Sentencia Penal 1124/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4271/2022 de 11 de diciembre del 2024

PRIMERO.- 1.1. El primer motivo del recurso se formula al amparo del art. 852 de la LECrim, y art. 5.4 de la LOPJ y art. 24 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente denuncia que la prueba practicada es insuficiente para sostener la condena, toda vez que la única prueba de cargo consiste en la propia declaración de la testigo perjudicada, que no supera los criterios racionales de valoración para otorgarle la consistencia necesaria para proporcionar objetivamente una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del condenado, se trata de un testimonio parco, ambiguo y repleto de generalidades con "amnesia selectiva", la cantidad de abusos que se denuncian se conjuga mal con una personalidad de tipo esquizoide, incurriendo en contradicciones en lo que declara y en la progresividad de la declaración, recordando nuevos hechos. En cuanto al requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva destaca el recurrente el carácter problemático y con problemas psicológicos de la denunciante, con tendencia a mentir y manipular; el testimonio no es persistente, puesto que presenta una "amnesia selectiva", sin rigor en el testimonio; careciendo el relato de verosimilitud al ser totalmente ilógico, dada la tendencia de Paulina a la manipulación y la mentira.

1.2. Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).".

1.3. Como sucede con frecuencia en esta clase de delitos que se desarrollan en contextos íntimos, sin la presencia de testigos, suele resultar determinante como prueba de cargo la declaración de la víctima. Por esa razón conviene recordar que el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia número 258/2007, de 18 de diciembre, seguida por muchas otras, ha establecido de forma reiterada que "la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador (por todas, STC 347/2006, de 11 de diciembre, FJ 4)", ya que la exclusión del testigo único como prueba de cargo ( testimonium unius non valet) es una regla propia de un sistema de prueba tasada. En cambio, un sistema basado en la valoración racional admite que la condena tenga su fundamento en un solo testigo. Por tanto, nada se puede objetar a que la sentencia condenatoria tenga como único fundamento la declaración de cada una de las víctimas, si bien el análisis valorativo de esa prueba cuando es la única o fundamental debe ser especialmente cuidadoso. La exigencia de una fundamentación objetivamente racional impide que la condena tenga como fundamento la creencia subjetiva de que el testigo no miente. No es un problema de fe sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble.

A este respecto, esta Sala viene identificando una serie de marcadores que hacen posible o facilitan el análisis de esta clase de pruebas, en el bien entendido que no se trata de presupuestos que necesariamente deban estar presentes, ya que ello conduciría a una valoración tasada de la prueba, lo que no se compadece con el principio de libre valoración de la prueba establecido como regla general en el artículo 741 de la LECrim.

Los criterios o parámetros de valoración son lo que se viene denominando credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación.

La credibilidad subjetiva consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, lo que obliga a un examen del entorno personal y social del testigo en el que se han desarrollado las relaciones entre acusado y víctima. La credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio obliga a analizar la coherencia interna del testimonio así como la existencia de elementos de corroboración externa. El último parámetro de análisis es la persistencia en la incriminación que supone tomar en consideración la ausencia o no de modificaciones esenciales en la declaración, la concreción de ésta y la ausencia de contradicciones en las sucesivas versiones que se puedan dar.

Son criterios orientativos que permiten exteriorizar el razonamiento judicial y que hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo, ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales. Y, según se expresa en la STS 355/2015, de 28 de mayo , "es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado".

Precisa la resolución antes citada que "la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

1.4. La sentencia recurrida ratifica la dictada en la instancia, en la que razona que ha valorado en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, esencialmente las declaraciones testificales, en primer término, de la víctima, sobre la que se afirma que la declaración se ha llevado a cabo bajo los principios de inmediación y contradicción en el plenario, la cual reiteró los hechos que se recogen en el relato fáctico, sin que se vea desvirtuada por las alegaciones del recurrente, destacando que la propia sentencia apunta a las circunstancias en las que se produce la declaración, sin concurrencia de motivo espurio alguno, sin que la supuesta relación de la madre de la víctima con su hermano, el agresor, desvirtúe aquel testimonio. La necesidad de que la víctima declare en presencia de su progenitora se deriva directamente del art. 21 de la Ley 2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima, así como del art. 433.3 de la LECrim. El relato es lógico y coherente, sin que sea exigible la minuciosidad o el detalle, ni tampoco una determinación cronológica absoluta.

También se hace referencia por la Sala a las supuestas contradicciones que refiere el recurrente, afirmando que no son tales, ya que, en todo caso, no afectarían a elementos esenciales ni pueden ser indicativas de falsedad. En cuanto al número de veces que se produjeron los abusos, afirma el tribunal que no hay variación sustancial y relevante entre la declaración de la víctima en la fase instructora y en el plenario. Era habitual que cuando quedaban solos, tal y como dice la sentencia, se produjeran las agresiones, introduciendo sus dedos en la vagina. De hecho, la calificación de los hechos es la de un delito continuado. La víctima, además, tiene en cuenta el tribunal que estaba sometida a terapia por las consecuencias derivadas del abuso continuado, recibiendo tratamiento psicológico y farmacológico, lo que pudiere justificar algunas de las contradicciones, a lo que se debe unir la tensión propia de la celebración del juicio oral.

También se valoran los informes psicológicos y médicos, sobre los que se afirma que avalan la verosimilitud del testimonio, destacan que la menor tuvo episodios de intentos autolíticos, dando especial relevancia la sentencia a la declaración prestada por la psicóloga, que la atendía en los últimos tiempos, a lo que se debe añadir la atención a la que tuvo que ser sometida en el Hospital DIRECCION004 y ello tras ser tratada por autolisis en el ingreso ocurrido en enero de 2020, siendo derivada a este hospital, y a su unidad de psiquiatría, desde el Hospital de DIRECCION005.

Se rechaza la fuerza exculpatoria de la declaración de los testigos de descargo, concluyendo que no desvirtúan la credibilidad del testimonio de la víctima, puesto que con respecto a la abuela de la víctima y madre del agresor, la sentencia pone en tela de juicio su imparcialidad al ser el imputado su hijo, así como, por los calificativos que vierte en relación a su nieta. Tampoco alcanza tal propósito el testimonio de la Sra. Modesta, cuya hija mantenía unas relaciones problemáticas con la víctima.

1.5. El motivo no puede prosperar. Nos remitimos a la detallada exposición realizada en los fundamentos de derecho sexto de la sentencia recurrida sobre el análisis de la prueba. La sentencia analiza al parámetro de la incredibilidad subjetiva concluyendo en la inexistencia de motivos espurios en la víctima que pudieran desacreditar su versión de los hechos, en cuanto a la credibilidad objetiva, la sentencia razona que el relato de la víctima fue sobre todo creíble sin contradicciones, siendo persistente.

Partiendo de lo anterior, el testimonio de la víctima resulta preciso, persistente y coherente en los aspectos más nucleares y no permite identificar rasgo alguno de infiabilidad. Ni derivado del marco de las relaciones conflictivas que mantenía con el acusado, ni por la concurrencia de algún fin espurio o secundario. Tampoco se aprecian contradicciones relevantes con las declaraciones prestadas en otras fases.

Sobre esta cuestión, discutida por el recurrente, y sobre la que refiere que la víctima tiene memoria progresiva y amnesia selectiva, debemos recordar que la jurisprudencia de esta Sala (vid. SSTS 723/2023, de 2-10 y 701/2024, de 3-7), nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)." .

Por ello, debemos solo insistir ( STS 108/2023, de 16 de febrero), en que por su naturaleza, las víctimas de delitos sexuales exponen una línea de progresividad en su declaración que determina que puedan existir modificaciones puntuales que para el recurrente puedan resultar relevantes pero que en un contexto de gravedad como el relatado en los hechos probados no tienen el rango que podría conllevar una duda capaz de apuntar a la falta de credibilidad de la víctima (vid. STS 2/2021, de 13-1, que introdujo el concepto de progresividad de la declaración de la víctima).

Y además, según señala la STS 774/2017, de 30-11 "resulta inevitable que al comparar las declaraciones que presta ... un testigo en la fase de instrucción con la que hace después en la vista del juicio afloran algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han transcurrido varios meses o incluso años. Y, en segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración ... No se requiere un relato idéntico en todas las deposiciones del testigo, sino que exista una identidad sustancia. De hecho, esta Sala ha mantenido en alguna ocasión que "lo sospechoso sería un relato mimético, idéntico en todo momento.".

En el caso presente, la sentencia explica los motivos por los que la declaración de la víctima ha merecido credibilidad al Tribunal en los puntos finales que consigna. Esa valoración es totalmente racional sin que se observen en ella elementos distorsionadores que la puedan poner en entredicho.

Constatada la existencia de prueba de cargo, su suficiencia para destruir la presunción de inocencia, la racionalidad de la motivación fáctica realizada por el Tribunal a quo y el respeto a todas las garantías procesales, la conclusión no puede ser otra que el rechazo del motivo.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.-2.1. El segundo motivo se formula motivo del recurso se formula al amparo del art. 852 de la LECrim, y art. 5.4 de la LOPJ y art. 24 de la Constitución Española, por infracción de precepto constitucional.

Se denuncia, bajo este epígrafe, la presencia de arbitrariedad en la función interpretativa de los elementos de prueba que han servido de fundamento en el dictado de una sentencia condenatoria frente a Leovigildo, la falta de motivación racional en la no aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.1 de alteración mental del C.P. La incoherencia, irracionalidad o arbitrio en esta labor -esencia de la función jurisdiccional-, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, al afectar al derecho del justiciable a obtener una sentencia que colme las exigencias de motivación propias de la efectiva tutela que han de impartir los órganos jurisdiccionales.

Se afirma que la Sala no aprecia circunstancia eximente alguna, pues la sentencia impugnada opta por dar preferencia a las conclusiones emitidas por el médico forense y por los peritos psicólogos adscritos al Instituto de Medicina Legal de Asturias no sólo por el mero y simple hecho de ser órganos al servicio de la Administración de Justicia, lo que ya les dota de objetividad e imparcialidad sin entrar ya en el contenido de dichos dictámenes a los que otorga por la naturaleza de órganos de colaboración de la Administración un valor - iuris et de iure-. Si no que el informe emitido por el equipo de Psicólogos forenses parte de una inexactitud evidente cuando manifiesta -como diagnóstico principal un DIRECCION006-, atribuible al proceso judicial, que no se corresponde con la realidad, pues dicho trastorno ya es detectado desde que en el año 2004 que entra en contacto con el Servicio de Salud Mental del Hospital de DIRECCION005, por tanto, dicho trastorno ya lo tenía en el momento en que se desarrollan los hechos que se han enjuiciado. Esta circunstancia no puede hacer más que restar credibilidad a las conclusiones habida cuenta de que parte de presupuestos inexactos.

2.2. El principio de tutela judicial efectiva significa que la tarea casacional ha de contraerse, en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

Conviene, por tanto, precisar que no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal " a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones. El derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE, comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11, lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim. está prescrito en el art. 120.3 CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley. ( STS 719/2016, de 27 de septiembre).

Como indica la STS 528/2020, de 21 de octubre: "Ciertamente el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonada del derecho a un supuesto específico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad , pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.".

2.3. En la sentencia de instancia, con respecto al tema que ahora plantea el recurrente se afirma que, con relación a la valoración de la prueba relacionada con la aptitud del recurrente para cometer el delito, los informes médicos obrantes en autos, han sido valorados por la Sala también de manera extensa e intensa optando por dar mayor credibilidad al informe del equipo psicosocial del Instituto de Medicina Legal antes que el del perito de parte -en el que se apunta que el acusado tienen diagnosticado DIRECCION007-. Aquellos no concluyeron la existencia de afección o patología en el condenado que pudiere afectar a su imputabilidad. El médico forense del Instituto de Medicina legal afirmó que el recurrente era conocedor de la ilicitud de sus actos.

En efecto, la sentencia dictada por el tribunal de enjuiciamiento analiza este aspecto en el fundamento jurídico decimoprimero, al que se remite la de apelación, expone que la defensa entendió que el denominado " DIRECCION008" que le fue diagnosticado al recurrente, comportaba una merma de su capacidad volitiva que debía traducirse en la apreciación de la eximente incompleta de alteración mental. Seguidamente explica que " mientras que el informe los peritos oficiales psicológico elaborado por el perito de la defensa apunta en sus conclusiones a que el acusado padece el trastorno más arriba indicado con diagnóstico que califica de alta probabilidad, tanto el dictamen del médico forense como el confeccionado por los peritos psicológicos adscritos al Instituto de Medicina Legal de Asturias siendo coincidentes a la hora de descartar que el acusado esté aquejado de aquella dolencia psíquica, así como también en el diagnóstico que hace compatible el comportamiento del acusado con un DIRECCION007, también lo son en la conclusión de entender que tal patología no presenta afectación neurológica y sus capacidades cognitivas le permiten ser imputable, según el dictamen de los peritos psicólogos que ratificaron en el acto del juicio, y en el mismo sentido el confeccionado por el Médico Forense, quien considera al acusado como persona que "cuenta con los recursos psíquicos necesarios para comprender la licitud o ilicitud de los hechos como aquellos de los que se le acusa, no presenta problemas o anomalías que le impidan actuar conforme a esa comprensión, y no tiene alterada la conciencia de la realidad. La imputabilidad, para hechos como los denunciados, está suficientemente conservada ".

A lo anterior, añade el Tribunal, que en el informe psicológico de la defensa tan sólo aprecio la probabilidad de que el acusado estuviera aquejado de un trastorno, razón por la que no se puede afirmar con exactitud que existiera una causa biopatológica, que afectara a sus capacidades intelectivas y volitivas, motivo por el que la Sala rechaza el citado informe frente al aportado por los peritos oficiales, por tanto, los mismos no se escogen por la Sala, solamente, por su objetividad, sino también, porque las conclusiones de los peritos del Instituto de Medicina Legal y del Médico Forense no se han visto rebatidas por el citado informe del perito de la defensa.

Los informes periciales como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim. , y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim) .

El tribunal de instancia ha dado una respuesta motivada y razonable a la cuestión planteada por el recurrente, por lo que no podemos hablar de infracción del principio de tutela judicial efectiva, ya que el mismo no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a las pretensiones del recurrente.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 3.1. Los motivos tercero y cuarto se formulan al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del apartado 3 del artículo 183 en el caso del apartado 2, y por no aplicación de dicho apartado 3 del referido artículo 183 en el caso del apartado 1 y, por aplicación indebida del artículo 183.4 d) del CP.

En cuanto al primer motivo, el recurrente pone de relieve que el FD 8º de la sentencia de enjuiciamiento se declaran los hechos constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, al igual que el Fallo de la sentencia, coherente con los artículos citados -183.1 CP-, no de agresión sexual, por lo que la pena a imponer es de 8 a 12 años de prisión, inferior a la impuesta de 15 años de prisión.

Por otro lado, en relación con el segundo motivo se indica que no procede la calificación del art. 183.4 d) del CP, ya que el texto legal habla de ascendientes, descendientes, o hermanos por naturaleza o adopción y afines, por lo que no se incluye en la citada agravación la relación acreditada de tío-sobrina.

3.2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

La intangibilidad del hecho probado es condición sine qua non para el éxito del recurso. La STS 684/2021, 15 de septiembre, apunta que cuando el motivo se articula por la vía del artículo 849.1 ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se acepten los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando los motivos acogidos al artículo 849.1º de la LECrim ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida (en el mismo sentido, cfr. SSTS 849/13, 12 de noviembre y 614/22 22 de junio, entre otras muchas).

Por tanto, hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto de que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Cuando el recurso de casación se formaliza por la vía del art. 849.1 de las LECrim, las alegaciones del recurrente -hemos dicho en una histórica e incesante jurisprudencia de cita prescindible- han de ajustarse a un ineludible presupuesto metodológico, que no es otro que la aceptación del relato de hechos probados proclamado en la instancia. El incumplimiento de este punto de partida, opera como causa de inadmisión que ahora se convierte en causa de desestimación (cfr. arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim) .

3.3. Del relato de hechos probados se desprende que los mismos son constitutivos de un delito continuado de los artículos 183.1, 2, 3 y 4 d), en relación con el 74 del CP, como acertadamente indica la sentencia de instancia.

En cuanto a la primera de las quejas del recurrente, la misma ha sido resuelta por el Tribunal a quo, que considera que el empleo de la palabra abuso en la sentencia y no la de agresión sexual se debió a un error material, que en ningún momento se puede llevar a la conclusión de haberse producido un error en la calificación jurídica, pues tanto el hecho probado como la fundamentación jurídica describe la comisión de un delito continuado de agresión sexual.

La sentencia de instancia en el fundamento octavo menciona expresamente, al calificar el hecho, el apartado 2 del art. 183 del CP, que tipifica como agresión sexual los actos de carácter sexual con un menor de 16 años cuando se cometan empleando violencia o intimidación, en este caso concretada en la intimidación. Desarrolla, además, en este fundamento que la intimidación utilizada por el acusado para vencer la oposición de la víctima fue necesaria y suficiente por el anuncio de causarle un mal inminente, grave, racional y fundado, consistente en la amenaza de inyectarla insulina, medicación que el acusado precisaba diariamente por su condición de diabético, o de agredir del mismo modo a su hermana pequeña si no accedía a sus deseos, habiendo confirmado la madre de la víctima que ésta se encontraba muy unida a sus hermanos pequeños.

Concluye la Sala de instancia afirmando " la intimidación utilizada a través de las amenazas o avisos de causar los referidos males era idónea para evitar que la víctima actuara según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación (...). No le era exigible por consiguiente una resistencia más allá de la opuesta, que se vio quebrada por las amenazas del acusado, no teniendo anímicamente otra opción que la de acceder a la práctica de los actos de contenido sexual".

También la pena impuesta -15 años de prisión- se corresponde con un delito de delito de agresión sexual, ya que parte la Sala de instancia de la pena de 12 a 15 años de prisión, pena prevista en el apartado 3 del art. 183 para los supuestos de acceso carnal mediante el empleo de violencia o intimidación.

3.4. En la segunda de las quejas, considera el recurrente indebidamente aplicado este apartado 4.d) del art. 183 del CP, porque la relación tío-sobrina está excluida de la agravación prevista en el citado precepto penal, al exigir que la relación de parentesco lo sea por ser el autor ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, de la víctima.

La queja no puede prosperar. La denuncia formulada de infracción de precepto sustantivo, en concreto del apartado 4 d) del art. 183, no puede planteada ante el Tribunal Superior de Justicia en el recurso de apelación presentado contra la sentencia de instancia.

Como ya dijimos en la sentencia 575/2019, de 25 de noviembre, se trata de un motivo entablado per saltum. No se reclamó en el previo recurso de apelación. Ello, por sí, constituye causa de inadmisión. No pueden introducirse en casación razones de impugnación no hechas valer en apelación. Solo es viable una queja contra la sentencia de instancia si antes se ha defendido en la apelación. El silencio sobre ese extremo en la segunda instancia lo expulsa del debate de forma definitiva.

Recientemente esta Sala en la sentencia 345/2020, de 25 de junio, tras el Pleno celebrado al respecto el día 23 de junio de 2020, ha dicho que "El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem. El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos ( tantum devolutum quantum apellatum). La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso.".

Lo anterior resulta suficiente para inadmitir el motivo, no obstante, tal y como acertadamente informa el Ministerio Fiscal, el art. 183.4.d) del CP contempla dos situaciones: que el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o de parentesco y, en este caso, no se apreció la agravación por razón de parentesco, pues la relación tío/sobrina está excluida del precepto, sino la agravación por la concurrencia de una relación de superioridad, que es expresamente analizada por la Sala de enjuiciamiento (FD 8º in fine).

Los motivos se desestiman.

CUARTO.-4.1. La entrada en vigor de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II CP, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resultara más beneficiosa al condenado, pues de ser así, por aplicación del artículo 2.2 CP habrá de serle retroactivamente aplicable.

Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal".

De otro lado, la comparación hemos de abordarla a partir de la penalidad impuesta, pues no nos corresponde ahora como Sala de casación efectuar una nueva determinación de la pena emitiendo un juicio de proporcionalidad en atención a la gravedad de la culpabilidad y la ponderación de las circunstancias que permitan detectar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en relación a los factores expuestos y que éste no ha sido arbitrario.

La STS (Pleno) 523/2023, de 29 de junio, razonábamos que la comparación entre dos normas penales, a los efectos de determinar la que resulta más favorable, no puede efectuarse en abstracto, sino de forma concreta.

En dicha Sentencia, manteníamos que "la ponderación en concreto exige, a nuestro juicio, partiendo de los hechos y de sus circunstancias, ya enjuiciadas cuando nos movemos en el marco de una eventual revisión de condena, determinar cuál es la pena correspondiente a partir de cada una de las normas en concurso (temporal sucesivo), para venir en conocimiento de cuál resulta, en el caso, más favorable. Pero tal método no comporta, con carácter general, la procedencia de realizar una nueva evaluación, un "segundo enjuiciamiento" del hecho y sus circunstancias, sino que impone tomar éste y aquéllas, ya declaradas en firme, como referencia. Se trata de un juicio concreto, pero estrictamente normativo, que no permite remover, reconsiderar, volver a enjuiciar reevaluando, lo ya juzgado".

4.2. La parte recurrente tras el traslado conferido por esta Sala para la adaptación de su recurso a la LO 10/2022 de 6 de septiembre, afirma que actualmente la conducta pasaría a ser constitutiva de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años previsto en el artículo 181.1, 2, 3 y 4.e) del Código Penal, en relación con el art.74 del citado texto, sancionado con la pena de 10 a 15 años en su mitad superior, distinto régimen penológico que el previsto en el artículo 183.1, 2, 3 y 4 d) del Código Penal, en relación con el artículo 74.1 del citado texto punitivo, que sancionaba de 12 a 15 años por el que ha sido condenado Leovigildo, por lo que procede, en todo caso la adaptación de la pena impuesta estableciendo la misma en 14 años.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, al igual que la Acusación Particular, indica que actualmente la conducta pasaría a ser constitutiva de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años previsto en el art. 181.1, 2, 3 y 4.e) del CP, en relación con el art. 74, sancionado con la pena de 10 a 15 años en su mitad superior, mismo régimen penológico que el previsto en el art. 183 del CP por el que ha sido condenado, por lo que no procede la adaptación de la pena impuesta.

4.3. Los hechos se califican en la sentencia como un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años, de conformidad el art. 183.1. 2. y 3 y 74. del C. Penal, siendo la pena tipo la de 12 a 15 años de prisión, hechos que con la regulación llevada a cabo por la L.O 10/2022 estarían comprendidos en el art 181. 1. 2. y 3 y el art. 74 del C. Penal, siendo la pena a imponer de 10 a 15 años de prisión.

De lo anterior se desprende que la regulación llevada a cabo por la citada LO 10/2022 establece una pena con un límite inferior de menor cuantía, siendo el límite máximo el mismo. También sería imponible con la nueva regulación la pena del art. 192.3 del CP de inhabilitación especial para profesión, oficio o actividades, sea o no retribuidos, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad por un tiempo de cinco a veinte años superior al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia al ser el delito grave.

El órgano de enjuiciamiento ha individualizado la pena situándola en 15 años de prisión, pena máxima imponible, por considerarla adecuada y proporcionada, lo que justifica que se mantenga la pena impuesta, ya que no hay que buscar una estricta medida o mimética proporcionalidad numérica entre las extensiones resultantes de la penalidad prevista en una y otra normativa el actual como pretende hacer el recurrente, ya que el momento procesal de este procedimiento, exclusivamente, demanda una adaptación de la pena, que no una revisión de la misma, por lo que procede mantener la pena impuesta en la sentencia recurrida.

QUINTO.- Procede imponer las costas al recurrente ( art. 901 LECrim. ).