No puede, con ello, adelantarse el resultado de los fundamentos de derecho en los hechos probados porque en la cadena descriptiva estos son los que suponen argumentación de unos hechos de carácter asertivo y con exclusión de enunciados jurídicos.

Los requisitos que deben observarse para la apreciación de este motivo casacional son los siguientes, según consta en la STS 39/2016, de 2 de Febrero:

a.- Utilización en los hechos probados de conceptos que unitariamente describan una infracción delictiva, o de frases técnico jurídicas que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que por ellas solas se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado.

b.- Que se trate de expresiones técnico jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

c.- Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

d.- Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo.

e.- Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el relato histórico son base alguna y carente de significado penal.

Bajo esta línea, señala la Sentencia citada 39/2016, de 2 de Febrero que:

"El art. 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que las sentencias penales, sean condenatorias o absolutorias, expresen clara y terminantemente los hechos que han quedado probados (formulación positiva) sin que baste la expresión de que no han quedado probados los alegados por las acusaciones. Interpretando el mandado implícito contenido en el art. 851.2 de la LECrim, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que las sentencias deberán contener una relación de los hechos que estén enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, de los que pueden directamente deducirse el pronunciamiento condenatorio o de libre absolución; y ha considerado que procede la estimación de la denuncia con la consiguiente declaración sobre la existencia del vicio formal cuando se aprecie una carencia absoluta de declaración de todo hecho o cuando la resolución se limita a declarar genéricamente que no están probados los que son base de la acusación.

...Por tanto, el vicio denunciado pasa en síntesis por sustituir la descripción histórica de los hechos por su definición técnico-jurídica, de forma que no se trata tanto de omitir las expresiones empleadas por el legislador en la definición de los tipos penales, la mayoría de ellas de uso común, sino de emplear conceptos jurídicos haciendo abstracción de su contenido histórico."

También, la STS 957/2007, de 28 de Noviembre apunta que: "Como se dice en la reciente STS. 753/2007 de 2.10, el motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 26.3.2007, 11.12.2006, 11.1.2005, 18.6.2004, 28.5.2003, 14.6.2002, 23.10.2001), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación:

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

c) que tengan valor causal respecto al fallo, y

d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4-, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002).

Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo. ( SSTS. 429/2003 de 21.3 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7).

En esta dirección la STS. 7.11.2001, nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determina la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Lo que plantea el recurrente no puede sostenerse, en tanto en cuanto la no cita en el factum de frases o expresiones que permitirían la subsunción de los hechos probados en el tipo penal conllevarían siempre la absolución, ya que, de alguna manera, siempre que no se utilicen expresiones técnico jurídicas, es preciso que en la redacción del factum consten los elementos que permiten, precisamente, la subsunción de los hechos en el tipo para la admisión y admisibilidad de la concurrencia de los elementos del tipo penal en la descripción del factum acerca de lo que ha ocurrido. Y es lo que en este caso consta al referirse a que "cuando se produjo un cambio sustancial en su voluntad e ideó no cumplir con su prestación aprovechándose del cumplimiento de lo pactado con la contratante", pero para entender que ese cambio no tiene la entidad par conllevar un dolo ex post que pueda ser considerado como ilícito penal. Pero cuando en el delito de estafa debe hacerse constar en el factum la situación producida que permita entender que hay dolo coetáneo o antecedente debe describirse esa conducta en el factum sin que esto suponga introducir la predeterminación del fallo, ya que si no fuera así lo que se alegaría es que no concurre la plena subsunción de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena, como antes hemos referido.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- 6.- Al amparo del artículo 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se recoge que "La resolución dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que ahora se combate en Casación, no hace mención a la totalidad de los hechos que esta acusación ha planteado y acreditado, aludiendo tan solo al momento del engaño como elemento del tipo. No haciendo mención alguna al resto de hechos que la acusación formuló, y que son esenciales para la configuración del tipo, y que fueron motivo de discusión tanto durante la instrucción de la causa. La Resolución dictada por el Tribunal Superior de Justicia solo hace mención al hecho relativo a si el engaño es coetáneo o no, y la conclusión e interpretación que de tal hecho se debe detraer, pero no se hace mención alguna al resto de los hechos formulados por las acusaciones, incurriendo, por tanto, en el vicio que ahora se denuncia, tal y como ya se ha expuesto anteriormente."

No se cita en modo alguno cuál es la omisión respecto a circunstancia que se debió hacer constar. No cabe aludir generalidades de lo que fue objeto de acusación y en la sentencia se citan los hechos probados. Para nada se cita que los hechos de la acusación no se han probado. Están redactados en base a lo ocurrido y en base a ellos el TSJ señala la absolución.

Señala el art. 851.1.2º LECRIM que 2.º Cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados.

Nada de ello consta en el relato de hechos probados que valida el TSJ de los fijados por la AP.

El recurrente no centra de modo concreto la razón de su queja y es obligada la concreción. Tan solo hace mención a la suma que se debería fijar en concepto de Responsabilidad Civil. Y ello es irrelevante ante una sentencia absolutoria que deja abierta la vía civil para fijar en ella la concreta reclamación a llevar a cabo.

El motivo se desestima.

NOVENO.- 7.- Al amparo del artículo 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto a la vulneración de derechos fundamentales.

Se queja el recurrente de la conculcación del principio de Tutela Judicial Efectiva.

Entiende que sí que ha habido prueba bastante para la condena, y se queja de que el TSJ haya absuelto sin motivar y apartándose de la jurisprudencia de esta Sala en cuanto a la concurrencia del dolo para entender que existe engaño determinante de la estafa.

Nos remitimos a lo antes expuesto en el FD nº 3 de la presente resolución. Y la absolución del TSJ no se produce en lo que afecta a la presunción de inocencia y prueba practicada, sino en cuanto a la falta de subsunción de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena.

En cuanto a la motivación hay que recordar que la motivación de una resolución judicial tiene que ver con la respuesta dada en derecho con los puntos que son objeto de la pretensión, bien sea ésta directa, o por vía impugnativa. Viene a constituirse como "el derecho a conocer" el postulante las razones de la respuesta judicial".

Se trata de un derecho a saber por qué el órgano judicial estima o desestima una pretensión, sin que la extensión de la motivación sea un derecho del recurrente, o la mayor explicación al aserto que explicita el Tribunal ante el tema suscitado ante el mismo.

No cabe confundir este derecho subjetivo a la motivación con que ésta sea en la extensión, o en la forma que pretende el recurrente, ya que éste no tiene un derecho a que el juez motive en la medida que él reclama, sino que la motivación es la explicación fundada en derecho, pero no tiene que ser en el derecho que reclama quien impugna. Por ello, en ocasiones se confunde este derecho subjetivo con un derecho a que se motive en el esqueleto estructural o forma que pretende el recurrente.

La motivación de las resoluciones judiciales, no es un concepto unidireccional u homogéneo, Se trata de un derecho a la motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3 CE como parte esencial del Estado de Derecho, pero en ocasiones se produce un subjetivismo exacerbado acerca de cómo pretende el recurrente que tenga que ser la motivación, sobre todo cuando es contraria a sus pedimentos, con lo que llega a confundirse ausencia o carencia de motivación con la propia desestimación de aquellos.

La motivación también está relacionada con la publicidad de la respuesta judicial, en el sentido de que la notificación de la respuesta que se da en estos casos a una reclamación debe venir acompañada con una explicación racional, que, hasta podría ser sucinta, pero explicativa en grado de "suficiencia" dando respuesta a lo que la parte reclama o cuestiona.

La motivación también viene a constituirse como el por qué de lo resuelto. Las razones expuestas en la resolución judicial, pero dadas con arreglo a derecho, no tienen que alcanzar la forma externa que pretenda el recurrente, por lo que la comprensión del que reclama no puede ampararse en un alegato de falta de motivación, sino que es el juez el que bajo los razonamientos jurídicos oportunos y aplicables al caso da respuesta a la pretensión, pero no con la forma que desea el recurrente, sino bajo el límite de que se adecúe a la razón del derecho, que es el norte de quien da respuesta jurídica a un problema de hecho planteado.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

Así, una de las razones por las que se puede cuestionar el déficit de tutela judicial efectiva en un recurso de apelación o casación es por la ausencia o déficit de la debida motivación que tiene que reunir la sentencia con respecto a la prueba que se ha practicado, y que el Tribunal considera apta para enervar, en su caso, la presunción de inocencia. Pero ello debe conllevar la correcta redacción en la sentencia del reflejo de la motivación del juez, o Tribunal, acerca que cuáles son las razones por las que llega a la conclusión expuesta en la resolución judicial con basamento en las pruebas que se han practicado. Y es el déficit de motivación, o su insuficiencia, lo que determina que sea posible la viabilidad de un motivo amparado en este déficit para, bien pedir la nulidad de la sentencia, o la absolución por el defecto de motivación en relación con la prueba que se ha practicado.

El juez o Tribunal tiene que hacer un esfuerzo en la motivación de la sentencia que es la respuesta dada por el órgano unipersonal, o colegiado, al planteamiento de las pretensiones respectivas de las partes en el proceso penal, por lo que la falta de respuesta o la debilidad de la misma en la sentencia supone el incumplimiento de la obligación constitucional de la tutela judicial efectiva que exige un deber de respuesta motivada al planteamiento de las distintas pretensiones de las partes. Lo contrario supone la negativa a responder debidamente el objeto planteado por cada parte y obliga, bien a absolver, o bien a anular la sentencia, exigiendo una nueva motivación. La absolución podrá venir para el caso de que no se haya apreciado que la motivación reflejada en la sentencia es suficiente en cuanto a la referencia de la prueba, o bien la nulidad sí se aprecia que pudiera existir, pero está defectuosamente razonada la sentencia, y se exige una nueva fundamentación que determine, en su caso, el alcance al que ha llegado, pero debidamente motivado, o en su defecto la absolución.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 184/2019 de 2 Abr. 2019, Rec. 2286/2018 que:

"1. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

2. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera.

3. Las exigencias de razonamiento relativo a la prueba de los hechos son menores cuando el relato fáctico revele la prueba palpable de los mismos como ocurre en los supuestos de delitos flagrantes.

4. También es necesario el razonamiento relativo a la aplicación de un precepto o al anudamiento de una consecuencia jurídica establecida en una norma, cuando es clara la subsunción del precepto o la norma a los hechos declarados probados.

5. La existencia de la inmediación como privilegio del juez o tribunal ante el que se practica la prueba no debe eludir la exigencia de la adecuada motivación, ya que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 May. 2007, es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir que:

a) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar. En tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." (TS 2.ª S 12 Feb 1993).

Además, en las SS 1182/97, 1366/97 y 744/2002 de 23 Abr, se expone que la motivación debe abarcar tres aspectos que se corresponde con las exigencias del alcance de la extensión de la motivación:

a) La fundamentación del relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene.

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente, con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas y

c) La fundamentación de las consecuencias penales como civiles derivadas, por tanto, de la individualización de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias, arts. 127 a 129 del CP. ( TS SS 14 May. 1998, 18 Sep. 2001, 480/2002 de 15 Mar).

Además, podemos añadir dos puntos en relación a la extensión de la motivación:

1. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero, en cualquier caso, una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver (TS 2.ª S 19 Feb 2002).

No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido TC SS 8/2001, de 15 de enero y 13/2001, de 29 de enero). ( TS 2.ª S 29 Ene. 20029).

2. Esta exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no supone que hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta a los efectos de su control constitucional con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajeno a toda arbitrariedad y permita la natural revisión jurisdiccional mediante los recursos legales establecidos.

Es decir, es necesario, pero también suficiente, que se refleje la razón del discurso logístico que toda resolución comporta de manera que se haga comprensible para el destinatario de la decisión que ésta es la consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (TS 2.ª S 8 Nov. 2006)".

También señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 471/2019 de 14 Oct. 2019, Rec. 10294/2019 que:

"1. La Constitución, artículo 120.3, exige que las sentencias sean motivadas, lo cual resulta igualmente del artículo 24.1 en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, que incorpora el de obtener una resolución suficientemente fundamentada. Las sentencias del Tribunal del jurado no están exentas de esta obligación constitucional.

Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe referirse concretamente al aspecto fáctico. Y si bien es cierto que no es preciso en todo caso razonar sobre lo que resulta de toda obviedad, ni reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, ni expresar en su integridad las fases del proceso de valoración, no lo es menos que de la motivación deben desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. Por eso, la necesidad de motivar las sentencias respecto de la prueba de los hechos se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado los ha negado o no ha reconocido aquellos aspectos de los mismos que resultan relevantes para la calificación.

La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a la sociedad en general, y muy especialmente al justiciable, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales; sirve a quien dicta la resolución para verificar la consistencia de la fundamentación; y, además de facilitar la impugnación, permite el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por parte del Tribunal que revise la resolución en vía de recurso.

Esta obligación no impone una extensión determinada ni una forma concreta de motivar. Puede decirse que la motivación tendrá que tener la extensión y la profundidad suficientes para cubrir la finalidad esencial de la misma, es decir, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, no siendo necesario explicitar lo que resulta obvio. Pues solo así es posible ejercer alguna clase de control sobre el particular."

El deber de motivar existe tanto ante una sentencia absolutoria como en una condenatoria. Resulta evidente que el juez o Tribunal tienen que razonar y argumentar las razones por las que absuelven o condenan, pero los parámetros de aplicación es lógico que sean distintos en uno u otro caso, y tiene que exigirse un mayor grado de motivación en las sentencias condenatorias para fundar las razones de la concurrencia de prueba bastante y de cargo para enervar la presunción de inocencia, mientras que la existencia de esa insuficiencia determinará la absolución. Por ello, el deber de motivar también existe en las absolutorias, pero con un menor rango de exigencia que con respecto a las condenatorias.

En el presente caso la sentencia del TSJ es absolutoria, por cuanto examinados los hechos probados no cabe la subsunción de los mismos en el tipo penal de la estafa, como de forma gráfica y suficiente ha fijado el TSJ en la sentencia absolutoria, pese a la discrepancia del recurrente.

El motivo se desestima

DÉCIMO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim) .