Sentencia Penal 119/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1687/2023 de 11 de febrero del 2026

Recurso interpuesto por la representación de Justiniano.

PRIMERO.- 1.1.El núcleo fáctico en el que descansa la resolución de instancia y la sentencia impugnada es semejante respecto a la intervención de los recurrentes.

Tras resolverse el contrato de mantenimiento que el Ayuntamiento de Jaén tenía con la empresa Imesapi S.L, Constancio impulsó una reunión con Cecilio (concejal de mantenimiento del Ayuntamiento de Jaén) y el teniente de alcalde del Ayuntamiento, aceptando que Constancio buscaría empresas que pudieran abordar los servicios que habían quedado desatendidos. Constancio contactó con Justiniano, pero como este empresario estaba inhabilitado para trabajar con la Administración en esa época, contactaron después con Alberto, empresario afincado en Zamora y administrador de Matinsreg SLU. Los tres empresarios se reunieron con Cecilio y se confabularon para impulsar que Matinsreg SLUasumiera el servicio de mantenimiento de las fuentes ornamentales y de beber pertenecientes al municipio y para que facturara al Ayuntamiento de Jaén cantidades excesivas, tanto por conceptos no realizados, como elevando los precios o inflando las horas empleadas en los trabajos verdaderamente acometidos. Logrado su objetivo y en esa estrategia predefinida, era Cecilio, concejal de mantenimiento del Ayuntamiento de Jaén, quien aprobaba con su visto bueno las facturas que llegaban, previamente informadas por el técnico municipal de la Oficina de Control de Empresas, a fin de que fueran efectivamente pagadas por el Ayuntamiento.

De este modo, descontado el importe real de los trabajos realizados, se declara probado que se causó un perjuicio al Ayuntamiento de 2.759.045,74 euros, así como otras cantidades que el Ayuntamiento pagó a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y a la Tesorería General de la Seguridad Social por embargos efectuados a Matinsreg SLU.

1.2.Sobre este esquema de actuación, la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Jaén, en su Procedimiento Abreviado n.º 594/2020, dictó Sentencia el 28 de junio de 2021 en la que condenó a Cecilio como autor de un delito agravado de malversación de caudales públicos del artículo 432.2 del Código Penal, en su redacción anterior a la LO 1/2015. Asimismo condenó, entre otros, a Constancio, Justiniano y Alberto como autores criminalmente responsables de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito agravado de malversación de caudales públicos antes definido, recogiéndose en favor del último la concurrencia de las atenuantes muy cualificadas de confesión tardía y de reparación del daño.

1.3.Contra esta resolución se interpuso por estos acusados recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que fueron parcialmente estimados, condenándose a Cecilio como autor de un delito continuado y no agravado de malversación de caudales públicos, y a Constancio, Justiniano y Alberto como autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado y no agravado de malversación de caudales públicos, reconociéndose las mismas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ya expresadas.

1.4.El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido una infracción de su derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, además de un quebranto al principio de in dubio pro reo.

Argumenta que la condena se ha construido práctica y únicamente sobre la declaración incriminatoria del coacusado Alberto, al que se le ha asignado plena veracidad sin un respaldo suficiente de corroboraciones periféricas. El escrito desarrolla una crítica de "calidad probatoria" y sostiene que ni la sentencia de instancia ni la de apelación identifican y razonan con precisión las corroboraciones externas que hacen fiable la imputación del coimputado, apoyándose en conjeturas o hipótesis sin confrontarlas con otras alternativas plausibles. Esta forma de evaluar la prueba la considera particularmente insuficiente cuando el testimonio incriminatorio del coacusado Alberto deriva de un acuerdo que le permitió beneficiarse penalmente con la atenuante muy cualificada de confesión tardía, además de destacar que Tribunal Superior de Justicia terminó absolviendo a personas a las que Alberto situaba como conocedoras o intervinientes, lo que -en su tesis- demuestra que el coimputado no fue fiable cuando extendió responsabilidades y, por tanto, tampoco debería serlo para sostener la condena de Justiniano.

1.5.Como ya hemos indicado en numerosas sentencias de esta Sala, el principio "in dubio pro reo"solo es invocable en casación en su faz normativa, es decir, si hubiese condena pese a que el Tribunal expresara o mostrara sus dudas respecto a tal pertinencia, pues lo que el principio integra es una regla de valoración probatoria que conduce a adoptar la alternativa más favorable al acusado cuando el Tribunal de enjuiciamiento no ha alcanzado una certeza exenta de dudas razonables. Dicho de otro modo, el principio no obliga a dudar, sino a absolver cuando, valorada toda la prueba, persistan dudas en el Tribunal respecto de la culpabilidad del acusado.

Respecto al eventual quebranto del derecho a la presunción de inocencia, nada nuevo aporta el motivo respecto a las consideraciones que ya se plantearon en el recurso de apelación. No existe ninguna disidencia sobre los argumentos reflejados en la sentencia que ahora se impugna, sino que el recurrente insiste en destacar los elementos que suscitó en el recurso de apelación y que a su juicio operan como marcadores de que la convicción del Tribunal de instancia estuvo equivocada y de que una ponderación prudente del material probatorio debería haber conducido a dictar un pronunciamiento absolutorio por falta de credibilidad de la víctima.

Sin embargo, la insistencia no modifica las reglas de análisis de la prueba que deben regir en las diferentes instancias, particularmente en aquellas en las que no existe un contacto directo con los elementos de prueba que ilustran sobre lo acontecido. Hemos destacado de manera reiterada que en los procedimientos con doble instancia contemplados en el artículo 847.1.a) de la LECRIM, el control casacional de las sentencias no sólo comporta realizar un examen de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley que han hecho los tribunales encargados de la apelación, sino también una inspección de la supervisión que realizaron de la valoración de la prueba desplegada por el Tribunal de instancia, esto es, que la apelación haya examinado el proceso racional del Juzgador y confirmado que se ajusta a criterios lógicos que permiten corroborar de forma sólida y concluyente, más allá de toda duda razonable, las conclusiones fácticas de la sentencia impugnada. No otra cosa pueden hacer los Tribunales cuando están despojados de un contacto inmediato con la totalidad de la prueba y carecen de capacidad para ponderar sus detalles e, incluso, filtrar los matices con los que se desarrolló la prueba personal.

1.6.Desde esta consideración de la función casacional como evaluadora de la supervisión que ha hecho el Tribunal de apelación, debe rechazarse la pretensión que sustenta el motivo.

1.6.1.Frente a lo alegado, la sentencia de instancia parte expresamente del estándar correcto. Reconoce que la declaración del coacusado ha de ponderarse con el resto de los elementos probatorios y venir corroborada por aspectos objetivos coincidentes con lo que se manifestó en el relato y en aspectos cercanos al contenido delictivo, negando, además, que existiera una "conformidad" o pacto procesal que desnaturalice automáticamente su testimonio; algo que se aprecia también en sede casacional toda vez que la representación del coacusado Alberto interpuso el correspondiente recurso de apelación contra la sentencia de instancia e, incluso, ha formalizado ahora un recurso extraordinario de casación.

Aplicado ese canon, la Audiencia no construye la inferencia sobre un único pilar, sino sobre datos externos verificables que apuntalan -en lo sustancial- la versión incriminatoria que respecto de este recurrente efectuó el coacusado.

Entre otros, destaca que en el itinerario de contacto y reuniones que sirvió para captar a una empresa prestadora de los servicios que estuviera dispuesta a abordar el fraude, fue el recurrente quien buscó a Matinsreg SLU,lo que no solo afirmó Alberto, sino también Constancio, colocando al recurrente como eslabón esencial en el desarrollo de la trama.

Destaca también una serie de correos electrónicos aportados al plenario, en particular uno de 9 de julio de 2013, en el que consta como emisor " Justiniano" y destinatario Matinsreg,cuyo contenido explicita el cálculo de "facturación mía... del 20%"y un "mínimo del 35% de beneficio",firmado por " Teodosio". Un soporte documental que conecta al recurrente con el esquema de comisiones y con la participación en lo sobrefacturado.

Es cierto que el recurrente adujo que la percepción de las referidas sumas estaba justificada por la prestación de servicios llevada a cabo por sus empresas " DIRECCION001", "Corisa Gestión Ambiental, S.L"y "La Bacera, S.L";servicios que habrían dado lugar -según dice- a la emisión de facturas por dichas empresas que posteriormente fueron renovadas y englobadas a través de una única factura por importe de 209.985,82 euros emitida por otra de sus sociedades denominada "Comidid, S.L".Pero el Tribunal no consideró creíble su descargo, lo que es entendible por varias razones. En primer lugar, porque estos servicios fueron negados por el coacusado Alberto, aportando verosimilitud a su negación otro testimonio prestado por Ovidio, quien entonces era supervisor de los trabajos realizados por Matinsreg SLU.Por otro lado, no se ofrece ninguna explicación mercantil a por qué unos servicios prestados por distintas empresas no fueron finalmente facturados por ellas mismas y se endosaron a otra que nada había realizado como Comidid.Con ello, la sentencia apelada considera inexistentes esos trabajos y mendaces las facturas que se han aportado como justificativas de su realización.

Se añaden las evidencias derivadas del rastreo económico del beneficio ilegalmente obtenido. La sentencia subraya que Matinsregfacturó sistemáticamente en una desproporción de costes desorbitada en comparación con los servicios que ofrecía. Y extrae su posicionamiento no solo de la declaración de Alberto, sino del informe sobre la facturación obrante en autos y ratificado en el acto del juicio oral. El informe describe que durante el periodo de algo más de un año que los acusados mantuvieron el servicio, Matinsregfacturó un total de 5.563.429,42 euros, de cuyo montante 4.319.373,83 euros correspondían a la facturación por mantenimiento de fuentes, siendo que en un periodo similar la anterior concesionaria "Imesapi, S.L"había facturado por el último concepto 319.666,96 euros. Y describe también los precios insólitos y desmesuradamente fuera de mercado por los que facturaban los productos o que el conjunto de horas de trabajo facturadas era radicalmente incompatible con la estructura empresarial, que hubiera requerido un número de trabajadores con los que no contaba. Y desde estos beneficios, la sentencia analiza las transferencias que se hicieron después -sin justificación mercantil como se ha visto- a las sociedades administradas por el recurrente de 209.985,82 euros (Comidid SL) y50.820 euros ( DIRECCION001); lo que le sitúa en el marco del circuito de cobros de las facturas falsificadas y de fraude al Consistorio.

Con todo, se observa que la condena del recurrente descansa en corroboraciones periféricas de especial densidad (documentos y trazas económicas) y en una reconstrucción motivada del papel del recurrente en la captación de partícipes necesarios, así como en la implantación y aprovechamiento del negocio. El juicio de inferencia de la Audiencia, lejos de ser una elucubración,es coherente con el decir del coacusado y con el resto de evidencias, siendo lógico concluir que lo que el recurrente denomina "comisión",no es sino el fruto de su participación en el delito, pues los rendimientos obtenidos por el recurrente no ofrecen otra justificación que haber participado en la definición de la estrategia defraudatoria y buscar un empresario que asumiera el papel que le asignaron, a quien, por otro lado, facilitaba el contacto con el Ayuntamiento.

1.6.2.Respecto a la sentencia de apelación impugnada, lejos de "blindar" acríticamente el pronunciamiento, evidencia un control real y diferenciado del material probatorio.

En relación con determinados acusados concluye expresamente que no existe base probatoria de cargo suficiente y dicta un pronunciamiento absolutorio. Esa capacidad de discriminación probatoria (absolver cuando falta sustento y mantener cuando lo hay) refuerza, y no debilita, la corrección del estándar aplicado.

En lo que atañe al recurrente, el Tribunal Superior mantiene la condena (con ajustes jurídico-penales que luego veremos, pero que no son relevantes para el juicio de suficiencia probatoria), lo que presupone que no apreció quiebra del juicio de racionalidad en la atribución fáctica de participación y ánimo de lucro.

Por último, la objeción defensiva basada en que el coimputado habría mentido respecto de los acusados que fueron finalmente absueltos y que eso anula la verosimilitud para todas las incriminaciones que hizo, no impone -ni en lógica probatoria ni en derecho- la anulación global de su credibilidad. De un lado, porque los absueltos lo han sido por insuficiente prueba de cargo, no por haberse acreditado un relato falsario del coacusado. De otro, porque respecto del recurrente sí existen corroboraciones externas (correo de comisiones, circuito de pagos, intervención en la captación/financiación) que permiten al Tribunal de instancia y al de apelación aceptar parcialmente el relato inculpatorio en aquello que resulta verificado por elementos independientes.

1.7.Consecuentemente, la sentencia de la Audiencia contiene un juicio analítico suficiente y racional, apoyado en pluralidad de fuentes probatorias y en corroboraciones objetivas de notable consistencia. Y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía realiza un control revisor que, por su carácter selectivo y motivado, confirma la corrección del canon aplicado y la razonabilidad de la inferencia condenatoria respecto del recurrente, sin que esta Sala deba -ni pueda- sustituir esa valoración por una lectura alternativa de la prueba, que es lo que la defensa lógicamente pretende.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- 2.1.Su segundo motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente inaplicado el artículo 29 del Código Penal, en concreto por haber condenado a Constancio (sic) como autor, en lugar de cómplice, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

El alegato es reproducción literal del motivo que por el mismo cauce formaliza la representación de Constancio y que analizaremos con posterioridad. Debe por ello suponerse que la impugnación, en este recurso, viene referida a Justiniano y no a Constancio como reiteradamente se afirma. Y desde esa adaptación del recurso, lo que se afirma es que a Justiniano debe atribuírsele la condición de cómplice.

Es evidente que la reclamación no se hace desde una consideración de las circunstancias concretas de participación de Justiniano, pues ninguna adaptación hace el recurso a las alegaciones vertidas por Constancio. En todo caso, defiende que el relato de hechos probados no refleja que el recurrente interviniera en la confección de las facturas emitidas por Alberto y la entidad Matinsreg, defendiendo con ello que no puede atribuírsele la condición de autor material de la falsificación. Admite que la sentencia de instancia conecta a los tres empresarios con un acuerdo para que las facturas incluyeran conceptos no ajustados a la realidad, pero objeta que eso, por sí solo, no convierte a Constancio y al recurrente en autores del delito de falsedad documental. De hecho, subraya una contradicción en el propio factumde la sentencia, pues si bien asigna a Abelardo una actuación activa en la gestión de facturas, se le condenó como mero cómplice, lo que no se ha observado respecto de ellos a pesar de que no tuvieron ninguna participación en la elaboración de las facturas. Con ello solicita la absolución del delito de falsedad documental o, subsidiariamente, que deberían ser condenados como meros cómplices.

2.2.En tan reiterada jurisprudencia que hace innecesaria su cita hemos proclamado que el delito de falsedad no es de propia mano, de manera que puede reputarse autor del mismo, no solamente a aquellos que ejecutan personal y físicamente la acción falsaria, sino también a quienes, sin realizarla materialmente, participan en su despliegue con un acto que permita atribuirles el dominio del hecho. Y hemos expresado que el dominio del comportamiento o de la actuación falsaria lo tienen, además de quienes ejecutan materialmente la falsificación, quienes facilitan para la confección del documento elementos o datos singulares difíciles de aportar de otro modo, o los que ponen en circulación el documento falsificado siendo conscientes de su divergencia con la realidad, o los principales beneficiarios de la puesta en circulación del documento alterado si saben de ello y lo aceptan para alcanzar sus fines.

Es esta doctrina jurisprudencial la que fundamenta la calificación de la participación del recurrente en la sentencia impugnada. Como expresa el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con expresión de las sentencias del Tribunal Supremo 797/2015, de 24 de noviembre, 1278/2011, de 29 de noviembre y 157/2012, de 7 de marzo, «es autor de la falsedad quien se beneficia de ella y ostenta el dominio funcional del hecho en relación al documento del que se sirve para sus fines»y, a partir de esta consideración jurídica, refleja el intangible relato fáctico en el que descansa el juicio de subsunción, concretamente que en la sentencia de instancia se declara probado que el acusado Justiniano, Constancio y Alberto, «acordaron que las facturas que presentaran al Ayuntamiento de Jaén contuvieran conceptos no ajustados a la realidad como precios de los productos usados muy superiores al real, cantidad de estos productos, igualmente muy superior a la realmente utilizada, horas de trabajadores también que no se correspondían con la realidad, todo ello a fin de elevar el importe de las mismas y obtener de las arcas municipales unos beneficios ilícitos».

Consecuentemente, la sentencia apelada acepta correctamente la consideración del Tribunal de instancia de una autoría conjunta, pues todos los partícipes del proyecto idearon el plan tendente a falsear las facturas, supieron de su puesta en circulación por los integrantes del grupo que habían asumido tal tarea, y se aprovecharon conjuntamente del resultado de la alteración, además de que la aportación concreta del recurrente fue de indudable peso para la actividad criminal, al ser el encargado de encontrar un empresario que se prestara al desarrollo del fraude.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 3.1.El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, considerando el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva por, según dice, el quebranto de su derecho a un procedimiento con todas las garantías al aplicar la continuidad delictiva.

El recurrente reprocha que el Tribunal Superior de Justicia, con ocasión del recurso de apelación que ellos interpusieron, tras declarar inaplicable el delito de malversación agravada del artículo 232.2 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 15/2003 vigente a la fecha de los hechos y por el que fueron condenados, condenara después por el delito continuado de malversación que habían sustentado las acusaciones y no por el tipo básico. A su juicio, la decisión exigía motivación reforzada porque condiciona la gravedad de la pena, pero la sentencia optó por el delito continuado y no por la unidad de acción sin dar explicación de su fundamento. Y en una parte del alegato que se acerca a la argumentación de un error iuris,añade que la continuidad no es evidente en el factumde la sentencia.

3.2.El motivo enlaza así con el formalizado en cuarto lugar, que denuncia la indebida aplicación del artículo 74.1 respecto del delito de malversación del artículo 432 al que se refiere en su alegato.

Sostiene que, a partir del relato fáctico, esto es, de la existencia de un plan malversador único, con repetición de facturas con sobrecostes y una misma secuencia operativa en el mismo marco espacio-temporal, lo que se describe es una actuación única desplegada en fases, no una sucesión de delitos autónomos integrables en continuidad. Por eso entiende que el artículo 74.1 del Código Penal se habría aplicado indebidamente y que estamos ante una "variedad de acciones de contenido semejante"que no constituye delito continuado, sino una sola infracción (unidad de acción).

3.3.La STS 487/2014, de 9 de junio, deslindaba perfectamente lo que es la unidad de acción en sentido natural, la unidad natural de acción, la unidad típica de acción y el delito continuado.

Decíamos en aquella resolución que «Se habla de unidad de acción en sentido natural cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico (propinar un solo puñetazo). En cambio, se habla de unidad natural de acción cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción (propinar una paliza integrada por varios puñetazos, que integra un solo delito de lesiones).

La jurisprudencia de esta Sala aplica la unidad natural de acción cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal (especialmente en ciertos casos de delitos de falsedad documental y también contra la libertad sexual).

En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el Derecho desde un punto de vista unitario.

Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el artículo 74 del Código Penal, se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido, por tanto, el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos».

3.4.Y complementando lo expuesto, nuestra reciente STS 941/2025, de 13 de noviembre, recordando una jurisprudencia estable de esta Sala, subrayaba que el delito continuado existe cuando «en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza»,exigiéndose, entre otros, los siguientes requisitos: a) Pluralidad de hechos diferenciados, no sometidos a enjuiciamiento separado; b) Unidad de propósito delictivo o dolo unitario que vertebra las diversas acciones; c) Cierta proximidad espacio-temporal que revele su falta de autonomía; d) Identidad de precepto infringido y de bien jurídico protegido; e) Unidad de sujeto activo y f) Homogeneidad en el modus operandi, con utilización de métodos o técnicas semejantes.

3.5.Respecto a la punición del delito continuado, el acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 (refrendado en SSTS 1177/2024, de 30 de diciembre; 205/2025, de 4 de marzo o 564/2025, de 19 de junio, entre las más recientes), dispuso que "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena".

No obstante, en aquellos supuestos de delitos patrimoniales que contemplen como agravación específica que el objeto del delito excediera de una determinada cantidad o importe y en los que este importe se sobrepase exclusivamente como consecuencia de una reiteración delictiva englobada en el concepto de delito continuado del artículo 74 del Código Penal (porque ninguna de las acciones individuales hubiera posibilitado por sí misma la aplicación de la exacerbación penológica), el referido acuerdo entendió precisamente que la sanción había de evaluarse conforme al perjuicio total causado ( art. 74.2 del Código Penal) , sin proceder a imponer además la exacerbación de la pena correspondiente al delito más grave prevista en el artículo 74.1 (mitad superior de la pena señalada para la infracción más grave, que podría llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado).

La exclusión se justifica para evitar una doble agravación asentada en la misma reiteración delictiva, al resultar contrario al principio de proscripción del bis in idem.De este modo, el acuerdo fija en sus párrafos segundo y tercero que "Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado";añadiendo "La Regla Primera del artículo 74.1 Código Penal queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Dicho de otro modo, y como indicábamos en nuestra Sentencia 250/2015, de 30 de abril, "en principio la pena del delito continuado patrimonial se calculará sumando la cuantía de las infracciones y si no existe precepto específico que intensifique la penalidad por la adición de las cuantías deberá aplicarse la regla general del 74.1º, después de aplicada la regla 2ª de ese mismo artículo".

Más detalladamente la Sentencia 463/2009, de 7 de mayo, señalaba que como primer paso ante un delito patrimonial continuado debemos acudir a la especificidad del n.º 2 del artículo 74 del Código Penal, que establece una forma de punición, pero también un mecanismo para determinar la infracción más grave, que en delitos de esta naturaleza se forma adicionando el valor de los distintos quebrantos económicos ocasionados por la continuidad. Si de la suma de las distintas cuantías económicas surge un marco punitivo exasperado diferente, sólo debe aplicarse éste, sin que se recargue la sanción por la continuidad, porque al proceder conforme al n.º 2 del artículo 74 se exasperó la pena. Fuera de estos casos cabría aplicar el artículo 74.2 del Código Penal para determinar la infracción más grave y después recurrir a la norma general (en evitación de agravios comparativos con otras infracciones no patrimoniales) e intensificar la pena en la medida establecida en el n.º 1.º del artículo 74, pena básica en su mitad superior, que puede alcanzar a la mitad inferior de la superior en grado, todo ello siempre que no se produzca una doble valoración de las conductas, reñidas con el principio "non bis in idem".

3.6.Lo expuesto conduce a la desestimación de ambos motivos. En el presente supuesto, en primer lugar, porque la sentencia de apelación impugnada da una explicación comprensible y detallada de los motivos por los que aplica el delito continuado respecto del delito de malversación de caudales públicos, con punición conforme al artículo 74.1.

La sentencia del Tribunal Superior expresa que el subtipo agravado previsto para la malversación en el artículo 432.2 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 15/2003, no resulta aplicable en este supuesto porque en la regulación entonces vigente se exigía la concurrencia de un desvalor de la acción y de un desvalor del resultado, en concreto, que la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y, además, que la defraudación proyectase una especial transcendencia por el daño o el entorpecimiento que el delito generara en el servicio público; elemento este último que constataba no estar recogido en el factumde la sentencia de instancia. En todo caso, a renglón seguido (FJ 3, in fine) la sentencia de apelación recogió que debía acudirse a la continuidad delictiva «reconocida en la sentencia apelada».

Se plasma así algo que los recursos no perciben. La sentencia de instancia no excluye el delito continuado, cualquiera que sea la lectura que le den las defensas. La sentencia de instancia precisamente descansa -como dice el Tribunal de apelación- en que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de malversación y decidió por ello aplicar el subtipo agravado de malversación del artículo 432.2 del Código Penal, consecuencia directa del artículo 74.2 del Código Penal. Y si no se aplicó el artículo 74.1, no fue porque los hechos no se contemplaran como constitutivos de delito continuado (solo en su virtud podría aplicarse el art. 74.2), sino por evitar la doble agravación que resultaría si la reiteración hubiera determinado la aplicación del subtipo agravado del artículo 432.2 (en base a las previsiones del art. 74.2) y, además, la exacerbación punitiva prevista para los delitos continuados en el artículo 74.1. Fue la evitación del bis in idemexpresamente excluido por nuestra jurisprudencia la que llevó a que la punición del delito continuado caminara de la mano del segundo párrafo del precepto y no del primero. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial, en los puntos 2 y 3 del cuarto fundamento jurídico (pg 68/164), admite la continuidad delictiva postulada por las acusaciones, si bien, para evitar un bis in idem,rechaza aplicarla diciendo: «Ahora bien, no puede hablarse en este delito de continuidad delictiva y al mismo tiempo aplicar el subtipo agravado de especial gravedad del artículo 432.2 del Código Penal ».

El Tribunal Superior de Justicia, tras invalidar la agravación del artículo 432.2 del Código Penal por falta de presupuestos legales, proclama la pertinencia de castigar el delito continuado conforme al artículo 74.1 y así se expresa en el párrafo in finede su tercer fundamento. Quizás la redacción no fue precisa cuando se refirió a que la exclusión del tipo penal de la malversación agravada llevaba a la aplicación del delito continuado, pues el delito continuado ha concurrido siempre, pero dejó clara expresión de lo que suponía no aplicar el artículo 432.2 del Código Penal: la constatación de que no había operado el artículo 74.2 en la punición del delito continuado y que debía por ello aplicarse para su sanción el artículo 74.1, tal y como nuestra jurisprudencia establece. La sentencia de apelación no calificó por primera vez los hechos como constitutivos de un delito continuado, tal y como los recursos defienden, sino que confirma la existencia del delito continuado apreciado en la instancia y se limitó a modificar la norma aplicada para su punición. La conducta, más allá de las expresiones concretas que hace la sentencia, venía calificada como delito continuado de malversación del artículo 432.2, en relación con el artículo 74.2 del Código Penal, y la no aplicación de la pena conforme al perjuicio total causado obligaba, como delito continuado que era, a aplicar el artículo 74.1 e imponer la pena correspondiente a la malversación en su mitad superior. En ese sentido se expresa la sentencia apelada cuando dice: «Ahora bien, la inaplicación del apartado 2 del art. 432 hace obligado apreciar la continuidad delictiva postulada por la acusación y reconocida en la sentencia apelada. Dicha resolución declinó con buen criterio calificar los hechos como delito continuado de malversación en tanto la simultánea aplicación del art 74.2[debería decir 74.1] y del art. 432.2 incurriría en un vedado bis in idem al servir la cuantía total de lo sustraído como fundamento de doble agravación. Al quedar excluido el art. 432.2 desaparece el obstáculo para que la continuidad delictiva existente despliegue sus efectos legales en orden a la punición, que después concretaremos».

La cuestión queda perfectamente definida en el Fundamento Quinto.3 de la sentencia de apelación, donde el Tribunal calcula la pena que correspondería al delito continuado de malversación del artículo 432.1 en relación con el artículo 74.1 del Código Penal y lo sitúa en un mínimo de 4 años 6 meses y 1 día (la mitad superior de la pena del delito de malversación entonces vigente). Y si no la aplicó fue por no transgredir la proscripción de reformatio in peius,pues a los acusados recurrentes se les había aplicado la pena mínima de 4 años de prisión correspondiente al delito continuado de malversación en relación con los artículos 74.2 y 432.2 del Código Penal.

3.7.Un posicionamiento de la Sala de apelación que, además, responde a un factumque, contrariamente a lo que sostiene el cuarto motivo del recurso, recoge todas las exigencias legales del delito continuado que se han expuesto anteriormente.

Como se expresa en nuestra STS 507/2020, de 14 de octubre, en la jurisprudencia se destaca cómo el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba este concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad por cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podría afirmarse en todos aquellos casos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. Pese a todo, decíamos también, hoy es mayoritaria la idea de que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídico-penales, exige manejar consideraciones normativas, defendiendo la afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración prejurídica ( SSTS 213/2008, de 5 de mayo; 1349/2009, de 25 de enero de 2010). En definitiva, consideramos que el concepto normativo de acción atiende sustancialmente al precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualesquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción para que se produzca en el mundo real, y es la repetición de nuevas acciones así contempladas lo que determina la perpetración del delito continuado.

Consecuentemente, el delito continuado se refleja claramente en el relato histórico de la sentencia, pues refleja que se abordaron distintas obras de mantenimiento durante más de un año, presentándose sucesivas facturas que fueron pagadas paulatinamente. De ese modo, el vaciamiento de los caudales públicos que contempla la norma punitiva fue consumado y reiterado en diversas ocasiones, justificándose su punición como delito continuado precisamente por responder todas las defraudaciones a un mismo plan y haberse perpetrado en el mismo marco espacio temporal.

Los motivos se desestiman.

CUARTO.- 4.1.Con el mismo alegato para ambos, los motivos quinto y sexto reprochan la pena impuesta por contrariar previsiones constitucionales y de legalidad ordinaria.

El recurso reprocha que el Tribunal Superior de Justicia, al individualizar la pena para el concurso medial entre el delito continuado de falsedad en documento mercantil y el delito continuado de malversación, se limitó a ofrecer dos líneas para justificar la extensión de cinco años de prisión que impone. Sostiene que la única explicación que ofrece es la siguiente «Atendiendo a la entidad de los hechos, en concreto a la considerable cantidad de documentos objeto de falsificación, así como a la acentuada cuantía de lo defraudado, se considera justa la imposición de las penas unitarias de 5 años de prisión y 8 años y 1 día de inhabilitación absoluta»,lo que, al entender de la defensa, es insuficiente para la exacerbación de la pena, ofreciendo el recurso otros parámetros para individualizar la pena más favorables para el penado, como la carencia de antecedentes penales o que los hechos no entorpecieran gravemente el servicio público.

4.2.Esta Sala ya ha expresado que la facultad de fijación de la pena corresponde al Tribunal que la establece de modo exclusivo y excluyente, ateniendo al Tribunal de casación ejercer un control de la justificación y razonabilidad de la misma, tanto en el sentido de que se exterioricen los motivos en los que se asienta la decisión judicial, cuanto en que se ajusten de manera adecuada y proporcional a las circunstancias del hecho y del culpable.

Lo expuesto, que está claramente enraizado con el derecho a la tutela judicial efectiva, tiene además su reflejo en el respeto al principio de legalidad que invoca también el recurso, pues éste no solo sujeta al Tribunal a respetar el marco penal abstracto fijado por el legislador y observar las reglas dosimétricas que en orden a la individualización de la pena vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal, sino que la misma norma penal expresa que la singularización de la pena al caso concreto debe realizarse desde la específica consideración de la gravedad del hecho y de las circunstancias personales del delincuente, de suerte que si la pena finalmente impuesta fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada, o irrazonable, no podría considerarse fundada en Derecho, pues la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia y la actuación en la instancia habría de reconducirse a la observación de la legalidad desatendida ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre o 308/2006, de 23 de octubre, por todas).

4.3.Pese a ello, el Tribunal Superior de Justicia expone en su sentencia las razones que justifican cumplida y satisfactoriamente la extensión de la pena privativa de libertad que se cuestiona, y solo una lectura interesada de la sentencia permite sostener que el Tribunal no justifica válida y acertadamente la pena.

De un lado, la sentencia expresa que la existencia de un concurso medial impone recurrir a la pena correspondiente al delito más grave, en este caso el delito continuado de malversación; un delito que -debe recordarse-, en aplicación de la tipificación más benigna para el reo y por previsión del artículo 74, tenía asignada una pena entre 4 años y 6 meses de prisión y 9 años. En ese contexto, el Tribunal Superior expresa que la pena que corresponde al delito continuado de malversación es mayor que la de 4 años de prisión que se le impuso en la instancia, pero que opera con ésta para no contrariar la proscripción de la reformatio in peius.

Desde esta pena, el Tribunal Superior de Justicia manifiesta aplicar el artículo 77 del Código Penal en su redacción actualmente vigente por ser más favorable al reo, al permitir sancionar el concurso medial con cualquier incremento de pena que no supere la punición separada de ambas infracciones y no estar obligado a aplicar la pena del delito continuado de malversación en su mitad superior, tal y como exigía el precepto vigente a la fecha de perpetración de los hechos.

Finalmente, sobre la base descrita y por la concurrencia del delito continuado de falsedad en documento mercantil (que por sí mismo supondría imponer otra pena de 1 año y 9 meses a 4 años y 6 meses de prisión), el Tribunal Superior de Justicia incrementa en un solo año la insuficiente pena impuesta por el delito continuado de malversación, expresando, además, que si excluye imponer una pena inferior -dentro del escaso margen que quedaría- es por las múltiples falsificaciones acometidas y por haber defraudado más de cinco millones de euros de dinero público.

Ciertamente no faltan explicaciones sobre la individualización de la pena, y cualquier discrepancia ecuánime sobre su extensión sería más proclive a denunciar benignidad punitiva que el exceso.

Los motivos se desestiman.

Recurso interpuesto por la representación de Constancio.

QUINTO.- 5.1.Como el recurrente anterior, su primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender que se ha producido una infracción de su derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, además de un quebranto al principio de in dubio pro reo.

Su alegato desarrolla que su condena descansa exclusivamente en las declaraciones del coimputado Alberto, sin que la sentencia tenga en cuenta que su relato no está corroborado, además de resentirse en su credibilidad porque vino impulsado con un pacto con la Fiscalía para obtener una sensible reducción de la pena que se le solicitaba. Aduce, además, que Alberto también incriminó a otros acusados como Abelardo, Victorio y Conrado, los cuales fueron absueltos, lo que demostraría que su versión no resulta creíble; añadiendo finalmente que el cobro por su parte responde a la comisión pactada con Matinsreg SLU.

5.2.Como ya hemos expresado en el primer fundamento de esta resolución, la Audiencia Provincial no duda sobre la responsabilidad del recurrente y construye su intervención en el delito no desde una "prueba única", sino enlazando un haz de indicios extraídos de la prueba testifical, documental y pericial que presenta como coherentes entre sí.

Efectivamente el eje narrativo de la prueba es la declaración del coacusado Alberto, que reconoció los hechos y explicó el modo de operar, situando a Constancio en el origen del entramado delictivo y los contactos para que, a través de Justiniano, Matinsregentrara a prestar servicios al Ayuntamiento de Jaén y facturara con conceptos o importes no ajustados a la realidad, además de integrarle en la estructura de "gestión" de facturas a través de la entidad Air Studiocontrolada por el recurrente, esto es, que al ser la prestadora de Servicios una empresa de Zamora, era Air Studiola que se encargaba de gestionar las facturas en el Ayuntamiento. En concreto, el coacusado manifestó que Constancio había contactado con él tras haber sido informado por Justiniano de la posibilidad de prestar servicios para el Ayuntamiento de Jaén, expresando que tuvo después que reunirse con el concejal de mantenimiento urbano de Jaén, Cecilio, así como con Justiniano y Constancio, donde se fraguó la entrada en servicio de "Matinsreg, S.L.U"y su ilícito aprovechamiento económico mediante la emisión de facturas injustificadas o sobrecargadas.

Esta versión, por la autoinculpación que supondría, no fue admitida por el recurrente, pero sí confirmó la veracidad de todos los aspectos que no le comprometían y ratificó que tras el cese de funciones de la anterior empresa concesionaria "Imesapi, S.L",el recurrente había contactado con Justiniano, el cual entró a su vez en contacto con el responsable de "Matinsreg, SLU", Alberto. Y reconoció también que posteriormente se reunieron los cuatro acusados y que convinieron definitivamente que la elegida para la prestación de los servicios era la entidad "Matinsreg, SLU", extremo de su versión por el cual afirmó que pactaron una comisión para el recurrente del 10% de la facturación.

El Tribunal anuda la reunión admitida por el recurrente, con el dinero que percibió. Constancio recibió 1.205.070,68 euros a través de la sociedad " DIRECCION002." (pág. 68 del informe emitido por la Guardia Civil obrante a los folios 262 y ss., admitido en el plenario), aparte de otros 206.982,04 euros que cobró en concepto de intereses. El Tribunal considera absurdo pretender que se trate de una comisión lícita derivada del simple hecho de haber presentado una determinada empresa de servicios a la Corporación Municipal, percibiéndose por ello unos rendimientos que alcanzaban la quinta parte de los ingresos correspondiente a la prestadora de servicios.

Lo anterior también se relaciona con la perversión de las facturas. Describe lo desaforado de los incrementos en la facturación con detalles como que Matinsreg compró cloro a 0,23 euros/litro y lo facturaba al Ayuntamiento por 69 euros/litro, de modo que gastó treinta y dos mil euros y facturó por este concepto más de un millón de euros; que el prestador de servicios anterior consumía sesenta litros de cloro y Matinsreg, solo en la primera factura, reclamara el pago de cuatro mil ochocientos litros; que facturaran trabajos supuestamente efectuados en cualquier día del año, incluyendo sábados, domingos y festivos; además de casi duplicarse el precio por hora de la mano de obra o facturarse trabajos irreales.

Y todo lo expuesto se relaciona con que Cecilio, también presente en la reunión que todos admiten haber desarrollado, fuera quien validó por el Ayuntamiento noventa y nueve facturas de ese tenor.

5.3.De ese modo, el juicio concluyente al que conduce el material descrito no es una conjetura. La participación del recurrente en la actuación delictiva está asegurada por una de las personas que formaban parte de la trama, y todo el material que rodea a su declaración confirma que los cobros de Constancio (por su cuantía, por su reiteración y por su conexión funcional con una facturación objetivamente sobredimensionada y con un mecanismo de validación complaciente con la actuación del grupo), no se explican como una ordinaria comisión mercantil asignada por una mediación puntual en la contratación, sino que son los rendimientos que le correspondían por el diseño y participación en el entramado defraudatorio.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 6.1.Su segundo motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicada su responsabilidad como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y considerar, subsidiariamente, que su participación debería ser considerada como mera complicidad del artículo 29 del Código Penal.

Como en el recurso interpuesto por Justiniano, el recurrente expresa que el relato de hechos probados no expresa que interviniera en la confección de las facturas falsas, reclamando por ello su absolución o, en todo caso, su condena como mero cómplice.

6.2.La cuestión ha sido ya contemplada en el segundo fundamento de esta sentencia. El relato de hecho probados coloca al recurrente en la misma posición que Justiniano respecto a la planificación del fraude y participación en los beneficios, por lo que nos remitimos a lo allí expuesto sobre el dominio del hecho para desatender su pretensión.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.-Son igualmente reiterativos sus motivos tercero, cuarto, quinto y sexto, que reproducen los mismos argumentos que los correlativos del recurso formalizado por Justiniano.

Nos remitimos por ello a las explicaciones que hemos desarrollado en los fundamentos tercero y cuarto de esta resolución para rechazar las alegaciones defensivas.

Los motivos se desestiman.

Recurso interpuesto por la representación de Alberto.

OCTAVO.- 8.1.Su primer motivo se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la LECRIM, por indebida aplicación del artículo 74.2 con relación al artículo 432.1 del Código Penal.

Reprocha que la sentencia trate la malversación como delito continuado, cuando en realidad -según su tesis- no hay pluralidad de hechos con entidad autónoma sino una sola infracción. Aduce que hay una única malversación, pues el fraude está vinculado a un único contrato para el mantenimiento y la reparación de fuentes, por más que en su virtud se cursaran distintas facturas que únicamente reflejan una progresión cuantitativa del mismo hecho.

Y apoya su alegación con lo expresado por esta Sala en la STS 507/2020 (Caso Gürtel), de la que destaca el siguiente pasaje «En el caso actual le asiste razón al recurrente. En efecto, en el Apartado Municipio de Madrid se dio una única adjudicación (contrato de basuras a Sufi) que se ha considerado ilícita (prevaricación) con diversas dádivas (cohecho) de caudales públicos (malversación) que si bien se entregaron en distintos momentos corresponderían a una sola acción. Nos encontramos, por ello, ante un mero incremento cuantitativo de la lesión del bien jurídico y por lo tanto un mero plus de injusto que no tiene significación autónoma. La consecuencia de la mera intensificación cuantitativa es la apreciación de una sola infracción, no la pluralidad de hechos que constituye la base del delito continuado».

8.2.La cuestión de por qué la actuación de los recurrentes queda englobada en un delito continuado de malversación quedó resuelta en el tercer fundamento de esta resolución, sin que la decisión se haya desentendido del precedente jurisprudencial que el recurrente aduce.

En aquel supuesto, se discutió la continuidad de los delitos de prevaricación, cohecho y malversación, contemplando que todo arrancaba en un mismo contrato de adjudicación injusto (prevaricación) y que en virtud de ese contrato se abordaron los sucesivos pagos que determinaron el delito de cohecho y malversación, expresando por ello la Sala que por el sucesivo abono nos encontrábamos «ante un mero incremento cuantitativo de la lesión del bien jurídico y por lo tanto un mero plus de injusto que no tiene significación autónoma. La consecuencia de la mera intensificación cuantitativa es la apreciación de una sola infracción, no la pluralidad de hechos que constituye la base del delito continuado».

Pero este contexto fáctico no concurre en el presente supuesto, porque no se sanciona una decisión de contratación y los pagos derivados de ese contrato único.

Aquí el reproche penal se centra en la indebida percepción de fondos públicos en cada una de las obras, derivando éstas de encargos y validaciones de trabajo independientes y con plena significación autónoma. Así resulta de lo expresado en las sentencias de instancia y de apelación que ahora contemplamos. En ellas se constata que no se firmó ningún contrato administrativo entre el Ayuntamiento de Jaén y la entidad Matinsreg SLUpara el mantenimiento de infraestructuras. La actuación de la empresa del recurrente y las autorizaciones de Cecilio al pago de sus respectivas facturas se desarrollan alrededor de dos decisiones municipales referidas a la empresa del recurrente y de otras dos referidas a empresas distintas. En concreto, el 8 de agosto de 2012 se firmó por Sofía, en su condición de alcaldesa accidental, solicitar a la empresa Matinsreg SLU «realizar los trabajos de reparación del alumbrado público, semáforos y fuentes ... hasta la aprobación definitiva del pliego de condiciones de su adjudicación».Y el 23 de agosto, hay otra decisión firmada por Secundino, también en su condición de alcalde accidental, en la que se encarga a Matinsreg «la prestación de otros servicios que complementan los encargados anteriormente»;si bien con la particularidad de que en la misma fecha también se solicitó a la empresa Jofersán Aguas SL realizar «los trabajos de reparación de fuentes ornamentales, pilares y fuentes de beber ... hasta la aprobación definitiva del Pliego de Condiciones de su adjudicación»,y a la empresa Elecnor SA la «reparación de alumbrado público, semáforos y fuentes ornamentales, pilares y fuentes de beber ... hasta la aprobación definitiva del pliego de condiciones de su adjudicación».Las actuaciones enjuiciadas se muestran así como prestaciones de encargo independientes y distribuidas entre tres empresas. Y cada una de las distintas actuaciones que se encomendaron específicamente a Matinsreg SLUsirvió para, aplicando un plan preconcebido de alteración de precios y de visado o aprobación complaciente, poder incrementar paulatina e injustificadamente la importante cantidad de fondos públicos indebidamente percibidos.

El motivo se desestima.

NOVENO.- 9.1.El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

Alberto centra su queja en la determinación de la pena única de prisión derivada del concurso medial entre falsedad y malversación. Afirma que el Tribunal Superior de Justicia, aun estimando su pretensión de que se rebajara la pena en dos grados por concurrir dos atenuantes muy cualificadas, no mantuvo la pauta de individualización en el mínimo que había seguido la Audiencia Provincial.

Considera que esta pauta no puede modificarse porque ninguna de las partes la objetó, de modo que el concurso medial de delitos tiene que penarse en los términos del artículo 77.3 del Código Penal, pero partiendo de que una consideración aislada de las penas por el delito continuado de falsedad y por el delito continuado de malversación debería ajustarse al grado mínimo de la pena inferior en dos grados a la prevista para cada delito.

9.2.Ya hemos expresado en el cuarto fundamento de esta resolución que la facultad de fijación de la pena corresponde al Tribunal de instancia, lo que no comporta que el Tribunal ad quemno deba individualizar la pena conforme a sus propios criterios cuando el fundamento típico de la punición queda alterado con ocasión del recurso de apelación.

Para ello, el Tribunal de apelación cuenta con el límite de la proscripción de la reformatio in peius,en el sentido de que su criterio individualizador no puede conducir a imponer una pena de mayor gravamen que la que fue impugnada si de adverso no hubo quien defendiera un incremento de sanción. Pero lo que no es asumible es que el Tribunal finalmente sentenciador, en el ejercicio de su propia discrecionalidad al definir la extensión de la pena, deba adoptar los criterios de otro órgano y reflejarlos con la misma repercusión o intensidad penológica que el Tribunal que le precedió. En modo alguno puede sustentarse que si el Tribunal de instancia considerara que el delito continuado de falsedad en documento mercantil estaba suficientemente penado con la mínima extensión de la pena inferior en grado (en este caso 10 meses y 15 días de prisión), el Tribunal de apelación debe entender que la única pena factible tras aplicar la rebaja de doble grado sea imponer la extensión mínima de 5 meses y 8 días. Y si la pena por el delito agravado de malversación, con la rebaja en un grado por concurrencia de la doble atenuación, se impuso en su mínima extensión (2 años de prisión), en modo alguno significa que la pena procedente bajo una subsunción típica distinta y aplicando la rebaja en dos grados que faculta el artículo 66.2 del Código Penal, tampoco pueda exceder del grado mínimo (en este caso 1 año, 1 mes y 15 días).

Como el propio artículo 66.2 establece, el Tribunal, ponderando el número y entidad de las circunstancias atenuantes concurrentes, puede rebajar en uno o dos grados la pena señalada para el delito cometido. Así lo hizo el Tribunal Superior de Justicia a petición del recurrente, pero el propio artículo 66.1.8.ª del Código Penal contempla que «cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado, podrán hacerlo en toda su extensión».Y si las circunstancias de punición contempladas en este supuesto llevaron al Tribunal Superior a potenciar la bonificación inherente a las circunstancias atenuantes concurrentes, la mayor repercusión atenuatoria no implica que el Tribunal de apelación deba llevarla ineludiblemente al máximo.

El recurrente defendió ser merecedor de un mayor descuento punitivo, pero es extravagante considerar que la rebaja necesariamente ha de llevarse al límite y que debe hacerse, precisamente, para respetar unos criterios de individualización que ya han sido modificados y potenciados. Esta decisión, al sujetarse a la previsión del artículo 66.1.8.ª del Código Penal, debe descansar en las circunstancias del hecho y del culpable, que en este supuesto se enfrentan al mínimo que el recurrente reclama, pues fue precisamente el recurrente quien dispuso del más inmediato dominio del hecho sobre la realización de las numerosas falsedades y, además, la cantidad defraudada al erario para su enriquecimiento y el de sus socios se acercó a tres millones de euros.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- 10.1.El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, al haberse empeorado su situación en segunda instancia sin que existiera recurso de las acusaciones.

El motivo insiste en la misma cuestión. Sostiene que al no haber sido impugnada la sentencia de instancia por las acusaciones, el Tribunal Superior de Justicia debió ceñirse única y exclusivamente al único motivo que él había formulado en apelación, esto es, que al concurrir dos atenuantes muy cualificadas, la pena debía descender en dos grados. El recurso reprocha que, pese a haberse resuelto favorablemente el motivo, la Sala de apelación le impuso una pena superior a la que -según su cálculo de aplicación de mínimos- correspondería si se hubiera limitado a resolver su pretensión de rebajar en dos grados y mantener la mínima extensión por la que optó el Tribunal de instancia. Con ello denuncia que se ha producido una reformatio in peiusy que ha visto agravada su posición en la segunda instancia sin petición de las acusaciones.

10.2.Al recurrente se le impusieron en primera instancia dos penas de prisión. Una por tiempo de 10 meses y 15 días, y otra por tiempo de 2 años. Frente a ese pronunciamiento, la estimación del recurso en el aspecto de ser merecedor de una rebaja de la pena en dos grados y el hecho de que se declarara inaplicable el subtipo agravado del delito de malversación recogido en el artículo 432.2 del Código Penal, determinó que el Tribunal de apelación le impusiera una única pena de 1 año y 10 meses de prisión. No se ha producido por tanto ninguna reformatio in peius,por más que la individualización de la pena no se haya hecho en los límites más favorables que le hubieran gustado a la defensa del recurrente.

El motivo se desestima.

UNDÉCIMO.-11.1.Su cuarto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 903 de la LECRIM en relación con el artículo 432.1 del Código Penal en su redacción dada por la LO 1/2015.

El recurrente expresa que ha sido condenado como autor de un delito continuado de malversación, en lugar de como responsable de un delito de estafa agravada del artículo 432.2 del Código Penal en su redacción dada por la LO 15/2003, y que el cambio de su punición deriva de la estimación del recurso formalizado por Justiniano, cuyos efectos se extendieron a los demás condenados en virtud del artículo 903 de la LECRIM. Considera que esa extensión de efecto ha contrariado la previsión del precepto indicado cuando dispone que la ampliación del pronunciamiento no puede perjudicar a los no recurrentes. Entiende que ha sido perjudicado porque «la aplicación del tipo agravado de la malversación vigente a fecha de los hechos, en su mitad superior por la punición conjunta del art. 77.2 C.P . vigente a fecha de los hechos (por resultar más favorable), resulta más beneficioso que la aplicación del delito continuado de malversación en su tipo básico y del art. 77.3 (LO 1/2015 ) aplicado en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia».

11.2.Es evidente que la alegación de que se ha incumplido lo dispuesto en el artículo 903 de la LECRIM, encontraría mejor cauce como eventual quebranto del derecho a un procedimiento con todas las garantías, que como un error iurisque solo puede formularse respecto de preceptos penales sustantivos y no procesales. Seguramente se actúa así porque la objeción constitucional se proyectaría como un eventual quebranto de la proscripción de la reformatio in peiusy del derecho de defensa, lo que normalmente avocaría esta impugnación al mismo fracaso que ya hemos argumentado en el fundamento anterior.

11.3.En todo caso, tampoco tiene razón el recurrente en su planteamiento. Cuando el artículo 903 de la LECRIM contempla -para el recurso de casación- que la extensión de los pronunciamientos que se emitan en una nueva sentencia y deriven de un recurso son extensibles a todos los que se encuentren en la situación contemplada por la resolución, siempre que su aplicación les resulte provechosa y no les perjudique, no se está definiendo la aplicación de un régimen distinto de legalidad sustantiva para las partes, sino todo lo contrario. En esos supuestos, el Tribunal debe ajustar el pronunciamiento a la coherencia de una homogeneidad normativa para todos los acusados -eso es lo que fundamenta la extensión no reclamada del art. 903 de la LECRIM-, pero sometiéndose a una regla procesal que sólo impide que se modifiquen a peor las consecuencias punitivas de quienes asumieron la previa respuesta judicial. Es por ello una previsión que resulta observable también para el recurso de apelación, a través de la proscripción de la reformatio in peius.

Resulta con ello que un Tribunal no puede subsumir los hechos en distintas estructuras de tipicidad para los distintos acusados que fueron enjuiciados al tiempo y que se encuentran en idénticas circunstancias de aplicación; justificándose así que el Tribunal Superior de Justicia aplicara al recurrente la corrección en la subsunción típica que defendieron en sus recursos los otros coacusados, por más que esta circunstancia nunca podría haber agravado su pena.

11.4.Pero esa agravación tampoco ocurrió.

Como ya hemos subrayado anteriormente, con la calificación efectuada en la instancia que el recurso defiende en este alegato, se le impusieron dos penas de prisión: a) Una por tiempo de 10 meses y 15 días en virtud del delito continuado de falsedad, y b) otra por tiempo de 2 años por el delito continuado de malversación, en la punición que resulta de los artículos 74.2 y 432-2 del Código Penal entonces vigente. Frente a ese pronunciamiento, la resolución de los recursos en el sentido de declararse inaplicable el subtipo agravado del delito de malversación recogido en el artículo 432.2 del Código Penal y considerarse que el recurrente era merecedor de una rebaja de la pena en dos grados, determinó que el Tribunal de apelación le impusiera una única pena de 1 año y 10 meses de prisión. Se muestra así evidente que la extensión del efecto no fue en absoluto perjudicial para Alberto.

11.5.Fuerza el recurrente su argumento reclamando que contemplemos la cuestión en términos abstractos, lo que pugna con los límites concretos en los que debe asentarse cualquier análisis razonable de la reformatio in peius.Pero ni siquiera la consideración abstracta que propone es favorable a sus tesis.

La subsunción que rechaza el Tribunal Superior de Justicia y que reclama el recurso, esto es, la consideración de que existía un concurso medial de falsedad y malversación agravada del artículo 432.2 del Código Penal entonces vigente, con la rebaja en dos grados que finalmente se reconoció, conduce a un marco punitivo que discurre entre 1 año, 6 meses y 1 día de prisión como límite mínimo y 3 años como límite máximo. Así resulta que la pena más grave era la del delito de malversación agravado, con una extensión de 4 a 8 años de prisión, que al aplicarse en su mitad superior (concurso medial del art. 77.2 entonces vigente), supondría un marco punitivo entre 6 y 8 años. De ese modo, la rebaja en dos grados conduciría a una pena de prisión en el marco antes indicado.

Por el contrario, la calificación sustentada por el Tribunal Superior de Justicia, con aplicación del actual artículo 77.3, actual en cuanto más favorable, conduce a un marco punitivo mínimo de 1 año, 1 mes y 15 días, con posibilidad de alcanzar un máximo de 2 años 3 meses y 1 día. Así resulta que la pena privativa de libertad prevista para el delito más grave fuera entonces la de 3 a 6 años de prisión prevista para el tipo básico de malversación, que resultaría agravada hasta la mitad de la pena en virtud de la continuidad delictiva (art. 74.1) y añadiendo, por el delito continuado de falsedad en concurso, al menos un día más (actual art. 77.3). Eso fija un umbral mínimo de punición de 4 años, 6 meses y 2 días que, rebajado en dos grados, situaría el marco punitivo en los límites ya indicados.

Consecuentemente, aun contemplando la penalidad en abstracto como se reclama y aun aplicando los mínimos punitivos que el recurrente reclama, el marco de punición establecido por el Tribunal Superior de Justicia sigue siendo más favorable para el recurrente.

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por la representación de Cecilio.

DUODÉCIMO.- 12.1.Su primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva y a la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos, con infracción de su derecho a no sufrir indefensión.

La queja se centra en que el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, al estimar los recursos de Victorio y Conrado por presunción de inocencia y acordar su absolución, tuvo necesariamente que reconstruir el relato fáctico y -según el recurrente- lo hizo sin contar con un material probatorio obtenido en inmediación, revalorando una prueba personal que no presenció e introduciendo hechos nuevos no declarados probados por la Audiencia Provincial, con alteraciones del factumde la sentencia que atribuyen más responsabilidad al recurrente y que le resultan perjudiciales sin que respondan a ninguna impugnación acusatoria.

En particular, denuncia que sobre el acuerdo de los empresarios para inflar las facturas que se iban a pasar al Ayuntamiento, el Tribunal Superior proclamó lo siguiente: «Dicho acuerdo fue aceptado por el Concejal de Mantenimiento Urbano Cecilio, el cual se comprometió a aprobar con su visto bueno las facturas que llegasen previamente conformadas por el Técnico Municipal de la Oficina de Control de Empresas a fin de que fuesen posteriormente abonadas por el Ayuntamiento».

El recurso sostiene que ese dato no figuraba así en la sentencia de la Audiencia y que el Tribunal lo construye para "rellenar" las lagunas que deja la absolución del teniente de alcalde y un técnico del ayuntamiento que venían condenados en la instancia y que sí estuvieron en determinadas reuniones con los empresarios. Afirma que el Tribunal Superior de Justicia, en lugar de identificar pruebas concretas de que Cecilio asistió a las reuniones donde se fraguó la sobrefacturación o de que alguien le transmitiera el pacto, recurre a posicionamientos apodípticos del tipo: «no es creíble que se mantuviera al margen».Para la defensa, eso equivale a partir de premisas inexistentes y atribuir una responsabilidad por "descarte", vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva.

Para desmontar esa inferencia, el motivo realiza un análisis detallado de la declaración de Alberto (que el Tribunal Superior de Justicia consideró creíble) para evidenciar que este acusado situó a Cecilio solo en una reunión inicial de presentación/encargo, pero no en la reunión que se efectuó en el estudio de arquitectura donde -según el propio Alberto- se decidió la alteración de facturas; añadiendo el análisis de otra parte del interrogatorio en el que Alberto especulaba que de conversaciones con otros había extraído la conclusión de que el "contacto" de los empresarios con el Ayuntamiento era el Teniente de Alcalde y que fue este quien sustituyó al técnico que revisaba las facturas. Con ello concluye que el Tribunal Superior de Justicia selecciona de forma sesgada el testimonio y lo usa para afirmar hechos que el testigo no dijo, solicitando la nulidad de la sentencia y la absolución de Cecilio del delito de malversación.

12.2.Todo el argumento se construye a través de una premisa incierta.

Afirma que el Tribunal Superior de Justicia, al absolver al teniente de alcalde y al técnico, extendió la responsabilidad al recurrente sin base probatoria alguna, proclamando que Cecilio era conocedor de que las facturas iban a ser pervertidas en su cuantía y aceptadas por él para que fueran atendidas.

Pero, más allá del análisis que haremos de la fundamentación probatoria de este aspecto en el motivo que denuncia el quebranto del derecho a la presunción de inocencia, la afirmación de que el fraude era conocido por el recurrente estaba ya en la sentencia de instancia. Es cierto que la sentencia de instancia amplió el concierto a otros integrantes de la corporación que fueron excluidos en la sentencia de apelación impugnada, pero la responsabilidad del recurrente sí aparecía en términos equivalentes a los que describe la sentencia de apelación.

12.2.1.En concreto, el relato de la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén describe que el alcalde ordenó a la concejalía de urbanismo (que correspondía al recurrente) que contactara con empresas que pudieran sustituir a la cesante y que las gestiones las hizo el técnico Argimiro. Indica que, al tiempo, que el acusado Constancio entró en contacto con el teniente de alcalde Victorio y se ofreció a buscar una empresa sustituta, lo que pusieron en conocimiento del recurrente Cecilio, determinando que abordaran una reunión entre estos tres últimos, en la que los dos regidores aceptaron el ofrecimiento de Constancio. En su ejecución, éste contactó con Justiniano que, como no podía atender la actividad con el Ayuntamiento, contactó asimismo con Alberto para que lo hiciera. Describe el relato que, después, todos mantuvieron una reunión en la que decidieron que el trabajo lo asumiría Matinsreg SLU. En concreto, la redacción recoge: «...mantuvieron al menos otra reunión en Jaén a la que asistieron todos los acusados anteriormente citados en la que se decidió que fuera la empresa MATINSREG SLU la que se encargara de la prestación de los servicios»;detallando más adelante otras reuniones de Alberto e Justiniano buscando financiación o del alcalde con ciertos técnicos.

En ese contexto continúa diciendo lo siguiente: «En las reuniones antes referidas, los acusados Constancio, Justiniano y Alberto, puestos de común acuerdo y animados de lucro acordaron que las facturas que presentaran al Ayuntamiento de Jaén contuvieran conceptos no ajustados a la realidad como precios de los productos usados muy superiores al real, cantidad de estos productos, igualmente muy superior a la realmente utilizada, horas de trabajadores también que no se correspondían con la realidad, todo ello a fin de elevar el importe de las mismas y obtener de las arcas municipales unos beneficios ilícitos». Debe destacarse que no se indica en ese extremo del relato quien o quienes podrían encontrarse con los tres empresarios en el momento en el que adoptaron esa decisión defraudatoria.

Respecto al conocimiento del mecanismo de fraude por los integrantes del consistorio, la sentencia sólo expresa, en una parte más avanzada del relato, que «Dicho acuerdo era conocido por los acusados Victorio y Cecilio, quienes como responsables del Ayuntamiento, Teniente de Alcalde y Concejal de Mantenimiento Urbano respectivamente, facilitarían a los anteriores la consecución de su plan y así para ello permitirían que las facturas que presentara Matinsreg SLU fueran aceptadas, visadas y conformadas por el Técnico Municipal correspondiente de la Oficina de Control de Empresas de la Concejalía de Mantenimiento, así como por el Concejal, dándoles con ello apariencia de legalidad a fin de que fueran finalmente abonadas por el Ayuntamiento». Se constata así que el relato fáctico, en modo alguno entra a detallar de qué modo los regidores llegaron a conocer el mecanismo ideado por los empresarios para compensar financieramente el retraso en los pagos del Consistorio, limitándose a proclamar que, finalmente y en todo caso, antes de iniciarse los trabajos, el teniente de alcalde y el recurrente eran conscientes de que se iba a pervertir el montante de las facturas.

Describe también el relato fáctico que cuando las facturas se fueron pasando al cobro, el técnico municipal encargado de visarlas, Argimiro, detectó las irregularidades y se negó a dar su conformidad, por lo que fue sustituido por otro técnico, el acusado Conrado, en virtud de una decisión del teniente de alcalde. A partir de ese momento, el nuevo técnico no puso ningún reparo a las facturas y fue dando el visto bueno a todas ellas, como se lo daba después el concejal de mantenimiento Cecilio.

12.2.2.Ante esta descripción fáctica y como consecuencia de la absolución en apelación del teniente de alcalde Victorio y del técnico municipal Conrado, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía reelaboró el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, excluyendo de su narración a los dos acusados absueltos. Es evidente que el redactado resultante no es literalmente coincidente con el factumde la sentencia de instancia, pero se mantuvo invariable la descripción de cuál fue la participación del recurrente y qué conocimiento tenía del fraude.

Como en la sentencia de instancia, el Tribunal Superior de Justicia describe que se produjo una reunión entre el teniente de alcalde, el recurrente y Constancio y en la que se aceptó que Constancio buscaría una empresa prestadora de servicios que sustituyera a la que había renunciado. Describe también que Constancio contactó con Justiniano y que este, por no poder asumirlo, lo hizo a su vez con Alberto. Y después, como también hacía la sentencia de instancia según se ha dejado constancia anteriormente, describe que «los acusados Cecilio, Justiniano, Alberto y Constancio se reunieron en Jaén al menos una vez y decidieron promover que "Matinsreg SLU" se encargara de la prestación de servicios».

Como en la sentencia de instancia el relato describe que la decisión de incrementar el importe de las facturas fue adoptada por los tres empresarios, sin entrar a evaluar quien más estaba o no estaba en el momento en que llegaron a ese acuerdo. En concreto describe que «A través de esas conversaciones, los acusados Constancio, Justiniano y Alberto acordaron que las facturas que presentaran al Ayuntamiento de Jaén por mantenimiento y reparación de fuentes ornamentales y de beber contuvieran conceptos no ajustados a la realidad como precios de los productos usados muy superiores a los reales y cantidades de estos productos igualmente muy elevadas en comparación con las realmente utilizadas y horas de trabajo invertidas que no se correspondían con la realidad, todo ello a fin de elevar el importe de las facturas y obtener de las arcas municipales unos beneficios ilícitos».

El Tribunal Superior de Justicia en ningún momento proclama en qué momento el recurrente tuvo conocimiento del mecanismo de fraude pero, como hizo la Audiencia Provincial de Jaén, indica que efectivamente llegó a conocerlo y sabía. En concreto redacta los hechos del siguiente modo: «Dicho acuerdo fue aceptado por el Concejal de Mantenimiento Urbano Cecilio, el cual se comprometió a aprobar con su visto bueno las facturas que llegasen previamente conformadas por el Técnico Municipal de la Oficina de Control de Empresas a fin de que fuesen posteriormente abonadas por el Ayuntamiento».

12.3.De cuanto antecede se desprende que el presupuesto del que parte el recurso no concurre. La Sala de apelación no ha incorporado un dato nuevo obtenido de una revaloración de la prueba personal ni ha desplazado el alcance del conocimiento del acusado "más allá" de lo ya proclamado por la sentencia de instancia; antes bien, se ha limitado a depurar el relato para hacerlo compatible con las absoluciones acordadas respecto de otros coacusados, manteniendo invariable el núcleo de imputación que ya recaía sobre el recurrente.

La sentencia de instancia ya afirmaba -sin individualizar la vía de transmisión del conocimiento- que el acuerdo defraudatorio de los empresarios era conocido por Cecilio y que, como concejal competente, permitiría que las facturas fueran aceptadas, conformadas y abonadas, aportándoles con ello apariencia de legalidad. Y la sentencia de apelación, al expresar que "dicho acuerdo fue aceptado"por el recurrente y que se comprometió a aprobar con su visto bueno las facturas previamente conformadas, no hace sino reformular en términos sintéticos esa misma atribución de conocimiento y aquiescencia funcional, sin alterar el presupuesto fáctico esencial ni introducir una inferencia novedosa sustentada en una inmediata apreciación de la prueba personal de la que carecía.

De este modo, la comparación entre ambos relatos revela que no hay sustitución de la valoración probatoria del Tribunal de instancia por la del Tribunal ad quem,ni una reconstrucción "in peius"fundada en meras conjeturas, sino que el Tribunal Superior de Justicia lo que plasmó es una reexpresión congruente del factum,compatible con las exclusiones subjetivas derivadas de las absoluciones y con la permanencia de los elementos que la primera sentencia ya situaba en la esfera de conocimiento y actuación del acusado. La crítica defensiva, por tanto, se apoya en una premisa que no se da: que el Tribunal Superior haya debido "rellenar"lagunas mediante una nueva valoración de prueba personal o mediante la incorporación de un elemento incriminatorio inexistente en la instancia.

Siendo ello así, decae cualquier pretendida infracción constitucional que quiera hacerse descansar en esa alegación. No se aprecia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por quiebra de inmediación, ni lesión de la tutela judicial efectiva por arbitrariedad o falta de motivación, pues el Tribunal Superior no ha innovado el soporte fáctico de la condena, sino que ha mantenido -en lo sustancial- el mismo juicio de atribución ya proclamado en la instancia, efectuando una reelaboración puramente acomodaticia del relato a los pronunciamientos absolutorios, sin alterar el contenido incriminatorio dirigido al recurrente.

El motivo se desestima.

DECIMOTERCERO.- 13.1.El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva y de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Su alegato imputa al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía haber suprimido indebidamente del relato fáctico un extremo relevante, aduciendo que era un "lapsus"de la Audiencia Provincial, y que lo hiciera sin que la supresión la hubiera reclamado nadie en apelación.

En el relato de hechos probados de la sentencia de instancia se incluyó un inciso relativo al levantamiento de reparos a las facturas en el Pleno del Ayuntamiento. En su redacción el Tribunal introdujo el nombre de todos los concejales que votaron a favor de levantar el reparo, incluyendo entre ellos el nombre del recurrente y añadiendo después la siguiente expresión «...pues todos ellos, que desconocían la mendacidad de las facturas, se basaron para el levantamiento de los reparos en la existencia de crédito para aprobar el pago de unos trabajos que formalmente aparentaban haberse realizado».

Reprocha que esa descripción afirmaba el desconocimiento del recurrente sobre la mendacidad de las facturas y se ha eliminado al rehacer los hechos probados, lo que implica -entiende- una reinterpretación contra reo con trascendencia directa en el elemento subjetivo de la malversación.

Añade que las partes tuvieron ocasión de pedir aclaración ( art. 267 LOPJ) y no lo hicieron, de modo que el Tribunal Superior de Justicia no debía "reconstruir"ese punto a su conveniencia. Por ello, solicita que se aprecie la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva y la interdicción de la arbitrariedad, al entender que la condena queda sustentada con una modificación fáctica ex officioy perjudicial.

13.2.Nuestra jurisprudencia ha expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva exige, precisamente, que el contenido interno de los hechos probados de la sentencia no incluya omisiones sintácticas, vacíos de comprensibilidad o contradicciones que impidan conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que estos defectos se proyecten sobre aspectos directamente relacionados con la calificación jurídica o provoquen una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos que impida a la parte y al Tribunal de alzada conocer la corrección del juicio de subsunción típica o si son razonables o no las conclusiones que se han extraído de la prueba. Y hemos expresado también que para la apreciación de este defecto en la construcción del relato fáctico, la oscuridad o contradicción tiene que ser insalvable, en el sentido de no quedar esclarecido con la lectura completa de la resolución.

En el presente supuesto, el Tribunal detalló la identidad de cada uno de los concejales que votaron en su día a favor de levantar los reparos de las facturas, entre los que estaba lógicamente el recurrente, porque así se comportó. El que introdujera inmediatamente después la expresión "todos ellos",una oración en la que se rechazaba que tuvieran conocimiento de lo abusivo de las facturas, en modo alguno fue para proclamar la ingenuidad de Cecilio que defiende el recurso.

Como hemos expresado anteriormente, el Tribunal de instancia declara probado que Cecilio sabía, antes de cursarse las facturas, que su importe era falso o había sido indebidamente incrementado. Y durante el desarrollo argumentativo de la sentencia justifica hasta el extremo su convicción sobre estos hechos y termina condenando al recurrente como autor de un delito continuado de malversación, así como al resto de los acusados como cooperadores necesarios de su delito. En modo alguno el Tribunal de instancia proclamó que el recurrente fue ingenuo sobre la naturaleza fraudulenta de las facturas, sin que pueda reprocharse a la sentencia de apelación, más aún cuando tiene necesidad de reelaborar su propio relato de hechos probados, que eluda arrastrar o corrija un error sintáctico tan evidente que ni siquiera impulsó a las partes a pedir su corrección ( art. 267 LOPJ) o a reclamar la subsanación de la sentencia en apelación, de lo que es clara evidencia la intensidad con la que la representación de Cecilio cuestionó las conclusiones probatorias sobre su participación y particularmente que se concertara o conociera la actuación de los empresarios acusados.

El motivo se desestima.

DECIMOCUARTO.- 14.1.El último motivo se articula por la vía de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, denunciando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

Sostiene la defensa que la condena se ha asentado en conjeturas y en un juicio de inferencia que no supera el umbral de racionalidad exigible, proponiendo como alternativa una explicación inocua de la actuación del recurrente que consistiría en haber hecho un visado mecánico de las facturas, en la confianza de que habían sido previamente conformadas por técnicos municipales.

14.2.La queja desconoce el alcance del control que corresponde a esta Sala cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia. Como ya hemos indicado, nuestra función no es la de proceder a una revaloración plena del material probatorio, ni a sustituir el juicio de convicción alcanzado en inmediación por una lectura alternativa del conjunto de la prueba. En casación, el examen queda constreñido a verificar: a) que existe actividad probatoria de cargo constitucionalmente válida, practicada con las garantías del proceso debido; y b) que la conclusión incriminatoria exterioriza un iterdiscursivo no arbitrario, sino lógico y razonable, de manera que la inferencia de culpabilidad no resulte ilógica, inconsistente o huérfana de soporte.

A ello se añade, en procedimientos con doble instancia, que el control casacional se proyecta sobre la corrección del enjuiciamiento efectuado por el Tribunal de apelación, comprobando esta Sala que el órgano ad quemejercitó su función revisora sin desbordar los límites derivados de la inmediación, y que la confirmación de la condena se asienta en una motivación suficiente y en un razonamiento probatorio controlable.

14.3.Desde esos parámetros, el motivo debe decaer.

La sentencia de instancia -y la confirmación razonada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía- no construyen la condena sobre una presunción vacía ni sobre una imputación "por descarte",sino sobre un conjunto plural y convergente de evidencias, personales y objetivas, que permiten establecer un juicio de inferencia razonable acerca del conocimiento y la contribución del recurrente al mecanismo defraudatorio.

En el presente supuesto, el hecho nuclear sobre el que se construye el reproche al recurrente no es la existencia de una firma aislada, susceptible de encajar en una explicación de neutralidad burocrática, sino que lo decisivo es el patrón de actuación, su reiteración y el contexto en el que se produjo.

14.3.1.En primer lugar, la sentencia de instancia fija con claridad la posición funcional del recurrente en el Ayuntamiento. No se hallaba en un plano periférico, sino en el tramo final del circuito de aprobación y pago. Él era quien, como concejal competente, otorgaba el visto bueno a las facturas que llegaban previamente conformadas por la Oficina de Control de Empresas. Esta ubicación en el "punto final"del procedimiento de control y disposición de fondos públicos atribuye relevancia típica a su conducta cuando -como aquí sucede- aparece enlazada a un sistema de sobrefacturación masiva y sostenida en el tiempo.

14.3.2.En segundo lugar, las resoluciones de instancia y apelación declaran probado que el recurrente participó en el arranque organizativo del esquema. En la fase en la que, tras la resolución del contrato anterior para el mantenimiento de las infraestructuras municipales, se impulsó la búsqueda de una empresa que continuara el servicio y se propició la entrada de la mercantil que acabará facturando de forma artificialmente incrementada. Su reunión para encomendar la búsqueda de la empresa a un particular y la posteriormente realizada para aceptar impulsar a esa empresa para su selección por el Ayuntamiento, no se valoran como "reuniones inocentes",sino como un dato de contexto que conecta al recurrente con la implantación del proveedor y con el posterior flujo de facturación irregular que él mismo validó de forma sistemática.

14.3.3.En tercer lugar -y con singular potencia incriminatoria- consta que el recurrente visó en 99 ocasiones facturas de la mercantil que ejecutaba el servicio. La reiteración opera aquí como un elemento cualitativo, reduciendo drásticamente la verosimilitud de la hipótesis exculpatoria de una actuación puramente automática o inadvertida y refuerza, conforme a las reglas de la experiencia, la exigencia de que quien valida reiteradamente conceptos homogéneos y cuantías significativas conozca -o, cuando menos, no pueda ignorar de manera razonable- las anomalías que exterioriza el propio contenido de lo validado.

No se trataba, además, de importes marginales, sino que el Tribunal Superior fija que el importe total de las facturas por mantenimiento o reparación de las fuentes en ese periodo ascendió a 4.319.373,83 euros; esto es, del orden de 43.630 euros por factura si se atiende a esa serie de 99 visados, magnitud que por sí sola evidencia que el visado final no era un trámite irrelevante.

14.3.4.En cuarto lugar, el contexto administrativo descrito en el factumaporta un dato especialmente revelador, concretamente que el técnico municipal inicialmente encargado de visar las facturas se negó a dar su conformidad tras advertir irregularidades, siendo sustituido por otro técnico que ya no introdujo objeciones, continuando después el visto bueno político del recurrente.

No se trata de trasladar mecánicamente al concejal el conocimiento específico del técnico inicial (aunque el difícilmente creíble que como superior no conociera que había objetado 9 facturas), pero lo que desde luego se constata es que el procedimiento presenta un marcador objetivo de anormalidad, que lejos de detenerse, se recondujo para permitir que la cadena de conformidades prosiguiera hasta su culminación con el visado final del recurrente en un número extraordinariamente elevado de ocasiones (las 9 ya denunciadas como irregulares y diez veces otro tanto).

14.3.5.En quinto lugar, las resoluciones valoran la entidad de los sobrecostes y la naturaleza de las alteraciones. No se describen las facturas autorizadas como desviaciones mínimas o de difícil percepción, sino como incrementos relevantes, sostenidos y comparables con los precios y parámetros de la prestación previamente facturados por empresarios anteriores.

Así, el Tribunal Superior destaca que solo en productos químicos se facturó al Ayuntamiento por 1.472.276,66 euros (sin IVA) cuando el coste real de adquisición durante el periodo fue de 17.423,50 euros (sin IVA); es decir, una desproporción que multiplica de forma abrumadora el coste real y que se ejemplifica en la propia causa con precios como el del cloro adquirido a 0,23 euros/litro y facturado a 69 euros/litro. En mano de obra, se consignaron 48.236 horas, facturadas por 1.392.090,66 euros (sin IVA), con un precio/hora de 28,86 euros, frente al coste/hora de referencia señalado para la anterior prestataria de 18,50 euros y con un volumen de horas que, proyectado sobre plantillas reales, equivaldría a disponer en la mayoría de los meses de 22 a 29 trabajadores, número que la mercantil no tuvo contratados. Este elemento de comparación -la ruptura cuantitativa respecto de la facturación anterior por prestaciones similares- aparece expresamente subrayado por la sentencia afirmando que, en un periodo similar, la anterior concesionaria había facturado por mantenimiento de fuentes una cuantía muy inferior de 319.666,96 euros, frente a los 4.319.373,83 euros ya indicados para Matinsreg, diferencia que por su escala -4 millones de euros que supusieron multiplicar el gasto por diez- resulta difícilmente compatible con la tesis de una simple variación de precios ordinaria o con un incremento de actividad no advertible por quien valida sistemáticamente el pago.

14.4.Lo anterior muestra que el juicio de inferencia no se apoya en una mera sospecha, sino en hechos base acreditados (posición del recurrente, reiteración de su intervención aprobatoria, secuencia de visados técnicos con la negativa inicial por irregularidades y su sustitución, y magnitud y persistencia de los sobrecostes en facturas homogéneas), a partir de los cuales la conclusión de culpabilidad no es una opción arbitraria, sino una consecuencia racionalmente fundada.

14.5.La alternativa que propone el recurso -la de un concejal ajeno al fraude, limitado a rubricar de modo mecánico lo que otros conformaban- no alcanza un grado equivalente de homogeneidad explicativa frente al cuadro probatorio y al contexto operativo descritos.

Su pretensión exigiría aceptar como verosímil que quien cierra el circuito de pago y lo hace un centenar de veces, operando en un procedimiento en el que previamente se habían detectado irregularidades por un técnico que se negó a visar, y que valida facturas con sobrecostes estructurales objetivables e insólitos, puede permanecer sin conocimiento relevante y sin aportación funcional al resultado. Y la propia dimensión económica del fraude constatado en la causa hace inasumible que pueda contemplarse esa conclusión como igualmente lógica o incluso creíble. La sentencia de instancia cuantifica que el Ayuntamiento abonó como consecuencia de la facturación fraudulenta 3.774.956,33 euros, y fija un perjuicio prudencialmente depurado -descontando trabajos que se estiman efectivamente realizados- de 2.759.045,74 euros, al que se añaden, además, 582.572,05 euros abonados a la AEAT y 123.755,11 euros a la TGSS por embargos vinculados a la mercantil, cifras que sitúan el daño global en el entorno de varios millones de euros. Ese relato alternativo no es, en los términos exigibles para derribar una inferencia razonable, una explicación con igual consistencia; es, más bien, una hipótesis que solo puede sostenerse a costa de fragmentar los indicios, descontextualizarlos y neutralizar su fuerza conjunta.

14.6.Finalmente, debe subrayarse que el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ejercitó su función revisora dentro de los márgenes constitucionales, pues no reabrió indebidamente la credibilidad de la prueba personal que exigiera inmediación, ni construyó una condena "nueva",sino que, como hemos indicado en el duodécimo fundamento de esta sentencia, se limitó a supervisar la racionalidad del juicio de instancia y excluir la participación de algunos inicialmente condenados, pero manteniendo el núcleo incriminatorio relativo al conocimiento y actuación del recurrente, ofreciendo una motivación suficiente. Frente a ello, la impugnación se ha limitado, en esencia, a propugnar una relectura del material probatorio y a reclamar la sustitución de la valoración efectuada por el órgano sentenciador; pretensión incompatible con el alcance del motivo de presunción de inocencia.

En consecuencia, existiendo prueba de cargo válida y suficiente, y siendo razonable y no arbitraria la inferencia de responsabilidad afirmada por la sentencia de instancia y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el motivo se desestima.

DECIMOQUINTO.-Conforme al artículo 901 de la LECRIM, procede la condena en costas a los recurrentes, cuyos recursos han sido desestimados.