Sentencia Penal 1122/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10301/2024 de 11 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de David contra la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictada con fecha 28 de febrero de 2024.

SEGUNDO.- 1.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida del art. 714 de la LECrim. y 24 CE.

Cuestiona el recurrente "la indebida incorporación de la declaración de la víctima prestada en la fase sumarial al plenario, mediante su lectura al amparo de lo prevenido en el art. 714 de la LECrim". Añade que no cabe acudir a la lectura si no hay declaración y si luego no se le interroga respecto a las "divergencias" que se alegan, cuando la testigo no declaró.

Señala el art. 714 LECRIM que Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes.

Después de leída, el presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe.

Argumenta el TSJ la validez dada por el tribunal de instancia a la lectura de la declaración sumarial en el FD nº de su sentencia en base a que:

"La Sala sentenciadora basó su convicción respecto de los hechos que declara probados, entre otras, en la declaración de doña Marina realizada en fase instructora introducida en el juicio oral por la vía del art. 714 de la LECrim , por solicitud del Ministerio Fiscal. No se discute en el recurso que la Sra. Marina fue informada de la dispensa prevista en el art. 416 de la LECrim . y que optó por declarar; tampoco se discute que mientras en fase instructora declaró, recordando lo sucedido, en el acto del juicio declaró no recordar lo sucedido; y finalmente que fue leída la declaración sumarial en el acto del juicio.

Niega la concurrencia de discrepancia que habilite la introducción de la declaración sumarial por el art. 714 de la LECrim , oposición inadmisible porque la testigo en el juicio oral se desdijo al manifestar no recordar los hechos, mientras que en las declaraciones del sumario si recordaba los hechos. Esta divergencia es la que autorizó que la declaración en instrucción pudiera ser introducida y contrastada por la vía del art. 714 de la LECrim . Tal y como se razona en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de fecha 22 de febrero de 2023, rec. 10261/2022 , para valorar las divergencias entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa por testigos, debe incorporarse esta versión a la contradicción del plenario en los términos expresados en el artículo 714 de la LECrim , posibilitando así el adecuado ejercicio del derecho de defensa, para que el Tribunal pueda contrastar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las divergencias, valorándolas a efectos probatorios y, extraer del relato, presente o previo, la convicción que entienda que se ajusta a lo verdaderamente sucedido.

En el presente caso, existiendo la divergencia, e introducida la declaración sumarial, la explicación dada sobre la misma, es decir, la falta de recuerdo por la medicación autoriza a que el Tribunal acoja el relato más cercano a los hechos en una fecha en la que no tomaba esa medicación.

Nos encontramos en el presente caso con una situación que se repite con frecuencia en los hechos constitutivos de violencia de género, y en este caso, también doméstica, porque los hechos probados describen el ataque a la mujer e hija del recurrente por lo que ha sido condenado por delito de tentativa de asesinato y por tentativa de homicidio.

Y en estos casos la comparecencia presencial de las víctimas en el acto del juicio oral suele ser contraria a las mismas ante el escenario en el que se encuentran de declarar a presencia del acusado, que es su familiar directo. Para ello, las víctimas tienen el uso del art. 416 LECRIM que sí que no permite la lectura de las declaraciones sumariales como esta Sala ya ha declarado, ya que el amparo del testigo en la vía de la dispensa de declarar hace "expulsar" también la declaración sumarial.

Pero, sin embargo, siendo advertida de este derecho la víctima no llevó a cabo su renuncia a declarar ante el acusado, sino que se limita a señalar que no recuerda lo sucedido por la medicación que está tomando. Es decir, que ello habilita a la lectura de la declaración sumarial ex art. 714 LECRIM, por cuanto pudo ampararse en el art. 416 LECRIM y en este caso no se hubiera dado lectura a la declaración sumarial y no lo hizo, por lo que la declaración era válida, porque ni podría interrogarle el presidente sobre divergencia alguna si no recordaba los hechos.

La víctima compareció a declarar y cuando fue interrogada y no podía recordar los hechos es cuando se habilita la lectura de la declaración sumarial.

Hay que recordar que esta Sala del Tribunal Supremo ha fijado una serie de parámetros o criterios orientativos ( Sentencia del Tribunal Supremo 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018) a la hora de que el Juez o Tribunal en su inmediación pueda evaluar los datos relevantes que le puedan conducir para valorar y evaluar si la víctima dice la verdad, o no. Pero ello, teniendo en cuenta que la víctima puede sentir mucho más miedo que un testigo visual de los hechos cuando declara en el juicio oral por un temor fundado en el que se anudan posibles represalias por su declaración, pero, también, por su papel protagonista en la victimización de los hechos que ocurrieron.

El miedo, así considerado, es un elemento a tener en cuenta el día del juicio oral y que se puede presentar cuando declaran los testigos, sobre todo la víctima, porque esta puede en su exposición irradiar ese temor tanto por el propio escenario físico del órgano judicial, como por relatar los hechos de los que fue víctima. Y ello, podría incidir en la valoración del tribunal en sentido negativo hacia su credibilidad.

Pero ese miedo de las víctimas, sobre todo en los delitos de violencia de género y doméstica, puede conllevar también que las mismas reflejen ese temor a la hora de señalar que no recuerdan lo sucedido, pero si optan por declarar y no ampararse en la vía de la dispensa de hacerlo es posible la lectura de las declaraciones sumariales, ya que ésta no puede hacerse en el caso de amparo en la dispensa a declarar, pero sí en el caso de respuestas huidizas, o que reflejen, simplemente, que no recuerdan los hechos, en cuyo caso sí que es posible la lectura de la declaración sumarial ex artículo 714 LECRIM.

Y en la sentencia antes citada se recuerda que la víctima puede padecer una situación de temor o "revictimización" por volver a revivir lo sucedido al contarlo de nuevo al Tribunal, y tras haberlo hecho en dependencias policiales y en sede sumarial, lo que junto con los factores que citamos a continuación pueden ser tenidos en cuenta a la hora de llevar a cabo el proceso de valoración de esta declaración, como son los siguientes:

1.- Dificultades que puede expresar la víctima ante el Tribunal por estar en un escenario que le recuerda los hechos de que ha sido víctima y que puede llevarle a signos o expresiones de temor ante lo sucedido que trasluce en su declaración.

2.- Temor evidente al acusado por la comisión del hecho dependiendo de la gravedad de lo ocurrido.

3.- Temor a la familia del acusado ante posibles represalias, aunque estas no se hayan producido u objetivado, pero que quedan en el obvio y asumible temor de las víctimas.

4.- Deseo de terminar cuanto antes la declaración.

5.- Deseo al olvido de los hechos.

6.- Posibles presiones de su entorno o externas sobre su declaración.

Por ello, el "miedo es un factor a tener en cuenta por el juez o Tribunal", y es evidente que esta Sala del Tribunal Supremo lo haya reflejado en esta sentencia para admitir que el temor de la víctima es una sensación a la que tiene derecho ésta a sentir el día del juicio y que lo patrimonializa ella misma, no siendo fácil desprenderse de lo que es una sensación psicológica de la que no puede desapoderarse tan fácilmente. Porque la víctima no tiene la posibilidad de romper con lo ocurrido de la noche a la mañana y hacer desaparecer de su mente los hechos que permanecen en su cerebro.

Hay que recordar que la fase instructora o sumarial responde a una función preparatoria respecto del juicio y cuantos elementos probatorios se alineen en su curso sólo adquirirán definitivamente rango de verdadera prueba sobre la que, tras su valoración por el tribunal, pueda fundarse una resolución incriminatoria siempre que sean reproducidos en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterles a contradicción".

En estos parámetros gira toda la temática relativa a la valoración de la prueba centrada en las declaraciones sumariales. Pero en este caso no nos encontramos ante un caso del art. 730 LECRIM, sino del art. 714 LECRIM y si la víctima declara, como en este caso lo hizo, aunque diga que no recuerda es posible la lectura de las declaraciones sumariales, ya que si basa su no recuerdo en toma de medicación por mucho que se le quisiera insistir en la explicación de las "divergencias" éstas serían inexistentes, dado que la víctima, quizás por miedo, porque no recuerde, o porque "no quiera recordar" señala que no recuerda, en cuyo caso la víctima bien pudo ampararse en la dispensa de declarar, pero no lo hizo, y esto es importante, porque no coartó la opción de la lectura de las declaraciones sumariales respecto a su declaración incriminatoria que sí fue tenida en cuenta por el tribunal. Pudo negarse a la lectura, pero no lo hizo. Compareció a declarar, y lo hizo aunque sin recordar, lo que habilitaba la lectura de las declaraciones, siendo inútil preguntar sobre divergencias a quien manifiesta que no recuerda por ingesta de medicación, lo que es lógico ante una persona que ha pasado por un escenario como el que consta en los hechos probados que describe una secuencia de suma gravedad y que puede comportar que con el tiempo la víctima no recuerde, o, desde el punto de vista psicológico, no quiera recordar.

Ya señaló en su momento la sentencia del TC de 24 de octubre de 1994 que "no cabe negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales practicadas en la fase de instrucción con el debido respeto a las garantías procesales y constitucionales siempre que puedan traerse al acto de la vista oral y ser sometidas a la contradicción de las partes, lo que ocurre en el caso de las llamadas pruebas preconstituidas ( SSTC 137/1988, 51/1990, 10/1992 y 323/1992 entre otras).

Con ello, el art. 714 LECrim ahora utilizado permite introducir en el juicio oral la declaración prestada en la instrucción mediante su lectura en dicho acto. Por esta vía el testimonio sumarial entra en el acervo probatorio y puede ser valorado por el Tribunal en igualdad de condiciones al prestado en el juicio oral (14). Sin embargo, esta posibilidad no cabe cuando el testigo puede acogerse en el juicio a su derecho a no declarar contra un familiar, por mor de los arts. 707 y 416.1.º LECrim.

Señala al respecto que esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 222/2019 de 29 Abr. 2019, Rec. 10531/2018 que:

"La ley prevé dos situaciones en que se puede introducir la declaración sumarial mediante lectura:

a.- Cuando el testigo no comparezca en el juicio ( artículo 730 de la LECrim ) y

b.- Cuando se aprecie que el testigo en el juicio incurre en contradicciones respecto de lo declarado en fase sumarial ( artículo 714 de la LECrim ). Para que estas declaraciones puedan acceder al juicio es necesario que se hayan prestado ante el juez de instrucción y con la intervención de las partes ( STC 155/2002 , 187/2003 )"

Con ello, no hay queja alguna del cumplimiento del principio de intervención de las partes y la debida contradicción y declaración ante el juez de instrucción. Y en este caso debe equipararse la existencia de una "contradicción" a la circunstancia de que la víctima haya realizado una declaración claramente inculpatoria, como en este caso ha ocurrido, y en el acto del juicio oral no es que se acoja a la dispensa de declarar del artículo 416 LECRIM, sino que, debidamente interrogada, manifieste que no recuerda los hechos al tomar medicación, lo cual es fácilmente comprensible a la vista de los hechos probados, o también puede tener encaje en el derecho de la víctima a tener miedo en el acto del juicio oral, como antes se ha expresado. Y, en consecuencia, la circunstancia de no recordar los hechos cuando es interrogada debidamente en el acto del juicio oral debe corresponderse con la aplicación del artículo 714 antes referido, en cuanto a la permisividad de la lectura de las declaraciones sumariales, habiéndose cumplido los presupuestos de la debida contradicción y la declaración ante el juez instructor, que es lo que en este caso ha ocurrido, con lo cual no se puede otorgar invalidez a la lectura de las declaraciones sumariales de la víctima en la fase sumarial.

La diferencia entre el artículo 714 y el 730 LECRIM es que el primero está configurado en su naturaleza procesal común presupuesto de presencia del testigo en el juicio oral, mientras que el 730 lo es en ausencia del testigo en el juicio oral, con lo cual se trata de dos preceptos con naturaleza de aplicación ejecutiva absolutamente distintos. Y en el caso de que se aplique el 714 LECRIM, como en este supuesto ha ocurrido, lo que nos tenemos que enfrentar es a un supuesto de presencia, que es lo que el testigo en este supuesto ha llevado a efecto, que es comparecer en el acto del juicio oral y no estar ausente, en cuyo caso se aplicaría el 730 LECRIM siempre, y cuando se trate de artículo 714 y el testigo señale que no recuerda bien los hechos cuando ya declaró en fase sumarial la acusación puede instar que se proceda a la lectura de la declaración sumarial ante cualquier declaración que pueda realizar el testigo víctima, incluida también la referente a que no recuerda los hechos por los que se le pregunta, ya que ello no supone una actitud de silencio ante su deber de declarar, sino una declaración referida a que no recuerda los hechos sobre los que, sin embargo, sí que ha prestado declaración exhaustiva y detallada en la fase sumarial en momentos más cercanos a la ocurrencia de los hechos, por lo que pueden ocurrir multitud de circunstancias, entre ellas la anteriormente referida del miedo y temor al propio acto del juicio oral y a la presencia del acusado en el mismo, que pueden llevar a la víctima a tomar una actitud no colaborativa, aunque no negarse a declarar, pese a la cual puede ser instada para la elevación al plenario de su declaración sumarial para ser tenido en cuenta por el tribunal a la hora de valorar la prueba.

Hay que tener en cuenta, además, que en un elevado número de casos de juicios orales relativos a tentativas de crímenes contra la vida e integridad física de parejas del autor de los hechos la evidencia del temor a declarar por parte de la víctima es consustancial a la naturaleza humana, por lo que el legislador ha previsto recientemente en el art. 258 bis.3 LECRIM introducido por el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre que señala que: 3. Se garantizará especialmente que las declaraciones o interrogatorios de las partes acusadoras, testigos o peritos se realicen de forma telemática en los siguientes supuestos, salvo que el Juez o Tribunal, mediante resolución motivada, en atención a las circunstancias del caso concreto, estime necesaria su presencia física:

a) Cuando sean víctimas de violencia de género, de violencia sexual, de trata de seres humanos o cuando sean víctimas menores de edad o con discapacidad. Todas ellas podrán intervenir desde los lugares donde se encuentren recibiendo oficialmente asistencia, atención, asesoramiento o protección, o desde cualquier otro lugar, siempre que dispongan de medios suficientes para asegurar su identidad y las adecuadas condiciones de la intervención.

Pues en este caso concurre un hecho de violencia de género en el que se ha remitido a la comparecencia presencial a la víctima con el indudable grado de miedo y temor a lo que resulte de su declaración en el acto del juicio oral, y ello puede conllevar la expresividad de lo que en este caso ha ocurrido por parte de la víctima de no recordar los hechos por tomar medicación frente a la versión totalmente opuesta a esta en la que con carácter temporal más cercano a la ocurrencia de los hechos tan graves sí que declaró en presencia del juez de instrucción y con el cumplimiento del principio de contradicción y presencia de las partes realizando una declaración inculpatoria que es la que fue leída en el acto del juicio oral y tomada en consideración por el tribunal para el dictado de la condena y la ratificación de la misma por parte del TSJ.

Ello debe conllevar a que se entienda cumplido el presupuesto básico que el 714 de la ley procesal penal determina en estos supuestos, ya que existe una evidente divergencia entre una declaración inculpatoria realizada por la víctima ante el juez instructor con presencia de las partes y con la expresividad de su declaración contando todo lo ocurrido y la actitud del día del juicio de comparecer a declarar y señala "no recordar los hechos por la toma de medicación", lo que puede ser cierto a la vista de la necesidad de tomar la misma para intentar olvidar unos hechos tan graves como los que constan en los hechos probados. Y ello debe permitir, evidentemente, la lectura de una declaración sumarial llevada a cabo con el cumplimiento de las obligaciones exigidas por el ordenamiento jurídico para otorgar validez a la misma, una vez sea leída en el plenario con presencia de las partes, no pudiendo exigirse la circunstancia de que se destaquen las "divergencias" entre ambas "declaraciones", cuando la declaración en el plenario ha sido, precisamente, la de no recordar los hechos, que es lo que ha habilitado la lectura de la declaración sumarial, cuando bien pudo ampararse en el art. 416 LECRIM y no lo hizo.

De esta manera, se ha llevado a cabo la correcta "elevación al plenario" de la declaración sumarial inculpatoria de la víctima mediante la lectura de la misma por la vía del artículo 714 de la ley procesal penal, tal cual se ha expresado anteriormente, ante la exposición del testigo de que no recordaba lo que había ocurrido, cuando realizó una detallada y exacta declaración sumarial ante el juez de instrucción que ha sido leída en el plenario para concluir la elevación de esa declaración, al objeto de que sea tenido como prueba por el juez o tribunal, y sin cuya lectura en el plenario esta toma en consideración en sede de valoración probatoria hubiera sido imposible y sin valor alguno como prueba.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim. por lesión del derecho a un proceso debido con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Se refiere el motivo a las declaraciones que efectuaron los Agentes de la Guardia Civil en el plenario respecto de las manifestaciones espontáneas realizadas ante ellos por el recurrente, considerando que no son válidas a efectos de enervar la inocencia presuntiva (concretamente el condenado reconoce que quería matar a su mujer y a su hija porque las cosas no estaban bien).

Considera el recurrente que si estaba detenido no pudieron tenerse en cuenta sus declaraciones y manifestaciones ante los agentes.

Sin embargo, esta Sala ha señalado recientemente en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 66/2024 de 24 Ene. 2024, Rec. 10705/2022 que:

"Como narra la STS 549/2023, de 5 de julio , con citas de varias otras ( SSTS 365/2013, de 20 marzo ; 704/2013, de 25 septiembre ; 597/2017, de 24 de julio ; 739/208, de 6 de febrero o 398/2022, de 21 de abril , entre muchas otras), conforman una jurisprudencia que considera material probatorio utilizable las declaraciones prestadas por detenidos espontáneamente ante funcionarios policiales y antes de contar con la debida asistencia letrada, fuera de un interrogatorio policial orientado a la determinación de su responsabilidad. Respecto a aquellas manifestaciones espontáneas que se producen en un momento anterior a haber sido informado el detenido de su derecho a guardar silencio o no confesarse culpable, además de la Sentencia 408/2006 , la STS 156/2000, de 7 de febrero , señalaba que "ninguna ley prohíbe que las personas detenidas realicen, de forma voluntaria y espontánea, determinadas manifestaciones a la autoridad o a sus agentes, confesando su culpabilidad e incluso ofreciéndose a colaborar con ellos -cualesquiera que puedan ser los móviles de su conducta o la finalidad perseguida-, sea para evitar el agotamiento de la acción delictiva (piénsese en la posibilidad de informar de la colocación de explosivos programados, de la pretensión de los implicados de matar a determinada persona, etc.), sea para evitar la desaparición de los útiles, de los efectos o de los instrumentos de delito (piénsese en los casos de depósitos de armas o de explosivos, del cuerpo del delito, etc.), sea para evitar la causación de perjuicios a terceras personas o para tratar de disminuir los efectos de la acción delictiva; por cuanto este tipo de conductas -cuya eficacia puede depender en muchos casos de la intervención urgente de los agentes de la autoridad- están expresamente previstas en la propia ley como circunstancias que pueden atenuar la responsabilidad de los delincuentes y que, en todo caso, procede potenciar en cuanto confluentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social [ver art. 21.4 a), 21.5 a ) y 21.6.a) Código Penal ].

Señala sobre ello el TSJ en el FD nº 2 que:

Respecto de las declaraciones de los Agentes de la Guardia Civil a quienes el recurrente realizó manifestaciones espontaneas, conforme a reiterada jurisprudencia, es material probatorio utilizable por tratarse de declaraciones prestadas espontáneamente ante funcionarios policiales, fuera de un interrogatorio policial ( sentencias del Tribunal Supremo de fecha 24 de enero de 2024,Rec. 10705/2022 , 5 de julio de 2023 , 21 de abril de 2022 , 13 de enero de 2022 , y 21 de julio de 2020 ).

Y se añade que:

Siendo por tanto las manifestaciones espontáneas valorables, el recurrente opone que constan en el atestado, inclusión que no está permitida remitiéndose a la misma sentencia antes citada, que establece que no sería correcto que "dichas manifestaciones fueran recogidas por escrito en el atestado instruido con motivo de estos hechos y suscritas por el detenido". No resulta aplicable a este caso porque las manifestaciones constan en la exposición de hechos y son suscritas exclusivamente por los Agentes de la Guardia Civil actuantes.

Conforme al testimonio de los agentes de la Guardia Civil actuantes, en los instantes iniciales que siguieron a los hechos, mediaron manifestaciones espontáneas de don David reconociendo que había sido él, que había intentado matarlas (a su esposa y su hija) y que lo iba a volver a hacer porque las cosas no están bien.

Estas manifestaciones pueden ser incorporadas mediante el testimonio de los Agentes, y sus testimonios son eficaces a efectos de acreditar que se realizaron esas manifestaciones y las circunstancias en que se realizaron, por lo que se desestima la crítica del recurrente.

Lo que apunta el recurrente es que "Si se observa en el atestado confeccionado por la Guardia Civil, en el propio folio nº 1, se recogen dichas manifestaciones que a juicio de los agentes son dichas por D. David". Pero el obstáculo es que dichas manifestaciones fueran recogidas por escrito en el atestado instruido con motivo de estos hechos y suscritas por el detenido. Por ello, la condición de detenido no priva de la eficacia de una "manifestación espontánea".

Debemos recordar, asimismo, con respecto a este tema lo expuesto en la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 651/2023 de 20 Sep. 2023, Rec. 10107/2023:

"Con respecto a esto último hemos admitido la viabilidad de tener en cuenta las manifestaciones espontáneas (porque así lo fueron al reconocer los hechos) de una persona ante agentes policiales en las siguientes sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo:

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 679/2019 de 23 Ene. 2020, Rec. 1678/2018

"Considera regulares igualmente y, por tanto, utilizables, esas manifestaciones espontáneas ante la policía la STS de 12 de abril de 2006 : el detenido, que había manifestado que se acogería a su derecho a no declarar, mientras era trasladado comenta a los agentes la intervención de otra persona en los hechos. El derecho a no declarar, según la mentada resolución, no se extiende a las declaraciones libres y espontáneas que el detenido quiera realizar. Lo prohibido es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar; pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales."

2.- ATS 1117/2014, de 26 de junio .

"Este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que admite esta Sala que se valoren probatoriamente si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna".

3.- SSTS 365/2013, de 20 de marzo , 229/2014, de 25 de marzo , 534/2014, de 27 de junio y 721/2014, de 15 de octubre

"Cuando los agentes policiales se dirigen a un sospechoso en el lugar donde es sorprendido, inmediato al lugar del delito, o de una declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada. Este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que admite esta Sala que se valoren como pruebas si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración, sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron)".

4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 19/2022 de 13 Ene. 2022, Rec. 10521/2021

"Debemos recordar la reciente sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 418/2020 de 21 Jul. 2020, Rec. 10703/2019 , donde se recoge que:

"Sobre las declaraciones espontáneas que imputados y testigos pueden aportar a los agentes policiales, fuera del escenario de una declaración oficial protocolizada, existe una amplia jurisprudencia relativamente consolidada. A ella se refiere el documentado y elaborado escrito de impugnación de la acusación particular.

Una primera puntualización resulta obligada. De lo contrario, se corre el riesgo de tratar como similares supuestos netamente diferenciados. No nos movemos en el marco que analizaba el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de junio de 2015 al que se refiere el recurrente. Este acuerdo, relacionado con el valor probatorio de la autoincriminación en la declaración oficial incorporada al atestado, no fue concebido para dar respuesta a las manifestaciones espontáneas u oficiosas. Respecto de éstas es otra la doctrina que hay que manejar para aclarar su virtualidad probatoria.

Son muchos los precedentes.

La STS 16/2014, 30 de enero -doctrina que reiterará la STS 597/2017, de 24 de julio -, con cita de las SSTS 1236/2011, 22 de noviembre y 878/2013, 3 de diciembre , diferencia entre las manifestaciones espontáneas de un sospechoso a terceros o ante los agentes policiales; y una declaración oficial efectuada en sede policial, con asistencia de Letrado y previa lectura de derechos. No existe inconveniente en admitir como medio probatorio el testimonio de referencia de los terceros o de los funcionarios policiales receptores de esos comentarios espontáneos, siempre que no sean inducidos. Se enfatiza, sin embargo, que en cualquier caso, se trata de un testimonio de referencia -auditio alieno- y así debe ser tratado en cuanto al contenido de la manifestación. No aporta fehaciencia en cuanto a la realidad o veracidad de lo manifestado, lo que es ajeno al conocimiento del testigo. Es directo -auditio propio- en cuanto al hecho en sí de haberse producido esa manifestación y de las circunstancias que la rodearon.

Según explican las SSTS 418/2006, 12 de abril y 667/2008, 5 de noviembre , el derecho a no declarar del imputado no impide las declaraciones libres y espontáneas que quiera realizar. Lo prohibido es la indagación antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a guardar silencio, pero no la audición de manifestaciones del detenido. Las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico ( STS 25/2005, 21 de enero ). Gozan, por tanto, de aptitud para ser valoradas y confluir con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social.

Las SSTS 156/2000, 7 de julio y 844/2007, 31 de octubre , contemplan comentarios surgidos de forma espontánea y no provocada en dependencias policiales por quien ya ha sido detenido y antes de ser advertido de sus derechos: son aprovechables. No sería correcto -se apostilla- recogerlos por escrito en el atestado instruido para que los suscriba el detenido. Los instructores del atestado no pueden plasmar por escrito este tipo de declaraciones hechas sin la previa información de los derechos que asisten al detenido, "... pero si así se hiciera la ilegalidad consiguiente tendría carácter de ordinaria y por lo tanto la prueba habría de conceptuarse de irregular, de manera que no deberá afectar a las restantes diligencias practicadas con pleno respeto a las exigencias legales y constitucionales".

Queda así rebatida la queja del recurrente de que la diligencia donde se hace constar esa incidencia no fue firmada por el acusado. En efecto, no se le conminó a firmar (folio 58) y al no hacerlo los agentes obraron con la corrección exigible.

La STS 1266/2003, 2 de octubre , admite la validez probatoria de la confesión extrajudicial, siempre que acceda al juicio oral ( STS 13 mayo de 1984 y 1282/2000 , 25 de septiembre ), mediante la declaración de quien la oyó. Esa testifical de referencia deberá ser sometida a debate contradictorio, de forma que las partes puedan interrogar sobre ese extremo. Eso es lo sucedido aquí.

También ha de ser traída a colación la STS 365/2013, 20 de marzo . Es, como muchas de las citadas, reseñada en el dictamen en casación de la acusación particular. Resume la doctrina jurisprudencial sobre el tratamiento de las manifestaciones espontáneas del detenido a los agentes policiales. Considera material probatorio utilizable esas declaraciones prestadas incluso antes de la asistencia letrada.

La STS 1571/2000, 17 de octubre , es otro exponente de ese criterio. Admite la validez de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los agentes policiales que testimoniaron acerca de las manifestaciones espontáneas realizadas por el acusado tras su detención y una vez informado verbalmente de sus derechos ("... no encontrarían nada en el registro de su vehículo porque la droga la traían los otros coimputados", lo que se comprobó posteriormente).

Idéntica doctrina es reproducida, en cuanto a sus líneas generales, en las SSTS 112/2015, 10 de febrero y 667/2008, 5 de noviembre ).

La reciente sentencia 679/2019, 23 de enero de 2020 , hace un recorrido por los pronunciamientos más destacados de esta Sala, algunos de los cuales ya han sido glosados supra. A su fundamentación jurídica, confirmatoria de la consolidada línea jurisprudencial que venimos exponiendo, nos remitimos. En la relación sistematizada de precedentes de esta Sala se incluye la STS 1030/2009 que, aunque se trata de un mero 'obiter dicta' y no la causa decisiva de estimación del recurso, insinúa un criterio disidente: "...las manifestaciones realizadas de forma espontánea a agentes policiales por unimputado, ya detenido, no pueden ser valoradas como prueba de cargo si no son reiteradas ante la autoridad judicial en declaración prestada con todas las garantías ( SSTC 51/1995 y 206/2003 , entre otras muchas). En primer lugar, porque la declaración del imputado, y con mayor razón si está detenido, sólo es válida, a cualquier efecto, si viene rodeada de las garantías que impone la Constitución y la ley: previa y adecuada información de sus derechos y asistencia letrada, previsiones orientadas a garantizar que la declaración se presta de forma voluntaria y libre. En segundo lugar, porque solamente ante el Juez es posible preconstituir prueba, lo que conduce a negar valor probatorio, propio y autónomo, a cuantas diligencias de declaración sean prestadas ante agentes de la autoridad, si luego no son ratificadas ante la autoridad judicial con todas las garantías exigibles". Pero nótese, que lo que no es valorable es la manifestación inicial; no su reiteración posterior ."

5.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 308/2020 de 12 Jun. 2020, Rec. 3958/2018

"Como decíamos en nuestra sentencia 376/2017, de 24 de mayo "Esta Sala admite como manifestaciones espontáneas supuestos de declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada. Este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que acepta esta Sala que se valoren probatoriamente si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron)."."

6.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 269/2016 de 5 Abr. 2016, Rec. 10719/2015

"Esta Sala ha admitido como manifestaciones espontáneas supuestos de declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada. Se les ha reconocido valor probatorio siempre que fueran realmente espontáneas, es decir, no provocadas directa o indirectamente por un interrogatorio más o menos formal ( STS 229/2014 de 25 de marzo ). No se han considerado espontáneas las manifestaciones que el detenido realiza en el curso de una conversación surgida con el policía que le conduce a calabozos, cuando aquél se queja de su situación y éste le explica las pruebas que existían en su contra ( STS 534/2014 de 27 de junio ). Tampoco las prestadas en sede policial como testigo a requerimiento de los agentes encargados de la investigación previamente a la imputación ( STS 153/2012 de 4 de marzo ).

Solo las manifestaciones efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que esta Sala ha aceptado que se valoren probatoriamente siempre que se constate que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración, sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron)."

Concurren en el presente caso, pues, manifestaciones espontáneas de asunción de lo ocurrido ante agentes policiales sin coacción previa para ello, y nacida del propio recurrente.

Y para mayor claridad lo que consta en los hechos probados en cuanto al iter de lo ocurrido es lo siguiente:

Al poco tiempo hizo acto de presencia la Guardia Civil, y, estando ellos presentes, D. David dijo "si, he sido yo, he intentado matarlas" y "he intentado matar a mi mujer y mi hija, y lo voy a volver a intentar, porque las cosas no están bien y tienen que ayudar a mi familia". Acto seguido procedieron a reducirle y engrilletarle.

Con ello, resulta absolutamente válida la manifestación espontánea realizada ante la presencia policial y se cumple perfectamente la jurisprudencia de esta sala ante el reconocimiento de las manifestaciones espontáneas ante agentes policiales que exponen lo que escucharon del recurrente en el acto del juicio oral, pudiéndose otorgar plena validez probatoria a estas declaraciones y manifestaciones espontáneas a concurrir con el resto de la prueba practicada para tener por enervada la presunción de inocencia de la que se queja en su vulneración el recurrente en este motivo.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim. se alega la aplicación indebida del art. 139.1 del CP.

Señala el recurrente que se debió de calificar el hecho probado como homicidio y no como asesinato en grado de tentativa por no concurrir la alevosía.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. el art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Así, como apunta la mejor doctrina se entenderá que ha sido infringida la ley "cuando se haya infringido una ley", pero no cualquier ley, sino un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Y sobre ello se construye cuál es la redacción literal de los hechos probados y cómo se ha llevado a cabo el proceso de subsunción de estos en el tipo penal objeto de condena u otra "norma jurídica del mismo carácter" que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, con lo que debe ser una ley penal que permita integrar la aplicación del tipo penal objeto de condena en combinación con ella.

Incide, también, la doctrina que la vulneración de norma penal sustantiva debe abarcar, necesariamente, las normas del Código Penal, Leyes Penales especiales per se, así como las leyes penales en blanco. Por estas, siempre se ha sostenido que son las que vienen en complementar el precepto penal cuando el mismo se remite a un texto distinto para acabar de describir una conducta de carácter punible. Pero nada más, ya que no puede realizarse una interpretación extensiva del concepto fijado en el motivo del art. 849.1 LECRIM, que es claro, estricto y estrecho, ya que los motivos de casación son concretos y claros y no se pueden "estirar" ni realizar interpretaciones extensivas, so pena de "quebrar" lo que es el objetivo de la casación penal tal y como está concebida, porque no es esta una especie de "tercera oportunidad revisora" de la sentencia, sino ajustada y tasada a un cauce concreto.

Hoy pero en este caso lo que lleva a cabo el recurrente es una referencia a la valoración probatoria que ha llevado a efecto el Tribunal de instancia y validado el TSJ, y esto no cabe en un motivo por infracción de ley del artículo 849.1 de la ley procesal penal, ya que lo que señala el recurrente en este caso es que la prueba obrante en autos y practicada, no existe manera de que resulte probado ese aprovechamiento de las circunstancias por parte de D. David, anulando toda posibilidad de defensa de la víctima, reiteramos que ninguna prueba se ha practicado en este sentido y tampoco señala la Sentencia de que prueba practicada confirman la concurrencia de alevosía sorpresiva.

Los hechos probados en cuanto se refiere a la condena por tentativa de asesinato señalan que:

A) Ha resultado probado y así se declara que sobre las 20:30 horas del día 27 de diciembre de 2021, hallándose D. David, mayor de edad y sin antecedentes penales, en la cocina de la vivienda familiar sita en el DIRECCION000, de la localidad de DIRECCION001 (Cantabria), de forma repentina, sin decirle nada antes y sin previo motivo o discusión, se abalanzó por detrás sobre su esposa, Dª Marina, que estaba de espaldas, haciendo la cena y desprevenida y, con intención de quitarle la vida, le agarró por el cuello con ambas manos, apretando con fuerza y comenzando a asfixiarla, cayendo ambos al suelo sin que D. David la soltase. Continuando éste apretándole el cuello para estrangularla. Dª Marina, incapaz de zafarse, comenzó a patalear para intentar librarse de su agresor, llegando a dar varias patadas a la puerta del horno de la cocina, haciéndola añicos del golpe, momento en el que entró en la cocina la hija del matrimonio, Dª Ofelia, de 12 años de edad, que había oido el ruido producido, y que se abalanzó sobre su padre para que éste soltara el cuello de su madre, consiguiendo Dª Marina, gracias a la intervención de su hija, zafarse del estrangulamiento al que le estaba sometiendo su esposo.

El TSJ señala en el FD nº 3 de su sentencia que:

Estas circunstancias resultan sin dificultad de los hechos que se declaran probados en la sentencia que describen un ataque súbito o inesperado en el ámbito doméstico y familiar, un modo comisivo, marcado por la sorpresa y el ataque súbito e inesperado, que privó a la víctima de toda capacidad de evitación o protección frente a la acción homicida. Así se razona en la sentencia de instancia, al decir que don David, en la cocina de la vivienda familiar, de forma repentina, sin decirle nada antes, y sin previo motivo o discusión, se abalanzó por detrás sobre su esposa, que estaba de espaldas, haciendo la cena desprevenida, y la agarró por el cuello con ambas manos.

Estos hechos que se obtiene de la prueba practicada en el juicio, confirman en primer lugar, la concurrencia de alevosía sorpresiva, que comporta un aumento significativo del desvalor de la acción ( STS 4688/2022 de 21 de diciembre de 2022, Rec. 10409/2022 ).

Pero es que además, la sentencia recurrida considera que también concurre la alevosía convivencial, modalidad a la que se refiere la STS 160/2023, de 8 de marzo , al decir que es una modalidad especial de alevosía basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado. Se trata, por tanto, de una alevosía que deriva de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día.

Lo que el recurrente insta es que si se considera la comisión de delito, entenderse el mismo como un delito de homicidio previsto y penado en el art. 138.1 del Código Penal .

Pero lo enfoca desde el punto de vista de la valoración probatoria, lo que no es admisible, como se ha expuesto, en un motivo por error iuris.

Los hechos probados describen la concurrencia de la alevosía.

Ya los hemos expuesto y de los mismos se evidencia la indefensión de la víctima ante el ataque sorpresivo del recurrente con la intención de matarle aprovechando la indefensión de la víctima.

En este caso se emplean por el recurrente medios, modos o formas que tienden directa o especialmente a asegurar la acción, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido ( art. 22.1ª del CP) . En el hecho probado de describe que el autor actúa sin decir nada a su esposa, abalanzándose sobre ella por la espalda sin previo aviso. Y, con ello, se aplica el art. 139.1 CP por la concurrencia de la alevosía que cualifica el intento del crimen en tentativa de asesinato.

En consecuencia, podemos fijar los parámetros que deben observarse en la apreciación de esta agravante que cualifica la causación de la muerte o su tentativa en asesinato, a saber:

1.- La alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

2.- Los tipos de alevosía son:

Alevosía proditoria, alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", alevosía de desvalimiento y alevosía convivencial.

3.- Debe valorarse

a.- El punto de vista objetivo (Mayor antijuridicidad) en la conducta del autor por medio de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución, en cuanto tiende a la eliminación de la defensa.

b.- El punto de vista subjetivo, (Mayor culpabilidad) en cuanto el dolo del autor en su mecánica comisiva se proyecta no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

4.- La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida.

5.- La alevosía -la elección de una forma que tienda a eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones.

6.- Suele afirmarse que actúa con alevosía en quien "obra a traición y sobre seguro". Se enfatiza, así, el ánimo tendencial del sujeto, cuya acción homicida está filtrada por ese propósito más reprochable de obrar sobre seguro.

7.- Se trata de una inferencia del elemento intelectivo que se puede deducir de las circunstancias concurrentes en la comisión que permite al juez o Tribunal la inferencia de ese dolo específico de cometer el delito con una intención dirigida a evitar o reducir las posibilidades de defensa, lo que se deduce por inferencia.

8.- En este tipo de casos puede apreciarse, por ejemplo, la intención del autor de evitar la huida de la víctima, asegurando la ejecución, como podría darse en un disparo por la espalda huyendo la víctima.

9.- La alevosía no requiere que la eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación, lo que a su juicio supone que la alevosía no se excluye en los casos de intento de defensa cuando es funcionalmente imposible y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro.

10.- La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación, pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida.

No desnaturalizaría la concurrencia de la alevosía el hecho de que la víctima se hubiera defendido de alguna manera, lo que no podría ser utilizado para evitar su apreciación si la agresividad desplegada, o el aseguramiento en la acción fueran circunstancias concurrentes. Por ello, aunque sea una circunstancia agravante calificada por la existencia de un aseguramiento del delito y una anulación de la defensa, operará también cuando concurra una "reducción de la defensa", por lo que aunque la víctima se hubiera defendido de alguna manera, ello no obstaculizará matemáticamente la construcción de la alevosía; es decir, no se trata de que se exija una absoluta anulación de la defensa, sino que, objetivamente, pueda apreciarse que las posibilidades de defensa se anulan o dificultan, por lo que habrá que apreciarlo caso por caso.

11.- En la alevosía sorpresiva el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime es la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

12.- La alevosía por desvalimiento consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas inválidas, o porque se hallaran accidentalmente privadas de aptitud para defenderse: persona dormida, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa.

13.- En la proditoria o la traición destaca como elemento esencial el abuso de confianza o de una situación confiada en el que actúa el sujeto activo respecto al pasivo que no teme, dada la relación o la situación de confianza existente, una agresión como la efectuada.

14.- Se ha admitido en ocasiones una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril). Se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día.

En este caso ha habido una evidente indefensión en la víctima, como se desprende de los hechos probados. La actuación fue sorpresiva en la forma ejecutiva, con la intención de asegurar el crimen de la víctima. Y, así, consta en los hechos probados que el recurrente actúa sin previo motivo o discusión, se abalanzó por detrás sobre su esposa, Dª Marina, que estaba de espaldas, haciendo la cena y desprevenida y, con intención de quitarle la vida, le agarró por el cuello con ambas manos, apretando con fuerza y comenzando a asfixiarla, cayendo ambos al suelo sin que D. David la soltase. Continuando éste apretándole el cuello para estrangularla. Dª Marina, incapaz de zafarse, comenzó a patalear para intentar librarse de su agresor, llegando a dar varias patadas a la puerta del horno de la cocina.

No puede pretenderse "desdibujar" el hecho probado antes descrito mediante queja por error iuris atacando la valoración de la prueba y cuestionando, entre otros, la prueba testifical por entender que no concurrió la alevosía, cuando tanto la AP como el TSJ así lo han admitido correctamente como se desprende de los hechos probados en los que el ataque a su esposa de la manera descrita para que no pudiera defenderse ante el carácter sorpresa de la agresión, de manera que si no llega a ser por la intervención de la hija el recurrente hubiera acabado con la vida de la víctima, al constar en los hechos probados que la hija del matrimonio, Dª Ofelia, de 12 años de edad, que había oido el ruido producido, y que se abalanzó sobre su padre para que éste soltara el cuello de su madre, consiguiendo Dª Marina, gracias a la intervención de su hija, zafarse del estrangulamiento al que le estaba sometiendo su esposo.

Concurre, además, la alevosía convivencial, porque el recurrente se ha aprovechado de que la víctima estaba con su esposo en el hogar y no podía esperar una actitud y conducta que pretendiera acabar con la vida de ella, nada menos que por parte de su propio esposo, quien le atacó por la espalda estando la misma indefensa y sin poder prever un ataque de la persona con la que convive, que es su esposo, y en el propio hogar, convirtiendo a éste en el lugar más fácil para la ejecución del hecho, como se demostró, por su carácter cerrado y la institución del principio de confianza en la pareja de que estas situaciones no se van a producir, pero, sin embargo, el recurrente decide llevarlo a cabo en el hogar para aprovecharse de esa confianza previa que tiene la víctima y con la concurrencia de la alevosía convivencial para pretender acabar con la vida de la víctima, circunstancia que hubiera ocurrido de no ser por la oportuna intervención de la hija, según consta en los hechos probados.

Sobre la alevosía convivencial hemos señalado:

a.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 658/2021 de 3 Sep. 2021, Rec. 10065/2021

"La alevosía convivencial o doméstica, en relación a la terminología acuñada por algunas resoluciones de esta Sala para nominar la que deriva del quebranto de la atmósfera de confianza que rige en el propio hogar. Una modalidad de alevosía sorpresiva en la que la relajación de los recursos defensivos viene impulsada por la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día ( STS 299/2018, de 19 de junio ). Como recordaba la reciente sentencia 59/2021, de 27 de enero , evocando una cita que la sentencia recurrida también reproduce "En la STS 527/2012, de 20 de junio , se lee que "esta Sala ha admitido en ocasiones una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 16/2012, 20 de enero ; 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril ). Se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día"".

Se trata de una modalidad en la que la indefensión de la víctima se asienta en el clima de confianza normalmente inherente a la convivencia, con la consiguiente despreocupación sobre eventuales ataques provenientes de aquellos con los que se decide cohabitar y la consiguiente desactivación de los mecanismos de alerta respecto.

b.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 585/2022 de 14 Jun. 2022, Rec. 10317/2021

"La reciente sentencia 720/2020, de 30 de diciembre también hace referencia a la invocada por el recurrente alevosía doméstica o convivencial haciendo referencia a que para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima ( STS 750/2016, de 11 de octubre ), como ocurre, por ejemplo cuando el autor pretende atacar a la mujer con la que convive, aprovechando la despreocupación de la víctima, cuando se encuentra en su propio domicilio y no espera un ataque de la persona con la vive a diario, lo que ha venido a denominarse "alevosía doméstica" ( STS 39/2017, de 31 de enero y 527/2012, de 29 de junio )."

c.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 513/2022 de 26 May. 2022, Rec. 10662/2021

Se ha admitido en ocasiones una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril ). Se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día.

En este escenario podemos hablar de esa alevosía convivencial o doméstica que gira en torno a la familia y que utiliza ésta como "puente de plata" para que exista una relajación en sus instintos defensivos por parte de los miembros de la familia, que no pueden prever en ningún momento un ataque tan brutal cómo el que pueda desempeñar una persona a su entorno familiar, con la intención clara de acabar con su vida. Y es, precisamente, ese aprovechamiento de la relajación de los instintos defensivos que existirían en caso de duda, o despreocupación de que una persona pudiera atacarles, lo que provoca, precisamente, la indefensión en la que se colocan las víctimas en el hogar familiar cuando se produce ese ataque inesperado de uno de los miembros de la familia, aprovechando el autor el principio de confianza que reina en el hogar ante la inexistencia de previsibilidad de que se produzcan ataques contra la vida de los miembros del entorno familiar por parte de uno de ellos.

Así, la alevosía convivencial está basada en un ataque que se plasma como acto anti Natura, por el cual si los miembros del grupo familiar están obligados a protegerse mutuamente, supone un acto contrario a la propia naturaleza que el ataque a uno de los miembros de ese grupo se produzca, precisamente, por uno de ellos, cualificando la ley la alevosía convivencial o doméstica basada en ese aprovechamiento de las circunstancias de indefensión que quedan patrocinadas por la idea de protección que el propio hogar les proporciona a los miembros del grupo familiar. Y es de ello de lo que se aprovecha el agresor para tratar de acabar con la vida de uno o varios, constituyendo la alevosía a que se refiere el artículo 139. 1 CP y el artículo 22.1. CP, a tenor del cual Son circunstancias agravantes: 1.ª Ejecutar el hecho con alevosía. Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

En consecuencia debe admitirse la validación de la concurrencia de la abogacía por parte de la actuación del recurrente en base a la indefensión de la víctima y la existencia de esta alevosía convivencia o doméstica qué es la utilizada en este escenario del hogar por parte del recurrente para asegurar la ejecución de su ideación criminal de acabar con la vida de su esposa y, posteriormente, de su hija.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- Por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2º de la LECrim.

Existe un grave defecto de planteamiento en la exposición del motivo ya que utiliza la vía del artículo 849.2 LECRIM para plantear una serie de sus motivos que deberían incardinarse en la articulación de un motivo por error iuris o por presunción de inocencia y no por la vía que actualmente se utiliza en este cuarto motivo y que debería haber dado directamente a su admisión por la incorrección procesal en la formulación del motivo ya que no puede utilizarse la vía de la utilización de la exigencia de documentos litros suficientes para articular los submotivos que utiliza.

Además, se utiliza en este motivo la incorrecta técnica procesal del submotivo, ya que, como apuntamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 493/2023 de 22 Jun. 2023, Rec. 3293/2021:

El recurrente utiliza una técnica incorrecta en la formulación del motivo mediante el uso de una praxis procesal que no se ajusta a una depurada técnica casacional con infracción de lo dispuesto en el art. 874 LECRIM al requerirse la debida independencia y autonomía, así como numeración separada de los motivos que se presenten, sin ser admitidos en buena técnica casacional varios motivos en un mismo motivo por ser contradictorio, así como submotivos en un mismo motivo, porque ello no lo admite el art. 874 LECRIM , ya que debe predicarse la autonomía de los motivos que se interpongan, siendo incorrecta la técnica del submotivo.

Deben plantearse los motivos por separado y no es válido interponer el recurso con motivos y dentro de ellos "submotivos" que no existen en la articulación de los motivos en un recurso de casación, donde se exige la presentación de motivos "por separado".

Con ello, nos encontramos con los siguientes presupuestos de salida que conllevan la desestimación del motivo y que se centra en los siguientes aspectos:

1- Cuando se utiliza la técnica del artículo 849.2 LECRIM deben citarse documentos literosuficientes y en este caso no constan.

2- No cabe utilizar la técnica del submotivo en la articulación de un recurso de casación, ya que es absolutamente rechazable desde el punto de vista procesal penal.

3- Cada motivo debe formularse de forma separada y con argumentación autónoma, lo que no consta en la formulación de este motivo.

4- El contenido de los submotivos planteados, pese a su incorrección formal, no puede llevarse a cabo por la vida del 849.2, sino por la vía del artículo 849.1 LECRIM con respeto absoluto a los hechos probados. Y, sin embargo, se plantean varios submotivos por esta vía del art. 849.2 LECRIM cuando debieron articularse por la del art. 849.1 LECRIM y con respeto a los hechos probados que en modo alguno recogen las cuestiones que se exigen para la apreciación de los submotivos que se exponen.

Con respecto a la utilización del art. 849.2 LECRIM planteándose el motivo por esta vía referente al pretendido error en la valoración de la prueba documental debe destacarse que esta vía impugnativa exige que el documento sobre el que gira el error valorativo debe ser "literosuficiente", no "cualquier tipo de documento", es decir, un documento que basta para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior.

Con ello, es preciso fijar varias conclusiones de salida cuando se utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM, a saber:

1.- El error de hecho en el que incurra el Tribunal, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados, esté fundamentado únicamente en documentos y no en otro medio de prueba.

2.- No vale cualquier documento, sino aquellos que tienen sui generis carácter casacional, y que se introducen en el proceso penal vía art. 726 LECrim.

3.- Que se invoque y patentice el error de hecho en la apreciación de la prueba, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo de la sentencia, y por tanto, sea relevante y esencial para la resolución del caso, además de grave y evidente; adjetivos fundamentales para que pueda darse de manera trascendente la equivocación del juzgador, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios, o de cuestiones irrelevantes o accesorias para la condena o absolución, o para la cuantificación de la pena, lo que de por sí no autorizan a la anulación de la sentencia recurrida.

4.- Que se cite con toda precisión los documentos en que se recoja el motivo de casación, con designación expresa de los particulares concretos del documento donde aparezca o se deduzca inequívocamente el error del juzgador.

5.- Debe expresarse en el documento literosuficiente el dato erróneamente valorado, ya que los documentos suelen incorporar una amplia serie de datos y de no señalarse las partes del mismo donde se entiende por el recurrente que está el error, obligaría a esta Sala del Tribunal Supremo a adivinarlo, realizando una búsqueda diabólica o exagerada del mismo, lo que excede claramente de sus funciones.

6.- Una referencia genérica incumpliría el motivo casacional, pues no basta con la cita de los correspondiente folios sin designar particular alguno, pues no es de todo el documento donde se hace patente el error del juzgador, sino de un concreto extremo o punto del documento; lo contrario comportaría una nueva apreciación de la prueba

7.- El documento en sí mismo debe acreditar el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado el órgano sentenciador.

8.- Además, este mismo documento debe acreditar la equivocación del Juzgador, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

9.- Ese dato que el documento se pretende que se acredite, o no, no se debe encontrar en contradicción con otros elementos de prueba, ya que en esos casos no se trataría de un problema de error, sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, porque puede que éste, atendiendo al principio de libre valoración de la prueba, haya formado su convicción sobre los hechos de otras pruebas ajenas al documento, y una vez razonado el porqué de ello en la sentencia, desvirtúen o dejen sin fuerza probatoria a los particulares contenidos en el mismo.

10.- Es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala Segunda, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Del análisis de la mejor doctrina y la jurisprudencia de esta Sala sobre la alegación de este motivo casacional se pueden extraer los requisitos adicionales siguientes:

1.- El documento casacional debe tener un carácter extrínseco o externo a la causa, es decir, tener una procedencia y origen ajeno al proceso, y por tanto su producción y fabricación ha de resultar externa, aunque debe aparecer incorporado a los autos.

2.- No tienen carácter de documentos, ni las declaraciones testificales, ni la declaración del acusado, ni las diligencias policiales, el acta del juicio oral, o incluso los informes periciales, que con excepciones, no pierden su naturaleza de pruebas personales, aunque aparezcan documentadas en la causa. Esta excepcionalidad con que se reconoce la existencia de documento a efectos casacionales a determinados informes periciales, guarda relación con la forma en que se encuentran y aparecen en el proceso. Así, esta Sala del Tribunal Supremo ha reconocido dicho carácter, cuando el informe pericial se ubica sólo en la causa, y el juzgador se aparta y aleja de sus conclusiones de manera irracional, sobre todo en cuestiones que son comúnmente aceptadas por la comunidad científica, y donde hay un amplio consenso en la materia.

También lo ha reconocido, cuando exista un solo informe o dos o más coincidentes, y no existan otras pruebas en la causa, de suerte que sirven de base única a la formación de los hechos probados, pero son recogidos de manera parcial, incompleta o fragmentaria, modificando de forma relevante su sentido originario. De igual forma, cuando existen uno o varios dictámenes coincidentes y no concurriendo otra prueba sobre el hecho probado a esclarecer, se llega por el juzgador a conclusiones divergentes y contrarias a las establecidas en los informes, máxime si hablamos de datos objetivos que además precisan de especiales conocimientos científicos.

3.- Que el documento incorpore elementos objetivos y verificables sobre los hechos, al margen de las opiniones y valoraciones subjetivas. Tal es el caso de los croquis, planos, las huellas o fotografías de los atestados policiales, incorporadas a una investigación judicial sobre un determinado delito.

4.- Nuestro ordenamiento jurídico no contempla para la prueba documental, ni para ninguna otra, una valoración especial y privilegiada que sea de estimación obligatoria para el juzgador. Por tanto, en el proceso penal no hay pruebas exclusivas o excluyentes, todos los medios de prueba, si son legales desde la constitucionalidad o desde la legalidad ordinaria, son aptos para formar parte de ese acervo probatorio que debe ser valorado según la íntima convicción de los jueces, en base a las facultades que le atribuyen los arts. 741 LECrim, y 117.3 CE.

5.- La denunciada contradicción ha de venir referida a extremos esenciales, de reconocida trascendencia, que induzcan a un giro de verdadero sentido en las conclusiones fácticas a aceptar y tener por definitivas. No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquéllos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

Por ello, debe destacarse que no puede apelarse a cuestionar la valoración de la prueba testifical por la vía del art. 849.2 LECRIM, ya que las declaraciones de los testigos no son documentos literosuficientes.

En cualquier caso, con respecto a la alegación relativa al informe médico forense se ha admitido en algunos casos por la vía documental, pero en cualquier caso, se refiere ello a que se haya producido una errónea valoración del informe pericial por el tribunal, lo que no consta.

En este caso lo que ha ocurrido, y se reclama, es que ha comparecido al acto del juicio un perito distinto al autor real del informe cuando esta circunstancia es posible que suceda en el acto del juicio, o la imposibilidad de que ratifique el informe pericial la persona que en su momento lo elaboró, ya que es admitida la sustitución del perito en estas circunstancias.

Por ello, la vía utilizada del artículo 849.2 LECRIM también impide el reconocimiento de su apreciación, ya que lo que ha efectuado el perito es analizar el informe que consta y los partes médicos existentes para llevar a la conclusión de la validación y ratificación del informe pericial, habida cuenta que se trata del autor de la ratificación de la pericia por parte de un profesional cualificado, y lo que ha hecho en este caso el tribunal es valorar la prueba científica de manos de un experto en la materia, como así ha ocurrido, con lo cual no existe alteración alguna de la valoración de la pericial, ni incorrección por la circunstancia de que comparezca el acto del judicial un perito distinto al autor inicial del informe y que sea validada la documentación existente. Se ha examinado el informe por parte de un experto en la materia y el contenido de la pericial es ratificado en el acto del juicio oral.

Señala, por ello, el TSJ en su sentencia que La sentencia valora la documental consistente en los partes de asistencia médica y la pericial medico forense ratificada por los Sres. Ignacio y Jon, Con base en los mismos se corrobora la existencia de lesiones en cuello y pies de doña Marina, y la existencia de lesiones en cuello de su hija Ofelia. Las lesiones constan documentadas en los partes obrantes a los folios 15 y 16 de autos, emitidos el 27 de diciembre de 2021, por la asistencia prestada a la madre y la hija, en el Servicio Cántabro de Salud, Centro de Salud La Barrera; así como en los informes emitidos por el Instituto de Medicina Legal de Cantabria, el 5 de enero de 2022, obrantes a los folios 46 y 47, en los que partiendo de las lesiones apreciadas en los partes por la asistencia en el Centro de Salud La Barrera de 27 de diciembre de 2021, antes referidos, se emite una valoración forense de las secuelas en un momento en el que la madre y la hija ejercitaban acciones como denunciantes perjudicadas, de las que se apartaron el 12 de julio de 2022, según comparecencia obrante al folio 303 de autos.

La forense fue citada por el Tribunal al acto del juicio, y por encontrarse en situación de baja médica por enfermedad, el Instituto de Medicina Legal designó en su sustitución al Sr. Ignacio, comunicándose al Tribunal el día 25 de octubre de 2023.

Las alegaciones de recurrente sobre la falta de ratificación del informe forense no pueden ser admitidas, porque ni siquiera los informes fueron impugnados; porque las lesiones de la esposa y de la hija del procesado, se objetivan en otros informes, los emitidos por el Servicio Cántabro de Salud; porque los informes emitidos por el Instituto de Medicina Legal exclusivamente valoran las secuelas de aquellas lesiones; y porque esa valoración se realiza por el designado por el Instituto de Medicina Legal como sustituto que comparece en el juicio.

En conclusión, las lesiones quedan corroboradas por los informes tal y como se valoran en la sentencia.

Por otro lado, tampoco tiene cabida por la vía del art. 849.2 LECRIM el grado de ejecución del delito y el alegato de que no existe tentativa acabada. No se cita ningún documento literosuficiente que "abrigue" plantear este alegato por este motivo.

En cualquier caso, los hechos probados antes descritos determinan la ejecución de todos los actos para acabar con la vida de la víctima.

Señala el TSJ (FD nº 4) que Respecto de la determinación del grado de ejecución de los delitos de asesinato y homicidio, la Sala de instancia entiende que se trata de un supuesto de tentativa acabada, de una ejecución total porque se practicaron todos los actos que debieran haber producido la muerte de la esposa y de la hija no lográndolo, en este caso, porque intervinieron ambas de forma sucesiva.

Pese a lo que afirma el recurrente no ha existido una ejecución parcial de los actos, sino que ejecutó materialmente todos los actos necesarios e idóneos para producir el resultado pretendido, por más que éste no se produjera por causas ajenas a su voluntad, fundamentalmente por la defensa de la esposa e hija, de la intervención de la hija que propició que el acusado aflojara la acción de estrangulamiento y que la madre escapara, e intervención de la madre que propició que el acusado soltara a la hija mientras la estaba estrangulando y esta pudiera abandonar el lugar de los hechos escapando a la terraza del vecino para pedir ayuda. El recurrente con los actos continuados de estrangulamiento hubiera conseguido las muertes, de la esposa y la hija, por lo que procede la desestimación del presente motivo.

Es absolutamente incorrecto el planteamiento procesal, que ya que el art 849.2 LECRIM para cuestionar la aplicación de la tentativa acabada. En cualquier caso, debería haberse acudido a la vía de la infracción de ley, en cuyo supuesto habría que apelar al resultado de hechos probados anteriormente descritos que relatan el grado de ejecución definitiva para llevar a cabo todos los actos tendentes a la consecución del crimen, y que solamente la intervención de la hija impidió que el recurrente acabara matando a su esposa, lo mismo que hizo con la niña.

No ha habido ningún tipo de desistimiento eficaz por el que el recurrente dejara de llevar a cabo lo que estaba realizando, con lo cual se cumple el presupuesto de la tentativa correctamente aplicada según el relato de hechos probados, por lo que la utilización de la vía del documento literosuficiente para postular la inaplicación de la tentativa acabada es ineficaz. Y lo mismo ocurriría si se planteara por la vía del error iuris, ya que la descripción del hecho probado lleva a la perfecta subsunción de los hechos en el grado de ejecución de la tentativa por la que ha sido condenado al recurrente por ambos delitos.

El art. 16.1 del CP establece que "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor." En el caso examinado el recurrente realiza todos los actos necesarios para producir la muerte de su esposa y la misma no se produce debido a la oportuna intervención de la hija del matrimonio Ofelia que impide el resultado querido por el encausado. Como dice la Sala de instancia, y confirma la de apelación, se verifican no parte, sino todos los actos de ejecución, se trata, pues de una tentativa acabada no parcial. No hay desistimiento alguno de su acción. Muy al contrario realizó todos los actos tendentes a acabar con la vida de su esposa. Y el resultado no se produjo por causas independientes que constan en los hechos probados al intervenir la hija y evitar el crimen.

Y lo mismo respecto el ataque a la menor donde consta en los hechos probados que Éste entonces cogió un cuchillo de cocina, si bien volvió a dejarlo en el lugar en el que lo había cogido, dirigiéndose hacia su hija que había huido al salón de la casa, y tras interceptarla, la cogió por el cuello con ambas manos y se lo apretó con el objetivo de asfixiarla y matarla por estrangulación. En ese momento Marina se abalanzó sobre su esposo, logrando que éste soltara a su hija, la cual se dirigió rápidamente a la terraza, saltando a la terraza de un vecino, que salió de su casa de inmediato y comprobó que la niña estaba en su terraza, aterrorizada y quejándose de dolor en el cuello, llamando al 112.

Por ello, fue condenado como autor directo y responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, de un delito de homicidio en grado de tentativa. No hay desistimiento alguno de su conducta.

Nótese que el art. 16.2 CP señala que:

"2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito".

Destaca en este debate la mejor doctrina que el desistimiento puede ser:

1.- Desistimiento pasivo del autor (desistimiento propiamente dicho).

2.- Desistimiento activo del autor (arrepentimiento activo).

3.- Desistimiento activo de los partícipes.

El desistimiento activo del autor, para que produzca efectos extintivos de la responsabilidad criminal, es necesario que tenga lugar durante el desarrollo del iter criminis, y en todo caso, antes de la consumación. De lo contrario, el arrepentimiento, una vez consumado el delito, sólo dará lugar a la aplicación de las atenuantes del art. 21.4.º y 5.º del CP. Y es que, en efecto, el desistimiento exige el "detenimiento" del sujeto activo del delito en la consumación final del mismo y su interrupción "voluntaria", porque, técnicamente, no puede construirse el desistimiento con el delito consumado, ya que en su caso podría dar lugar a atenuantes de confesión o de reparación del daño causado, pero nunca la vía del art. 16.2 CP.

Criterios en orden a apreciar el desistimiento del art. 16.2 CP.

Con ello, vemos que los presupuestos que se exigen para la viabilidad exculpatoria del desistimiento son:

1.- Requisitos del acto de desistimiento:

a.- "voluntariedad", que define su esencia dogmática. La voluntariedad del desistimiento, apunta la doctrina, representa la nota esencial del mismo, de tal manera que sólo cuando pueda afirmarse que el desistimiento ha sido voluntario la conducta típica, antijurídica y culpable del autor del delito intentado quedará impune. Incluso se añade que para que el desistimiento merezca ese perdón es necesario que no esté coaccionado, tratándose, además, de un desistimiento meritorio, lo cual sólo ocurrirá cuando sus motivos merezcan el reconocimiento del ordenamiento jurídico.

¿Cuándo será involuntario e impedirá su eficacia?

a.- Circunstancias sobrevenidas:

El desistimiento será involuntario destaca la mejor doctrina, cuando la renuncia a proseguir la ejecución responda a circunstancias sobrevenidas que impidan la continuación del plan trazado por el autor; cuando se haya producido un relevante incremento de las dificultades; y cuando los motivos del desistimiento ejercieron tal influencia en el proceso de formación de la voluntad que no permitieron otra elección.

b.- Imposibilidad de continuar la ejecución.

No son encuadrables dentro de la órbita del desistimiento todos aquellos supuestos en los que se desiste de la acción por la imposibilidad de continuar con aquélla, ya sea ésta real o no cierta (por ejemplo: todos los casos en los que no es posible la apertura de puertas, cerraduras o candados, por no ser bastantes los instrumentos utilizados para ello, o porque su utilización incrementaría el tiempo del hecho, y consiguientemente el riesgo), es decir, supuestos en los que concurre una imposibilidad física y material de continuar con la acción, ya sea ésta real, o como si era percibida por los sujetos como tal, aunque fuere incierta. En estos supuestos, el desistimiento no sería voluntario.

c.- El autor cree erróneamente que el objetivo delictivo se consiguió y cesa de continuar.

Tampoco tienen acogida, bajo la órbita del desistimiento, los supuestos en los que el agresor deja de golpear a la víctima en la creencia de que ya ha conseguido su propósito: tal situación nos llevaría al campo del error, y en consecuencia de la tentativa inacabada (36), pero en ningún caso estaríamos ante un desistimiento voluntario.

b.- La "eficacia" de la conducta que detiene el "iter criminis". No es válido cualquier desistimiento, sino solo el que es eficaz para detener la conducta delictiva.

c.- Requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito.

Y, con ello, dos notas:

a) La voluntad del autor y

b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.

El Código Penal, en su artículo 16, en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por:

a) realización de "hechos exteriores", es decir no meramente internos;

b) que implican comienzo de "directa" ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege;

c) que "objetivamente" esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y

d) que ese resultado no se produzca".

2.- Se trata de un arrepentimiento activo", o acciones positivas tendentes a neutralizar los actos ejecutivos ya totalmente realizados, impidiendo con ello la producción del resultado, y la suficiencia de los meros actos omisivos, de interrupción de la ejecución del ilícito, para permitir la aplicación del repetido artículo 16.2 del Código Penal.

3.- No parece adecuado el tener que remontarnos a la calificación como "acabada" o "inacabada" de la tentativa homicida que aquí se enjuicia y, partiendo de ella, determinar el grado de exigencia aplicable al autor para poder afirmar la presencia del "desistimiento" del artículo 16.2.

4.- Si la causa directa de la no producción del resultado mortal no fue otra que la voluntaria interrupción por el agresor de los actos que hubieran podido causar la efectiva muerte de su víctima ha de considerarse concurrente el desistimiento, aunque omisivo, que exime de la responsabilidad por homicidio, aunque proceda la condena por las eventuales lesiones producidas.

5.- No puede utilizarse la tesis de la "tentativa acabada" para describir si puede haber, o no, desistimiento eficaz.

6.- Debe acudirse como criterio evaluable a la indudable voluntariedad del comportamiento omisivo unida a la evidente efectividad del mismo en orden a la evitación del resultado consumativo de la infracción, para afirmar con la necesaria solvencia la justificación y procedencia, en este caso, de la exención de responsabilidad penal por el delito intentado de homicidio.

7.- En el artículo 16-2 se describe la figura del desistimiento con gran amplitud y con vigencia para los dos tipos de tentativa, acabada o inacabada.

Cuando el texto penal no distingue para aplicar el desistimiento no debemos distinguir.

8.- La doctrina de esta Sala ha sido en casos de tentativa de homicidio voluntariamente desistida y eficaz, hace responder al agente solo del delito de lesiones --según la entidad de las mismas--, a pesar de que la inicial acción del agente estuviese motivada por una clara intención homicida.

9.- El Código Penal acude a la diferencia entre total o parcial ejecución solamente como criterio de individualización de la pena (artículo 62 ) pero no para configurar el comportamiento que exonera de la responsabilidad penal por el delito intentado.

10.- Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria.

11.- Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo.

12.- Teoría de la política criminal o del premio. La ley ha querido crear un motivo para que, en vista de la exención de la pena, el autor desista de su hecho, lo que constituye un claro objetivo de la política criminal.

13.- El desistimiento necesariamente ha de ser definitivo y no equivaler a un simple aplazamiento o suspensión del iter criminis, para su reanudación posterior cuando se den circunstancias más propicias.

14.- Se exige espontaneidad o "propio impulso", o que responda a una voluntad movida de forma autónoma.

En el presente caso no ha habido en ninguno de sus actos un desistimiento, sino una tentativa acabada.

En cuanto a la atenuante de reparación del daño causado debe desestimarse la misma del mismo modo.

Señala el TSJ (FD nº 5) que El planteamiento del recurrente en este caso se basa en su aplicación por la consignación, aunque la víctima no reclame responsabilidad civil, pero lo cierto es que como se razona en la sentencia recurrida, no existe reparación alguna a las víctimas. El recurrente consignó inmediatamente antes del juicio 500 euros, que como consta en la sentencia, se consigna en concepto de reparación de la indemnización al Servicio Cántabro de Salud, pendiente de determinar en ejecución de sentencia. En coherencia, en el fallo de la sentencia, en concepto de responsabilidad civil el recurrente fue condenado a indemnizar al Servicio Cántabro de Salud los gastos de la asistencia prestada a las víctimas el día 27 de diciembre de 2021 , y es al pago de esa cantidad a la que se destina los 500 euros consignados. Por tanto la finalidad no alcanza sino a los gastos ocasionados a un tercero, al Servicio Cántabro de Salud y no a sus víctimas. Las concretas circunstancias del presente caso impiden la aplicación de la atenuante pretendida, por lo que el motivo se desestima.

Solicita, así, el recurrente la aplicación de la atenuante de reparación del daño causado, habiendo realizado una consignación de 500 €, lo que, evidentemente, debe suponer el rechazo de la pretensión, además de articularse por la vía del artículo 849.2 LECRIM que resulta improcedente para postular la reclamación de esta atenuante.

Hay que tener en cuenta que la circunstancia de que la víctima haya renunciado a la acción civil no impide a un acusado reclamar la aplicación de esta atenuante, pero siempre y cuando los patrones objetivos que se exigen de llevar a cabo la reparación del daño causado consten de manera objetivable, lo que no es el caso cuando con la cantidad consignada en modo alguno cubre el resultado lesional que ha sufrido en este caso la víctima, cuya renuncia, como decimos, no impide la posibilidad de la aplicación de esta atenuante, ya que, de ser así, supondría el reconocimiento de una maniobra a la víctima para impedir la rebaja penal del acusado si éste quisiera reparar el daño causado que se reclama.

Pero en este caso no consta en la relación de hechos probados, en modo alguno, que se haya procedido a realizar por el recurrente actos objetivables de reparación del daño por parte del recurrente, y tan solo se circunscribe a una escasa consignación de la cuantía de 500 € que, en modo alguno, provoca, o produce, una reparación del daño causado que es lesional, y que consta en los hechos probados.

Con respecto a la aplicación de atenuante de dilaciones indebidas, de la misma manera resulta incorrecto postularla por la vía que se utiliza, en este caso, y, además, tampoco consta en los hechos probados la existencia de una dilación indebida para aplicar la atenuante, ya que los periodos temporales que cita el recurrente no permiten aplicar la misma además de la incorrección procesal de plantearla por la vía del artículo 849.2 LECRIM.

No cabe aceptarla porque para su apreciación es necesario, además de otros requisitos, ( STS nº 835/2022, de 21 de octubre) que la dilación sea extraordinaria y en este supuesto la paralización abarca de marzo de 2022 a febrero de 2023, ni tan siquiera alcanza un año, no cabe, por tanto, calificarla de extraordinaria.

El motivo se desestima.

SEXTO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente. ( art. 901 LECrim) .