Sentencia Penal 1024/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10416/2025 de 11 de diciembre del 2025

RECURSOS DE CASACIÓN INTERPUESTOS POR LOS ACUSADOS Carlos Francisco, Jesús Luis, Adrian; POR EL MINISTERIO FISCAL, Y LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE Catalina Y Armando

PRIMERO.- CUESTIÓN PREVIA.- Contra la sentencia nº 68/2025, de 20-5, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que desestimó los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de 7-1- 2025, de la Audiencia Provincial de A Coruña, en los autos del Tribunal del Jurado nº 57/2021, condenando a Carlos Francisco por un delito de asesinato con la agravante de discriminación por motivo de orientación sexual, a la pena de 24 años de prisión y medida de libertad vigilada por 5 años; a Jesús Luis por un delito de asesinado, a la pena de 20 años de prisión y medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años; y a Adrian por un delito de asesinato, a la pena de 17 años de prisión y medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años, y por un delito de robo con violencia a la pena de 3 años y 6 meses de prisión; y estimó el recurso de apelación interpuesto por Carmelo, absolviéndole del delito de asesinato a título de cómplice por el que había sido condenado en la sentencia del Tribunal del Jurado; se interpone recurso de casación por los acusados Carlos Francisco, Jesús Luis y Adrian, por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, contra la sentencia absolutoria de Carmelo.

Debemos, por ello, recordar, la doctrina jurisprudencial en orden al alcance de este recurso de casación en los juicios procedentes del Tribunal del Jurado. En este sentido, decíamos que si bien la falta de desarrollo de la segunda instancia había implicado un ensanchamiento de los límites impugnativos del recurso de casación para hacer realidad en nuestro sistema el derecho a la doble instancia, art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, es evidente que cuando el objeto del recurso no está ya constituido por una sentencia dictada en primera o única instancia, sus límites valorativos no pueden ser los mismos.

De esta jurisprudencia, SSTS 856/2014, de 26-12; 40/2015, de 12-12; 497/2016, de 9-6; 240/2017, de 5-4; 450/2017, de 21-6; 225/2018, de 16-5; 698/2018, de 26-12; 655/2020, de 3-12; 114/2021, de 11-2; 438/2021, de 20-5; 560/2022, de 8-6; 1157/2024, de 18-12; y 636/2025, de 3-7, se desprende una doble reflexión:

La primera que la casación en sus orígenes históricos no era sino un control de legalidad, referido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación, al contrario de lo que ocurría en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación antes de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, bien que esta cumplía con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que, como afirman las SSTC 42/82, 76/86, 110/85 y 140/85, se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 o la más reciente 90/2007, así como las referencias jurisprudenciales en ellas citadas. Más recientemente las SSTC 105/03 de 2 de junio y 116/2006 de 24 de abril, volvieron a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....", y en la actualidad, como ya hemos referido, en las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley -principio de legalidad y seguridad jurídica.

De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007 ó 717/2009 de 17 de mayo y 1249/2009 de 9 de diciembre.

Como segunda reflexión, enlazada con la anterior hay que reconocer, y así se ha dicho en varias sentencias de esta Sala --SSTS 439/2000, 678/2008, 867/2004 ó 1215/2003, que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega. Esto es, se debe insistir en que el recurso de casación lo es contra la sentencia dictada en apelación, es decir la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de fecha 24 de abril de 2024, por lo que nuestro control debe reducirse a las argumentaciones de la sentencia de apelación para rechazar la apelación que se reproduce en esta sede casacional. Estamos en consecuencia, ante un control de legalidad, es decir de la corrección de la apreciación del derecho que efectuó el tribunal de apelación, ya que esta casación descansa sobre la previa sentencia de apelación.

La casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE) .

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En el sentido indicado son muchas las Sentencias que refieren la nueva posición de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos los siguientes postulados: "la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación", y debe "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación" ( STS 236/2017, de 5 de abril, 882/2016, de 23 de noviembre). Ahora bien, nos recuerda la STS 308/2017, de 28 de abril, tras reiterar los anteriores asertos, "que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( arts. 849 a 852 LECrim) . Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim. ). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que - como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior, analizaremos en primer lugar los recursos interpuestos por los acusados condenados, principiando por el de Carlos Francisco.

El motivo primero gravita sobre la concurrencia del elemento alevoso que configura el tipo penal como asesinato en detrimento de su calificación como homicidio, y se enmarca en la ausencia de prueba suficiente para entender como hecho probado que Modesto se encontraba totalmente indefenso y desvalido debido al elevado número de personas que lo agredían y rodeaban, sin ser capaz de hacer ningún acto hostil contra el grupo agresor, y concluye que desde el punto de vista objetivo no solo no fue eliminada la posibilidad de defensa, sino que efectivamente existió auxilio e intervención por parte de terceros antes que Modesto hubiese recibido la totalidad de los golpes necesarios para la causación de la muerte.

El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

2.1.- Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 423/2020,de 23-7; 114/2021, de 11-4; 44/2023, de 30-1; 1157/2024, de 18-12; 957/2025, de 20-11) que precisa como la alevosía se viene aplicando a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000).

En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" ( STS. 13.3.2000).

Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2, 375/2005 de 22.3):

a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y, en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2).

2.2.- Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:

a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

d) En cuanto a la alevosía sobrevenida se produce cuando no se halla presente en el comienzo de la acción, pero tras una interrupción temporal se reanuda el ataque, aunque sea de distinta forma o modo, durante el que surge el aprovechamiento de la indefensión del agredido, propiciada por la intervención de terceros o también por el propio agente ( SSTS. 1115/2004 de 11.11, 550/2008 de 18.9, 640/2008 de 8.10, 790/2008 de 18.11). Existe cuando aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada. ( SSTS. 53/2009 de 22.10, 147/2007 de 19.2, 640/2008 de 8.10, 243/2004 de 24.2).

Es obvio que la alevosía sobrevenida satisface plenamente las exigencias típicas del art. 139.1.1ª CP, porque como ha proclamado la doctrina jurisprudencial (cfr. STS 750/2016, de 11 de octubre) para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como la facilidad que ello supone, refiriéndose a la indefensión sobrevenida, que se produce en ciertos casos, aun cuando en el comienzo de la agresión no se halle presente la agravante, siempre que en una segunda secuencia de la actuación del autor, el ataque se reanude aprovechando éste la indefensión en que se encuentra la víctima.

2.3.- En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida acuerda que la sentencia fundamenta la alevosía en tres circunstancias:

1) un ataque que se inicia de forma sorpresiva, primero por parte de Carlos Francisco, después por parte de Jesús Luis, quien, desde atrás agarra fuertemente del cuello a Modesto tirándolo al suelo, donde es agredido de nuevo por Carlos Francisco.

2) una agresión colectiva subsiguiente por parte de todo el grupo, actuando en unidad de acción, en la que intervinieron los acusados Carlos Francisco; Jesús Luis, y Adrian que se desencadena inmediatamente, donde es evidente la total y absoluta superioridad numérica de los atacantes ("eran todos contra uno") frente a una víctima totalmente desvalida.

3) la total ausencia de heridas defensivas en la víctima, según consta en los informes forenses ratificados en el plenario, de los que se infiere que Modesto no tuvo siquiera la posibilidad, casi instintiva de oponerse o reaccionar frente al ataque.

Y concluye que la jurisprudencia de esta Sala Segunda lo que exige para descartar la alevosía es una defensa eficaz ( SSTS 7/03/2024 7 y 31/05/2023), y en casos como el presente de ataque grupal valora como tal el ataque sorpresivo y en superioridad numérica ( STS 13/06/2022).

Tales requisitos concurren en el supuesto. Resulta imprevisible un ataque de esta entidad y violencia por tal número de agresores, unos golpeando, y otros dificultando la ayuda, siendo el aquí recurrente el que inopinadamente se abalanza sobre Modesto con patadas y puñetazos (hecho probado 5), uniéndose inmediatamente Jesús Luis que lo agarra por la espalda tirándolo al suelo, aplicándole una técnica de opresión que puede llevar a una semi inconsciencia.

Ante este inesperado ataque, cabe preguntarse qué defensa eficaz le cabría a la víctima. No puede obviarse tampoco que varios testigos dijeron que no se atrevieron a intervenir ante la brutalidad de la agresión ( Virgilio, Patricio, Juan Ignacio etc). Únicamente los dos ciudadanos senegaleses fueron capaces de ayudar a la víctima, pero en un momento en el que la consumación era prácticamente total, pues el número de golpes recibidos en ese momento, acumulativamente, tenían ya la capacidad de provocar el fatal desenlace. El propio hecho probado recoge que "a duras penas" Modesto logró incorporarse e intentó abandonar el lugar. Y, aún así los agresores persiguieron a la víctima y siguieron golpeando (saltando y lanzando golpes).

El relato de los hechos, en consecuencia, es totalmente compatible con la circunstancia de alevosía, y no adolece de contradicciones. Fue un ataque sorpresivo (la interacción previa fue meramente anecdótica por la irrelevancia de la supuesta ofensa), que desde el primer momento deja indefensa a la víctima, en una suerte de inexplicable linchamiento. Es algo más que un abuso de superioridad, el desequilibrio era abrumador y la defensa fue anulada desde el primer momento, como se pone de manifiesto no solo por el primer ataque inicial sorpresivo, sino también por el agarre por la espalda por parte de Jesús Luis, y la evitación de que la amiga de Modesto, Apolonia pudiese ayudar pues se le separa diciéndole "tú aquí no pintas nada". La postrera ayuda de los dos ciudadanos senegaleses no enerva la aplicación de la alevosía, como se desprende de la redacción del artículo 22.1 del Código Penal que señala la defensa del ofendido no de terceras personas.

TERCERO.- El motivo segundo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 22.4 CP.

El motivo se sustenta en que del relato de hechos probados no puede concluirse la aplicación de la referida agravante, por cuanto la discriminación ha de ser el motivo de la comisión del delito, no un elemento adyacente al mismo o coadyuvante. Por ello, sin con independencia de la existencia de una discriminación referente a la condición sexual de la víctima, éste no es el motivo de la comisión del delito, no será de aplicación referida agravante.

Considera que del relato de hechos probados no puede concluirse sin ningún género de dudas y con salvaguarda del principio in dubio pro reo, que Carlos Francisco actuó agrediendo a Modesto como consecuencia de su condición homosexual, al margen de la declarada probada animadversión a la condición sexual homosexual que le atribuyó.

El motivo se desestima.

3.1.- Como hemos dicho en reciente STS 586/2025, de 25-6, es requisito de la agravación que nos ocupa que el hecho probado dé cuenta de la relación típica de la circunstancia agravatoria de tal manera que el delito se entienda cometido como manifestación objetiva de la discriminación característica.

Esto es, que el hecho probado señale cuál es la ideología de la víctima que el sujeto activo rechaza y sobre la que se apoya, como móvil, para la realización de su conducta. El hecho debe ser manifestación de la discriminación generadora de una situación de desigualdad, lo que implica y comporta una comparación ante situaciones de igualdad y el motivo de discriminación.

El art. 22.4 CP hace referencia a motivos racistas, antisemitas, religiosos, o creencia, la etnia, la raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, razones de género, enfermedad que padezca o su discapacidad. Es decir, se trata de colectivos que presentan unas situaciones objetivas de vulnerabilidad que el legislador tiene en cuenta para proteger de forma especial y conformar un modelo social de tolerancia y de convivencia pacífica, sancionando conductas que perturban o ponen en peligro esa convivencia pacífica.

Es decir -como señala la STS 458/2019, de 9-10-, "la discriminación supone la negación del principio de igualdad y esto, a su vez supone averiguar, indagar y comparar situaciones para comprobar si concurre una situación discriminatoria y cuál sea la razón de esa discriminación. Si se constata un comportamiento no semejante respecto de otras personas, será discriminatorio, y si esa discriminación no aparece justificada en el ordenamiento y se realiza por motivos de los relacionados al artículo 22.4 CP, podemos calificar este hecho bajo la agravación específica. Pero es que, además, y como en los delitos de odio, la discriminación no sólo afecta a la víctima concreta, sino a la colectividad que se conmociona cuando se transgrede una norma de tolerancia, a la convivencia respetuosa de las distintas opciones y, principalmente, respecto de colectivos tradicionalmente vulnerables a los que el ordenamiento quiere proteger con cierta intensidad para procurar la actuación de un instituto de control social, como es el derecho penal. En cada caso, habrá de plantearse la situación de comparación que implica todo hecho discriminatorio, y la causa y la motivación de este trato desigual para comprobar si ese trato desigual es discriminatorio y si la misma discriminación tiene por causa algunas de las razones que expresa el apartado cuarto del artículo 22 CP. Es evidente que todo hecho delictivo comporta una situación discriminatoria, en la medida en que se selecciona una víctima y se actúa contra ella, pero lo relevante para la conformación de la circunstancia de agravación es comprobar la concurrencia de alguna de las circunstancias que permiten calificar la discriminación en algunos motivos a que se refiere el número cuarto del artículo 22 CP ..." ( STS 155/2022, de 22-2).

En similar dirección la STS 420/2018, de 19-9, indicaba ya que "los elementos fácticos de los que se desprenda la concurrencia de la circunstancia que permiten la aplicación de la agravación han de estar debidamente, acreditados por prueba válida y racional y expresamente declarados a la sentencia", lo que supone que el hecho probado de la sentencia contenga el elemento fáctico sobre el cual sustentar la aplicación de la norma jurídica con identificación de la ideología y de la discriminación Y en la sentencia 707/2018 del 15 de enero de 2019, "que el hecho debe ser manifestación de la discriminación generadora de una situación de desigualdad. Lo que implica descripción de la situación de desigualdad y comporta una comparación ante situaciones de igualdad, y el motivo de la discriminación".

Desde una interpretación literal del presupuesto fáctico de la agravación (sigue diciendo la sentencia) se requiere que la acción se desarrolle en detrimento de derecho de igualdad proclamada en el artículo 14 de la Constitución. La prohibición de discriminación supone la defensa del derecho a la igualdad. Tiene que producirse una situación de discriminación, un tratamiento desigual, basado en una ideología. Indagando lo que debamos entender por discriminación acudimos al manual de legislación europea contra la discriminación, publicado por la agencia de derechos fundamentales de la Unión Europea que proporciona, tras el examen de las Directivas 2000/43 y 2000/78, un entendimiento de lo que deba considerarse discriminación. Como tal ha de entenderse "toda aquella acción u omisión por la que una persona sea tratada de manera menos favorable de lo que sea, haya sido, o vaya a ser tratada otra en situación comparable y cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúe a personas en desventaja particular con respecto a otras personas, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esa finalidad sean adecuados y necesarios".

3.2.- En el caso presente esta cuestión fue ya articulada en apelación y el Tribunal Superior de Justicia dio adecuada respuesta, no compartiendo el motivo, al razonar como:

"El análisis integral del veredicto, luego reflejado en los hechos probados comporta la concurrencia del agravante. El dato subjetivo de la motivación ha de inferirse de los elementos objetivos acreditados, tanto positivos como negativos y ambos concurren en el supuesto.

Así, en primer lugar, una vez aclarado el error de que no les estaba grabando, Carlos Francisco mantuvo su agresividad al apreciar, por la forma de desenvolverse, la condición sexual de Modesto e inicia la agresión por este motivo, algo que se explicita con la frase "te voy a matar maricón".

Posteriormente, cuando están reunidos en el parque reitera "quién le mandó al maricón de mierda", reflejando así su animadversión al colectivo.

Pero también concurren elementos negativos coadyuvantes, pues no se conocían, ni tenían por tanto problemas entre ellos, lo que convierte a esta desgraciada actuación, en una tragedia gratuita y carente de ningún tipo de justificación.

Finalmente, el término desencadenar no es incompatible, antes, al contrario, con el significado de motivación, la causa de algo, por lo que lo argumentado por el recurrente con base en la semántica tampoco se comparte."

Razonamiento que se adecua a la doctrina jurisprudencial expuesta y que comporta la improsperabilidad del motivo.

CUARTO.- El motivo tercero por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) por ausencia de razonamiento lógico respecto a la aplicación de la agravante del art. 22.4 CP, dado que los jurados llegan a la conclusión de la relación causal relativa a que Carlos Francisco golpeó y agredió a Modesto simplemente por su condición sexual homosexual, en atención no a hechos anteriores, coetáneos o posteriores a la agresión sino a meras expresiones proferidas por Carlos Francisco.

Considera que atenta contra las reglas de la más sana lógica que el comportamiento agresivo ya inicial de Carlos Francisco hacia Modesto, sin apercibimiento de la condición sexual, acercándose a él y amenazándole con dejar de grabarlo, no desembocase en la agresión inminente de Carlos Francisco hacia Modesto si este tuviese una condición sexual heterosexual y no homosexual, lo que lleva a la racional e inevitable conclusión que no fue la condición sexual la que motivó dicha acreditada y probada agresividad de Carlos Francisco hacia Modesto.

4.1.- Este motivo fue también articulado en la previa apelación y analizado en la sentencia recurrida, que destaca como en el acta de votación del jurado se señala inequívocamente con aquella motivación:

<<"La pregunta 22 la consideramos probada por lo expuesto en la pregunta número 3. Aunque el inicio de la discusión fue por la confusión con la videollamada, hemos declarado probado la pregunta dos relativa a la frase inicialmente proferida por Carlos Francisco. Silvia como ella misma declara le dice que no lo están grabando pero él no se marcha y se abalanza sobre Modesto empezando a darle puñetazos. Tras la agresión, de camino al DIRECCION007 se encuentran con los testigos Violeta Bernabe y Mariola que manifestaron escuchas a Carlos Francisco decir que "se lo merecía por maricón" "quién le mandaba al maricón de mierda meterse en eso" y Mariola también manifestó escucharle que "no quiero que me confundan con un maricón de mierda", "no me guastan los maricones pero los respeto". Todas estas frases nos hacen llegar a la conclusión de que Carlos Francisco tenía animadversión hacia la homosexualidad y que esta animadversión desencadenó la reacción agresiva hacia Modesto."

Pero, el veredicto no solo declara tan sustancial extremo, sino que también entiende acreditada -pregunta segunda- que, por los gestos, forma de vestir, tono de voz y apariencia física de Modesto interpretó que era homosexual, llegando a decirle "deja de grabar a ver si te voy a matar maricón", y que fue este hecho el que desencadenó la reacción totalmente agresiva contra Modesto, por su animadversión hacia la condición sexual que le atribuyó (hecho 3). Igualmente, en la pregunta 14 da por acreditado que, cuando posteriormente se reunieron en el DIRECCION007, Carlos Francisco refiriéndose a Modesto dice "quién le mandó al puto maricón meterse en esto" "si era un puto maricón".

Además, la explicación de los jurados a los motivos por los que llegan a tales conclusiones fácticas aparece correctamente efectuadas. Carlos Francisco no se marcha tras aclararse que no le estaban grabando; los testigos oyen la frase de que "te voy a matar maricón", y luego, más tarde, que se lo merecía por maricón y que no le gustaba los maricones. Todo ello, señalan, nos lleva a concluir que tenía animadversión hacia la homosexualidad.">>

4.2.- Siendo así, en cuanto a la motivación de las resoluciones del Tribunal del Jurado, las SSTS 580/2021, de 1-7 y 286/2024, de 21-3, con cita de las SSTS 960/2000, de 29-5; 1046/2005, de 13-9, ya declararon que: "la motivación de la sentencia se integra como un requisito esencial de toda resolución judicial. A través de la necesaria motivación no sólo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, explicando las razones que llevan al Tribunal sentenciador a dictar la resolución, sino que va a permitir al Tribunal Superior, en virtud de la impugnación, que pueda comprobar la lógica y la racionalidad de la función jurisdiccional. Ambas direcciones de la motivación tienen como destinatario el ciudadano que requiere la actuación judicial, y el pueblo del que emana la Justicia. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si el ejercicio de esa función responde a los presupuestos legales que permite la adopción de la resolución, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la aplicación de la norma penal. ( STS 1658/99 de 15 de noviembre).

En esta exigencia hemos de distinguir, de una parte, la motivación sobre los hechos y la motivación sobre la aplicación del derecho, o motivación de la subsunción, cuyas exigencias son distintas. La motivación sobre los hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del órgano jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la puede realizar el órgano jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la prueba. En este sentido la STS. 12.3.2003 declara que en el caso de juicios con jurado, la decisión en materia de hechos incumbe exclusivamente a éste, y con la decisión, también al deber de motivar ex art. 120.3 CE. La Ley, (art. 61.1 d)) precisa ese imperativo exigido a los jurados que fijen los "elementos de convicción" y que expliquen de forma sucinta "las razones" por las que entienden que determinados hechos han sido o no probados. La imputación, el "thema probandum" propuesto por la acusación, por lo general, no se prueba de una vez, ni conjuntamente en todos sus extremos, ya que el resultado de los diversos medios probatorios puestos en juego, suele verter sobre los distintos elementos o aspectos de aquél, que, por lo común, describe una conducta con diferentes segmentos de acción, es decir, más o menos compleja.

Y, por otro lado, de los medios de prueba suelen obtenerse contenidos informativos no siempre unívocos, ni rigurosamente coincidentes, a los que quepa remitirse de manera global y sin matices. Esto hace necesario que los tribunales identifiquen con algún detalle los elementos de prueba obtenidos de cada una de las fuentes de prueba examinadas, y precisen las razones de asignarles algún valor probatorio....La identificación de los elementos de convicción ha de darse con el imprescindible detalle y no ser meramente ejemplificativa; y la explicación de "las razones" puede ser sucinta, o sea, breve, pero debe producirse sin dejar duda de que las mismas existen como tales y están dotadas de seriedad suficiente.

Ahora bien, la motivación de la sentencia del tribunal de Jurado viene precedida del acta de votación que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los Jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados.

Por ello decíamos en STS. 1168/2006 de 29.11 la exigencia de motivación, en cuanto elemento que permite la inteligibilidad y el control de la racionalidad de la decisión, no desaparece ni se debilita cuando se trata de una sentencia del Tribunal del Jurado y por lo tanto, aunque no sea exhaustiva, debe ser suficiente para dar adecuada satisfacción a las necesidades que justifican su exigencia. ( STS nº 2001/2002, de 28 noviembre), pues no se trata solo de un deber impuesto a los Tribunales, sino de un derecho de los ciudadanos, orientado de un lado a facilitar la comprensión de las decisiones judiciales y de otro a permitir su control a través de los recursos pertinentes.

4.3.- En consonancia con esta última doctrina, recuerdan las SSTS 919/2010, de 14-10; y 454/2014, de 10-6, hay que puntualizar la dosis de motivación que debe asistir a las afirmaciones o negaciones del Jurado sobre la prueba de los hechos que constituyen el objeto del veredicto. La explicación sucinta de razones que el art. 61.1 d) de la Ley manda incluir en el correspondiente apartado del acta de votación, puede consistir en una descripción detallada, minuciosa y critica de la interioridad del proceso psicológico que conduce a dar probados o no los hechos que se plasman en el objeto del veredicto. Esta opción, solo accesible a juristas profesionales, sobrepasa los niveles de conocimiento, preparación y diligencia que cabe esperar y exigir a los componentes del Jurado.

A esta postura se contrapone una posición minimalista de que estando al conjunto de las pruebas practicadas, el Jurado se abstiene de otras precisiones y así las cosas, declaraba probados unos hechos y no probados otros de la totalidad de los propuestos. Esta opción podría entenderse insuficiente porque al adoptarla sólo expresa que no se ha conducido el Jurado irracionalmente, ni ha atentado contra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Cabe finalmente una tesis intermedia, en la que el Jurado, en la sucesiva concatenación de los hechos objeto del veredicto, individualiza las pruebas y cualesquiera otros elementos de convicción cuyo impacto psicológico le persuade o induce a admitir o rehusar la versión histórica de los respectivos acontecimientos.

Esta es la opción más razonable. Es cierto que, cuando se trata de sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado, no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional y por ello la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado sólo requiere en el art. 61.1 d) que conste en el acta de votación la expresión de los documentos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos.

Siendo así, no es necesario que el Jurado haga una ponderación argumentada de los medios de prueba, sino que ponga en conocimiento del público, del acusado y, eventualmente del Tribunal que tenga facultades para revisar el fallo, los elementos que permitan juzgar sobre la racionalidad del juicio realizado, reconstruyendo el proceso mental que conduce a la condena. A tales efectos, dice la STS. 5.12.2000, basta con la enumeración de los medios de prueba de los que el jurado ha partido, pues con ello ya es posible comprobar la corrección o incorrección del juicio sobre los hechos ocurridos. Y en similar sentido la STS. 13.12.2001 " la exigencia del art. 120.3 CE debe ser necesariamente puesta en relación con las peculiaridades del Jurado. Un tribunal éste integrado por personas no sólo carentes de conocimientos jurídicos, sino, asimismo, inexpertas en el manejo de las habituales complejidades de un cuadro probatorio. De lo que resulta que si no es posible exigirle un juicio técnico, tampoco cabe esperar de él un análisis depurado de los distintos elementos de prueba y la razonada valoración sintética del conjunto. Es verdad que en estas afirmaciones se expresa algo en cierto modo contradictorio -dado el carácter general del deber de motivar ( art. 120.3 CE) -, pero también lo es que ese ingrediente de contradicción está en la propia realidad procesal-institucional resultante de instauración del Jurado, cuyas particularidades imponen como inevitable, cuando de él se trata, la aceptación de un estándar de motivación de las resoluciones ( art. 61 d) LOTJ) bastante menos exigente que el que rige para los demás tribunales. Así lo ha entendido esta sala, entre otras en sentencia 1240/2000, de 11 de septiembre, en la que se mantiene que el Jurado cumple el deber impuesto por el precepto que aquí el recurrente considera infringido mediante la enumeración de las fuentes de conocimiento tomadas en consideración, de forma que sea posible apreciar que la decisión tiene un fundamento razonable y no fruto de la mera arbitrariedad.

4.4.- Con ello se integra la motivación del veredicto que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el art. 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos ( SSTS 956/2000, de 24-7; 1240/2000, de 11-9; 1096/2001, de 11-6; 454/2014, de 10-6).

La STS. 132/2004 de 4 de febrero nos dice que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada; que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha debido impartir al jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba.

En esta dirección la STS. 1116/2004 de 14.10 precisa: "...La necesidad de motivación de la sentencia ( artículos 120.3 y 24 C.E.) , también alcanza al Jurado, dándose la peculiaridad de que quién dicta la sentencia, el Magistrado-Presidente, no ha participado en la decisión de aquél sobre los hechos. Si el veredicto fuese de culpabilidad, conforme dispone el artículo 70.2 citado, la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia, lo que corresponde al Magistrado-Presidente. Este mandato debe ponerse en relación con el artículo 61.1.d), que establece, en relación con el acta de votación, la existencia de un cuarto apartado que deberá contener una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. De ambos preceptos se deduce que el Magistrado-Presidente debe señalar en este apartado de la presunción de inocencia los elementos de convicción que ha tenido en cuenta el Jurado y además añadir sus propias consideraciones sobre la concurrencia en el caso de la prueba de cargo que técnicamente deba ser considerada como tal. Debemos señalar además al respecto que si el Juez técnico decidió someter al Jurado el objeto del veredicto ello es porque ya había entendido que no procedía la disolución anticipada del Jurado a que se refiere el artículo 49 L.O.T.J., por falta de existencia de prueba de cargo que pueda fundar una condena del acusado. El Magistrado-Presidente debe pues tener en cuenta las explicaciones sucintas expresadas por el Jurado que complementará con sus propias consideraciones sobre la prueba de cargo tenida en cuenta por aquél. Lo que no es coherente es que dichas consideraciones sean contradictorias o divergentes con la decisión del Jurado".

- En el caso que nos ocupa, la motivación del Jurado fue sucinta pero suficiente, tal como señala el Tribunal de apelación.

QUINTO.- El motivo cuarto, art. 849.1 LECrim, por infracción de ley, por indebida inaplicación del art. 21.1º CP en relación con el art. 20.2 referido a la circunstancia atenuante de cometer el hecho bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

Alega el recurrente que la previa ingesta de alcohol es irrefutable, pues en el vídeo, desde las 21,47 h. hasta las 2,44 h. que abandona el local se le puede ver bebiendo, lo que avala el testigo Lucas que afirma que bebió él solo casi una botella de whisky y que se le notaba bastante borracho. En la misma línea, la testifical de Moises, Onesimo, Silvia (coimputada) y Carmelo (condenado), señalan además que en el vídeo se aprecia cómo pierde el equilibrio y se sienta en la parte inferior de la bancada que da al DIRECCION001. Incluso los jurados reconocen que tras la agresión "caminaba raro".

El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

5.1.- En efecto, los jurados señalaron en relación a esta atenuante de embriaguez:

"No la consideramos probada porque no encontramos pruebas que acrediten que Carlos Francisco iba tan afectado como para que su capacidad para formar su voluntad y comprender el alcance de sus actos y el del grupo agresor estuviera disminuida. Aunque se ha presentado el informe de la Cruz Roja de Lugo en el que se pone de manifiesto que sigue un programa personalizado de deshabituación de consumo de sustancias, ese informe está exclusivamente basado en las declaraciones de Carlos Francisco, porque no consta que aportara informes médicos al respecto. No se constata tampoco la existencia de datos objetivos de un consumo prolongado en el tiempo. Además, en el acto del juicio no se preguntó sobre el consumo de alcohol a testigos objetivos como Rosendo, controlador de acceso del pub DIRECCION002, o Violeta, Bernabe y Mariola que lo ven de camino al DIRECCION007 y los propios vídeos de las cámaras de tráfico de DIRECCION010 con DIRECCION011, DIRECCION011 con DIRECCION012, y DIRECCION013 con la DIRECCION014 no muestran que Carlos Francisco se tambaleara, porque se le ve erguido, y aunque se le ve caminar raro, puede ser debido a que tenía un pie lesionado tal y como dijeron la testigo Violeta y Bernabe en relación a cuando Carlos Francisco llega al DIRECCION007 y se queja de un pie, se quitó el zapato y metió el pie en un estanque."

La Magistrada Presidente, recapitulando las valoraciones de los jurados, señala en la sentencia de la Audiencia:

- las imágenes del video de las cámaras de tráfico que han estado permanentemente presentes en la motivación del veredicto, mostrando cómo sube la bancada sin dificultad o tropiezo alguno, y cómo golpea repetidamente a Modesto y va corriendo detrás de él cuando intenta huir de sus agresores con la ayuda de los ciudadanos senegaleses, sin mostrar tampoco falta de estabilidad en sus movimientos.

- la forma en que agredía a Modesto, propinándole, en unión al resto del grupo agresor golpes certeros a Modesto, selectivamente dirigidos en su inmensa mayoría a las zonas de cabeza y cara, como así resulta de los informes médico forenses tenidos en cuenta por los jurados.

- las imágenes de las cámaras de seguridad durante su trayecto desde el DIRECCION001 hasta la DIRECCION014, en las que los jurados no aprecian que muestre descoordinación motora, más al contrario, como afirman, camina erguido, quizás con una leve cojera motivada por el dolor en el pie que decía tener (una muestra más de la violencia con que pateó a Modesto).

5.2.- Por último, no resulta ocioso recordar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad -entre ellas la embriaguez- cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS 138/2002, de 8-2; 1348/2004, de 29-11; 467/2015, de 20-7; 240/2017, de 5-4; 450/2017, de 21-6; 957/2021, de 9-12).

En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige ni la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo. La deficiencia de datos para valorar si hubo o o la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( STS 708/2014, de 6-11).

Por ello, hemos precisado en SSTS 675/2014, de 9-10; y 830/2014, de 12-12, que en los campos de concurrencia de una circunstancia atenuante no juega la presunción de inocencia, que se proyecta sobre los hechos constitutivos de la infracción y no sobre los que excluyen o atenúan la responsabilidad. Por ello cuando no se trata de dar por probado, sino de "no probado" algún hecho, el nivel exigible de motivación se relaja. Las dudas llevan a no dar por probada la aseveración. En definitiva, para dar por no probada una eximente o una atenuante, basta con no tener razones para considerarla acreditada.

5.3.- Efectuada esta precisión previa, en lo que atañe a la pretensión del recurrente, como hemos dicho en SSTS 6/2010, de 27-1; 632/2011, de 28-6; 539/2014, de 27-7; 467/2015, de 20-7; 450/2017, de 21-6, debemos distinguir entre alcoholismo y embriaguez en cuanto que el primero implica una intoxicación plena, que en algunos casos de alcoholismo puede ser una toxifrenia que puede determinar una demenciación acreedora a ser recogida como circunstancia eximente completa de enajenación mental o, al menos, como atenuante eximente incompleta cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de una patología de origen alcohólico generalmente determinada por la ingesta reiterada frecuentemente y a lo largo de un tiempo de cierta duración ( SSTS. 261/2005 de 28.2, 1424/2005 de 5.12, 6/2010 de 27.1), y la segunda una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en la enajenación mental ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la afectación la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma.

Por ello el consumo de alcohol, aunque sea habitual, no permite por si solo la aplicación de una atenuación, no se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de alcohol, no basta con ser alcohol, ni basta con ser alcohólico, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos alcohólicos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la influencia del consumo en las facultades intelectivas y volitivas.

Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave, a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Además, no podría convertirse en analógica porque se exige la afectación al momento de los hechos, y una adicción al alcohol menos grave no determina que ello sea causa del delito o le haya influido en su comisión, que es lo que permite aplicar la rebaja de la pena.

El motivo, por lo expuesto, deviene improsperable.

SEXTO.- El motivo quinto por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, indebida aplicación del art. 66 CP en cuanto a la determinación de la pena.

El recurrente comparte con la sentencia la aplicación de la mitad superior en caso de concurrencia de circunstancia agravante y no concurrencia de atenuante, pero sin embargo dentro de esa mitad superior -que iría de 22 años y seis meses a 25 años- impone la pena, 24 años, prácticamente en su límite máximo.

Señala que sustentar la extensión de la pena en la gravedad del hecho, sin que dicha gravedad se refiera a la ejecución del mismo, supondría sancionar doblemente al condenado por unos mismos hechos. La gravedad del hecho -asesinato- ya se ha tenido en cuenta por el legislador a la hora de determinar la extensión punitiva de dicho delito.

6.1.- Respecto a la falta de proporcionalidad de las penas impuestas, esta Sala, STS 403/2025, de 6-5, con cita de las sentencias 665/2009, de 24-6; 84/2010, de 18-2; 540/2010, de 8-6; y 93/2012, de 16-2, tiene establecido que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la STC 21/2008, de 31-1:

"... Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008, de 26-11- que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 CE, comprende la extensión de la pena. El Código Penal, en el artículo 66, establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación, no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal, disponía que: "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: "razonándolo en la sentencia", no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

6.2.- En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim. para la infracción de Ley.

En el caso concreto, la pena se impone por la Magistrada Presidente dentro del marco legal y en el ejercicio de su discrecionalidad.

RECURSO Jesús Luis

SÉPTIMO.- Motivo primero por infracción de precepto constitucional de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE, en relación con determinados hechos tenidos como probados en sentencia.

Considera que la fundamentación contenida en la sentencia de apelación no ofrece una respuesta racional ni tampoco coherente con el ineludible respeto al derecho a la presunción de inocencia, pues la Sala debió verificar si la prueba en cuestión tiene el sentido incriminatorio que el Tribunal de primera instancia le ha dado y fundamentar dicha consideración. Alegó además que ninguno de los medios de prueba, ni personal ni documental consignados por el jurado como respaldo de los hechos probados 13 y 17 y posteriormente invocados de nuevo en la sentencia de apelación, validan que Jesús Luis golpease a Modesto, en ningún momento posterior a su acción contenida en el hecho probado.

El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

7.1.- La sentencia destaca como en el hecho probado 13 se recoge como: "Actuando en unidad de acción, mientras le rodeaban, unos integrantes del grupo, entre los que se encontraba Carlos Francisco y Jesús Luis, golpeaban a Modesto otros, entre los que se encontraban Carmelo y Adrian, impedían su huida y dificultaban cualquier tipo de ayuda o defensa eficaz que pudieran prestarle terceras personas". Y en el hecho probado 17 que: " Jesús Luis, como miembro del grupo agresor, intervino activamente en la persecución propinando golpes e impidiendo la defensa y huida de Modesto."

Convicción a la que llegan los jurados en el acta refiriendo las declaraciones de los testigos Berta, Urbano, Victorio y los acusados Carmelo y Silvia, quienes manifestaron que un grupo de personas, entre los que sitúan a Jesús Luis, golpearon y rodearon a Modesto. Incluso el testigo Virgilio manifestó que no se le pasó por la cabeza intervenir por la brutalidad de los actos ni a él ni a sus amigos.

La sentencia recurrida incide en que lo propio ocurriría con la aceptación de la propuesta 7 punto c en el sentido de que Jesús Luis, como miembro del grupo agresor, intervino activamente en la persecución, dando golpes e impidiendo la defensa y huida de Modesto. En este caso, la motivación se proyecta en las grabaciones mejoradas de la Cámara de tráfico, y en los comentarios de los agentes de policía que comparecieron en el plenario para interpretar el video.

La sentencia, además de apoyarse en la prueba reseñada en el recurso, señala que los jurados consideraron no probado que, después del momento inicial, Jesús Luis se hubiese desvinculado, conclusión fáctica a la que se llega porque los ciudadanos senegaleses lo sitúan a lo largo de toda la agresión, y por lo que se aprecia en el video de la Cámara de tráfico de la DIRECCION015, a partir de las 2:58:58 horas. También porque el resto de los acusados lo sitúan siempre como parte del grupo agresor, habiendo además reconocido el propio Jesús Luis haber seguido y tratado de pegar, aunque -en su versión- ya no a la víctima, sino a uno de los senegaleses.

Existe, por tanto, además de la prueba testifical, una prueba videográfica, adverada por los policías, que corroboran esa participación, a lo largo de toda la secuencia de hechos que culminaron en el trágico fallecimiento de Modesto.

7.2.- Razonamiento que debe asumirse en esta sede casacional, al ser conforme con la jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría, por condominio funcional del hecho, que podemos sintetizarla en los siguiente apartados:

1. La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría; y de otra, un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero con ese dominio de la acción característico de la autoría.

2. La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, pueden concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción, o en todo caso, muy brevemente anterior a esta coautoría adhesiva o sucesiva, que surge cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la consumación del delito, cuyos actos ejecutivos ya hubieran sido parcialmente realizados por este ( STS 993/2016, de 12-1-2017). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3. No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum sceleris" y del codominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4. Cada coautor, sobre la base de su acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutora y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya se ha consumado.

5. Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.

6. La realización conjunta del hecho solo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Solo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

7. Cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual. ( STS 141/2016, de 25-2).

7.3.- En el caso presente nos encontramos ante un ataque grupal, en el que resulta imposible individualizar conductas como pretende el recurrente, resultando inocua la impugnación efectuada del hecho probado 13, cuando no se impugnan los hechos probados 6 y 9 que reflejan una participación más allá de la reconocida por el recurrente. Son además varios los testigos que así lo confirman, cómo Urbano, que dice que le estaban pegando los dos (se refiere a Carlos Francisco y al aquí recurrente); y en el mismo sentido los testigos Inocencio y Berta. Todo ello confirmado, además, por la grabación visualizada por los jurados de la escena. Las imágenes del vídeo permiten identificar al recurrente por su ropa y constatar su participación más allá del momento inicial.

Esta Sala en relación con la individualización de conductas en supuestos de ataque grupal, tiene dicho (ver STS 834/2024, de 7-10):

"En el recurso se pretende fragmentar los hechos individualizando cada golpe o agresión como independientes cuando lo que los hechos permiten inferir es que los agresores, cada uno con una contribución diferente, persiguieron un fin común como era el de agredir y dar muerte a sus oponentes. No cabe aislar cada comportamiento para calificarlo de forma individualizada. La acción desplegada por los autores fue conjunta y todos ellos son corresponsables de los resultados producidos por cada uno de ellos.

Según reiterada doctrina de esta Sala, la coautoría precisa de: (i) La existencia de una decisión conjunta, que constituye su elemento subjetivo y que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación y (ii) una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable, aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 529/2005 de 27 de abril).

Aunque exista un plan conjunto, debe hacerse una valoración de la intervención de cada sujeto ya que el acuerdo puede dar lugar a la asignación de funciones diferenciadas. Así, no tendrán la consideración de autores aquellos que desempeñen una función subsidiaria sin suficiente relación causal y eficacia con el resultado perseguido. En cambio, será considerado autor no sólo quien ejecute los actos materiales que integran el tipo sino el que ejecute otros actos o funciones, relevantes, principales y causalmente decisivas, que revelen el dominio funcional sobre el hecho a realizar."

Doctrina aplicable al caso que nos ocupa. El recurrente intervino activamente en la agresión, tanto en sus momentos iniciales, agarrando y tirando al suelo a la víctima, como durante la fase de golpes ya caído, y finalmente durante la persecución, cuando fue ayudado por los dos ciudadanos senegaleses. Su intervención se mantiene hasta que se culmina el acto criminal y se desploma la víctima, en un estado tan grave que provoca el fallecimiento posterior.

Consecuentemente existió una valoración probatoria plenamente razonable y coherente, por lo que el motivo deviene improsperable.

OCTAVO.- El motivo segundo por infracción de precepto constitucional de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en relación a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo.

Alega el recurrente la insuficiencia de la prueba practicada en el Plenario para inferir la existencia de un dolo de matar en el recurrente o lo que es lo mismo, la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, dada la apreciable carencia de prueba suficiente para estimar la concurrencia en Jesús Luis de un dolo homicida, tan siquiera a título eventual, acordando no haber lugar a su condena como autor de un delito de asesinato, y calificando los hechos por los que ha de ser condenado como constitutivos de un delito de homicidio imprudente en concurso ideal con un delito de lesiones.

En lo que atañe al elemento del dolo integrante del tipo subjetivo de homicidio (o asesinato), conviene recordar que, según consolidada jurisprudencia de esta Sala (vis. recientes sentencias 699/2025, de 17-7 y 957/2025, de 20-11), actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el autor no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el autor, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado ( SSTS 311/2014, de 16-4; y 759/2014, de 25-11; 155/2015, de 16-3; 191/2016, de 8-3; 597/2017, de 24-7; y 687/2018, de 20-12).

Sobre la misma materia, se argumenta en la sentencia 474/2013, de 24 de mayo, que esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero, que ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta.

Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010-, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo.

Aquí es preciso advertir que si bien el elemento intelectivo del dolo, y en concreto el conocimiento de la alta probabilidad del resultado, es el que prima en el ámbito probatorio y arrastra después consigo la constatación del debilitado elemento volitivo del dolo eventual, ello obliga a ser sumamente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante. De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar del autor cuando la probabilidad de que se produzca no es realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o desdibujada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado.

8.1.- En el caso que nos ocupa, el motivo está supeditado a la prosperabilidad del motivo precedente. Desestimado que ha sido y considerando probada la participación activa de este acusado en toda la dinámica de los hechos, propinando golpes que por su intensidad y número de atacantes, convierten en plenamente imaginable el fatal desenlace acaecido.

La sentencia incide en que la brutalidad de la paliza está bien acreditada, no solo por el visionado de los vídeos de la zona, sino también por las testificales que señalan que fue una salvajada, un ataque de una gran gravedad, una suerte de linchamiento de todos contra uno, desentendiéndose, posteriormente, cuando se desploma, momento en que los atacantes se dispersan por la zona.

En una agresión grupal de estas características no pueden separarse las conductas individuales. El informe forense es concluyente: la causa de la muerte fue la de múltiples golpes en el contexto de una agresión en la que el daño más intenso fue en la región craneal.

El recurrente intervino activamente en la agresión, tanto en sus momentos iniciales agarrando y abatiendo a la víctima, como durante la fase de golpes ya en el suelo y finalmente durante la persecución, cuando es ayudado por los dos ciudadanos senegaleses. Su intervención se mantiene hasta que se culmina el acto criminal y se desploma la víctima, en un estado tan grave que provoca el posterior fallecimiento.

NOVENO.- El motivo tercero por infracción de precepto constitucional de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en relación con la apreciación de la circunstancia agravante de alevosía.

La concurrencia de la alevosía ya ha sido analizada en el motivo primero del recurso de Carlos Francisco, por lo que damos por reproducido lo expuesto en orden a la concurrencia de la referida agravante.

Los hechos probados recogen que el ataque fue sorpresivo y repentino; que a los atacantes iniciales se fueron añadiendo otros; que se dificulta e impedía la ayuda o defensa eficaz que pudieran prestar terceras personas; que estaba totalmente indefenso y desvalido debido al elevado número de personas que lo agredían.

Todo ello resulta especialmente llamativo si se pondera que la motivación fue la condición íntima de su persona.

Y todas estas circunstancias fácticas, claramente constitutivas de un ataque alevoso, vienen avaladas por una prueba testifical y documental inequívoca. Cuando llegan los dos ciudadanos senegaleses ya se encuentra la víctima en una situación dramática, por la cantidad de golpes recibidos en zona craneal, e incluso durante este trayecto posterior el grupo continúa persiguiendo y golpeando cuando ya la víctima se encontraba llena de sangre, y con una deficiente consciencia, debiendo ser llevado en volandas hasta que finalmente se desploma. Además, el informe forense no encuentra ningún vestigio de defensa en el cuerpo de la víctima, algo acreditado también por el resto de las pruebas.

Estamos, en definitiva, ante un ataque sorpresivo en el que desde el primer momento se anula la posibilidad, tanto de autodefensa, como de la ayuda de terceros. La víctima es atacada desde atrás por el recurrente, quien le agarra fuertemente el cuello, y lo tira al suelo para que Carlos Francisco pueda seguir golpeando, sin que la intervención de los dos ciudadanos senegaleses enerve la concurrencia de esta agravante, pues, cuando llegan al lugar ya había recibido la víctima múltiples golpes en la cabeza, aptos para el resultado producido. No estamos ante un abuso de superioridad (desequilibrio de fuerzas), sino ante una eliminación de la posibilidad de defensa (alevosía).

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional, arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Alega el recurrente que en su recurso frente a la sentencia de primera instancia cuestionó la desestimación de las causas de atenuación invocadas, siendo estas tanto la alteración psíquica como la intoxicación por consumo de alcohol y drogas, ya fueran conjuntamente como eximentes incompletas del art 21.1ª CP en relación a los artículos 20.1 y 20.2º, ya fueran conjuntamente como atenuantes analógicas del art. 21.7º, a los mismos artículos 20.1 y 20.2º, ya fueran como atenuantes analógicas simples, diferenciadas y por separado por idénticos preceptos.

10.1.- Respecto a la denegación de la atenuante de alteración psíquica, se solicitó por la defensa la aplicación de la causa de atenuación DIRECCION016 y el DIRECCION017. Ello hace necesario recordar como en relación a los trastornos de personalidad la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1377/2011, de 29-12; 708/2014, de 6-11; 856/2014, de 26-12; 467/2015, de 20-7; 240/2017, de 15-4; 1101/2024, de 28-11; 1157/2024, de 18-12; 229/2025, de 12-3), precisa que no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del CP está basado en esos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico: la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anormales o alteraciones psíquicas, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo ( STS 314/2005, de 9-3) y sigue insistiéndose en que "es necesario poner en relación al alteración mental con el acto delictivo concreto" ( STS 437/2001, de 22-3-, 332/97 de 17-3), declarando que "al requerir cada uno de los términos integrantes de la alteración de imputabilidad prueba específica e independiente, la probanza de uno de ellos no lleva al automatismo de tener imperativamente por acreditado el otro" ( STS 937/2004, de 19-7), y se puntualiza que "cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica , no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión" ( STS 175/2008, de 14-5). No obstante, se considera aplicable este segundo elemento "cuando los presupuestos biológicos de la capacidad de culpabilidad (las enfermedades mentales, las graves alteraciones de la conciencia o la debilidad mental) se dan en un alto grado" ( STS 258/2007, de 19-7).

10.2.- Sentada esta premisa debemos reconocer que la doctrina jurisprudencial en materia de tratamiento jurídico de los trastornos de la personalidad es desgraciadamente fluctuante y a veces con confusión conceptual psíquica, lo que no debe sorprender cuando en la propia bibliografía médica especializada persisten las discusiones sobre su naturaleza y origen, clasificación, efectos y posibilidad de tratamiento terapéutico.

Formado el concepto tradicional de enajenación a partir del modelo de la psicosis como arquetipo de la enfermedad psíquica, no es de extrañar que encontrara resistencia el reconocimiento del efecto excluyente y aún sólo limitativo de la imputabilidad de otros trastornos mentales distintos.

La Sentencia 2006/2002, de 3 de diciembre, se ocupó de un caso de trastorno delirante de perjuicio y un trastorno límite de la personalidad, patologías éstas que, en el momento de ser cometidos los hechos, disminuía levemente su facultad de control de los impulsos, por lo que la Audiencia Provincial apreció la concurrencia de una atenuante análoga a la semieximente de anulación de las facultades mentales por anomalía psíquica.

El Tribunal casacional recordaba que la Jurisprudencia había establecido... que "no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( S. de 9/10/99, núm. 1400).

Ya la jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo'" ( STS. de 20/01/93, núm. 51).

Igualmente ha señalado que los trastornos de la personalidad, como es el caso, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo ( STS. de 11/06/02, núm. 1074 o 1841/02, de 12/11; 846/2008, de 1-11; 936/2011, de 26-12; 467/2015, de 20-7).

Esta última precisión es muy importante. La categoría no nosológica de los trastornos de la personalidad (como antes, la de las psicopatías) incluye una serie de desórdenes mentales ("mental discordes") de contenido muy heterogéneo, por lo que el tratamiento jurídico penal de uno de ellos no siempre será exactamente extrapolable a todos los demás. Por eso, la Sentencia 2167/2002, de 23 de diciembre, advierte prudentemente que se trata de "... anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos...".

Los trastornos de la personalidad, en definitiva, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad ( STS. de 11-06 y 12-11-2002; 846/2008 a 1-11; 939/2008 de 26/12).

10.3.- En cuanto al DIRECCION016 ( DIRECCION016) es un trastorno mental que comprende una combinación de problemas persistentes, como dificultad para prestar atención, hiperactividad y conducta impulsiva. El TDAH en los adultos puede llevar a relaciones inestables, mal desempeño en el trabajo, baja autoestima y otros problemas. En los adultos la hiperactividad puede disminuir, pero los problemas con la impulsividad, la inquietud y la dificultad para prestar atención pueden continuar.

Los adultos con TDAH pueden tener dificultades para concentrarse y establecer prioridades. La incapacidad para controlar los impulsos puede oscilar entre tener impaciencia al esperar en fila o al conducir con mucho tránsito y tener cambios de humos y arrebatos de ira.

Algunos de los síntomas del TDAH en adultos son los siguientes: impulsividad; desorganización y problemas para establecer prioridades; escasas habilidades para administrar el tiempo; problemas para concentrarse en una tarea; problemas para realizar múltiples tareas a la vez; actividad excesiva o inquietud; escasa planificación y baja tolerancia a la frustración; cambios de humor frecuentes; problemas para realizar tareas y terminarlas; temperamento irascible; problemas para enfrentar el estrés.

Siendo así, el recurrente reproduce los motivos que llevaron al jurado, una vez aportado, por su parte, el informe pericial elaborado por el psiquiatra mediante un previo reconocimiento, a desechar la concurrencia de los trastornos psiquiátricos que dicho dictamen establece, esto es, TDAH, y el trastorno mixto de personalidad y que la sentencia recurrida destaca:

"El dictamen pericial, cuya defectuosa valoración se alega, se elaboró tres años después de los hechos, tras el dictado de los hechos justiciables, sin que, a largo de la instrucción se hubiese puesto de manifiesto tal circunstancia.

Si analizamos la motivación del jurado, para no otorgar al dictamen pericial de parte la trascendencia apetecida por el recurrente, se señala que es un informe confeccionado a petición de la familia, y solo teniendo en cuenta lo que dice el acusado y su familia, aportándose tras el auto de hechos justiciables (5 de junio de 2021). Los jurados no cuestionan ni la capacitación profesional del perito psiquiatra, ni la metodología empleada, sino que lo que cuestionan es la ausencia de datos objetivos integrados en la propuesta como la drogadicción del acusado, y su grado de consumo alcohólico en la fecha de los hechos. Además, si bien el perito, en principio, a preguntas del fiscal señala que consultó los datos del historial médico del acusado a través de la aplicación IANUS, acto seguido se retracta y reconoce que no había efectuado tal consulta.

Los jurados, además, resaltan que, si bien el perito confirmó haber dispuesto de informes médicos que le entregó el padre del acusado, lo cierto es que no se aportan ni con el informe, ni en el acto del juicio oral."

10.4.- En cuanto al consumo abusivo de alcohol, como hemos dicho en SSTS 632/2011, de 28-6; 539/2014, de 27-7; 467/2015, de 20-7; 450/2017, de 21-6; 957/2021, de 9-12, debemos distinguir entre alcoholismo y embriaguez en cuanto que el primero implica una intoxicación plena, que en algunos casos de alcoholismo puede ser una toxifrenia que puede determinar una demenciación acreedora a ser recogida como circunstancia eximente completa de enajenación mental o, al menos, como atenuante eximente incompleta cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de una patología de origen alcohólico generalmente determinada por la ingesta reiterada frecuentemente y a lo largo de un tiempo de cierta duración ( SSTS. 261/2005 de 28.2, 1424/2005 de 5.12, 6/2010 de 27.1), y la segunda una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en la enajenación mental ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la afectación la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma.

Por ello el consumo de alcohol, aunque sea habitual, no permite por si solo la aplicación de una atenuación, no se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de alcohol, no basta con ser alcohol, ni basta con ser alcohólico, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos alcohólicos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la influencia del consumo en las facultades intelectivas y volitivas.

Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave, a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Además, no podría convertirse en analógica porque se exige la afectación al momento de los hechos, y una adicción al alcohol menos grave no determina que ello sea causa del delito o le haya influido en su comisión, que es lo que permite aplicar la rebaja de la pena.

10.5.- A similar conclusión ha de llegarse en relación al consumo abusivo de cocaína el día de los hechos.

Es doctrina reiterada de esta Sala, por todas STS 236/2024, de 12-3, respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, que se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

10.6.- Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4, y 457/2007, de 12-6, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP, a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

10.7.- En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida al considerar que estas circunstancias tienen mal acomodo en la prueba testifical y documental videográfica, que permite comprobar cómo se desenvuelve con agilidad y precisión, pudiendo subir la bancada sin dificultad o tropiezo alguno, abatiendo con eficacia la espalda de la víctima, y golpeándolo posteriormente repetidamente con precisión, corriendo detrás cuando le prestan ayuda los ciudadanos senegaleses, sin ningún atisbo de déficits motores, como se desprende del visionado de las cámaras de seguridad durante el trayecto desde el DIRECCION001 hasta la plaza.

Posteriormente remite mensajes por whatsapp convocando una reunión con los otros agresores en DIRECCION008, lo que incide también en la conservación de sus capacidades intelectivas. Los jurados no se limitaron a escuchar la intervención del perito a las aclaraciones solicitadas por las partes, sino que tomaron la iniciativa, al efectuar, a través de su portavoz, una pregunta al perito.

En definitiva, la explicación o motivación del jurado para optar por la no acreditación de las circunstancias de atenuación colma las exigencias de brevedad, pero contenido suficiente, para justificar la decisión.

UNDÉCIMO.- El motivo quinto por infracción de precepto penal del art. 849.1 LECrim, dada la indebida aplicación del art. 66 CP.

Argumenta el motivo que las sentencias de ambas instancias, aun cuando no han sido reconocidas atenuantes y agravantes genéricas respecto a este recurrente, gradúa la pena en el límite máximo que permite el art. 139 CP. Y ello cuando, situándose el arco punitivo total del tipo entre los 15 y 25 años, concurriendo una sola de las circunstancias agravatorias (la alevosía) la pena ha de situarse en la mitad inferior del arco, entre los 15 y los 20 años, habiendo resuelto la sentencia de primera instancia imponer a este recurrente, ante un margen nada desdeñable de hasta cinco años, la más gravosa de todas ellas, 20 años.

11.1.- Dando por reproducido lo razonado en el motivo quinto del recurso interpuesto por el acusado Carlos Francisco en orden a la proporcionalidad de las penas impuestas, el motivo deberá ser desestimado.

La sentencia recurrida refiere como la del Tribunal del Jurado señala que la no concurrencia de circunstancias agravantes ni atenuantes determinan la imposición de la pena en su mitad inferior -lo que no es correcto conforme lo dispuesto en la regla 6ª del art. 66.1 "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho" -lo que abarca un marco punitivo que va de 15 a 20 años de prisión-, añadiendo que toma en consideración para su decisión circunstancias como la indiscutible gravedad del hecho, en el que fue partícipe destacado (ataca por la espalda, lo abate y tira al suelo) le propina golpes e impide la defensa y huida de Modesto durante todo el "iter criminis" casi desde el principio hasta el final. También pondera la extensión del mal causado y la falta de empatía y crueldad posterior para la víctima y su familia.

La pena impuesta está dentro del marco abstracto del delito de asesinado (15 a 25 años). Las acusaciones solicitaban 23 años, la juzgadora a quo optó por fijarla en 20 años -grado medio-. Por tanto ni desde el punto de vista técnico jurídico, ni desde el de la ausencia de motivación, puede tacharse nada al correcto ejercicio de la discrecionalidad de la juzgadora en la imposición de la pena.

RECURSO Adrian

DUODÉCIMO.- Motivo primero por infracción de precepto constitucional: vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Considera que la sentencia recurrida declara probado que Adrian salió corriendo y se integró en el grupo agresor, propinando a Modesto, al menos una patada. Cuestiona el testimonio de Urbano y refiere la necesidad de individualizar la conducta de cada acusado en el contexto de agresiones grupales, con cita de la STS 723/2023, y la mera presencia en el lugar de los hechos no es suficiente para imputar responsabilidad penal, salvo que se acredite una activa y determinante participación en la comisión del delito ( STS 533/2020, de 23-10).

Cuestiona igualmente los testimonios de los ciudadanos senegaleses que intentaron socorrer a Modesto.

El motivo se desestima.

12.1.- Desde la perspectiva de la presunción de inocencia, debemos insistir en lo ya argumentado en el fundamento de derecho primero, que en el presente caso ya se ha satisfecho el derecho a la doble instancia penal ( art. 14.5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y que la sentencia del Tribunal del Jurado ya ha sido analizada por el Tribunal Superior en el amplio margen de revisión que proporciona el recurso ordinario y devolutivo de apelación. En estas condiciones, el margen de revisión del derecho a la presunción de inocencia que corresponde al tribunal de casación se estrecha notablemente. La STS 66/2024, de 24 de enero, lo expresa de la siguiente forma:

"2. La función de control en casación del respeto a la presunción de inocencia no puede abordarse en las mismas condiciones que un órgano de segunda instancia. El derecho a un recurso plenamente devolutivo se ha sustanciado mediante la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Es la sentencia dictada en ese grado contra la que se plantea el recurso de casación.

En las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria el margen de juego en casación es mucho más reducido que el que rige en apelación. El espacio del control casacional se ha redimensionado como consecuencia de la generalización de una apelación plenamente devolutiva, en especial en lo que atañe a la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Satisfecha la doble instancia, la función revisora de la casación se contrae al examen de la racionalidad de la decisión partiendo de la motivación de la sentencia de apelación, (licitud, regularidad y suficiencia de la prueba). Es ese proceso motivacional el que puede servir de base para un discurso impugnativo.

Especialmente en relación con las sentencias del Tribunal de Jurado, donde pleno efecto devolutivo de la apelación resulta modulado, consecuencia de la impronta políticoinstitucional, de fortalecimiento de la intervención del Jurado en la decisión sobre los hechos. Lo que viene compensado con la exigencia de una mayoría decisional muy cualificada para fijar hechos desfavorables. Mayoría cualificada, siete sobre nueve de los jueces legos, como regla de juicio, que permite partir de una fuerte presunción de que el nivel alcanzado de suficiencia probatoria es consistente.

(...)

No es función de un Tribunal de casación revalorizar íntegramente una prueba personal, no directamente presenciada, para preguntarnos si participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente esencialmente a la clásica apelación.

El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que legalmente no le corresponden. En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la auto proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado tras la revisión en apelación de lo decidido en la instancia. No puede reproducirse en casación sin traicionar los ámbitos funcionales que nuestro legislador procesal delimita entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación.

Así, el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo"; sólo resultará cuestionado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia. Si bien, la calidad de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria. Lo que permite decantar una inferencia, un hecho consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar las otras hipótesis en liza en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística."

- Asimismo es importante destacar que lo debatido es la valoración de una prueba de naturaleza personal, como son las periciales. El recurrente no puede pretender que el Tribunal de casación valore por el mismo esta prueba cuya práctica, obviamente, no presenció. No se trata de volver a valorarla o de sustituir la valoración que se hizo en la instancia por la que propone el recurrente. De lo que se trata es de verificar si el proceso valorativo y las inferencias realizadas en la instancia son lo suficientemente sólidas y racionales.

12.2.- En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida recuerda que los jurados al responder a la pregunta primera tienen por acreditado que el recurrente se unió al grupo y propinó al menos una patada. La explicación del jurado para alcanzar su convicción es de más calidad de la que reseña el recurrente pues dice:

"La pregunta número 1 la consideramos probada porque en su declaración Adrian afirma ir desde las escaleras, se entiende que son las del establecimiento DIRECCION004 hasta el punto de la agresión, y de la prueba documental aportada por la policía local de A Coruña de las cámaras de tráfico de la DIRECCION015 a las 2:59.00 horas tal y como dijeron los policías que declararon en el juicio. Tras iniciar esa carrera, en la prueba documental antes citada, se observa cómo se dirige corriendo hacia la zona del primer árbol, donde ya se está produciendo la agresión, salta frenando la inercia de la carrera y, aunque los miembros del jurado no podemos verlo en el video con rotundidad, creemos lo dicho por Urbano que declaró que vio "cargar la pierna" a las 2:59:03 , horas porque está situado próximo al núcleo de agresión y ha mantenido esta presión desde su primera declaración en la policía. Como se dijo en el juicio por los agentes de la Policía Nacional esto supuso que Cayo pasará de ser un testigo a ser detenido. Y a partir de ese momento Adrian se queda dentro del núcleo agresor pues es cuando se hace con el teléfono de Modesto que se desconecta a la hora 2:59:18 según se desprende del oficio que se nos facilita, que confirma que Adrian a esa hora estaba en el núcleo de la agresión."

No puede tacharse a dicha valoración de carente de base razonable, pues es un catálogo de pruebas directas unas, indiciarias otras, plenamente convincente desde las reglas ordinarias de experiencia. Especialmente valioso es el testimonio del testigo Urbano que, por ser amigo de los acusados, no es objeto de tacha por nadie.

No puede obviarse tampoco que las respuestas de los jurados en un veredicto de esta naturaleza, que se proyecta sobre un ataque grupal, que trata de construirse jurídicamente mediante unas preguntas que acrediten los hechos secuenciales acaecidos, y que se engarzan entre sí al efectuarse unas proposiciones individuales para cada acusado, han de valorarse armónicamente en su conjunto, sin desagregar las mismas.

Del relato que concierne a Adrian resulta acreditado, no solo esa patada inicial, sino que se unió al grupo agresor e intervino activamente en la persecución, descartándose las proposiciones del recurrente, esto es, que fue un mero espectador pasivo.

La intervención posterior a la inicial patada, esto es, la unión al grupo agresor, impidiendo y dificultando la huida, la consideran acreditada la mayoría de los jurados por las declaraciones de los testigos Berta, Urbano, Victorio, Inocencio y la acusada Silvia, quienes manifiestan que un grupo de personas entre las que se encontraba Adrian desde la hora 2:59:03. rodeaban a Modesto impidiendo que otras personas pudiesen ayudar. No está probado que Adrian golpeara tras la primera patada, eso lo hacían otros miembros del grupo de agresión del que forma parte como Carlos Francisco o Jesús Luis, pero sí que entra en el grupo de agresión por lo dicho en la pregunta primero a).

También dan por acreditado que el recurrente se mantuvo en el grupo de la agresión, impidiendo y dificultando la huida de Modesto durante la persecución del mismo.

En definitiva, las explicaciones de los jurados a los hechos reseñados que comportan la calificación jurídica de coautor del delito de asesinato, no solo no carece de base razonable, sino que se construye sobre un conjunto de pruebas que permitieron alcanzar una convicción, más allá de las dudas que pretende introducir el recurrente.

El motivo no debe ser estimado.

DÉCIMO TERCERO.- El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 242 CP y falta de aplicación del art. 254 CP.

Entiende el recurrente que el análisis de las pruebas practicadas no respalda calificar los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia o intimidación. No existe prueba directa ni circunstancial sólida que permita inferir que Adrian empleó violencia o intimidación con el propósito específico de sustraer el teléfono móvil a la víctima.

Solicita que frente a la subsunción efectuada por la sentencia recurrida, los hechos encajarían en el tipo del art. 254 CP, que sanciona al que con ánimo de lucro se apropia de cosa mueble ajena perdida, de dueño desconocido o recibida por error, sin dar cuenta del hallazgo o devolverla a su legítimo propietario.

Pretensión inaceptable.

13.1.- Como se señala en la sentencia recurrida, la prueba es inequívoca en relación con el apoderamiento: reconocimiento del acusado, quien además reconoce que lo apagó a las 2:59:18 y la declaración de Lucas que dijo que el acusado se lo ofreció en venta.

Respecto a la calificación de los hechos, se sintetiza en la sentencia de esta Sala Segunda 234/2024, de 12-5, que transcribe la sentencia recurrida:

"En cuanto al delito de robo, desde el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 24 de abril de 2018 ha quedado consagrada como tesis oficial que basta con aprovecharse de la violencia ocasionada para que surja el delito de robo con violencia, aunque no hubiese dolo antecedente.

La cuestión que se suscita es la calificación jurídica de este comportamiento cuando la decisión de sustraer se adopta en momento posterior a la decisión de la conducta violenta que resulta así previa a la sustracción.

Como citaba la acusación particular recurrente, en nuestra STS nº 399/2016 de 10 de mayo dijimos: Como indica el artículo 237 del Código Penal la sustracción constituye el tipo penal de robo violento si se lleva a cabo "empleando violencia o intimidación en las personas". Cabe subrayar que el artículo 242.2 del Código Penal prevé la agravación "cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros instrumentos igualmente peligrosos". Es de resaltar que esa agravación no especifica una estrategia prediseñada, antes de la sustracción, de emplear tales medios para lograr el objetivo de la sustracción.

El verbo emplear que determina el tipo penal significa hacer servir una cosa para un fin determinado. Por ello hemos de concluir que la violencia tanto se hace servir si se despliega para un fin como si se "utiliza" su resultado para ese fin, es decir si de alguna manera es aprovechada. En el sentido que en nuestra lengua tiene la voz aprovechar: Utilizar cierta circunstancia para obtener provecho o conseguir algo en beneficio propio.

Los hechos probados son inequívocos: el acusado aprovechó el momento, es decir la circunstancia, subsiguiente a su acto violento, haciendo que tal situación fuese útil para la sustracción. Y eso es precisamente lo que, conforme al Diccionario de la Real Academia, significa emplear.

Aunque alguna sentencia posterior parecía matizar ese discurso como en la 128/2018 de 20 de marzo, en la que pese a confirmar la condena por robo en la instancia, la mayoría consideró necesario matizar que ello se debía a una consideración fáctica ausente en la sentencia de la instancia: el hecho notorio de que los peregrinos extranjeros, como era la víctima, llevaban consigo dinero.

Quien ahora redacta este Fundamento Jurídico consideró que tal razonamiento "obiter dicta" se apartaba de la doctrina jurisprudencial mayoritaria. Por ello formuló entonces un voto particular. Se decía allí:

"No comparto que la tesis que exige esa prelación de la finalidad de sustracción lucrativa su prelación respecto del uso de la violencia. Tuve ocasión de exponerlo así como ponente de la STS 399/2016 de 10 de mayo". Entendió esta Sala en dicha sentencia que:

Como indica el artículo 237 del Código Penal la sustracción constituye el tipo penal de robo violento si se lleva a cabo "empleando ...violencia o intimidación en las personas". Cabe subrayar que el artículo 242.2 del Código Penal prevé la agravación "cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros instrumentos igualmente peligrosos". Es de resaltar que esa agravación no especifica una estrategia prediseñada, antes de la sustracción, de emplear tales medios para lograr el objetivo de la sustracción.

El verbo emplear que determina el tipo penal significa hacer servir una cosa para un fin determinado. Por ello hemos de concluir que la violencia tanto se hace servir si se despliega para un fin como si se "utiliza" su resultado para ese fin, es decir si de alguna manera es aprovechada. En el sentido que en nuestra lengua tiene la voz aprovechar:

Utilizar cierta circunstancia para obtener provecho o conseguir algo en beneficio propio.

Los hechos probados son inequívocos: el acusado aprovechó el momento, es decir la circunstancia, subsiguiente a su acto violento, haciendo que tal situación fuese útil para la sustracción. Y eso es precisamente lo que, conforme al Diccionario de la Real Academia, significa emplear.

Más contundente, si cabe, fue la STS 315/2011, de 16 de abril, dictada por la Sala, en la que se integraba quien de la ahora mayoría es ponente. Se recurría alegando que no cabe subsumir la conducta en el robo con intimidación al no constar si la acción depredadora fue anterior o posterior al fallecimiento de las víctimas, pues en el caso de que fuera posterior habría que descartar la intimidación y a ello se respondió con tanta contundencia como inequivocidad con esta tesis: El argumento carece también de todo sustento razonable, pues aunque no hubiera intimidación previa siempre concurriría, en cambio, la violencia física como procedimiento idóneo para someter brutalmente en este caso- la voluntad de las víctimas y valerse así de las agresiones físicas para, una vez que quedaron inertes, apoderarse de sus bienes. Por lo tanto, cuando menos el acusado se valió de su comportamiento violento previo para apoderarse de los bienes ajenos sin posibilidad de resistencia alguna de sus titulares:

En la misma línea cabe citar otras como la STS nº 912/2009 de 23 de septiembre y las allí citadas:

Por ello, también se considera robo con violencia cuando iniciada ésta con finalidad ajena a lo lucrativo, la situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento.

En la STS 1172/98, de 13 de octubre, se considera que "el apoderamiento del bolso de la víctima se produjo, no en lugar y momento distinto, sino seguidamente de la agresión, y ésta necesariamente posibilitó desde la perspectiva objetiva que el acusado se llevara el bolso de la víctima, afectada sin duda alguna por la situación de violencia intimidatoria desencadenada en los instantes precedentes como consecuencia de la agresión".

Criterio por lo demás ya sostenido por esta Sala en sentencia de 6 de mayo de 1996, en la que se declaró que, "perviviendo de manera patente una grave situación de violencia inicialmente desencadenada con finalidad ajena a lo lucrativo, es correcta la calificación de robo cuando dicha situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento".

Y la STS 1313/2004, en un caso de violencia dirigida hacia una agresión sexual que continua después para apoderarse de los efectos de la víctima, declaró:

"Es evidente que la violencia sobre las personas puede ser empleada, a la vez, para la comisión de dos delitos diversos. La violencia admite continuidad y la modificación de la dirección inicial para lograr otros propósitos no comporta, en modo alguno, una doble agravación por el mismo hecho, desde el momento que se puede comprobar que la situación de violencia continuó después de la tentativa de violación y fue el medio para la apropiación. No ofrece duda a la Sala que el aprovechamiento de la violencia ejercida para el primer delito, para continuar la agresión dirigiéndola a otro bien jurídico, se subsume bajo el tipo penal del robo".

Doctrina reiterada también, en un caso de agresión sexual, por la STS 956/2006, de 10-10, con cita de la STS 1438/2005. de 20-11: "lo que diferencia al hurto del robo es la existencia en este último de una situación de violencia o intimidación que produce en la víctima la desaparición de cualquier capacidad de reacción para defender la posesión de sus objetos personales de naturaleza mueble".

Esa doctrina, pese a que la mayoría de la que aquí discrepo parece considerarla exponente de una de las sometidas a <

La cuestión que dejamos delimitada más arriba, al mostrarse la discrepancia entre quienes conformamos los que suscribimos esta sentencia de casación, fue objeto de debate en Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que adoptó el siguiente acuerdo:

"Cuando aprovechando la comisión de un ilícito penal en el que se haya empleado violencia se realiza un apoderamiento de cosas muebles ajenas se entenderá que se comete un delito de robo del art. 237 del Código Penal cuando se haya perpetrado con inmediatez al acto violento y sin ruptura temporal y la violencia empleada facilite el acto del apoderamiento."

Se rechazó en dicho Pleno no jurisdiccional que debiera diferenciarse si la violencia precedente había determinado (como en el caso de homicidio), o no, la total neutralización de la víctima. Lo que en la derrotada tesis implicaría, si la víctima de la violencia fallece antes de la sustracción, que ésta ya no se lleva a cabo "contra" su inexistente, por imposible, defensa debiendo ser calificada de mero hurto."

No cabe decir que el Código Penal construya el tipo penal del robo diferenciándolo del hurto a partir de dos diversas preposiciones, "contra" y "sin", respectivamente, referidas a la voluntad del desapoderado. En efecto el Código Penal no utiliza la preposición "contra" cuando define el comportamiento que tipifica como robo. No es posible identificar entre las descripciones del robo ninguna referencia a la supuesta diferenciación entre supuestos en los que la violencia haya neutralizado la capacidad de defensa de quien la sufre (que sería constitutivo de hurto) respecto de otros en los que solamente ha minorado, únicos en los que podría hablarse de sustracciones "contra" la voluntad de la víctima (que sería constitutivo de robo).

No se exige que recaiga aquélla sobre el perjudicado por el desapoderamiento, ya que habrá robo si la violencia se lleva a cabo sobre los que persiguen al autor. Y esto en cualquier caso y no ya solo en el caso, antes de subtipo agravado, en que la violencia se ejerza con armas (artículo 242.3) sino en todo caso, aunque no se utilicen armas (actual artículo 237, tras la reforma de 2015). De ahí que tampoco hace una exigencia típica de la coetaneidad de la sustracción y la violencia. Incluso admite que ésta pueda ser posterior.

En resumen, lo relevante es que exista la funcionalidad de la violencia respecto de la sustracción, sea aquélla anterior, coetánea o posterior a ésta. Eso sí, como se deriva del artículo 237 del Código Penal y subraya el acuerdo del Pleno no jurisdiccional citado, si no existe inmediatez entre violencia y sustracción, es decir proximidad en tiempo y espacio, mal se podrá predicar aquella funcionalidad de la violencia para la sustracción, por lo que no cabrá decir que ésta facilita aquélla."

El motivo, por lo expuesto, no presenta base para su estimación.

RECURSO MINISTERIO FISCAL

DÉCIMO CUARTO.- Interpone el Ministerio Fiscal recurso de casación por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los arts. 24.1, 9.1-3 y 120 CE. El motivo se refiere a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del derecho a un procedimiento con todas las garantías ( art. 24.1 y 2 en relación con el art. 9.3 CE) .

En opinión del Ministerio Fiscal, la sentencia del TSJ no respetó los estándares de motivación exigidos para las absoluciones. No hay coherencia lógica entre las pruebas y la decisión adoptada. Procedió a una revaloración de pruebas, sin respetar la doctrina constitucional sobre la presunción de inocencia. En definitiva, sustituyó la decisión fundamentada, lógica, racional y suficiente de los jurados por la suya propia y bajo el manto de la presunción de inocencia procedió a revisar la prueba cual si se tratase de un error en la valoración.

Considera que la deducción que efectúan los jurados sobre la integración del acusado en el grupo agresor, se funda en elementos indiciarios varios, corroborados parcialmente por la testifical directa y a la inversa y todo ello con base a un proceso deductivo lógico.

En última instancia los jurados dieron por probado por mayoría de 7 votos que Carmelo, como miembro del grupo, intervino activamente en toda la persecución, impidiendo la defensa de Modesto, llegando a forcejear con una de las personas que le auxiliaba y sin desvincularse del grupo en ningún momento.

Tras diversos razonamientos y recapitulando, la magistrada señala: que del veredicto resultan una serie de indicios acreditados, plurales y unívocos, que, valorados conjuntamente, apuntan a que Carmelo interviene en persecución de Modesto; lo ven salir tras los senegaleses; no lo visualizan en ningún momento desvincularse del grupo, volviendo sobre sus pasos o cruzando la carretera; y para finalizar, lo ven en las imágenes accediendo a la acera de la DIRECCION006, compatible con el lugar donde yacía inconsciente Modesto. El proceso deductivo empleado por los jurados resulta razonable, alejado de toda arbitrariedad, ya que de tales datos se puede decir de manera razonable que Carmelo permaneció con el grupo agresor desde el punto dos, pasando por el 3, hasta el punto 4, todos ellos en el plano de situación, donde Modesto se desvaneció inconscientemente en la rotonda.

La sentencia, al inicio de sus fundamentos de derecho explica, al examinar el acta del veredicto, que se comprobó la existencia, racionalidad y suficiencia de la motivación probatoria incorporada en ella, y que las justificaciones que contiene excluyen cualquier tacha de arbitrariedad o falta de razonabilidad.

Por todo ello el Tribunal Superior de Justicia reinterpretó las pruebas y superpuso su propia valoración a la efectuada por el jurado, que presentaba visos de suficiencia racionabilidad, con una motivación justificada que excluye cualquier arbitrariedad o falta de razonabilidad.

Destaca la extralimitación del Tribunal de apelación del principio de inmediación, dado que la sentencia de instancia dio por probada la participación activa de Carmelo en la muerte de Modesto a través de actos auxiliares y favorecedores a la actuación de los demás. El Tribunal de apelación cambió dicho razonamiento, suprimiendo, por un lado, que impidió la defensa y huida de Modesto e introduciendo unos hechos que el jurado descartó y que la sentencia de primera instancia se razonó perfectamente por qué no darlos por probados y donde ni siquiera entra a valorarlos en forma de duda razonable, en concreto el hecho probado 19:

" Carmelo formaba parte de dicho grupo agresor y, como miembro del mismo, intervino activamente durante toda la persecución, impidiendo con su presencia la defensa y huída de Modesto, llegando a forcejear con una de las personas que le auxiliaron y sin desvincularse del grupo en ningún momento, auxiliando y facilitando la agresión grupal de que fue objeto Modesto, con actos auxiliares no absolutamente necesarios."

El TSJG, extralimitándose en sus funciones de órgano revisor, introduce como probados unos hechos que el jurado, y así lo razona la sentencia, descartaron (que el procesado Carmelo se introdujese en el grupo para separar), y sustituyen a su vez el forcejeo que el jurado dio por probado con un empujón, planteando como hecho probado la posibilidad de que fuese a separar. Así, recoge: " Carmelo resulto empujado por uno de los ciudadanos senegaleses, sin que conste si su intención era separar o participar en la agresión."

Insiste en que el Tribunal de apelación realiza una valoración irreflexiva e irracional de una parte de las pruebas y omite valorar otros elementos que sí constan en la sentencia de instancia.

Así, respecto a Carmelo, toda su participación en los hechos la analizan aisladamente y sin tener en cuenta el veredicto en su conjunto y todas las proposiciones declaradas probadas en él contenidas, como sí hacen para el resto de los procesados.

Efectúan una interpretación arbitraria de la conducta de Carmelo alejándose del resto del veredicto en el que el jurado se apoyó para llegar a sus conclusiones de una forma lógica y razonada. Veamos:

El Tribunal de apelación suprime a Carmelo del hecho probado nº 13 de la sentencia de instancia (actuar en unidad de acción con los demás), pero lo mantiene en el hecho probado 12 que llega junto a Adrian corriendo al primer punto de agresión; y tras eso no da una explicación de por qué no acoge lo razonado por el jurado y motivado en la sentencia. Para el Tribunal de apelación, Carmelo se esfuma de la escena pero tampoco lo desvincula del grupo, puesto que en los siguientes hechos probados se vuelve a referir a él junto con los otros procesados.

En ningún momento la hipótesis acusatoria sobre Carmelo fue que hubiese golpeado a Modesto, sino que se centraba en su vinculación al grupo desde el principio hasta el final, evitando la defensa incluso por terceras personas y la huida de Modesto, en el contexto de esa agresión grupal y como perteneciente al grupo agresor, cercando a la víctima, participando en su persecución y forcejeando con una de las personas que sí trató de auxiliar a Modesto (de ahí que en primera instancia hubiese sido condenado por complicidad, puesto que el Tribunal de legos, como así motiva la sentencia, entendió que sus actos fueron auxiliares para facilitar los actos necesarios de los demás, que eran propinarle golpes). Recordemos que el jurado, y así lo mantiene la sentencia de apelación, estableció como probado que todos los golpes fueron necesarios, en una sucesión acumulativa, para causar la muerte de Modesto.

El Tribunal del jurado dio por probado que en unidad de acción con los demás miembros del grupo evita la defensa y huida de Modesto incluso por terceras personas, y así lo motiva la sentencia de instancia acogiendo las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y desarrollando la lógica que los mismos tuvieron en cuenta.

En cuanto a la prueba tenida en cuenta por los jurados, detallada y motivada en la sentencia de instancia, destaca:

a) Las testificales de Inocencio, Lucas, Berta, Urbano, Victorio, Virgilio, Héctor, Moises, Segismundo (uno de los ciudadanos senegaleses).

b) Las imágenes vídeo mejorado DIRECCION015 y vending 24 horas (por extensión sus fotogramas).

c) Declaración del procesado Carmelo, ya que el Tribunal de apelación, que carece del principio de inmediación, ha tomado aisladamente la frase de que fue a separar y al no conseguirlo, se mantuvo al margen.

d) Prueba indiciaria sobre la integración del acusado en el grupo agresor, indicios varios corroborados parcialmente por testifical directa y a la inversa y todo ello en base a un proceso deductivo lógico.

El jurado de esta forma llegó a una explicación lógica y razonable acerca de la participación de Carmelo como cómplice, puesto que no consideró probado que hubiese golpeado a Modesto, pero sí que dificultó su huida y auxilio incluso por terceras personas, favoreciendo así que los demás siguieran golpeando.

Por último destaca la contradicción entre la fundamentación de la sentencia y los hechos declarados probados, que conlleva a la irracionabilidad.

Parte para ello de los hechos probados en la sentencia de apelación que afectan a todos, incluido el Sr. Carmelo y los específicos para este último:

1º: Ataque grupal: sobre las 2:57 horas del día 3 de julio de 2021, cuando Modesto, de 24 años de edad, nacido el NUM000 de 1997, se encontraba en la parte superior de la bancada que da acceso al DIRECCION001 existente en las inmediaciones del DIRECCION001 sito en la DIRECCION003 de A Coruña, en compañía de su amiga Berta, fue objeto de una agresión grupal como consecuencia de la cual falleció.

12. Carmelo, mayor de edad y sin antecedentes penales, que la madrugada de ese día se encontraba en las inmediaciones del establecimiento DIRECCION004 de A Coruña, al ver que amigos y conocidos suyos estaban agrediendo a Modesto, en la parte superior de la bancada existente en las inmediaciones, se situó en el punto inicial de la agresión sin agredir a Modesto.

15. En un momento dado y a duras penas, Modesto logró incorporarse e intentó abandonar el lugar; en ese momento los ciudadanos senegaleses Segismundo y Simón, que pasaban por la zona, trataron de ayudarlo y de alejarlo de sus agresores, siendo perseguidos unos 150 m por el grupo agresor.

19. Carmelo resultó empujado por uno de los ciudadanos senegaleses sin que conste si su intención era separar o participar en la agresión.

20. A la altura de la rotonda existente en la confluencia de las DIRECCION005 y DIRECCION006, Modesto cayó al suelo desplomado inconsciente, momento en que Carlos Francisco, Jesús Luis, Adrian, y Carmelo y los demás miembros del grupo se dispersaron por diversas calles.

24. Jesús Luis y Carmelo, en la madrugada de ese día se reunieron con parte del grupo agresor en el DIRECCION008.

26. Modesto fue trasladado hasta la acera de la DIRECCION006 a la altura del número NUM001, desde donde una ambulancia le trasladó hasta el DIRECCION009 ( DIRECCION009 de A Coruña), donde finalmente falleció a las 06.50h.

27. La muerte de Modesto se produjo como consecuencia de golpes múltiples en el contexto de una agresión en la que el daño más intenso fue en la región craneal.

29. No consta acreditado que Carmelo participase en la agresión.

DÉCIMO QUINTO.- Previamente al estudio del recurso interpuesto debemos precisar que no nos encontramos con una decisión de condena que adoptaría ex novo esta Sala Segunda. El enjuiciamiento inicial lo llevó a cabo el Tribunal del Jurado que encontró al acusado culpable como cómplice de un delito de asesinato. Esta inicial apreciación ha sido sustituida por el Tribunal Superior de Justicia que al conocer en apelación entendió -modificando en parte los hechos probados- que de la narración histórica definitiva carecía de base probatoria la condena efectuada a título de cómplice del recurrente.

Ahora bien en casación esta Sala Segunda no ha de comparar ambas sentencias para dilucidar cuál le parece convincente y optar por una de las respuestas antagónicas ofrecidas a las pretensiones de las partes. No es esa la función de la casación. Lo que se recurre en casación es la sentencia recaída en apelación, la resolución del TSJ. Así lo ha pronunciado reiteradamente esta Sala (ver SSTS 537/2021, de 18-6; 806/2021, de 20-10; 143/2024, de 15-2). Solo indirectamente se valora la de instancia. El objeto del recurso de casación queda ceñido a fiscalizar la sentencia de apelación desde una perspectiva muy limitada: si se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por haber resuelto de una forma irracional o arbitraria o ajena a parámetros de lógica, o si respetando los hechos probados es factible una subsunción jurídica diferente a la realizada por el TSJ en apelación.

Por tanto esta Sala Segunda no puede volver a valorar los medios de prueba personales obrantes en la causa para determinar si su resultado permite las inferencias que sostienen la absolución del acusado, pero sí podría valorar si la realizada por Tribunal de instancia ante la que se practicaron las pruebas, fue o no correctamente desautorizada por la sentencia dictada en apelación -que es la recurrida ante esta Sala Segunda-.

15.1.- Particularmente interesante es la reciente sentencia de esta Sala 530/2025, de 10-6, que compendia la doctrina de esta Sala y del TC en cuanto a la pretensión de sustituir la absolución acordada en apelación por una condena en sede casacional:

"2.2. Como recogíamos en nuestra reciente Sentencia 331/2025, de 9 de abril, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado. A lo que se añade que este Tribunal Supremo ha estimado incompatible esta audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica, pues "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso, ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley" (ver por todas STS 400/2013, de 16 de mayo).

La sentencia que nos sirve de guía, recordando las SSTS 892/2016, de 25 de noviembre; 421/2016, de 18 de mayo; 22/2016, de 27 de enero; 146/2014, de 14 de febrero; 122/2014, de 24 de febrero; 1014/2013, de 12 de diciembre; 517/2013, de 17 de junio; o 400/2013, de 16 de mayo, con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras, destacaba que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas, es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico. En concreto, destacábamos en aquella resolución que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández), apreció vulneración del artículo 6 1.º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, considerando, "contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir, de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de instancia (ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España, § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García C. España).

2.3. Y en nuestra también reciente STS 323/2025, de 4 de abril, destacamos que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 80/2024, de 8 de julio, ha proclamado también que renovar en casación un juicio de culpabilidad que se haya revocado en la sentencia de apelación impugnada, fundándose para ello en la apreciación de la prueba que efectuó el Tribunal de primera instancia, resulta inconciliable con las exigencias del proceso justo y la prohibición de indefensión, pues la apreciación de la prueba, la audiencia del acusado y la ulterior formación del juicio de culpabilidad, son momentos integrados en una función jurisdiccional indisociable.

Así, el Tribunal Constitucional, tras proclamar la asimetría que existe entre la impugnación de una sentencia condenatoria y aquella otra que a lo que aspira es a sustituir el pronunciamiento absolutorio dictado en la apelación por un nuevo fallo que restituya la condena impuesta en la instancia, subraya la necesidad de dar un tratamiento singularizado para cada uno de estos supuestos. Lo explica la STS 80/2024 en los siguientes términos: "... en nuestra doctrina hemos insistido en que el imputado y acusado gozan de unas garantías constitucionales, procesales y sustantivas, diferentes y mayores que las de otros participantes en el proceso, asimetría plenamente justificada por la trascendencia de sus intereses en juego, pues al proceso penal se acude postulando la actuación del poder del Estado en su forma más extrema -la pena criminal- que implica una profunda injerencia en la libertad del imputado y en el núcleo más sagrado de sus derechos fundamentales y que encuentra plasmación, entre otros, en el derecho a la revisión de la condena, por lo que la obligación de que el debate procesal se desarrolle en condiciones de igualdad, y de que se asegure tanto al acusador como al acusado plena capacidad de alegación y prueba, no comporta que sean iguales en garantías, pues ni son iguales los intereses que arriesgan en el proceso penal ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del Estado, en el que el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso. ( STC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3; asimismo, SSTC 41/1997, de 10 de marzo, FJ 5; 88/2003, de 19 de mayo, FJ 7; 285/2005, de 7 de noviembre, FJ 4)".

Para volcar ese cuerpo de doctrina a las limitaciones que son propias no ya del recurso de apelación, sino del recurso de casación, aclara el Tribunal Constitucional que "... el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, y que en estos casos se debe igualmente atender a la exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), quedando fijados los márgenes de la revisión en estos términos: (i) vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en la que se desarrolle la necesaria actividad probatoria con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal; (ii) no cabe efectuar este reproche constitucional cuando la condena o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una controversia estrictamente jurídica entre los órganos judiciales de primera y segunda instancia en la que no estén implicadas las garantías de publicidad, inmediación y contradicción y para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado. Ninguna incidencia podría tener la audiencia en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado [ SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3; 35/2020, de 25 de febrero, FJ 2; 18/2021, de 15 de febrero, FJ 3, y 133/2021, de 24 de junio, FJ 8 B)].

(...) En síntesis, un renovado juicio de culpabilidad efectuado por el tribunal de casación que pretenda fundarse en la apreciación de la prueba efectuada por el tribunal de primera instancia resultará inconciliable con las exigencias del proceso justo y la proscripción de la indefensión, ex art. 24.1 y 2 CE, al ser la apreciación de la prueba, la audiencia del acusado y la ulterior formación del juicio de culpabilidad, momentos del desempeño de la función jurisdiccional subjetivamente indisociables"."

15.2.- En cuanto a la posibilidad de que la Sala de apelación pueda, en caso de sentencias condenatorias, modificar el relato fáctico en que se sustenta la condena, la jurisprudencia de esta Sala -por todas STS 843/2023, de 16-11, citada por el letrado del recurrido Carmelo, nos dice que:

"Y la respuesta sólo puede ser positiva; y para ello se analiza la causa pormenorizadamente y lo acontecido en el plenario, pues el órgano de apelación tiene entre sus funciones resolver las cuestiones que surjan respecto a la "quaestio facti", sin limitarse a expresar que no puede entrar en la prueba practicada, como si de un recurso de casación se tratara.

Señala el Tribunal Constitucional, en su STC 184/2013, que "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...).

Igualmente hemos dicho ( STS 422/2022, de 28 de abril) que tal alcance devolutivo no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación. Sobre esta cuestión, también debe recordarse que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. Y se apostilla: La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. En suma, la inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior.

Y continúa dicha sentencia analizando las diferencias existentes entre la apelación contra una sentencia absolutoria o contra una condenatoria; así como la posibilidad, para la Sala de apelación, de modificar los hechos declarados probados en la instancia, sirviéndose para ello del visionado de las grabaciones del juicio:

"CUARTO .- Con la STS 956/2021, de 7 de diciembre, hemos dicho que conviene hacer una precisión fundamental, como es que, en el caso, estamos ante un recurso de apelación contra una sentencia condenatoria en primera instancia, cuyo tratamiento no puede ser igual que un recurso de apelación contra una sentencia absolutoria, pues el relativo a ésta pasa por unas garantías/limitaciones, a partir de la STC167/2002, de 18 de septiembre que no son extensibles a las de aquélla, consecuencia del distinto trato que ha de recibir la prueba de cargo y la de descargo.

Ello es así, porque con la de cargo lo que se pretende es vencer la presunción de inocencia con la que se entra en juicio, mientras que, en la medida que la inocencia no es objeto del proceso penal, la de descargo estará en línea de corroborar esa presunción de la que goza todo acusado, y muestra de ello es el enfoque asimétrico que la jurisprudencia ha dado a los recursos, según que lo sean contra uno u otro tipo de sentencias, a partir de la referida STC 167/2002, sujetando la revisión de las primeras a una serie de garantías no exigibles respecto de las segundas, hasta el punto de destacarse así en la Exposición de Motivos del Anteproyecto de LECrim. de 2020, en que se llega a hablar de "una desigualdad deliberada", o ver lo que, en su art. 20.1, establece, en relación con las garantías probatorias, donde se dice: "toda prueba de cargo deberá ser incorporada al proceso penal con pleno respeto al derecho de defensa y al derecho a un proceso con todas las garantías", lo que no se dice de la prueba de descargo. Y también aquí podemos recordar lo que sobre este particular encontrábamos en el Borrador de Código Procesal Penal de 2013, cuyo art. 13, en relación con las pruebas de valoración prohibida, por su obtención, directa o indirecta, con vulneración de derechos fundamentales o en cuya práctica se lesionen los mismos, como regla general exceptuaba de ello las que fueran favorables al encausado.

Es cierto que no son, las anteriores, normas en vigor, pero no lo es menos que responde criterios propios del proceso penal, entre ellos que no debe abordarse de manera igual situaciones diferentes, y sucede que, cuando hablamos de prueba de descargo, las razones que hay para excluir la prueba de cargo no se dan cuando se trata de descargo, ya que mientras ésta es un aval en pro de la inocencia, la depuración de la otra está en evitar que se sancione indebidamente, de ahí que, con carácter general, se deba aceptar, sin más, la prueba de descargo, frente a las garantías exigibles para que la de cargo tenga efectos enervantes de la presunción de inocencia, para lo cual deberá superar un control de licitud. De lo contrario, podrían darse situaciones tan absurdas como que las garantías que, por ser a favor de reo, son exigibles para la valoración de la prueba de cargo, si se trasladasen de manera acrítica a la prueba de descargo, hasta impedir, también, su valoración, pudieran repercutir en su contra; o, dicho de otro modo, las limitaciones que, en orden a la valoración de la prueba, impone la exigencia de determinadas garantías en favor del acusado, no puede llevarse al extremo de que, porque así sea, acaben redundando en su perjuicio.

Dicho lo que antecede, si pasamos a la regulación del recurso de apelación en el vigente derecho positivo, vemos que el legislador, respecto del relativo a sentencias absolutorias, en que se cuestione por la acusación la valoración de la prueba, ha asumido la doctrina constitucional, que ha trasladado al art. 792.2 LECrim. tal como quedó redactado tras la reforma operada por Ley 41/2015, que, en su Preámbulo, dice como sigue:

"La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2", apartado éste, en cuyo pf. III establece: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Como se puede apreciar, el anterior régimen es referido solo cuando de apelación de sentencias absolutorias se trata (o de condenatorias cuya agravación se pretenda), cuyos efectos son distintos a si fuere de sentencias condenatorias con pretensión de absolución, porque solo respecto de las primeras, y siempre referido al recurso por error en la valoración de la prueba, obliga al reenvío para nueva decisión por parte del tribunal sentenciador de primera instancia (art. 792.2 pf. II), no así, si se trata de condenatorias, en que nada obsta a que la decisión la tome el mismo tribunal de apelación.

Es cierto que la propia LECrim. contempla que las partes, en previsión del recurso de apelación, soliciten copia de los soportes en que se hubieran grabado las sesiones del juicio ( art. 790.1 LECrim.), así como la posibilidad de que, con ocasión de la vista de dicho recurso, se reproduzcan las grabaciones del juicio ( art. 791.2 LECrim.); ello da a entender la posibilidad de permitir al tribunal de apelación una nueva valoración de la prueba, cuando la apelación sea de sentencias condenatorias, como si de un tribunal de primera instancia se tratara, pero, sin embargo, no debe entenderse como que el visionado del juicio en segunda instancia sirva como instrumento para enfrentamiento de criterios valorativos entre distintos tribunales, pues nada garantiza un mayor acierto por parte del tribunal de apelación tras el visionado de un juicio no celebrado a su presencia, que el que tuvo quien lo presenció, lo que no significa estar negándole importancia, en la medida que el mismo sí puede ser un medio, mejor que la información que puede aportar una documentación escrita, para corregir errores, como también para control del juicio de revisión propio del recurso de apelación.

Por lo demás, si el recurso de apelación es vehículo para control de la legalidad del proceso valorativo de la prueba practicada en la instancia, habrá de serlo tanto sea trate de impugnación de sentencias absolutorias como condenatorias; lo que sucede es que ese margen de revisión es distinto, más amplio respecto de estas segundas porque la persona condenada está asistida de un derecho que no tiene correspondencia en el lado de los acusadores, como es la presunción de inocencia.

En algún momento se planteó como remedio para salvar el óbice a esa falta de inmediación de la que careciera el órgano de apelación, la reproducción mediante el visionado de la grabación audiovisual del juicio celebrado en la instancia; sin embargo, fue una alternativa que descartó el Tribunal Constitucional, porque, al margen otras consideraciones, lo fundamental es que entendió que el referido mecanismo no soluciona, en puridad, el problema, por cuanto que la esencia de la inmediación es el contacto directo con el material probatorio, y éste solo lo tiene el juez ante cuya presencia se practica la prueba, y muestra de ello lo encontramos en la STC 2/2010, de 11 de enero de 2010, en la que, reproduciendo el FJ 6º de la STC 120/2009, se puede leer lo siguiente: "como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por la imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido. Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 LOPJ) , en un sentido más estricto hemos establecido que "la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración" (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero, FJ 5)". Y continúa la Sentencia su discurso, hasta concluir que dicha garantía de inmediación precisa que el tribunal de apelación lleve a cabo un "examen personal y directo" de la prueba personal en el seno de una nueva audiencia, en la medida que "este examen "personal y directo" implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones".

La anterior doctrina, sin embargo, que hay que entenderla referida al caso de apelaciones contra sentencias absolutorias, no es trasladable, sin más, al caso de que la apelación lo sea contra sentencias condenatorias, debido al trato asimétrico diferencial entre ellas, consecuencia de las garantías propias de las primeras, no de las segundas. Y, así, sobre la posibilidad de corregir, respecto de éstas, en segunda instancia, la valoración de la prueba realizada en la primera, sin pasar por los criterios propios de la apelación de las absolutorias se trató en la STC 184/2013, de 4 de noviembre de 3013, que, poniendo como referencia de partida su doctrina que arranca de la STC 167/2002, explica que ésta "se ocupó del alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, inspirándose en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania ). Según esa doctrina, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción"; e insiste el TC en que lo único que la Constitución proscribe es la revocación de una absolución sin respeto a las garantías de inmediación y defensa contradictoria.

Y continúa más adelante diciendo que, sin embargo, frente a estos casos "en el presente asunto el apelante solicitaba en aquel motivo del recurso su propia absolución, y que nuestra jurisprudencia no veda, como se ha visto, dicha valoración probatoria cuando se trata de Sentencias condenatorias en primera instancia, aunque tampoco la previa celebración de vista si el órgano judicial lo considera necesario para responder con todas las garantías a la pretensión formulada. Así lo pedía el apelante en el tercer otrosí digo de su recurso. Lo único que no puede admitirse es la invocación a la STC 167/2002, de 18 de septiembre, para negar el derecho al recurso frente a la condena penal impuesta en primera instancia. Precisamente en esa misma Sentencia el Pleno del Tribunal dispuso que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo".

En esta misma línea, la STC 201/2012, de 12 de noviembre de 2012, había indicado que "[...] procede tomar en consideración que las garantías de inmediación y contradicción, como principios esenciales de una correcta valoración de la prueba ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3; y 48/2008, de 11 de marzo, FJ 4), así como la de audiencia personal, son garantías vinculadas al derecho de defensa y al derecho a la presunción de inocencia ( ATC 467/2006, de 20 de diciembre, FJ 3), cuya exigencia también en la segunda instancia a través de la celebración de vista se fundamenta en la particular protección constitucional de quien, como acusado, es sometido al ius puniendi estatal. Como ha puesto de manifiesto el ATC 467/2006, de 20 de diciembre, "desde su origen en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, la doctrina de este Tribunal en torno a la exigencia constitucional de la garantía de inmediación para la valoración de las pruebas personales ha situado la titularidad del derecho correspondiente en el acusado" (FJ 4). Ello se fundamenta en que "en cuanto que pueden sufrir la intervención punitiva del Estado, el imputado y acusado gozan de unas garantías constitucionales, procesales y sustantivas, diferentes y mayores que las de otros participantes en el proceso" ( STC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3). "Esta asimetría se justifica plenamente por la trascendencia de sus intereses en juego, pues al proceso penal se acude postulando la actuación del poder del Estado en su forma más extrema -la pena criminal-, actuación que implica una profunda injerencia en la libertad del imputado y en el núcleo más sagrado de sus derechos fundamentales ( SSTC 41/1997, FJ 5; 88/2003, de 19 de mayo, FJ 7)" ( ATC 467/2006, de 20 de diciembre, FJ 3)".

La jurisprudencia de esta Sala se hizo eco de la anterior doctrina en nuestra STS 162/2019, de 26 de marzo de 2019, en la que, tras decir que el criterio constitucional aplicable al recurso contra sentencias absolutorias no es trasladable al de las condenatorias, trae a colación las dos anteriores sentencias, en los siguientes términos:

"Por tal motivo y por citar dos ejemplos en la STC 201/2012, de 12 de noviembre, FJ 4, se denegó una petición de amparo señalando que para confirmar una sentencia absolutoria no era necesario reiterar las pruebas de primera instancia, sino que el órgano de apelación podía valorarlas directamente por más que no las hubiera presenciado. El tribunal de apelación había confirmado la absolución y la acusación planteó que de la misma forma que para condenar a quien ha sido absuelto era necesario oír al acusado para confirmar la absolución había que proceder de la misma manera y el Tribunal Constitucional rechazó semejante planteamiento indicando que la doctrina de la STS 167/2002 tiene un alcance limitado y sólo es aplicable al tipo de sentencias al que nos venimos refiriendo.

En la misma dirección en la STC 184/2013, de 4 de noviembre, se analizó el caso de un tribunal de apelación que confirmó una sentencia condenatoria con el argumento de que no podía entrar a valorar la prueba porque no la había presenciado, aplicando la doctrina de la STS 167/2002 , y el máximo intérprete constitucional rechazó semejante planteamiento señalando que negarse a valorar la prueba, "sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

A partir de las anteriores consideraciones, podemos extraer algunas conclusiones. En primer lugar, que el recurso de apelación, cuando lo es por error en la apreciación de la prueba, no pierde su función, ya sea contra sentencias condenatorias o absolutorias, en el sentido de que es un juicio de revisión, en lo que toca al control sobre la estructura racional del proceso valorativo de la prueba, para lo que el principio de inmediación poco aporta, lo que no quiere decir que no pueda contribuir a un mejor control el visionado de la grabación del juicio. Así, por la vía de la presunción de inocencia, de la interdicción de la arbitrariedad, o el tratamiento de la prueba arbitraria, aspectos a los que poco puede aportar la inmediación, cabe fiscalizar la valoración de la prueba, a los efectos de verificar la razonabilidad del discurso valorativo; de esta manera, hay posibilidad de revisión del juicio fáctico a través de la presunción de inocencia. Cuestión distinta es que las consecuencias sean distintas en caso de que prospere el recurso, dado el sistema de reenvío al tribunal sentenciador si se trata de sentencias absolutorias, no contemplado respecto de las condenatorias.

Al ser ajeno a la inmediación el juicio de revisión, de la misma manera que debe ejercer un control sobre la estructura racional de la valoración de la prueba practicada en la instancia el tribunal de apelación, puede hacerlo el tribunal de casación a través de la presunción de inocencia, pues, en definitiva, es motivo coincidente en los recursos de apelación y casación la queja por vulneración del referido derecho fundamental; pero sucede que, ante el tribunal de apelación, además de por la vía de la presunción de inocencia, cabe cuestionar el juicio fáctico de la sentencia de instancia por la vía directa del motivo de apelación por error en la valoración conjunta de toda la prueba practicada y no solo por el muy estrecho margen que permite el error basado en prueba documental literosuficiente, propio del recurso de casación.

Por otra parte, no se debe olvidar la distinta naturaleza que tienen estos recursos, con espacios propios y diferenciados, de manera que no todo lo predicable del régimen de la casación, como recurso extraordinario, es trasladable a la apelación, como recurso ordinario, cierto que con las limitaciones derivadas de las garantías impuestas por la jurisprudencia constitucional cuando se trata de sentencias absolutorias, que, como venimos diciendo, no son trasladables a la apelación de sentencias condenatorias; pero, en el caso de éstas, permite colocarse en una situación próxima a la que se encontró el tribunal sentenciador, siendo por ello que el alcance del recurso del recurso de apelación de este tipo de sentencias, en lo relativo a la valoración de la prueba, más propio de un novum iudicium, es más amplio que en el recurso de casación.

Así, de la misma manera que hemos dicho que lo concerniente al juicio de revisión, en lo relativo al control sobre la estructura racional del proceso valorativo, es cuestión fiscalizable tanto por vía del recurso de apelación ante el tribunal de apelación, como por la del recurso de casación ante el tribunal de casación, lo que es materia de puro control sobre a valoración de la prueba es cuestión que ha de ocupar al tribunal de apelación, siendo desde este punto de vista donde alcanza una importancia propia el visionado de la grabación del juicio, y ello porque, al margen el mejor control que permite en lo relativo al juicio de revisión, conlleva otro más preciso control sobre la información que aporta el material probatorio traído a juicio, y es por ello por lo que decíamos en nuestra mencionada STS 162/2019, de 26 de marzo, que "en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", que poníamos en relación con el juicio de revisión, de la siguiente manera:

"Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación".

Esto es, si la prueba practicada en la instancia no supera el juicio de revisión, la información sobre lo actuado en el juicio es fundamental para la rectificación fáctica y su sustitución por otra, de ahí la importancia del visionado de dicho juicio por parte del tribunal de apelación, pues, dentro de esa información, poníamos como ejemplo constatar si la narración de los hechos contiene apreciaciones inexactas, errores groseros y evidentes, de relevancia suficiente para modificar el fallo, o si se ha omitido valorar alguna prueba que hubiera llevado a una conclusión diferente, de manera que, al ser esto materia propia del recurso de apelación y no del de casación, es por lo que terminábamos mostrando nuestra discrepancia con la sentencia recurrida "porque delimita erróneamente el ámbito del recurso de apelación al afirmar que la competencia del tribunal de apelación se limita a la revisión del juicio fáctico a través de la presunción de inocencia y a través del error en la valoración de la prueba únicamente cuando quede de manifiesto a partir de documentos que obran en autos, al modo en que se regula para la casación en el artículo 849.2 de la LECrim . Se hace una identificación entre apelación y casación que no es admisible".

De lo que venimos exponiendo, cabe concluir que la revisión de la prueba practicada en primera instancia pasa por unos criterios, a través de la verificación de su estructura racional, para control de la inmediación, pero que, sin embargo, es cuestión ajena a la inmediación el examen de esa estructura racional de la argumentación probatoria, pues hay aspectos relacionados con la presunción de inocencia, la interdicción de la arbitrariedad o el tratamiento de la prueba indiciaria sobre los que la inmediación poco aporta; son, pues, dos planos distintos, uno dependiente de la inmediación, como es lo relativo a la percepción personal de la prueba, propio del tribunal que la presencia, y otro el control sobre la valoración de esa prueba realizada por el tribunal inferior, a través de la vía del recurso, por parte del tribunal superior, ajeno a la percepción sensorial, de ahí que la estructura racional del discurso valorativo quepa revisarla con ocasión del recurso, en que el visionado del juicio puede ser utilidad.

Si como consecuencia de ese control no se supera el juicio de revisión, el visionado del juicio adquiere un papel de relevancia de cara a la conformación de un nuevo relato histórico, base de la sentencia absolutoria que se dicte por estimación del recurso de apelación. No se trata, pues, de que el tribunal de apelación, sin más, imponga la valoración de la prueba que el mismo pueda realizar sobre la que realizó el tribunal a quo, sino de que, no superado el juicio de revisión, rectifique el relato histórico tras el examen de lo actuado, en que no cabe ignorar la importancia del visionado del juicio.

15.3.- En el caso presente lo que pretende el Ministerio Fiscal es denunciar una interpretación absolutamente arbitraria de la prueba, con vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, y ello porque solo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia sea absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en aquel derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración del derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una dimensión nueva, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Desde esa óptica el Tribunal Constitucional en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo interprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales es desde la que puede corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 de la Constitución.

El derecho a la tutela tiene un contenido diverso y en lo que aquí interesa es el derecho a obtener una respuesta judicial razonable, fundada en derecho, que no se aparte del sistema ordinario de fuentes. La protección constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva no otorga un derecho a la condena del imputado. Está fuera de dudas ( SSTS 2586/2007, de 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre) la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supondría una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio - ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero-, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las que pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

15.4.- Por ello no es admisible la invocación de lo que ha venido en llamarse "presunción de inocencia invertida", es decir, un control en casación de una injustamente errónea aplicación de ese derecho fundamental que conduce a una sentencia absolutoria. El recurso de casación, se dice en la STS 1043/2012, de 21-11, por infracción de derechos fundamentales no es "reversible". El legislador solo ha querido abrir las puertas del recurso a la vulneración de un precepto constitucional, consistente en una aplicación de la ley que violenta el contenido de la norma. Cuando se aplica indebidamente una norma constitucional otorgándole un alcance mayor del que se derivaría de su cabal entendimiento no existirá vulneración de un precepto constitucional. La decisión solo será fiscalizable si ese exceso es controlable por otra vía casacional (o, por la misma - art. 852- si el exceso implica vulneración de otra norma constitucional). Desde esta perspectiva la casación ex art. 852 por vulneración de un derecho fundamental presenta cierta simetría con el recurso de amparo constitucional erigiéndose en la protección ante la jurisdicción ordinaria prevista en el art. 53 CE. Titular de la presunción de inocencia es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental, basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada, o a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada "suficiente" para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000 de 14 de julio, 577/2005 de 4 de mayo, 1022/2007 de 5 de diciembre entre otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental. Las discrepancias contra la sentencia absolutoria habrán de buscar otro agarradero casacional.

Las SSTS 10/2012, de 18 de enero y 1377/2011, de 23 de diciembre proclaman en ese sentido que "... sólo el imputado tiene derecho a la presunción de inocencia, este derecho no lo tiene la parte acusadora, no hay -por decirlo plásticamente un derecho a la presunción de inocencia invertida a favor de la acusación - STS 1532/2004, de 22-12, 258(2003, de 25-2; 390/2003, de 18-3; y TC, S. 141/2006, 176/2006...)".

También la jurisprudencia constitucional ha reafirmado tal entendimiento del derecho a la presunción de inocencia. Como razonaba la STC 141/2006, 8 de mayo, que consideraba el derecho a la presunción de inocencia como la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Este derecho sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura ( STC 56/1982, de 26 de julio), constituyendo "uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal" ( SSTC 138/1992, de 13 de octubre; 133/1995, de 25 de septiembre), "por cuanto beneficia únicamente al acusado y le otorga toda una serie de garantías específicas en cada estadio de desarrollo del proceso" ( STS 41/1007, de 10 de marzo)". Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, F.4), "tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006, F. 3) o que demande la nulidad del relato fáctico de signo absolutorio porque el mismo sea consecuente a una valoración judicial carente de inmediación. Que el debate procesal deba desarrollarse en condiciones de igualdad, de modo que todos los intervinientes tengan plena capacidad de alegación y prueba ( SSTC 138/1999, de 22 de julio F4; 178/2001, de 17 de septiembre, F.3), y que por ello tanto acusador como acusado ostenten esta misma garantía, no comporta, en fin, por lo ya señalado, que sean iguales en garantías, pues si son iguales los intereses que arriesgan en el proceso penal ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del Estado, en el que "el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso" ( SSTC 41/1997, F.5; 285/2005, de 7 de noviembre F.4).

Otra cosa es enfocar la impugnación desde el prisma de la tutela judicial efectiva pero con ese preciso contenido que no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho, sino limitarse a corregir aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración, sino una efectiva erosión del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. Como se ha sugerido antes, y conviene insistir en ello, la invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia. Y no son insólitos fundados y razonados pronunciamientos por esa vía (vid. STS 548/2009, de 1 de junio, o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre).

En este sentido, la STS 679/2018, de 20-12, recordó que "también ha advertido esta Sala que no se puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia."

15.5.- Siendo así, Carmelo había sido condenado en la instancia a título de cómplice. Sobre la complicidad, la sentencia de esta Sala 1157/2024, de 18-12, citada por la sentencia recurrida, tiene declarado:

"la complicidad requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. El cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible.

En efecto, la complicidad es una forma de participación, por lo que es necesario que exista un hecho delictivo cometido por otro u otros.

La doctrina ha entendido generalmente que la complicidad supone una aportación a la ejecución del hecho que, sin ser imprescindible, ha de ser de alguna forma relevante, de manera que suponga un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado. Esta aportación puede ser anterior o simultánea a la ejecución del hecho, pero siempre requiere la iniciación de los actos ejecutivos.

La jurisprudencia de esa Sala ha exigido la concurrencia de varios elementos, objetivos y subjetivos para que pueda apreciarse la existencia de complicidad.

Como elementos objetivos es preciso, en primer lugar, que exista un hecho típico y antijurídico cometido por otro u otros. En este sentido, según la doctrina de la accesoriedad limitada, el cómplice responde criminalmente aun cuando el autor quede exento de pena por una causa que excluya su culpabilidad.

En segundo lugar, se exige la aportación a la ejecución de actos anteriores o simultáneos, que deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecución, lo que nos introduciría en la autoría o en la cooperación necesaria, pero que, sin embargo, deben constituir una aportación relevante para su éxito. De un lado, por lo tanto, han de ser actos no necesarios, y así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS n° 1216/2002 y STS n° 2084/2001, de 13 de diciembre); de una participación accidental y no condicionante ( STS n° 1456/2001, de 10 de julio); o de carácter accesorio ( STS n° 867/2002, de 29 de julio). De otro lado, ha de tratarse de una aportación o participación eficaz ( STS n° 1430/2002, de 24 de julio); de un auxilio eficaz ( STS n° 1216/2002, de 28 de junio), o de una contribución relevante ( STS n° 867/2002, de 29 de julio).

Desde el punto de vista subjetivo, se exigen asimismo dos elementos. De un lado, un doble dolo. Es preciso que el sujeto conozca el propósito criminal del autor y que su voluntad se oriente a contribuir con sus propios actos de un modo consciente a la realización de aquél.

Dice la STS 666/2016, de 21 de julio, que "el cómplice es un auxiliar del autor, que carece del dominio del hecho, pero que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios, físicos o psíquicos, conducentes a la realización del proyecto, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria, concretada en actos (u omisiones) de carácter secundario. Realiza una aportación favorecedora, no necesaria para el desarrollo del iter criminis, pero que eleva el riesgo de producción del resultado. Se trata de una participación no esencial, accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior. La complicidad no requiere el concierto previo, pues puede producirse a través de una adhesión simultánea, pero exige: a) la conciencia de la ilicitud del acto proyectado; b) la voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito; y c) la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar. El dolo del cómplice, por otro lado, debe ir dirigido a favorecer un hecho concreto y determinado, conociendo y asumiendo su probable resultado, pero no requiere que el hecho se encuentre precisado en todos sus pormenores. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación decisiva. Por lo tanto, la causalidad del acto del cómplice se refiere al favorecimiento eficaz del hecho típico cooperando al resultado del delito. Por ello los actos posteriores están excluidos del ámbito de la complicidad con la excepción de aquellos casos en que el favorecimiento posterior se hubiese acordado previamente a la comisión del hecho principal con el autor o autores, en cuyo caso se trataría de complicidad y no de encubrimiento. De la misma forma que no son actos de complicidad los realizados al margen del plan de la acción delictiva si no aportan un auxilio eficaz para su ejecución. Incluso la denominada complicidad psíquica debe ser patente y eficaz en el sentido de reforzar la decisión criminal"."

En la misma línea, el mero conocimiento y la pasividad, salvo supuestos en que se ocupe la posición de garante, resultan ser penalmente atípicos, como nos recuerda la STS 123/2023 de 23 de Febrero:

"No es eso lo que sostiene la jurisprudencia de esta Sala. En distintos precedentes hemos dicho que no basta con conocer y querer el delito, sino que hay que contribuir al mismo. El mero conocimiento de la comisión del delito y la pasividad ante ello, excepto en los concretos supuestos de responsabilidad derivada de la ocupación de una específica posición de garante, legalmente prevista, no alcanza a constituir una forma de participación típica en esa comisión, por lo que el sujeto ha de llevar a cabo, en todo caso, actos de verdadera entidad y eficacia en relación con la ejecución del delito por el autor principal. (...) De concebirse la complicidad con tal amplitud que cualquier actividad, por irrelevante que fuere, siempre que se lleve a cabo por quien conoce la perpetración del delito, resultase identificable con esta forma de participación punible, acabaríamos encontrándonos no sólo con una indeseable hipertrofia de la categoría y con el incumplimiento del principio de legalidad, por ampliación indebida de los términos del precepto penal que la define, sino, lo que es más, con la pérdida de la referencia del verdadero fundamento punitivo de la figura del cómplice, que no es otro que el expuesto por la denominada" doctrina del favorecimiento", que encuentra justificación a esta forma de participación y a su castigo en el incremento del riesgo, la intensidad y mayor peligro de lesión del bien jurídico protegido por la norma penal tipificadora de la infracción, que la ayuda accesoria del cómplice añade a la conducta llevada a cabo por el autor principal. Es por ello por lo que se hace preciso y resulta indispensable, en todo caso, analizar en qué forma la conducta atribuida al sujeto "cooperó" realmente a la ejecución del delito, con eficacia aún de mero favorecimiento y vinculación de causalidad con la agresión antijurídica realizada por el autor (cfr. SSTS 797/2010, 16 de septiembre y 185/2005, 21 de febrero."

15.6.- Desde esta perspectiva la sentencia recurrida analiza si lo que reseña el veredicto, e integra el hecho probado de la sentencia apelada en el sentido de que impidió la defensa, auxilió y facilitó la agresión y dificultó la huida, encuentran un respaldo probatorio razonable, bien entendido que la mera presencia en el lugar al momento de producirse la agresión no determina su participación en la misma, ya sea a título de autor o cómplice, resulta necesario un elemento objetivo, estar en el lugar y participar en alguna medida, siquiera sea facilitadora, y un elemento subjetivo consistente en la voluntad consciente de tal colaboración, ya sea inicial o sobrevenida, pero no es factible una condena por presenciar algo o por estar en un lugar determinado.

Por ello considera la sentencia recurrida "carente de base probatoria la condena efectuada a título de cómplice del recurrente". Así destaca, que "el video, repetidamente reproducido durante el juicio, únicamente permite ver a Carmelo corriendo hacia el lugar de la agresión, intentando entrar y saliendo despedido del tumulto, sin que pueda volver a apreciase su imagen hasta que se llevan a la víctima los senegaleses, y, posteriormente en las cámaras de vending, una vez finalizada la agresión. En ningún momento se ve ninguna actuación de las reseñadas en el veredicto y hechos probados. Tampoco los testigos presenciales deponen sobre una concreta intervención de este tipo colaborador. Lo que manifiesta a Moises: "no pude hacer nada porque me empujó un negro", admite un doble significado, que no pudo ayudar o que no pudo colaborar.

A pesar de ello los jurados aprecian que, con su presencia, impide que lo auxilien y que no se desvincula del grupo agresor, indicando que llegan a esa conclusión por la declaración de varios testigos que nominan; las imágenes del video, y el testimonio de Moises.

Lo cierto es que ninguno de los citados testigos afirma tales extremos. Tampoco el video, como hemos explicado, permite verle realizando ninguna conducta de las descritas. Ni lo que manifestó a Moises permite obtener una conclusión como la alcanzada, cuando el recurrente afirma que fue a intentar separar, y, tras no conseguirlo, se mantiene al margen.

Los jurados infieren que no intentaba separar porque ningún testigo lo dice, pues señalan que nadie separaba, pero la presunción de inocencia no puede destruirse a través de esta manifestación, pues ello comportaría una inversión de la carga de la prueba. Otros jóvenes también llegan al lugar y no separan, y ello no se tradujo en su imputación o condena. Finalmente, el testigo Lucas señala que el recurrente tras el punto 1 del plano de los hechos se desvincula, y cruza la calzada, testimonio favorable que no se tiene en cuenta por los jurados.

Todo ello lleva a la Sala a apreciar vulnerada la constitucional presunción de inocencia, al carecer la condena de base razonable, y consiguiente estimación del recurso."

En base a lo razonado, no pudiendo pretenderse en casación una condena que revise la absolución en segunda instancia y no procediendo declarar la nulidad de una sentencia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando nos encontramos ante una resolución motivada y no arbitraria, procede la desestimación del recurso interpuesto.

RECURSO Catalina Y Armando (ACUSACIÓN PARTICULAR)

DÉCIMO SEXTO.- El motivo primero al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim, por infracción de precepto constitucional, al haberse vulnerado el art. 24.2 CE, que contiene el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, el art. 9.3 CE que garantiza el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y el art. 120.3 del mismo texto legal en cuanto a la fundamentación jurídica de la sentencia.

Tras el preliminar al desarrollo del motivo y breve explicación del mismo, consignar los hechos probados por el Tribunal del Jurado y la motivación probatoria del mismo con referencia a vídeos, fotogramas y testificales de Chili, Virgilio, Segismundo, etc., valoración de la sentencia de apelación concluye que no existe un razonamiento lógico amparado en hechos declarados probados que no entren en contradicción con otros hechos también declarados probados que permita entender que Carmelo no formaba parte del grupo agresor de Modesto, realizando actos tendentes tanto a asegurar la actuación de los otros miembros del grupo que golpeaban a Modesto, así como a impedir la huida de aquel de sus agresores, debiendo ser calificada dicha actuación como complicidad en un delito de asesinado, tal y como se recogió en la sentencia dictada por la Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 7-1-2025, procediendo a la revocación de la sentencia nº 68/2025, de 20-5-2025, dictada en el Procedimiento de Recurso Apelación al Jurado 20/2025, por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal.

El motivo plantea cuestiones que ya han sido analizadas y desestimadas en el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, por lo que nos remitimos a lo ya argumentado en orden a su improsperabilidad.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Desestimándose los recursos de Carlos Francisco, Jesús Luis, y Adrian (condenados); y el recurso de la acusación particular de Catalina y Armando, procede condenar a los citados recurrentes en costas derivadas de sus respectivos recursos; y procede la declaración de oficio de las costas ocasionadas por el recurso del Ministerio Fiscal ( art. 901 LECrim) .