Sentencia Penal 676/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10753/2024 de 11 de julio del 2025

Recurso interpuesto por la representación del acusado Gustavo.

PRIMERO.- 1.1. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en su Procedimiento ante el Tribunal del Jurado n.º 108/2023, dictó Sentencia el 12 de abril de 2024 en la que condenó a Gustavo: a) Como autor penalmente responsable de un delito de detención ilegal de los artículos 163.1 y 165 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y b) Como autor de un delito de asesinato de los artículos 139.1.ª y 140.1.1 del Código Penal, también sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión permanente revisable.

La sentencia también condenó a Rosaura: a) Como autora penalmente responsable del mismo delito de detención ilegal, a la pena de 5 años y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y b) Como responsable de un delito de homicidio, en comisión por omisión, de los artículos 138.1 y 2 a) del Código Penal, en relación con el artículo 11 b) del mismo texto, a las penas de 15 años y un día de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

1.2. Contra esta resolución se interpusieron por los acusados sendos recursos de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que fueron desestimados en su Sentencia de 17 de octubre de 2024, la cual es objeto de los recursos de casación que ahora analizamos.

1.3. El recurso interpuesto por la representación del acusado Gustavo se estructura alrededor de cuatro motivos, el primero de los cuales se formaliza por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

Pese a su formulación, el motivo se desarrolla con la denuncia de haberse quebrantado su derecho a un procedimiento con todas las garantías, en su modalidad de poder ejercer su defensa con todos los medios de prueba que entendía necesarios. En esencia, su alegato reprocha que se le denegó la prueba adicional que solicitó inmediatamente después de ser designado para la defensa del acusado y una vez que su predecesor había ya presentado el escrito de calificación provisional. Subraya que habiendo sido designado el 28 de febrero de 2024, el día 7 de marzo presentó un escrito en el que reclamaba la búsqueda de determinada documentación médica y que con ella se emitiera un informe pericial sobre si el acusado sufría una limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que pueda haber anulado o disminuido su imputabilidad.

Admite que la prueba se peticionó en un momento extemporáneo respecto a las previsiones de proposición de prueba establecidas para el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, pero lo justifica diciendo que la prueba se reclamó tan pronto como asumió la nueva asistencia jurídica del acusado y que su petición estuvo fundada en determinados documentos que reflejaban la posibilidad de que concurrieran esas limitaciones cognitivas. Concretamente, destaca haber acompañado su petición de: a) un parte médico de asistencia sanitaria emitido el 28 de diciembre de 2021 cuando el acusado acudió a un centro de salud bajo custodia policial, en el cual, como antecedentes por enfermedades previas, se alude a un trastorno de personalidad y trastorno esquizoide de personalidad; b) otro documento de noviembre de 2023, emitido en el centro penitenciario donde se encontraba en situación de prisión preventiva, en el que consta habérsele prescrito fármacos para la ansiedad y para la depresión, recogiéndose como antecedentes episódicos un abuso de opiáceos y trastornos de la personalidad; y c) un tercer documento en el que consta la petición cursada por el acusado a instituciones penitenciarias, de fecha 21 de noviembre de 2023, en la que solicita que le sea reconocido un grado de discapacidad. Con esos antecedentes, la representación del recurrente reprocha que se le denegara la práctica de la prueba por criterios estrictamente formales como la extemporaneidad de la petición o la imposibilidad de practicarla antes del juicio oral señalado, destacando que la jurisprudencia de esta Sala reconoce la posibilidad de presentar petición adicional de prueba con posterioridad al escrito de calificación provisional siempre que esté justificada de forma razonada, que no suponga un fraude procesal y que no constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad de partes, en garantía de la interdicción de cualquier indefensión que su representado sí ha sufrido. Igualmente significa que, aunque la sentencia que se recurre considera que desde que se inicia la investigación (septiembre de 2021) y hasta que se tomó declaración al investigado (22 de febrero de 2022), no apareció ningún dato que apuntara a una posible inimputabilidad o semi-imputabilidad del acusado y que éste tampoco alegó nada en relación con una supuesta merma de sus facultades cognitivas y/o intelectivas, ello no permite suponer que no tenga sus facultades mentales mermadas. Un reproche que no sólo proyecta sobre el juicio oral y la sentencia de instancia, sino también sobre la resolución del recurso de apelación, habida cuenta que el elemento probatorio se reiteró para ser practicado ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

1.4. Desde una censura constitucional, nuestra jurisprudencia ( SSTS 545/2010, de 15 de junio; n.º 1300/2011, de 2 de diciembre; o 1059/2012, de 27 de diciembre, entre muchas otras) se ha hecho eco de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su Sentencia n.º 198/1997, en la que subrayó que: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional pues, para que así sea, el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional". Y en la n.º 178/1998 reclamaba el Tribunal Constitucional que la infracción debía ser relevante para la suerte del proceso: "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo" (vid también la STC 232/1998).

En el mismo sentido, en la ya citada Sentencia de esta Sala n.º 545/2010, también resaltamos que la propia doctrina del TEDH (casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta), ha proclamado que no toda exclusión de un medio de prueba propuesto por la parte implica vulneración de derechos garantizados por la Convención Europea, pues el derecho a la práctica de la prueba no es derecho absoluto e incondicionado.

1.5. Analizada la cuestión contemplando además la perspectiva de legalidad ordinaria, nuestra jurisprudencia ha subrayado que cualquier censura casacional de una decisión que haya excluido la práctica de una prueba pasa por que confluyan un conjunto de exigencias:

a) Un requisito formal, esto es, que la práctica de la prueba haya sido propuesta en el momento procesal y en la forma legalmente impuestos.

b) Un requisito de pertinencia, que comporta que el medio propuesto presente una relación con el objeto del proceso o, más exactamente, con el tema de prueba. De este modo, si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

c) La exigencia de que la práctica de la prueba sea además necesaria, que entraña que entre el medio probatorio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental que se muestra ineludible. De modo que la indefensión nace porque la privación conduce a la frustración del objetivo probatorio de la parte ( STS n.º 1289/1999 de 5 de marzo).

d) Junto a ello, la práctica del medio probatorio ha de resultar posible en el caso concreto, equiparándose a la imposibilidad de la práctica todos aquellos supuestos en los que la dificultad de abordar la prueba es extrema, o todos los casos en los que el esfuerzo de la realización de la prueba es notoriamente desproporcionado al esclarecimiento que puede proporcionar.

e) Se requiere también que el eventual resultado del medio resulte de indudable relevancia, no en el sentido de que deba acreditarse que el instrumento probatorio denegado hubiera conducido a una resolución distinta, sino que tenía potencialidad para modificar de alguna forma relevante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS n.º 1591/2001 de 10 de diciembre y STS n.º 976/2002 de 24 de mayo) y

f) Por último, en lo que a este procedimiento interesa, en la Sentencia de este mismo Tribunal de 10 de junio del 2011, resolviendo el recurso n.º 10183/2011, también reflejamos que para estimar este motivo es necesario que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable.

1.6. Respecto a la exigencia de que la proposición de la prueba sea tempestiva y procesalmente ajustada a sus previsiones normativas, nuestra Sala ha rebajado las exigencias que por su formalidad puedan condicionar el derecho de defensa contradictoria que debe regir la globalidad del proceso penal, particularmente en la fase definitiva de enjuiciamiento. Como indica el recurrente y se recoge también en las resoluciones impugnadas, nuestra jurisprudencia ha admitido la posibilidad de que en el procedimiento ordinario puedan reclamarse nuevos instrumentos probatorios después de la presentación de los escritos de conclusiones provisionales y para su practica en el plenario, en los mismos términos en que se posibilita su propuesta para el Procedimiento Abreviado o para el Procedimiento ante el Tribunal del Jurado ( arts. 786.2 de la LECRIM y 45 de la LOTJ) ; además de haber admitido la posibilidad de propuesta en momentos anteriores a la fase de cuestiones previas del juicio oral cuando, por razones de mera lógica, se muestre más adecuado y facilite el conocimiento de su alcance por el resto de las partes. En definitiva, como expresamos en nuestra STS 1004/2021, de 17 de diciembre, "...se ha optado por una interpretación flexible de las normas procesales que, garantizando el respeto por los principios y las reglas esenciales del proceso y por los derechos de las partes, contribuya, al mismo tiempo, a un mayor esclarecimiento de los hechos, superando un entendimiento rígido de los formalismos que pudiera resultar injustificado".

En todo caso, consecuencia última de los principios procesales rectores de la buena fe y debida contradicción, además del derecho constitucional a un procedimiento sin dilaciones indebidas, hemos proclamado que la petición extemporánea de cualquier petición adicional de prueba que se curse con posterioridad al escrito de calificación provisional exige que: a) esté justificada de forma razonada; b) no suponga un fraude procesal y c) no constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión. Admisibilidad que hemos predicado viable, tanto para aportar instrumentos probatorios que resultaban desconocidos al momento de proponer la prueba, como cuando la oportunidad de la petición descansa en actuaciones procesales erróneas u omisivas ( STS 872/2008, 27 de noviembre).

Unos principios que, al decidir sobre la admisión de la prueba, el órgano de enjuiciamiento debe modular confrontando la necesidad y potencialidad de su contenido, por un lado, y la repercusión que su práctica puede tener con respecto a las previsiones de enjuiciamiento inicialmente definidas, considerando para ello que los principios de preclusión procesal y el artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque no resultan esenciales como para condicionar en todo caso el normal ejercicio de la acción penal, sí operan como límites funcionales que impulsan la eficacia del proceso.

1.7. Lo expuesto muestra la oportunidad de la decisión denegatoria de la prueba que ahora se impugna, describiendo la sentencia de instancia las razones constitucionales y legales que se enfrentaban a la justificación de su práctica y que consistieron, en lo fundamental, en un inapreciable pronóstico de relevancia de la prueba.

1.7.1. De un lado, porque la fase de instrucción y aun la inicial petición del nuevo abogado, no reflejaban indicios materiales que apuntaran a que el acusado pudiera sufrir ninguna limitación jurídicamente relevante de sus facultades de conocer y querer. De hecho, la prueba propuesta pretendía prospeccionar si existía un pasado médico asistencial documentado, para someter después su eventual contenido a una consideración pericial de alcance inconcreto. A lo que se añade que el recurrente pudo aportar en fase de cuestiones previas todos los documentos que configuraban su historial médico de relevancia sobre esta cuestión para la decisión casacional, sin que conste tampoco ningún vestigio sustantivo que justifique lejanamente su petición. En todo caso, desde la consideración casacional que a esta Sala corresponde, también evaluamos, como hizo la sentencia de instancia, que sobre esta cuestión sí se aportó en fase de cuestiones previas un informe pericial médico forense en el que se evaluaba al acusado en el marco de otras Diligencias Previas el 29 de diciembre de 2021, esto es, en un momento coetáneo a la fecha en la que el recurrente solicitaba la prueba que ahora reitera. Sobre el mismo se pronunció pericialmente el médico forense en el acto del plenario, incorporándose ambos elementos probatorios a la valoración deliberativa del Jurado, sin ninguna repercusión en su veredicto.

1.7.2. Y frente a la evanescente justificación y repercusión de la prueba peticionada, el Tribunal conocía que el acusado estaba sujeto a la medida cautelar de prisión provisional y contempló que su petición probatoria se planteaba en los términos prospectivos propios de una fase de investigación o de instrucción, pues pretendía primero indagar la incierta existencia de vestigios históricos, para pretender después una prueba pericial de base incierta, forzando así a la suspensión de un procedimiento ante el Tribunal del Jurado cuyo juicio oral estaba programado para pocos días después.

1.8. Todas estas razones fueron expresadas con ejemplar equilibrio, justificación y racionalidad en la sentencia de instancia, respaldando con ello que fueran íntegramente incorporadas en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y que se reproduzcan ahora por esta Sala. Indica el fundamento primero de la sentencia de instancia:

"...dando un paso más, la decisión denegatoria no lo es simplemente por una cuestión de sometimiento a la regularidad procesal cuando en última instancia se advierta que exista una petición razonada y razonable en ejercicio del derecho de defensa, sino justamente porque entiendo que la misma ni estaba justificada razonadamente ni había alguna evidencia, por mínima que fuese, que pudiere apuntar a su pertinencia y necesidad.

Por supuesto que no resulta cuestionable la legitimidad del nuevo Letrado ni su proceder, completamente equidistante de la mala fe procesal. El nuevo Letrado, designado del turno de oficio, asume la difícil tarea de defender a su cliente en una causa de Jurado por asesinato cualificado en que se interesa para el mismo la más grave pena contemplada en el CP como lo es la prisión permanente revisable, sin haber diseñado previamente una estrategia defensiva asentada en una intervención previa desde la fase de investigación. Con estos elementos debía rediseñar lo que consideraba legítimamente como favorable a su acusado una estrategia en defensa del interés del mismo, y de ahí que no se le pueda reprochar en absoluto su actuación, sino antes al contrario.

Sin embargo, ello no exime a este Tribunal de analizar la razonabilidad de fondo de su pretensión. Ninguna duda tiene este Magistrado que eventuales errores u omisiones que pudieren considerarse involuntarias, e incluso eventuales deficiencias de la anterior asistencia Letrada, lo que se resalta a los efectos meramente dialécticos, no debieren lastrar en último término que el acusado disponga de posibilidades efectivas de defensa, pero ello no puede dar lugar a admitir toda proposición probatoria que produzca como efecto la suspensión de un juicio con Jurado en causa con acusado preso preventivo con prisión provisional ya prorrogada y su posposición con nuevo señalamiento probablemente con demora de entre seis meses y un año, dada la complejidad de este tipo de causas, los medios materiales y personales que exigen su desarrollo y que, en correlación con las restantes causas con Jurado que se tramitan en las diferentes secciones de esta Audiencia Provincial y la existencia de una única Sala habilitada para este tipo de procesos, impone que se haya de señalar con varios meses de antelación.

Y partiendo de todas estas variables, se ha de considerar, primero, que desde que se iniciara la investigación de los hechos en septiembre de 2021 y hasta que se toma declaración al ahora acusado como investigado el 22 de febrero de 2022, no consta ningún dato que apunte a una posible inimputabilidad o semi-imputabilidad. En su amplia declaración como Investigado en presencia de su Letrado de fecha 22 de febrero de 2022, que dura casi 28 minutos, da su versión de todo lo acontecido sin alegar nada en relación con una supuesta merma de sus facultades cognitivas y/o volitivas.

Tampoco alega nada en el acta de comparecencia de traslado de la imputación conforme al art. 25 de la LOTJ el 7 de febrero de 2023, en que de nuevo da la versión exculpatoria de los hechos que legítimamente entiende sin alusión de tipo alguno a una posible inimputabilidad o semi-imputabilidad, todo ello teniendo perfecto conocimiento de los hechos que se le imputan y de su trascendencia jurídica.

No consta durante todo el curso de la instrucción hasta la presentación del escrito de defensa el 18 de abril y la apertura del juicio oral en auto de 11 de junio de 2023, ninguna pretensión ni dato que avalase un reconocimiento psiquiátrico forense del acusado, sin que existiese tampoco ninguna petición ni evidencia durante toda la tramitación de la causa con Jurado desde que se registrase en esta sección en agosto de 2023, habiéndose suscitado cuestiones previas que motivasen incluso un recurso de apelación.

Se ha de añadir a lo anterior, que en escrito de defensa, de 18 de abril de 2023, no solo no se alude al supuesto de hecho que habría de justificar la eximente incompleta invocada del art. 20.2 en relación con el 21.2, sino que además la misma hace mención a alteraciones o anomalías relacionadas con una grave adicción a sustancias estupefacientes, sin que ni siquiera entonces, como se ha dicho, se propusiese prueba alguna.

En el novedoso escrito de proposición de prueba adicional, ni siquiera se proporciona ningún dato o evidencia mínimamente objetiva que apunte a la justificación de esa prueba pericial psiquiátrica a estas alturas de la causa pendiente el inicio del juicio oral a tres semanas, más allá de declaraciones de varios testigos y la coacusada, que no se identifican ni se concretan relacionadas con que el acusado ha estado o está bajo tratamiento psiquiátrico por padecer algún tipo de patología mental. Ni siquiera se alude a evidencia o dato objetivo alguno en esa línea cuando se recurre en súplica la providencia denegatoria, el 13 de marzo de 2024, más allá de la alusión al derecho de defensa y la posibilidad de proponer prueba adicional.

Es luego, en escrito posterior de 21 de marzo de 2024, a escasos diez días del inicio del juicio oral mediando semana santa de por medio (del 25 al 31 de marzo), cuando la defensa aporta tres documentos que le habría facilitado el acusado a su Letrado, y del que por tanto se ha de suponer que por la fecha de los mismos siempre los ha tenido a su disposición. Uno, un parte médico de asistencia sanitaria de fecha 28 de diciembre de 2021 en que acude a centro de salud bajo custodia policial por haber sido detenido por otros hechos objeto de otra causa, y que como antecedentes por enfermedades previas se alude a trastorno de la personalidad y trastorno esquizoide de la personalidad, no debiendo confundirse este último con la enfermedad mental de la esquizofrenia. Y es que a diferencia de la esquizofrenia, las personas con trastorno de la personalidad esquizoide están en contacto con la realidad, no es probable que tengan paranoias, pensamientos extraños ni alucinaciones, y hablan con coherencia. Aunque el tono puede que no sea muy animado, el contenido del discurso de la persona no es extraño ni difícil de seguir.

De hecho no precisan de medicación salvo para tratar síntomas como la depresión o la ansiedad, y suelen descartarse salvo que vengan asociadas a otras patologías, como causas de inimputabilidad o semi-imputabilidad según clásica doctrina jurisprudencial - SsTS 982/2009, de 15 de octubre , STS 1.190/2009, de 3 de diciembre ; 686/2010, de 14 de julio -.

En todo caso, justamente el motivo de la consulta y el diagnóstico es ansiedad, síntoma habitual de toda persona detenida.

El segundo documento emitido en noviembre de 2023 por el centro Penitenciario donde se halla interno el acusado como preventivo desde diciembre de 2021 en principio por otra causa hasta que pasa a estar preventivo por ésta en febrero de 2022, y en que no constan antecedentes médicos y quirúrgicos, con prescripción farmacológica para la ansiedad y la depresión desde junio de 2023, como antecedentes episódicos se alude abuso de opioides y otros trastornos de la personalidad de 29 de diciembre de 2021, y ansiedad de 26 de julio de 2022, nada más.

Como tercer documento se alude a una solicitud del mismo acusado ante Instituciones Penitenciarias de 21 de noviembre de 2023 para que le sea reconocido un grado de, discapacidad, tratándose por tanto de una mera petición del propio acusado sin más especificaciones ni aportaciones documentales.

Paralelamente a ello, la Fiscal en su informe de impugnación del recurso de súplica de fecha 22 de marzo de 2024, alude sin embargo a que existe un informe pericial médico forense sobre esta cuestión realizado al acusado en el marco de otras Diligencias previas el 29 de diciembre de 2021, que coincide precisamente con el informe parte de urgencias aportado por la defensa de 28 de diciembre de 2021, y que por tanto deriva de esa asistencia médica, lo que dio lugar a que se abriese la posibilidad a que en el acto del juicio, como cuestión previa y al amparo del art. 45 de la LOTJ se aportase ese informe por la Fiscal con declaración de la médico forense que emitiese el mismo en beneficio del acusado, lo que en efecto hizo la misma admitiéndose la prueba sin objeción por la defensa, siendo luego diferente el debate sobre su valoración por el Jurado dentro de sus facultades.

Por todo lo expuesto, se considera por quien suscribe la presente que la prueba adicional solicitada por la nueva defensa del acusado, ni era razonable ni necesaria a la vista del devenir de toda la causa y conforme a la propia conducta del acusado que en ninguna de sus declaraciones hiciese alusión pudiendo haberlo hecho a que tuviese de alguna forma mermada sus capacidades volitivas o intelectivas en el momento de los hechos, sin ninguna otra evidencia o dato mínimamente objetivo que sostenga la razonabilidad de la extemporánea pretensión de examen psiquiátrico forense".

A lo que añade que, en ese contexto, la denegación de la prueba se justificaba porque "...determinaba la imposibilidad de dar inicio al juicio oral en causa con Jurado el 1 de abril de 2024, ante la evidencia de que recabar de diferentes organismos públicos determinada documentación para una vez obtenida (de existir) someter al acusado a un examen psiquiátrico forense, haría por completo inviable a estas alturas la celebración del juicio en la fecha prevista".

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- 2.1. Los motivos segundo y tercero se formulan por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

En su desarrollo, la representación de Gustavo niega haber perpetrado el delito y sostiene que el único elemento probatorio en el que se asienta el pronunciamiento de condena es la declaración de la coimputada Rosaura, quien no quiso contestar a las preguntas de la defensa del recurrente y desarrolló una versión cambiante a lo largo del procedimiento, por más que terminó asegurando que el recurrente cogió a Marcial por la cabeza y la golpeó contra la pared, agrediéndole después a patadas cuando su víctima cayó al suelo. Afirma que el resto de los elementos corroboradores no pueden ser utilizados para dar por veraz una versión con la que Rosaura pretendía exculparse personalmente.

Reprocha también que se haya apreciado la concurrencia de la alevosía como circunstancia cualificadora del asesinato, al entender que no hay ninguna prueba de que la víctima estuviera atada al momento en que se le propinó el golpe que le produjo la muerte y no que los vestigios de ataduras deriven de un sometimiento anterior. Por último, denuncia que el informe pericial de fecha 29 de diciembre de 2021, realizado para otro procedimiento penal y que se aportó por el Ministerio Fiscal al inicio de las sesiones del juicio oral, únicamente descansa en una entrevista de escasos minutos y que fue elaborada para determinar el grado de dependencia a sustancias estupefacientes, sin que pueda extrapolarse sus conclusiones a este supuesto y determinar con ello que no presenta ningún trastorno psiquiátrico con incidencia en su capacidad intelectiva o volitiva.

2.2. Nada nuevo aporta el motivo respecto a las consideraciones que ya se plantearon en el recurso de apelación. No existe ninguna disidencia sobre las razones reflejadas en la sentencia que ahora se impugna, sino que el recurrente insiste en los argumentos que suscitó en el recurso de apelación y que a su juicio operan como marcadores de que la convicción del Tribunal de instancia estuvo equivocada y de que una ponderación prudente del material probatorio debería haber conducido a dictar un pronunciamiento absolutorio por falta de credibilidad de la víctima.

Sin embargo, la insistencia no modifica las reglas de análisis de la prueba que deben regir en las diferentes instancias, particularmente en aquellas en las que no existe un contacto directo con los elementos de prueba que ilustran sobre lo acontecido.

Hemos destacado de manera reiterada que en los procedimientos con doble instancia contemplados en el artículo 847.1.a) de la LECRIM, el control casacional de las sentencias no sólo comporta realizar un examen de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley que han hecho los tribunales encargados de la apelación, sino también una inspección de la supervisión que realizaron de la valoración de la prueba desplegada por el Tribunal de instancia, esto es, que la apelación haya examinado el proceso racional del Juzgador y confirmado que se ajusta a criterios lógicos que permiten corroborar de forma sólida y concluyente, más allá de toda duda razonable, las conclusiones fácticas de la sentencia impugnada. No otra cosa pueden hacer los Tribunales cuando están despojados de un contacto inmediato con la totalidad de la prueba y carecen de capacidad para ponderar sus detalles e, incluso, filtrar los matices con los que se desarrolló la prueba personal.

2.3. Desde esta consideración de la función casacional como evaluadora de la supervisión que ha hecho el Tribunal de apelación y no como una suerte de tercera instancia que pueda imponer su propio convencimiento sobre lo acontecido, debemos sujetarnos a determinadas reglas de análisis de la prueba que hemos proclamado con reiteración. Y sobre la suficiencia de las declaraciones de los coimputados para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia, cuando estas declaraciones se presentan como únicas pruebas de cargo, diferentes pronunciamientos por parte del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala, han consolidado una importante doctrina al respecto.

El propio Tribunal Constitucional en su Sentencia 258/2006, de 11 septiembre ( con cita de la Sentencia 160/2006, de 22 de mayo) decía: "Tal como se puso de manifiesto en dichos pronunciamientos [contenidos en las SSTC 207/2002, de 11 de noviembre, F. 2, y 233/2002, de 9 de diciembre, F. 3], cabe distinguir una primera fase, de la que son exponentes las SSTC 137/1988, de 7 de julio, F. 4; 98/1990, de 24 de mayo, F. 2; 50/1992, de 2 de abril, F. 3; y 51/1995, de 23 de febrero, F. 4, en la que este Tribunal venía considerando carente de relevancia constitucional, a los efectos de la presunción de inocencia, que los órganos judiciales basaran su convicción sobre los hechos probados en la declaración incriminatoria de los coimputados, con el argumento de que dichas declaraciones constituían actividad probatoria de cargo bastante, al no haber norma expresa que descalificara su valor probatorio, de tal modo que el hecho de que el testimonio se realizara sin prestar juramento y, por tanto, fuera susceptible de ser utilizado con fines autoexculpatorios, se consideraba que no afectaba a su cualidad o aptitud como prueba de cargo suficiente, sino a la ponderación sobre la credibilidad que merecía la declaración en relación con los factores particularmente concurrentes, lo que era función exclusiva de la jurisdicción ordinaria en los términos del art. 117.3 CE.

Un punto de inflexión en esta doctrina lo representaron las SSTC 153/1997, de 29 de agosto, F. 6; 49/1998, de 2 de marzo, F. 5; y 115/1998, de 1 de junio, F. 5, en las que este Tribunal, destacando que al acusado, a diferencia del testigo, le asisten los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable ( art. 24.2 CE) , ya mantuvo que las declaraciones incriminatorias de los coimputados carecían de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultaban mínimamente corroboradas por otras pruebas, de tal modo que ante la omisión de ese mínimo de corroboración no podía hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia.

Un nuevo paso se da en las SSTC 68/2001 y 69/2001, de 17 de marzo, FF. 5 y 32, respectivamente, en las que el Pleno del Tribunal clarificó que la exigencia de corroboración se concretaba en dos ideas: por una parte, que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada a este Tribunal, sino mínima; y, por otra, que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no (ideas que fueron reiterándose en las SSTC 76/2001, de 26 de marzo, F. 4; 182/2001, de 17 de agosto, F. 6; 57/2002, de 11 de marzo, F. 4; 68/2002, de 21 de marzo, F. 6; 70/2002, de 3 de abril, F. 11; 125/2002, de 20 de mayo, F. 3, y 155/2002, de 22 de junio, F. 11).

Esta jurisprudencia fue perfilándose con muy diversos elementos que, aunque hoy ya están asentados en la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, y solo entre las últimas, SSTC 55/2005, de 14 de marzo, F. 1, o 312/2005, de 12 de diciembre, F. 1), sin embargo, son el resultado de distintas aportaciones en momentos cronológicos diferentes. Así, la STC 72/2001, de 26 de marzo, F. 5, vino a consolidar que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado. La STC 181/2002, de 14 de octubre, F. 4, estableció que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por el Tribunal de revisión son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena. La STC 207/2002, de 11 de noviembre, F. 4, determinó que es necesario que los datos externos que corroboren la versión del coimputado se produzcan, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. La STC 233/2002, de 9 de diciembre, F. 4, precisó que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración, por lo que solo podrán entrar en juego una vez que la prueba alcance la aptitud constitucional necesaria para enervar la presunción de inocencia. Las SSTC 17/2004, de 23 de febrero, F. 5, y 30/2005, de 14 de febrero, F. 6, especificaron que el control respecto de la existencia de corroboración al menos mínima ha de ser especialmente intenso en aquellos supuestos en que concurran excepcionales circunstancias en relación con la regularidad constitucional en la práctica de la declaración del coimputado. Y, por último, las SSTC 55/2005, de 14 de marzo, F. 5, y 165/2005, de 20 de junio, F. 15, descartaron que la futilidad del testimonio de descargo del acusado pueda ser utilizada como elemento de corroboración mínima de la declaración de un coimputado cuando, en sí misma, no sea determinante para corroborar la concreta participación que se atribuye al acusado en los hechos". En parecidos términos se expresa la STC 125/2009, de 18 mayo.

En el mismo sentido, esta Sala de casación ha recogido con reiteración (SSTS 1260/2001, de 26 de junio o 916/2001, de 23 de mayo, entre las remotas, o SSTS 529/2024, de 5 de junio o 321/2025, de 3 de abril, entre las más recientes), que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio.

Sin embargo, hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable, y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( SSTC 115/1998, 118/2004, de 12 de julio o 190/2003, de 27 de octubre).

En todo caso, nuestra Jurisprudencia ha ido otorgando un valor creciente a las pautas objetivas de valoración de la credibilidad de la declaración del coimputado, expresando ( SSTS 763/2013, de 14 de octubre; 679/2013, de 25 de septiembre; 558/2013, de 1 de julio; 248/2012, de 12 de abril o 1168/2010, de 28 de diciembre, entre muchas otras) que la operatividad de la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia -cuando sea prueba única- podía concretarse en las siguientes reglas:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

2.4. En lo que hace referencia a cuándo debe considerarse mínimamente corroborado el contenido de la declaración del coimputado que incrimina en orden a enervar el derecho a la presunción de inocencia de un acusado y respecto de una acusación concreta, la jurisprudencia de esta Sala refleja que para ello deben aportarse hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

Pero hemos concretado que una visión respetuosa con el núcleo esencial del derecho constitucional afectado no pasa por que la demostración de veracidad se proyecte sobre cualquier extremo del relato sometido a análisis, sino sobre un punto de la declaración que esté específica y directamente relacionado con los hechos punibles. Dicho de otro modo, por más que la corroboración objetiva no alcance la plenitud de la tesis acusatoria, esto es, de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que pretende aplicarse, así como de la participación que pudiera tener en ellos el acusado, pues en tal coyuntura nos encontraríamos con la adecuada y perfecta aportación de un cuadro probatorio que sostiene la declaración de responsabilidad, sí que es preciso que se justifique fría e impersonalmente que la veracidad de las afirmaciones del coimputado se cernía sobre el pasaje específico de atribución de responsabilidad, lo que exige la acreditación de alguno de los extremos esenciales relativos a la puesta en peligro del bien jurídico y a la participación en ella del acusado ( STC 207/2002, de 11 de noviembre, F. 4; o SSTS 675/2017, de 16 de octubre o 593/2019, de 28 de noviembre).

2.5. Por último, para aquellos supuestos en los que no exista prueba de cargo directa como la declaración del coacusado que haya sido tenida por veraz en los términos anteriormente expuestos, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la de esta Sala han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre las más recientes, las SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Es cierto, como se indica en el recurso, que controlar la racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de instancia, no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio). En todo caso, la doctrina constitucional refleja que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado...".

2.6. Lo expuesto conduce a la desestimación del motivo.

Más allá de las objeciones del recurrente, el Tribunal de apelación ha confirmado que el juicio probatorio efectuado por el Tribunal del Jurado y completado en su desarrollo explicativo por el Magistrado Presidente, responde a unas reglas racionales de análisis del material probatorio y aborda expresamente la cuestión de la credibilidad del decir posiblemente interesado de la coacusada, superando este recelo desde una observación también lógica del resto de evidencias aportadas durante el juicio y que apunta, más allá de toda duda razonable, a que fue el recurrente quien dio muerte a Marcial.

2.6.1. En primer lugar, valora la numerosa prueba que apunta a que el recurrente intervino en el previo secuestro que admitió la coacusada, pues las conversaciones obtenidas con ocasión de la intervención de las líneas telefónicas de los acusados una vez descubierto el cadáver, permitieron apreciar al Jurado que Rosaura, tras saberse sospechosa del asesinato, admitía incidentalmente la participación de ambos en el secuestro. Por otro lado, en el plenario diversos testigos situaron al fallecido en el domicilio del recurrente días antes de su fallecimiento y declararon haberle visto limpiar excrementos de perro en el patio de la casa en la que convivían los acusados, además de haber oído cachetones, así como lloros y lamentos, emitidos por la víctima. Testigos que completaron su relato desvelando que Gustavo les había insistido en que dijesen a la policía que vieron llegar al fallecido en taxi y con heridas, así como que se metía en casa del recurrente voluntariamente, lo que no era cierto. También confirma la versión otro testigo, amigo de los recurrentes, a quien entregaron la libreta bancaria del fallecido para que se la guardara y a quien se la reclamó el recurrente pocos días antes de la muerte, manifestando en el plenario que Gustavo se personó acompañado del fallecido, quien traía cara de asustado. Y destacan, además, el hecho de que se apreciara en manos y pies del cadáver, las heridas y evidencias físicas de haber estado atado durante un tiempo considerable (testifical y pericial forense).

2.6.2. Respecto de la comisión dolosa de la muerte, no sólo cuentan con la declaración de Rosaura y que esta manifestara haber visto cómo el recurrente le cogió por la cabeza y la golpeó contra la pared, propinándole después numerosos golpes cuando cayó tendido en el suelo. El Tribunal valora una prueba médico forense que fija el mecanismo de la muerte en un traumatismo craneoencefálico, con hematoma subdural izquierdo derivado de la pérdida de sangre en la zona intracraneal con afectación de los centros vitales encargados de la función cardíaca y respiratoria, además de constatar heridas en la cara y la rotura de tres costillas. Y a la afirmación de Rosaura de que el recurrente agredió a su víctima el día 22, una testigo confirmó haber oído un fuerte golpe ese mismo día, lo que también es considerado compatible por la prueba pericial forense y que la muerte acaeciera varias horas después; además de haberse objetivado numerosos desgarros en los nudillos de las manos del recurrente que son plenamente compatibles con las lesiones apreciadas sobre el cadáver y de las que el recurrente ofreció versiones distintas e incompatibles sobre su origen en la fase de instrucción y durante el plenario.

2.7. Respecto a la acreditación de la alevosía, está plenamente asentada en una pluralidad de evidencias que apuntan que la muerte se alcanzó estando la víctima plenamente indefensa, tanto por las ataduras a las que estuvo sometido y cuya acreditación hemos descrito, como por lo brutal y fulgurante de la agresión descrita por la coacusada, además de por la discapacidad de la víctima y los llantos o quejidos oídos durante días y de cuya causa no pudo soslayarse.

2.8. Por último, reprocha el recurrente que se haya valorado la prueba pericial practicada en el juicio oral sobre su capacidad intelectiva y volitiva, por cuanto descansó en un informe del acusado que se emitió en otro procedimiento penal el día 29 de diciembre de 2021.

Ya hemos dicho en alguna ocasión que la presunción de inocencia no alcanza a las causas excluyentes de la imputabilidad ( SSTC 209/1999, de 29 de noviembre; 133/1994, de 9 de mayo; 36/1996, de 11 de marzo; 87/2001, de 2 de abril o 335/2017, de 11 de mayo). No existe ninguna presunción constitucional de que alguien ha podido actuar privado de sentido y careciendo por completo de la capacidad de entender y querer lo que realiza, de modo que aceptar en este supuesto la irrelevancia del informe pericial que reclama la defensa, mantendría la falta de acreditación de la eximente reclamada y no tendría ninguna repercusión en el sentido del fallo.

Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha ido anunciando en diversas ocasiones (SSTS 639/2016, de 19 de julio; 335/2017, de 11 de mayo o 690/19, de 11 de marzo) la conveniencia de revisar la inflexibilidad del presupuesto de que las causas excluyentes de la responsabilidad criminal deben ser plenamente acreditadas por la parte que pretende su apreciación y hemos proclamado que la operatividad del principio in dubio pro reo pueda también operar en materia de circunstancias eximentes cuando aparecen indicios fundados y estables de ausencia de antijuridicidad material en la conducta del sujeto activo ( STS 802/2016, de 26 de octubre). Para esta apreciación no solo hemos exigido que la alegación de descargo no haya sido sorpresiva y que se haya ofrecido a la acusación la oportunidad de rebatirla en debate contradictorio, sino que hemos reclamado una base probatoria de suficiente intensidad como para sustentar de manera fundada la probabilidad de la situación que se sustenta, en un juicio que sobrepasa la mera posibilidad y que conduce a otorgar una fuerte e inequívoca credibilidad a esa coyuntura. Decíamos en la Sentencia 690/2019, de 11 de marzo "Si en tales circunstancias surge una duda creíble sobre la veracidad de la afirmación de un hecho del que depende la antijuridicidad material del comportamiento y con ello de la condena o absolución del acusado, si el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir, no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y no obstante ello adoptara la versión más perjudicial al mismo, vulneraría el principio in dubio pro reo, elemento judicial de ponderación auxiliar pero de singular valor como regla de enjuiciamiento por su proximidad a la regla constitucional de la presunción de inocencia".

Pero esta duda razonable no se plasma en este supuesto. Ya hemos indicado en el fundamento anterior que no existe ningún elemento o circunstancia que apunte a que el recurrente pudiera padecer una limitación de las facultades intelectivas o volitivas a la fecha de los hechos, y el informe pericial que el recurrente cuestiona abunda en ello. Ciertamente el informe forense del 29 de diciembre de 2021 se emitió en un procedimiento penal distinto, pero ese informe se emitió para determinar el alcance de un trastorno esquizoide de personalidad que el recurrente afirmó padecer cuando, en otra causa, fue trasladado como detenido a un centro hospitalario y sometido a observación médica. Precisamente sobre ese informe se pretendió por su defensa que se iniciara una prospección de la capacidad intelectiva y volitiva del acusado, y esa fue la razón de que la defensa admitiera que el informe se incorporaba en la presente causa cuando se propuso por el Ministerio Fiscal en la fase de cuestiones previas. En todo caso, sobre el informe se emitió dictamen pericial en este juicio, que estuvo sometido a debate contradictorio entre las partes y concluyó que no existe ninguna limitación de su capacidad intelectiva que pueda derivar de un consumo abusivo de estupefacientes o de cualquier alteración psíquica que padezca; lo que también apreció el Tribunal a partir de su intervención en el plenario.

Los motivos se desestiman.

TERCERO.- 3.1. Su cuarto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicados los artículos 139 y 140.1.1.ª del Código Penal.

El recurrente expresa que la víctima no puede ser considerada persona especialmente vulnerable a los efectos de aplicar la pena prevista en el artículo 140.1.1.ª del Código Penal, atendiendo por ello al grado de autonomía personal y a la inexistencia de limitaciones en su capacidad jurídica y de obrar. Por otro lado, considera que la situación de desvalimiento ya ha sido tenida en cuenta para aplicar la alevosía, de suerte que no puede imponerse la agravación específica de ambos preceptos.

3.2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal".

Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es este un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico que se declara probado, u obliga a pretender antes su modificación por la vía del error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2 LECRIM) o por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 de la ley procesal), pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

3.3. El artículo 140.1.1.ª condena el asesinato con pena de prisión permanente revisable cuando la víctima sea menor de dieciséis años o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.

La vulnerabilidad es contemplada en el precepto, como en el artículo 177 bis 4.b) del Código Penal, desde un plano de fragilidad subjetiva, de ahí su equiparación a los supuestos en los que el sujeto pasivo del delito es menor de dieciséis años. Consecuentemente, la vulnerabilidad es apreciable en aquellos supuestos en los que exista una erosión de las reglas más básicas de solidaridad humana, lo que en términos de tolerancia o inadmisibilidad social resulta particularmente evaluable para el Tribunal del Jurado. El legislador, precisamente en su función de definir los estándares sociales de más clara exigencia, fija como personas objeto de protección a quienes sufran discapacidad, enfermedad o a aquellos que, por su edad avanzada, están también particularmente indefensos o desamparados, esto es, cuando puede imponerse una especial exigencia ética ante los deberes más elementales de solidaridad individual ( STS 677/2022, de 4 de julio). Y en lo que atañe a la vulnerabilidad asentada en la discapacidad psíquica, responde a un concepto normativo que requiere de una constatación humana y médica, que no tiene por qué tener reflejo en la previa declaración de incapacitación o privación de la capacidad de obrar, particularmente cuando la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reformó la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, eliminó la declaración judicial de incapacitación y se sustituyó por un sistema de medidas de apoyo para ayudar a las personas con discapacidad a tomar decisiones y ejercer sus derechos, respetando su voluntad y preferencias.

Esta situación de vulnerabilidad del sujeto pasivo está plenamente recogida en el relato de hechos probados, que proclaman, a partir del punto tercero del objeto del veredicto, que " Marcial, conocido por " Capazorras", tenía reconocido desde el año 1995, un grado de discapacidad psíquica del 66%, además de dificultad para caminar debido a un problema en las piernas, habiendo sido diagnosticado de una esquizofrenia paranoide residual controlada farmacológicamente pero que le había producido un importante deterioro cognitivo permanente e irreversible que lo hacía manipulable y dócil", además de expresar que aceptaba sin reacción o resistencia, por la enfermedad que padecía, los golpes o trabajos que frecuentemente le imponía el recurrente.

3.4. Respecto a la punición de los hechos debe observarse que, a diferencia del supuesto que el recurrente trae a colación, en el presente supuesto la alevosía descansó en un relato de la coacusada que, sin ventaja para sí y en apreciación de veracidad que ya hemos expuesto, admitió que el ataque fue súbito e inopinado, siendo la vulnerabilidad de la víctima una circunstancia fáctica independiente a este ataque. En todo caso, como hemos expresado en la doctrina finalmente establecida por esta Sala a partir de la Sentencia de Pleno 585/2022, de 14 de junio, mantenida, entre otras, en la STS 727/2024, de 8 de julio, "el legislador ha seleccionado, entre las distintas modalidades de asesinato en las que el autor se aprovecha de la natural incapacidad de reacción defensiva de la víctima, un grupo social muy singular, a saber, el de las personas más vulnerables y, precisamente por ello, más necesitadas de protección. Conforme a la interpretación que ahora postulamos, la muerte alevosa de un niño (o de una persona vulnerable, como acontece en este caso), siempre será más grave que la muerte alevosa de un mayor de edad que es asesinado mientras duerme o se encuentra bajo los efectos de sustancias que le obnubilan. Y siempre será más grave porque el desvalor de la conducta es también mucho más intenso, sin que lo impida la regla prohibitiva de inherencia que proclama el art. 67 del CP (...)"; añadiendo que "la reforma que incorpora la prisión permanente revisable es consecuencia de una decisión de política criminal, así como está basada en principios de oportunidad, siendo la principal razón de la introducción de esta pena de considerable gravedad, la percepción social de la existencia de una delincuencia especialmente grave por razón de las víctimas del delito, personas desvalidas, como son los niños y los ancianos, lo que sin duda implica un mayor desvalor de la acción, un plus de antijuridicidad en la misma. El legislador penal, en distintos supuestos, ha ideado diversas fórmulas de agravación para la parte especial del Código Penal fundadas en la necesidad de una tutela cualificada a favor de determinados sectores sociales, expuestos a un riesgo especialmente elevado de sufrir daño en sus bienes más esenciales -vida, salud, libertad, dignidad, integridad corporal- siendo los niños, ancianos y demás personas vulnerables por razón de enfermedad o discapacidad, ese tipo de víctimas que justifican esa punición especialmente grave acordada por el legislador".

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por la representación de Rosaura.

CUARTO.- 4.1. Ya hemos expresado que la sentencia de apelación impugnada condena a Rosaura: a) Como autora penalmente responsable del mismo delito de detención ilegal, a la pena de 5 años y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y b) Como responsable de un delito de homicidio, en comisión por omisión, de los artículos 138.1 y 2 a) del Código Penal, en relación con el artículo 11 b) del mismo texto, a las penas de 15 años y un día de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

4.2. Su primer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender la recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a un procedimiento con todas las garantías, por no haberse declarado oportunamente el secreto del sumario.

Alega la recurrente que en el momento en que se acordaron las intervenciones telefónicas a los acusados ya había elementos indiciarios de la implicación de la recurrente en el fallecimiento de la víctima y, sin embargo, no se le dio traslado de la imputación ni de la existencia del proceso, pese a no declararse el secreto del sumario. Por ello, más allá de que la ley contemple el secreto de la pieza relativa a la intervención de las comunicaciones en el artículo 588 bis d), considera que se le causó indefensión en las múltiples diligencias de investigación, incluyendo testificales, que se practicaron antes de comunicarle su inculpación.

4.3. Efectivamente el artículo 118.1 y 118.5 de la LECRIM dispone que toda persona a la que se le atribuya un hecho punible debe ser informada de la sospecha inmediatamente después de presentada la denuncia, la querella o de que se haya efectuado cualquier actuación de la que resulte la imputación del delito, por ser este el mecanismo procesal que habilita su defensa y el que permite que el inculpado participe en la investigación, siempre, claro está, que las diligencias no sean declaradas total o parcialmente secretas en los términos expresados en el artículo 302 de la ley procesal.

Respecto a la intervención de las comunicaciones, el artículo 588 bis d) de la LECRIM preceptúa que la solicitud de observación de las conversaciones y todas las actuaciones posteriores que le hacen referencia, deben ser sustanciadas en una pieza separada que, aunque legalmente esté prevista como secreta para las partes, comporta implícitamente que el resto de actuaciones de investigación se mantendrán ajenas a la exclusión de las partes, salvo que una declaración judicial de secreto total o parcial preste cobertura a la ocultación temporal de las mismas.

4.4. Sin embargo, a diferencia de lo que parece pretenderse, el retraso en que la defensa sepa de la práctica de determinadas diligencias de investigación abordadas en fase de instrucción y que no estaban amparadas por una declaración total o parcial de secreto, no determina una anulación global del procedimiento por indefensión para el acusado. Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que situé al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal de las normas procesales, siendo preciso que de esa infracción formal se derive un efecto material de menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses afectados ( SSTC 155/1988 y 112/1989). La STS 706/2014, de 22 de octubre, insiste que "En relación a la ausencia de declaración de secreto, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 182/2004, de 23 de abril, que en tales casos se estima vulnerada la legalidad ordinaria procesal pero sin ninguna vulneración de alcance constitucional que pueda viciar la validez de este medio de investigación -- SSTS 7 de Septiembre de 2000, 3 de Diciembre de 1999, 7 de Diciembre de 2001, 9/2004 de 19 de Enero y 358/2004 de 16 de Marzo y del Tribunal Constitucional se puede citar, entre otras la STC 100/95 de 11 de Junio--", particularmente porque el propio Tribunal Constitucional ha expresado que el conocimiento tardío de las diligencias de instrucción (y estos efectos es indiferente que sea por declarar secretas las actuaciones, que por un error en la comunicación de lo actuado sin esa cobertura), sólo tendrá relevancia constitucional si genera indefensión e impide hasta el momento del juicio oral que el acusado pueda controlar la práctica correcta de la prueba y contradecirla, pues solo en esos supuestos se habrá privado al acusado de la posibilidad de preparar su defensa o de intervenir en la prueba preconstituida que pueda ser aportada ( SSTC 174/2001, de 26 de julio o 100/2002, de 6 de mayo).

4.5. Lo expuesto determina la desestimación del motivo. La sentencia de instancia destaca que, ante la comunicación de hallazgo de un cadáver, el Juzgado instructor incoó Diligencias Previas por auto de 23 de septiembre de 2021. De la incoación se dio traslado al acusado Gustavo, en ese momento pareja de la recurrente. Es cierto que no se acordó dirigir la investigación contra ella, sin perjuicio de que la Policía Judicial le tomara declaración por si podía aportar datos sobre el fallecido. El 27 de septiembre de 2021 el Juzgado acordó estar a la espera que la Policía Judicial informara sobre sus gestiones de investigación, acordándose el sobreseimiento provisional de las actuaciones el 5 de octubre de 2021, dada la falta de indicios de delito y a expensas del informe de investigación de la Policía Judicial. Y fue a tenor de las pesquisas desarrolladas por la misma, cuando se instó por la Policía Judicial unas intervenciones telefónicas respecto de los dos hoy acusados, por considerarse en ese momento que había elementos indiciarios que apuntaban a la posible implicación de ambos en el fallecimiento del hallado, acordándose la reapertura en Auto de 13 de octubre, así como el necesario traslado al Fiscal que exige el artículo 588 bis c.1, autorizándose la medida de investigación injerente en Auto de 14 de octubre, a la que afecta el secreto de las actuaciones previsto en el artículo 588 bis d) de la LECRIM. Sin embargo, ni la recurrente indica qué otras diligencias de investigación se practicaron sin su conocimiento antes de su declaración indagatoria, ni mucho menos expresa en qué medida han podido perjudicar su defensa, no sólo por la posibilidad de haber reiterado su práctica en fase de instrucción a fin de participar en ellas y extraer los elementos de descarga que tuviera por conveniente, sino porque de todas ellas tuvo conocimiento antes de emitirse el Auto de prosecución de la causa por los trámites del procedimiento abreviado y pudo recurrir su dictado para completar la instrucción a su completa satisfacción, así como antes de emitirse el Auto de apertura del juicio oral, proponiendo para el plenario la prueba en la que deseara participar y que no hubiera sido propuesta por las otras partes.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 5.1. El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender la recurrente que se ha producido una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones previsto en el artículo 18.3 de la Constitución Española, dada la falta de motivación del Auto habilitante y falta de proporcionalidad de la medida injerente.

Reprocha la recurrente que, respecto al control judicial y la proporcionalidad de la medida de investigación injerente, el Tribunal de apelación no aborda con detalle sus alegaciones sobre la ausencia de un control efectivo durante la ejecución de las medidas, ni sobre la falta de justificación de su proporcionalidad, limitándose a afirmar que no se aprecian vulneraciones, sin proporcionar una motivación suficientemente clara y fundamentada para tal conclusión.

5.2. Este Tribunal ha recordado en múltiples ocasiones (SSTS. 499/2014, de 17 de junio; 425/2014, de 28 de mayo; 285/2014, de 8 de abril o 209/2014, de 20 de marzo), que el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3. El artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo en su artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

No se trata, por tanto, de un derecho de carácter absoluto, sino que viene sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan considerarse prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Es decir, para que puedan hacerse efectivas las restricciones a este derecho, es preciso que -partiendo de la necesaria habilitación legal-, existan datos en el caso concreto que pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria su limitación en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Exigencias que implican una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida; dejándose la ponderación de los intereses en juego en manos del Juez de instrucción, quien deberá expresarse en una resolución motivada.

Desde esta obligación de motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica y contemplando la posible ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones, la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 26/2010, de 27 de abril o 197/2009, de 28 de septiembre) y de esta misma Sala (SSTS 116/2013, de 21 de febrero; 821/2012, de 31 de octubre; 629/2011, de 23 de junio; 628/2010, de 1 de julio), vienen afirmando que forman parte del contenido esencial del artículo 18.3 de la CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga y que en el momento de la adopción de la medida, las resoluciones deben explicitar todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pues por la propia naturaleza del mecanismo de investigación, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre; 167/2002, de 18 de septiembre).

Más concretamente, se exige también que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, de los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de aquellos que sugieren la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( SSTC 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio; 202/2001, de 15 de octubre; 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 261/2005, de 24 de octubre; 220/2006, de 3 de julio; 195/2009, de 28 de septiembre o 5/2010 de 7 de abril).

Se entiende así que el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre; 261/2005, de 24 de octubre).

En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001; 689/14 de 21 de octubre), ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

5.3. Precisamente sobre estas exigencias jurídicas se ha validado la actuación injerente del instructor por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias. En concreto, ha contemplado que el Auto de intervención telefónica, de 14 de octubre de 2021, así como sus prórrogas, recogieron los razonamientos y argumentaciones en los que la Magistrada-Juez instructora asentó su decisión, concretamente que no se trataba de una investigación prospectiva, sino del hallazgo en el domicilio de los acusados del cuerpo de una persona sin vida y con signos de violencia, apareciendo en el atestado policial sospechas fundadas de su participación que la resolución judicial recoge en sus antecedentes, concretamente el propio hallazgo del cuerpo y las circunstancias en las que se encontró, las declaraciones a distintos testigos tomadas por la policía y el informe médico forense sobre las circunstancias del fallecimiento. Esto, unido a la gravedad del delito perpetrado (una detención ilegal con posterior asesinato, en atención a las marcas de haber sido atada la víctima), reflejaba la oportunidad y proporcionalidad de la medida, de la que existió un adecuado control judicial a partir de los informes policiales que sobre el resultado de la observación se fueron entregando periódicamente a la Juez instructora.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 6.1. El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender la recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a un juez imparcial, ex artículo 24 de la Constitución Española, en el sentido de haberse producido un retraso injustificado en la incoación del procedimiento ante el Tribunal del Jurado.

Reprocha que el hecho de que el Juez de instrucción haya actuado durante un período prolongado como el principal responsable de la investigación y, a posteriori, como el encargado de decidir sobre la apertura del juicio oral, compromete esta imparcialidad.

6.2. Su argumento se muestra más formal que sustantivo, pues elude que la condena de la recurrente deriva de la prueba practicada en el plenario y del posicionamiento que adoptó el Jurado sobre los hechos objeto de enjuiciamiento, sin que la representación de la acusada identifique en qué medida la intervención de la Magistrada-Juez de instrucción pudo condicionar la capacidad de defensa de la acusada durante el juicio oral, particularmente vistas las garantías que introduce el artículo 34 de la LOTJ para la decisión separada de ambas fases.

6.3. Toda su objeción parece residenciarse en que la decisión de apertura del juicio oral debería haberse adoptado sin que la Juez acordara por sí misma unas previas actuaciones de investigación. Parece afirmarse que tan pronto como estaban identificados los hechos y las personas presuntamente implicadas, la instructora debería haber incoado un Procedimiento ante el Tribunal del Jurado y haber sometido la actuación investigadora a la petición de las partes; de modo que, por haber acordado las diligencias de oficio en un procedimiento de Diligencias Previas, habría perdido su apariencia de imparcialidad y quedaría inhabilitada para la posterior decisión de abrir juicio oral.

6.4. Su pretensión no puede ser acogida por la Sala. En febrero de 2022 se tomó declaración a la recurrente y, conociendo entonces lo existente en las actuaciones, su representación procesal no solicitó la transformación del procedimiento en los mismos términos que defiende ahora que debió hacerse, como también pudo recusar a la Magistrada en los diez días siguientes a que acordara incoar un procedimiento ante el Tribunal del Jurado, si consideraba que la demora en la adecuación procedimental determinaba su pérdida de imparcialidad ( art. 223 LOPJ) .

En todo caso, su alegato carece de fundamento para apreciar una pérdida aparente de imparcialidad. De un lado, porque el artículo 25 de la Ley Orgánica 5/1995, del Tribunal del Jurado, supedita la incoación del procedimiento a la existencia de indicios que atribuyan a una persona determinada la comisión de un delito de su ámbito de aplicación, lo que presupone la solidez de un juicio indiciario de responsabilidad y la posibilidad de que la representación del investigado pueda reclamar la transformación del procedimiento si considera que estos indicios concurren y que han sido desatendidos por el instructor. De otro lado, porque en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, el legislador atribuye la dirección de la investigación y el desarrollo de la fase intermedia al Juez instructor, lo que se refleja para la investigación en las previsiones in fine de los artículos 24.1 y 25.3 de su ley reguladora, así como en los artículos 27, 29 y 30 del mismo texto normativo y, respecto a la decisión de apertura del juicio oral, en los artículos 32 y 33 de la LOTJ.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- 7.1. El cuarto motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender la recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a un procedimiento con todas las garantías, por la indebida confección del auto de hechos justiciables y por la indebida admisión de pruebas que eran reproducibles en el acto del plenario, quebrantando con ello el artículo 37 de la LOTJ.

Alega la recurrente que, en aplicación del artículo 37.a) de la LOTJ, el auto de hechos justiciables debe excluir toda mención que no resulte absolutamente imprescindible para la calificación, lo que no fue respetado y no ha sido analizado por la sentencia. Reprocha también que se admitiera y pusiera a disposición del jurado la transcripción de determinadas llamadas telefónicas intervenidas, así como una copia de la denuncia interpuesta por Marcial y del atestado obrante en autos con número NUM001, pues el contenido era reproducible en el acto del plenario, solicitando con ello la nulidad y retroacción de las actuaciones.

7.2. Ninguna repercusión podemos dar a la denuncia de que el Auto de hechos justiciables introdujera extremos que no eran imprescindibles para el enjuiciamiento pues el motivo, incumpliendo lo exigido en el artículo 874.1.º de la LECRIM, no identifica los extremos del Auto que se proclaman desacertados o la repercusión que ello ha podido tener en el fallo, particularmente si consideramos que el Auto de hechos justiciables no se pone a disposición del Jurado ( art. 37 LOTJ) .

7.3. Con relación a la prueba documental que la parte recurrente entiende que no debió ser admitida por recoger extremos reproducibles en el acto del juicio, el Tribunal Superior de Justicia ofrece una adecuada respuesta a esa objeción. En primer lugar, destaca que la admisión de la prueba no era recurrible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la LOTJ, por lo que el Magistrado Presidente no tenía que entrar a resolver de nuevo sobre la cuestión.

En todo caso, respecto a la admisión de la copia del atestado y de la denuncia interpuesta por Marcial el día 15 de mayo de 2018, el Tribunal de apelación subraya acertadamente que la pertinencia derivaba de que los documentos aportaban información que no era susceptible de reproducirse en el plenario, pues el denunciante era la víctima del delito y había fallecido con ocasión del asesinato que se enjuicia.

Con relación a las transcripciones de determinadas conversaciones telefónicas y de la sonorización que se abordó en el centro penitenciario, el Tribunal subraya su irrelevancia respecto del pronunciamiento que puso término al enjuiciamiento, pues no solo se admitió el testimonio como prueba, sino que también se admitieron las grabaciones de las conversaciones transcritas, que fueron oídas en el plenario y que condujeron al posicionamiento del Jurado en los aspectos que les hacían referencia.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- 8.1. El quinto motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender la recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

8.2. Como en el caso del recurrente anterior, la parte se limita a insistir en los argumentos que desbrozó ante el Tribunal de apelación y pretender de esta Sala, no un juicio de racionalidad sobre el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia, sino que asumamos el esquema de análisis de la defensa y alcancemos con ello un pronunciamiento absolutorio, lo que debe ser rechazado por los fundados motivos por los que se proclamó su responsabilidad, más allá de cualquier duda razonable.

Respecto de su condena como coautora de un delito de detención ilegal, porque la prueba reflejó un acuerdo previo con el otro acusado, así como un reparto de roles y un dominio funcional del hecho, todo ello a partir de un conjunto de actos concluyentes: 1) En primer lugar, que en las conversaciones telefónicas intervenidas admite como acto compartido con el otro acusado haber acudido a la casa Marcial para llevárselo; 2) Que estando la víctima retenida en casa de su pareja, ella habitaba en la casa y percibió sus ligaduras durante varios días, sin que le liberara o denunciara los hechos a la policía; 3) Que también participó en el hecho por el que se le privó de libertad, en concreto, tras revelarles su víctima dónde guardaba su cartilla de ahorros y apoderarse de ella, se dirigió a un cajero para comprobar la validez del número pin y confirmar que podría extraer la pensión cuando fuera ingresada.

Respecto a su responsabilidad en un delito de homicidio, en comisión por omisión, porque ella misma admitió haber estado presente en el momento de la agresión y así lo acredita también el posicionamiento de su teléfono en el lugar de los hechos entre la noche del día 22 de septiembre y las 11:21 horas del día siguiente, periodo en el que según la prueba pericial se desarrolló la hemorragia y el fallecimiento no instantáneo de Marcial, sin que tampoco en ese tiempo la recurrente, en la posición de garante que tenía como partícipe en la privación de libertad, abordara actuaciones tendentes a socorrerle o impedir su fallecimiento, es más, se acredita que se fue normalmente a su trabajo y que los acusados no avisaron a los servicios de urgencias hasta la noche del día 23.

El motivo se desestima.

NOVENO.- 9.1. El sexto motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a un procedimiento con todas las garantías y a no sufrir indefensión, por la negativa del Magistrado-Presidente a incluir en el objeto del veredicto hechos o calificaciones jurídicas favorables a la acusada, en concreto las que reclamó su defensa para la apreciación de las atenuantes de colaboración y resarcimiento del daño.

9.2. El artículo 52.1.g) de la LOTJ autoriza al Magistrado-Presidente a que, a la vista del resultado de la prueba, pueda añadir hechos o calificaciones jurídicas favorables al acusado, siempre que no impliquen una variación sustancial del hecho justiciable y generen indefensión. El precepto refleja así los aspectos que deben evaluarse para adoptar la decisión de inclusión: a) En primer lugar, los hechos no deben quedar radicalmente fuera del objeto de enjuiciamiento fijado en el Auto de hechos justiciables, pues en otro caso las partes no habrán podido proponer prueba al respecto y los hechos no habrán sido objeto de contradicción en el plenario; b) Durante el juicio debe de haberse introducido y practicado prueba de soporte sobre la cuestión que se introduce, pues solo en ese supuesto el Jurado puede abordar su tarea decisoria y efectuar un pronunciamiento sobre la base fáctica de la pretensión jurídica a la que los hechos conducen y c) La base fáctica reclamada al Jurado debe ser conducente o reflejar capacidad para conducir a una conclusión jurídica con relevancia para el sentido del fallo.

Estas exigencias no concurrían para las cuestiones que esgrime la recurrente.

9.3. La atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal está fundada en razones objetivas de política criminal, respondiendo al objetivo de favorecer conductas que sirvan para reparar el daño causado a la víctima o, al menos, disminuirlo, por considerarse que la protección de los intereses de las víctimas resulta de gran importancia para toda la comunidad ( SSTS 536/2006, de 3 de mayo, 809/2007, de 11 de octubre o 50/2008, de 29 de enero). Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS 285/2003, de 28 de febrero, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, logrando que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución de los perjuicios de toda índole que la acción delictiva haya ocasionado. De ese modo, el comportamiento que se privilegia es la realización de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida y se compensa de alguna forma la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo; 542/2005, 29 de abril).

Nuestra jurisprudencia ha expresado que la atenuante precisa de una actuación objetiva y personal del acusado, normalmente consistente en el resarcimiento o en la minoración de los perjuicios materiales derivados de la acción que se enjuicia, colocando así al perjudicado en una situación mejor a como estaba después del delito y antes de la reparación. Y la exigencia de que la reparación se aborde con anterioridad a la celebración del juicio comporta, para que tenga los efectos atenuatorios previstos por el legislador, que debe abordarse como un acto de favorecimiento a la víctima e independiente de cuál sea el resultado imperativo del proceso penal. Eliminado el contenido subjetivo inherente a la antigua atenuante de arrepentimiento, corresponde al acusado valorar cuándo su comportamiento (más allá del significado penal que llegue a dársele en la sentencia definitiva), ha podido generar determinados perjuicios en otros individuos y está por ello dispuesto a abordar un proceder libre e irrevocable de compensación a los damnificados. La actuación compensatoria no obliga necesariamente a reconocer la responsabilidad penal, pues la reparación es plenamente compatible con posicionamientos procesales en los que el acusado, asumiendo la responsabilidad material de un resultado, rechaza tener una responsabilidad criminal por su comportamiento. La reparación del resultado dañoso puede abordarse sin contradicción con una actuación defensiva en el proceso en todos aquellos supuestos en los que la defensa asume una responsabilidad causal más o menos cercana al resultado, aunque discrepe de la dimensión punitiva de los hechos objeto de acusación, bien porque no está conforme con el juicio de subsunción sustentado en las tesis acusatorias, o bien porque entiende que el nexo causal dañoso coexiste con circunstancias fácticas que justifican la desaparición o la minoración del reproche penal exigido, consecuencia última de su discrepancia respecto al grado de ejecución del delito, el modo de su participación o la existencia o inexistencia de circunstancias excluyentes o atenuantes de la responsabilidad criminal.

Lo expuesto justifica que el Magistrado-Presidente excluyera cualquier indagación al Jurado sobre este aspecto. Pese a la dificultad de considerar que el pago de 2.000 euros tiene suficiente relevancia como para determinar la minoración del daño ocasionado con el secuestro de una persona durante varios días y con su posterior homicidio, lo cierto es que la consignación se hizo para atender las eventuales responsabilidades civiles que llegaran a declararse con ocasión del enjuiciamiento, lo que no comporta ningún acto libre e irrevocable que pretenda mejorar la situación de los perjudicados con su muerte. En tal coyuntura, queda fuera del objeto de enjuiciamiento plantear al Jurado un sustrato fáctico que, en la eventualidad de ser estimado en los mismos términos que los pretendidos por la defensa, no conduciría a ninguna conclusión jurídica que le fuera favorable. De hecho, como significa la sentencia de apelación impugnada, la sentencia de instancia admitió este hecho como no incontrovertido, siendo denegada la atenuación por razones jurídicas y no fácticas.

9.4. Lo mismo acontece respecto de la atenuante de confesión, que resulta contradictoria con el planteamiento del resto de cuestiones del objeto de veredicto. La recurrente ha desvelado la autoría del otro acusado para eludir la responsabilidad personal que a ella misma se le exigía y, aun respecto a este prisma, su relato no fue relevante para la realización de la justicia en atención al resto de prueba practicada; menos aun cuando su versión ha negado su responsabilidad en los hechos y ha sido desdicha por el Jurado.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- 10.1. Su siguiente motivo se formaliza por quebrantamiento de forma del artículo 850.3.º y 4.º de la LECRIM, aduciendo vulneración de precepto constitucional por infracción del derecho a un procedimiento con todas las garantías, a no sufrir indefensión, a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, dado que el Magistrado-Presidente imposibilitó y desestimó a la defensa la posibilidad de realizar determinadas preguntas a los peritos a pesar de resultar pertinentes e influyentes en la causa.

Alega la recurrente la falta de imparcialidad del Magistrado-Presidente, por haber impedido preguntas durante su interrogatorio a los peritos y dificultar a la defensa su desarrollo, reproduciendo largos extremos del mismo.

10.2. El Tribunal Constitucional ha proclamado que el derecho a un Juez imparcial, aunque no aparezca expresamente aludido, forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución ( STC 45/2006, de 13 de febrero) y constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su propia existencia pues sin juez imparcial no hay propiamente un proceso jurisdiccional ( STC 178/2014, de 3 de noviembre).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda que para establecer si un tribunal puede ser considerado "independiente", hay que tener en cuenta, principalmente, el modo de designación y la duración del mandato de sus miembros, la existencia de protección contra las presiones exteriores y si hay o no apariencia de independencia ( STEDH, Findlay contra el Reino Unido, de 25 febrero 1997, ap. 73). El Tribunal señala, asimismo, que si lo que se trata de determinar es la "imparcialidad" de un tribunal en el sentido del artículo 6.1 del Convenio Europeo, hay que tener en cuenta, no solamente la convicción personal del Juez en dicha ocasión (a saber, que ningún miembro del tribunal tenga ningún prejuicio o tendencia), sino también, conforme a una diligencia objetiva, indagar si ofrecía las garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima ( SSTEDH, Bulut contra Austria, de 22 febrero 1996, ap. 31 y Toman contra Suiza, de 10 junio 1996, ap. 30). Indica así que, desde el punto de vista objetivo, debe determinarse si existen hechos evaluables que puedan plantear dudas en cuanto a la imparcialidad de los tribunales, destacando en este sentido, que incluso las apariencias son importantes, pues lo que está en juego es la confianza de los ciudadanos en los tribunales y sobre todo de las partes en el proceso ( STEDH, Salov contra Ucrania, de 6 septiembre 2005, ap. 82).

En la STEDH Otegi Mondragón y otros contra España, de 6 de noviembre de 2018, ap. 52, proclamaba el Tribunal que: "De acuerdo con la doctrina reiterada de este Tribunal, la existencia de imparcialidad a los efectos del artículo 6.1 debe ser analizada de acuerdo con un criterio subjetivo teniendo en cuenta las convicciones personales y el comportamiento de un juez en particular, es decir, analizando si el juez se encontraba afectado por cualquier prejuicio personal o predeterminación en relación a un concreto caso; y también de acuerdo con un criterio objetivo, es decir, analizando si el Tribunal en sí mismo y, entre otros aspectos, su composición ofrecían suficientes garantías para excluir cualquier duda legítima relativa a su imparcialidad (véase, por ejemplo, Kyprianou v. Chipre [GC], nº 73797/01, § 118, TEDH 2005-XIII; y Micallef v. Malta [GC], nº 17056/06, § 93, TEDH 2009)".

En todo caso, el TEDH, si bien contempla que cualquier decisión de carácter procesal adoptada por un Juez debe expresarse cuidadosamente al objeto de ser neutral y evitar cualquier injerencia en el principio de la presunción de inocencia que establece el artículo 6.2 del Convenio, destaca que ello no significa que el contenido de la decisión suponga que el Juez se convierta necesariamente en el aliado u oponente de ninguna de las partes ( SSTEDH Borgers contra Bélgica, de 30 octubre 1991, ap. 26 o Salov contra Ucrania, de 6 septiembre 2005, ap. 85).

La jurisprudencia de esta Sala se ha hecho eco de esta doctrina. Expresamos en nuestra Sentencia 865/2014, de 18 de diciembre, que "En general la adopción por el Tribunal en el seno del propio juicio oral de iniciativas del tipo de interrogatorios con sesgos inquisitivos; búsqueda de pruebas incriminatorias suplantando a la acusación; o en el reverso, complacencia indisimulada con el acusado, rechazo infundado e irreflexivo de todas las cuestiones suscitadas por la acusación, apariencia de "complicidad" o sintonía preexistente con las posturas defensivas, pueden suponer una quiebra de la imparcialidad objetiva del Tribunal". Pero también indicábamos en nuestra Sentencia 721/2015, de 22 octubre, que ello no significa que -más allá de las causas de recusación previstas por el legislador- deba primar la subjetividad de una de las partes, resultando suficiente para excluir al Juez predeterminado por la Ley, con levantar sospechas carentes de fundamento objetivo y que no resulten razonables para un observador externo, pues ello conduciría a un sistema de selección o exclusión del Juez llamado legalmente a conocer.

Es evidente que, en un Estado de Derecho, los tribunales están organizados sobre la base de un criterio de ajenidad a la causa y la imparcialidad se presume como regla de principio, por lo que es a la parte que alega su ausencia, a la que le corresponde acreditar la base fáctica que fundamente su pretensión. En todo caso, contextualizando la actuación de Jueces y Presidentes de Tribunales, hemos recordado que si bien están obligados a adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso ( STC 130/2002, de 3 de junio), la neutralidad no equivale a pasividad, por lo que el juzgador puede, y debe, desempeñar funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y cuidando de evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad en los aspectos que tienen relevancia para la decisión judicial con la que debe concluir el proceso ( art 683 LECRIM) . Con este mismo objetivo de esclarecimiento, pueden dirigir a los testigos y peritos las preguntas que estimen conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren ( art. 708 LECRIM) , extendiéndose esta iniciativa respecto de las declaraciones de acusados ( STS 780/2006, de 3 de julio). Y tienen también encomendado velar por que el juicio se desenvuelva con sujeción a los principios de igualdad entre las partes, la buena fe y con adecuada contradicción, lo que no solo conduce a cuidar que no se formulen o contesten preguntas sugestivas o impertinentes, sino que los destinatarios comprendan su sentido, así como -si fuera preciso- el papel que ocupan tales interpelaciones en el interrogatorio y en el proceso, pues, al error capcioso, tanto puede conducir la formulación gramatical de la pregunta, como su ubicación de contexto ( arts. 709 y 850.4 LECRIM) .

10.3. Lo expuesto lleva a la desestimación del motivo, pues la decisión del Tribunal de apelación que se impugna da adecuada respuesta a unas objeciones del recurrente que aquí se reiteran. El Tribunal de apelación, tras el visionado completo del desarrollo de la prueba pericial en la instancia, concluye que no se aprecia indefensión de la parte o parcialidad del Magistrado-Presidente, lo que esta Sala confirma a la vista de que las objeciones se han mantenido inmutables en casación.

Como indica la sentencia impugnada, las preguntas se excluyeron acertadamente por estar ya contestadas o porque se buscaba de los peritos una respuesta ajena a su observación y conocimiento técnico. En concreto se detalla la explicación en los siguientes términos:

"Mientras declararon los peritos se expusieron las fotografías del levantamiento del cadáver donde se aprecian con claridad las lesiones externas que describieron los peritos y que eran compatibles con las lesiones que luego vieron en el examen interno durante la autopsia, explicaron los peritos que la lesiones se produjeron en vida y que el importantísimo hematoma en el hemisferio izquierdo fue la causa última de la muerte. Con relación a este hematoma explicaron con claridad, antes del interrogatorio del Letrado de D.ª Rosaura, que era un hematoma que había ido evolucionando y se iba agrandando y que si se hubiera tratado se podría haber salvado la vida. Se explicó que cuando más va aumentando el hematoma más son los síntomas que presenta la persona que ha sufrido el golpe y que la apreciación de esos síntomas depende del momento en que se examine al sujeto, tiene clínica desde el principio, inicialmente aturdido, con dificultad motora, luego confusión, somnolencia, vómitos, malestar general dolor, contestando los peritos a preguntas de la Fiscal que los restos de vomito de sangre que se le apreciaron al fallecido eran compatibles con lo que están narrando. Manifestaron también los peritos, se insiste antes del interrogatorio de la defensa de D.ª Rosaura, que la causa final de la muerte fue el traumatismo cráneo encefálico severo y que la muerte se produjo entre las ocho de la tarde del día 22 y las dos de la mañana del día 23. Aclarando los peritos que la muerte no se produce en el momento del golpe porque hay una evolución grande del hematoma que puede ser de horas o días.

Lo dicho en el párrafo anterior es la esencia de lo que declararon los peritos a preguntas del Ministerio Fiscal, necesario para poder valorar si se produjo indefensión o se apreció falta de imparcialidad en el Magistrado Presidente. A preguntas del Letrado de D.ª Rosaura manifestaron los peritos que para ver el hematoma hay que abrir, pero que la clínica es la sintomatología que presente la víctima. El Letrado hace la pregunta que corta el Magistrado Presidente, comenzando diciendo que los agentes actuantes no pudieron determinar la causa de la muerte cuando vieron el cadáver, pues bien, como se puede apreciar con las fotografías que se vieron mientras declaraban los peritos, el fallecido presentaba múltiples lesiones en la cara que como ya habían indicado los peritos cuando abrieron para realizar la autopsia se correspondían con lesiones internas y, además, se apreció el hematoma que había evolucionado. El motivo por el que se cortó la pregunta es porque el Magistrado Presidente consideró que a los peritos se les tenía que preguntar por lo que ellos vieron cuando examinaron el cadáver tanto externa como internamente y no por lo que los policías habían visto, desde ese punto de vista se considera que fue correcta la intervención del Magistrado-Presidente.

Mantiene la defensa que si se hubiera contestado por los peritos que no era detectable la lesión que causó la muerte por una persona profana en medicina, la supuesta omisión de D.ª Rosaura hubiese quedado en entredicho puesto que aquello que no se conoce o no se puede conocer no puede dar lugar, por definición, a un delito de comisión por omisión. Sin embargo desde que contestaron al Ministerio Fiscal, los peritos declararon que desde que se produce un golpe tan intenso se tienen síntomas, inicialmente aturdido con dificultad motora, luego confusión, somnolencia, vómitos, malestar general dolor, contestando los peritos a preguntas de la Fiscal que los restos de vómito de sangre que se le apreciaron al fallecido eran compatibles con lo que están narrando, luego es evidente porque así lo habían contestado los peritos al Letrado antes de la intervención del Magistrado-Presidente, que para ver el hematoma hay que abrir lo que no puede hacer un profano en la materia, pero lo que sí puede apreciar la acusada, profana en la materia, es la sintomatología descrita por los forenses. Con lo cual la conclusión a la que llega la defensa no se puede considerar correcta.

Alega el recurrente que las interrupciones del Magistrado Presidente son continuas e injustificadas, tratando incluso de matizar o reformular sus preguntas. Del propio contenido del recurso se comprueba que las preguntas del Letrado son contestadas por el perito, así con relación a la pregunta de si esas lesiones, esos hematomas severos por fuerte golpe tienen un alto índice de muerte, la perito contesta que son lesiones que si no son tratadas quirúrgicamente por un servicio de cirugía especializada en su mayoría no van a dejar de fallecer, es decir, lo que está claro es que si no se tratan el fallecimiento se produce y además aclara el otro perito que el índice de mortalidad depende de la intensidad de los golpes, en este caso de un golpe severo en el que el índice de mortalidad es probablemente alto. Aquí interviene el Magistrado Presidente para preguntar si el índice de mortalidad se va incrementando según el tiempo de respuesta, en el sentido de prestación sanitaria, a lo que el perito responde que el tiempo da lugar a una mayor hemorragia, mayor inflamación cerebral. El propio Letrado concluye y así pregunta a los testigos que si es correcto que cuanta más presteza, más rapidez haya más probabilidad de salvación de vida, a lo que los peritos asienten.

La siguiente pregunta que intenta hacer el Letrado plantea un supuesto que nada tiene que ver con el caso, pues se refiere a que está en urgencias de un hospital, se cae y se da un golpe, incluso estando en el hospital puede morir aunque sea intervenido inmediatamente, luego la interrupción del Magistrado es pertinente, pero es que además el Letrado termina haciendo la pregunta y el perito contestando y así a la pregunta de si una persona a pesar de ser inmediatamente atendida por un traumatismo de este tipo, si puede morir, el perito contesta que puede ser pero no es el caso. Además, antes de esto a preguntas del Letrado, como se puede ver en la grabación del juicio, el perito había contestado que no fue una muerte repentina porque en esos casos la sangre está limpia y no hay un hematoma que ha evolucionado.

En definitiva, se constata que las preguntas interrumpidas o declaradas impertinentes por el Magistrado Presidente al final fueron contestadas por los peritos y además las mismas no hubieran tenido una manifiesta influencia en la causa, puesto que se estaba refiriendo a unos supuestos de hecho que no son los del caso sobre los que ellos han hecho la pericia. Además de que las lesiones externas que presentaba el fallecido son perfectamente apreciables en las fotografías exhibidas, sin olvidar la sintomatología que la víctima debía tener antes de su fallecimiento como consecuencia del golpe que le produjo el hematoma severo, como explicaron los peritos".

El motivo se desestima.

UNDÉCIMO.- 11.1. El último motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente inaplicado el artículo 21.4, 21.5 y 21.6 del Código Penal, que en su desarrollo solo concreta en entender que deberían haberse apreciado las atenuantes de reparación del daño y colaboración (sic).

Las razones de la desestimación carecen de base fáctica que les preste sustento y han sido además analizadas en el noveno fundamento de esta resolución, al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

DUODÉCIMO.- La desestimación de los recursos conlleva la condena en costas a los recurrentes, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.