Sentencia Penal 936/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2836/2023 de 12 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Carlos Francisco contra la sentencia nº 58/2022 de fecha 26 de octubre de 2022, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, en el Rollo de Apelación 73/22, que estimó en parte el recurso interpuesto por el condenado Luis Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Salamanca, en el Procedimiento Abreviado 48/22, dimanante de las Diligencias Previas 1890/19 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Salamanca.

SEGUNDO.- 1.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECr, por aplicación indebida de la atenuante analógica de confesión del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del CP.

2.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr, por aplicación indebida del artículo 72, en relación con los artículos 66, 21.7 y 148, todos ellos del CP, al imponer al condenado la pena de prisión en el límite mínimo posible, por el solo hecho de carecer de antecedentes penales y obviando otras circunstancias concurrentes.

Luis Francisco fue condenado por el juzgado de lo penal nº 1 de Salamanca en sentencia 125/2022 de 3 de Mayo como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE LESIONES DEL SUBTIPO AGRAVADO POR LA PELIGROSIDAD DEL MEDIO EMPLEADO DEL ARTS. 147.1 y 148.1º CÓDIGO PENAL , A LA PENA DE TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de Responsabilidad Civil indemnizará por todos los conceptos a Carlos Francisco en la cantidad de cincuenta y seis mil doscientos ochenta y siete euros con ochenta céntimos 56.287,80 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

La AP de Salamanca en sentencia nº 58/2022 de 26 de Octubre estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Teresa Fernández De La Mela Muñoz, actuando en nombre y representación de Don Luis Francisco contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2022, dictada por el Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Salamanca, en la causa nº 48/2022 , de que este rollo dimana, en el único sentido de imponer al acusado por el delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal en relación con el artículo 148.1 la pena de dos (2) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena confirmando íntegramente el resto de pronunciamiento de dicha resolución y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Se alza la representación de Carlos Francisco como víctima para interesar el regreso a la sentencia del juez de lo penal y la no apreciación de la atenuante de confesión determinante de la reducción de la pena por la sentencia de la AP.

Nos encontramos ante casación ex art. 847.1 b) LECRIM ante la que solo cabe acudir al motivo por error iuris del art. 849.1 LECRIM. Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Los hechos probados de la sentencia mantenida en la de la AP señalan que:

"Sobre las 3,15 horas del día 5 de diciembre de 2019, Carlos Francisco de 17 años de edad en esa fecha que se encontraba de viaje de estudios en Salamanca, caminaba junto a su compañero Alberto por la Plaza Mayor de la ciudad buscando la "Discoteca Khandavia" a la que pretendían dirigirse. A tal efecto y mientras caminaban se dirigieron hacia un par de personas desconocidas para ellos que allí se encontraban para preguntarles el modo de llegar a dicho establecimiento, resultando ser estas el acusado Luis Francisco y un acompañante. A lo que Luis Francisco le respondió gestualmente con malos modos , a lo que Carlos Francisco contestó que él le había hablado bien. No obstante, sus palabras recibieron como respuesta una amenaza por parte de Luis Francisco de reventarle el vaso de cristal que portaba en la mano en la cabeza.

Planteada la amenaza Carlos Francisco se echó para atrás con gesto de mirar su móvil para ver en él la localización de la discoteca con la intención de salir de esa situación y no plantear disputa. Pero Luis Francisco sin solución de continuidad a su amenaza le arrojó a una distancia de aproximadamente metro y medio el vaso de cristal estrellándose en su rostro con fuerza suficiente para quebrarse en el impacto sobre su ojo izquierdo.

Hecha esta agresión, que dejó a Carlos Francisco sin sentido en el suelo (rompiéndosele su móvil por ello), se dirigió Luis Francisco instantáneamente a agredir a Alberto, pero este fue capaz de reducirlo y llevarlo al suelo. Tras ello casi al momento apareció la Policía haciéndose cargo de la situación.

Consecuencia de esta agresión con el vaso, Carlos Francisco sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa en región supraciliar izquierda sin cuerpos extraños en su interior, herida incisa a nivel ciliar inferior sin cuerpos extraños en su interior, heridas incisas en región frontoparietal sin cuerpos extraños, herida incisa en párpado superior ojo izquierdo sin poder descartar en la exploración cuerpo extraño, herida incisa a nivel del párpado inferior ojo izquierdo sin apreciarse cuerpo extraño, con pupila midriática en OI reactiva, hipema y perforación en cuadrante supero extremo en esclera con movilización ocular conservada, traumatismo inciso contuso en ojo izquierdo, herida escleral perforante lineal (limbo temporo-superior) y heridas cutáneas inciso contusas periorbitarias. Lesiones por las cuales podría haber perdido la funcionalidad del ojo de no haberlo evitado la suma de tratamientos médicoquirúrgicos recibidos.

Requirió por tanto para su estabilización de hospitalización por tratamiento quirúrgico y médico-farmacológico (tópico ocular y oral) sufriendo setenta y nueve días (79 días) de perjuicio personal, treinta y ocho de los cuales básico treinta y cuatro moderado y siete grave.

La intervención quirúrgica inicial de urgencias consistió en sutura escleral con puntos sueltos de Vycril 7/0 y seda 6/0 para heridas cutáneas (sutura primaria) realizados con anestesia general. Esta intervención fue de gravedad intensa.

La segunda intervención se llevó a cabo el 22 de noviembre de 2021 y consistió en corrección de la ptosis palpebral izquierda a través de una incisión en el pliego y una plastia cutánea para mejorar la cicatriz del párpado superior izquierdo. Esta intervención se estima de gravedad moderada.

Finalmente, ha sufrido una secuela anatómico funcional consistente en le ha quedado como una cicatriz temporal por herida ocular sobre ojo izquierdo.

Y como secuela estética Múltiples cicatrices queloides, consecuencia de traumatismo inciso-contuso compatible con fragmentos de cristal, en región orbitaria izquierda.

Además, Carlos Francisco ha visto disminuida su calidad de vida durante un tiempo prolongado viéndose deteriorada a nivel personal, educativo, y deportivo.

La estancia médica en Salamanca de Carlos Francisco y la posterior atención médica y cirugía en Barcelona produjeron a la economía familiar un daño patrimonial de doce mil ciento veinticinco euros con veintiocho céntimos (12.125,28 euros)."

Nada consta, por ello, de que el condenado haya reconocido los hechos. La condena fue por delito doloso y no es ello lo que admitió el condenado, sino que se actuó a título de imprudencia, y, ante ello, se celebró el juicio con la prueba oportuna.

El recurso debe ser estimado.

Como indica el Fiscal de la Sala la sentencia de la AP aprecia la atenuante de confesión, pero sin modificar los hechos probados, y, además, sin posibilidad de hacerlo, porque se quiebra la doctrina de esta sala a la hora de analizar los requisitos para la apreciación de la atenuante.

Señala la sentencia de la AP en el FD nº 4 que:

En el presente caso se entiende que es de aplicación analógica dicha circunstancia porque el acusado con carácter previo al inicio del procedimiento y en la propia vista ha reconocido efectivamente que lanzó el vaso y ha causado las lesiones señaladas, aunque en la lícita defensa de sus intereses, intenta que dichas lesiones se califiquen como imprudentes, pero, sin embargo, reconoció desde el principio; así en su declaración en el Juzgado de Guardia el 11 de diciembre de 2019, que lanzó el vaso, comportamiento que, como se ha señalado, mantiene en el acto de la vista, por lo que se considera que es de aplicación esta circunstancia atenuante.

Y en base a ello en el último párrafo fija la pena a modificar de la impuesta por el juzgado de lo penal apuntando que En relación a la individualización de la pena en aplicación del artículo 66 del Código Penal , al existir una circunstancia atenuante hay que aplicarla en su mitad inferior, es decir, en un arco entre dos años y tres años y seis meses, por lo que, teniendo en cuenta que el acusado no tiene antecedentes penales, se considera que se debe aplicar en su límite inferior, es decir en dos años de prisión.

Por ello, baja la pena de tres años de prisión a la de dos años de prisión apuntando que procede imponer al acusado por el delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal en relación con el artículo 148.1 la pena de dos (2) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena confirmando íntegramente el resto de pronunciamiento de dicha resolución y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Por ello, la duda que se plantea el Fiscal de la Sala a la hora de apoyar el recurso de la acusación particular es clara, ya que cabe preguntarnos si la actitud de un acusado, que en el acto del juicio sólo responde a preguntas de su abogado -así se indica el en Antecedente de Hechos Primero de la sentencia del Juzgado de lo Penal- por el mero hecho de reconocer haber lanzado el vaso y provocado las lesiones que sufrió la víctima, si bien alegando que el resultado producido lo fue a título de imprudencia, colma los requisitos para apreciar la concurrencia de la atenuante cuya aplicación ahora se discute, cuando de los hechos declarados probados se infiere la existencia de dolo directo en su acción.

Lo primero que hay que poner de manifiesto es que el acusado, luego condenado, no ha reconocido los hechos, ya que los que fueron objeto de acusación reflejados en la sentencia en el factum se refieren a un delito de lesiones dolosas, es decir, pegar a otra persona dolosamente con intención de lesionar, y de ello dista mucho que el acusado diga que ello lo fue a título de imprudencia, lo que se separa mucho de un reconocimiento de los hechos que en modo alguno merece la aplicación de la atenuante como llevó a cabo la AP.

No cabe ni como atenuante simple del art. 21.4 CP, ni como analógica del art. 21.7 CP.

La circunstancia atenuante de confesión del art. 21.4 CP se aplica por 4.ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

Ni tan siquiera cabe como analógica por reconocer que ante una acusación por delito doloso reconoce el hecho como imprudente. Dista mucho uno de otro y hay una gran diferencia entre delito doloso e imprudente. No se trata de una cuestión de matiz, sino de un elemento clave, a saber: Cuál fue la intención a la hora de arrojarle el vaso, y ésta no fue otra que la de causarle lesiones. No se trató de una falta de diligencia o imprudencia. Los hechos probados lo reflejan claramente por cuanto Luis Francisco sin solución de continuidad a su amenaza le arrojó a una distancia de aproximadamente metro y medio el vaso de cristal estrellándose en su rostro con fuerza suficiente para quebrarse en el impacto sobre su ojo izquierdo. Hecha esta agresión, que dejó a Carlos Francisco sin sentido en el suelo (rompiéndosele su móvil por ello), se dirigió Luis Francisco instantáneamente a agredir a Alberto, pero este fue capaz de reducirlo y llevarlo al suelo. Tras ello casi al momento apareció la Policía haciéndose cargo de la situación.

Tal y como se ha reconocido que sucedieron los hechos, la circunstancia de que el condenado dijera que lo que ocurrió fue a título de imprudencia en modo alguno puede asemejarse a una confesión, y, por ende, no puede otorgársele el beneficio de una atenuante, ni como simple ni como analógica.

El acusado fue identificado, no sólo por la víctima sino por su acompañante Alberto que redujo al agresor y lo retuvo hasta que comparecieron los agentes policiales en el lugar de los hechos. Por ello, en los casos en los que ya se conoce la identidad del autor del delito, o su implicación o autoría, no puede dar lugar a la apreciación de la atenuante de confesión, ya que poco tiene que aportar en estos casos ese reconocimiento cuando consta con claridad esa identidad. No había nada que descubrir. Los hechos estaban claros, y así constan en la sentencia del juzgado de lo penal y la AP ha validado estos hechos probados. No puede afirmarse una atenuante cuando en el factum nada consta de ese reconocimiento del acusado, que, además, no lo es como tal.

A este respecto señala la mejor doctrina en la diferencia entre delito doloso e imprudente que la evitabilidad del resultado en el delito culposo depende pues, en primer término, de la evitabilidad de un error (desconocimiento de que con su acción producía el riesgo de lesión), mientras que en el delito doloso el resultado puede evitarse directamente. Esa mayor proximidad a la evitación del resultado lesivo que comporta la acción dolosa la hace merecedora de mayor pena. Esta idea es lo que permitirá, como se dirá más abajo, concebir la imprudencia fundamentalmente como un caso de error, y lo que se le reprocha al sujeto es precisamente no haber salido de ese error evitable.

No cabe apreciar en la conducta del condenado ningún tipo de error, ya que actuó con clara intención de lesionar, y después de producido el hecho continuó, aunque fue detenido. Difícilmente se puede decir que una persona confiesa un hecho delictivo cuando se formula una acusación por delito doloso, y lo que se afirma en el ejercicio del derecho de defensa es que lo que concurre es una imprudencia. Ello no permite apreciar la atenuante del art. 21.4 CP ni como analógica.

Pues bien, los requisitos respecto a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP se pueden fijar en los 16 criterios que se citan a continuación a raíz de la constante doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, SSTS 775/2024, de 18 Sept, 915/2022, de 23 de Nov, 469/2021, de 2 de jun, 678/2020, de 11 de Dic, 500/2019, de 24 de Oct, 511/2025, de 4 de Jun, 16/2018, de 16 de Enero, 715/2020, de 21 Dic, 351/2024, de 30 Abril, 113/2022, de 10 de febrero, 362/2022, de 7 de Abril, 44/2023, de 30 de enero, 948/2022, de 13 de Dic, 727/2024, de 8 de Julio, 1014/2022, de 13 Enero, 460/2020, de 15 Sept, 415/2022, de 28 Abril, 624/2023, de 18 Julio, y 947/2022, de 13 Dic):

1.- La confesión, en principio, exige que no exista investigación y el autor incida en descubrir la autoría con su confesión, evitando un trabajo policial y judicial.

2.- Lo que debe valorarse es "la efectiva colaboración en el descubrimiento de los hechos previa a la investigación.

3.- La sustitución de la exigencia subjetiva del arrepentimiento por la objetiva de la confesión.

4.- Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

5.- El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

6.- La confesión ha de ser veraz en lo sustancial.

7.- La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

8.- La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla.

9.- Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

10.- La confesión del autor de los hechos debe tener la suficiente relevancia para conseguir reducir o evitar la investigación al máximo. Con ello, una confesión parcial o no relevante no tiene virtualidad para producir la atenuación de responsabilidad, ni como atenuante analógica.

11.- Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos.

12.- Es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Pero se exige que lo expuesto sea "relevante" a los fines de la investigación.

13.- La confesión en el juicio no es atenuante. Es conformidad.

14.- En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS 14.5.2001, 24.7.2002), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS 136/2001 de 31.1, 51/97 de 22.1), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tardía, tendenciosa, equívoca y falsa.

15.- No cabe la confesión si se interviene in fraganti al autor.

16.- Si se confiesa en un principio y de declaraciones posteriores se ofrece una versión de los hechos que pretende el acusado eludir su responsabilidad penal las razones de política criminal que avalan la atenuante pierden su vigencia.

Sobre la virtualidad de la atenuante analógica del art. 21.7 CP señala y exige la mejor doctrina que la jurisprudencia haya integrado tal puesta en conocimiento del órgano instructor de datos que supongan cualquier género de colaboración, incluida naturalmente la propia confesión del imputado, con la construcción de la correspondiente atenuante analógica, actividad que supone también la admisión de los hechos por quien declara, aunque ya existan elementos indiciarios de sospecha que recaigan sobre aquél.

Para ello, se ha de partir - SSTS 145/2007, de 28 de febrero, y 1057/2006, de 3 de noviembre- que para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Código Penal, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.

El Tribunal Supremo considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía:

a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las restantes del art. 21 del Código Penal;

b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas;

c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales;

d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido;

e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 CP, lo que, hasta la LO 5/2010, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito, al que se ha referido en algunas ocasiones la jurisprudencia ( SSTS 27 de marzo de 1985, 11 de mayo de 1992, 159/1995 de 3 de febrero), lo cual dejaría sin espacio alguno a la analogía.

La mejor doctrina considera que las atenuantes por analogía, que son el supuesto más característico de la aplicación de la analogía en Derecho Penal, se explican por una razón más específica. Ésta consiste en que las atenuantes por analogía se han convertido en un expediente para salvar o llenar el defectuoso entronque entre la individualización legal y judicial de las penas en los ordenamientos penales que, como el nuestro, se sitúan en la tradición continental. Pero una cosa es utilizar la analogía para aplicar una disminución de la responsabilidad penal por un "acercamiento" de las circunstancias concurrentes con los requisitos de las atenuantes, pero no de las existentes solo, ya que se refiere a de análoga significación que las anteriores, y otra llevar a cabo una interpretación extensiva más allá de los propios requisitos "de mínimos" exigidos por una de las atenuantes contempladas en el art. 21 CP, que es lo que en este caso ocurre.

La atenuante analógica es una especie de cláusula de equidad, pero no puede convertirse en una forma especial de rebajar penas cuando el juez o tribunal entienden que la pena es excesiva y para compensar una consideración del tribunal para que un acusado no ingrese en prisión.

Además, la atenuante analógica in bonam partem se refiere a la posibilidad de aplicar circunstancias atenuantes a situaciones que no están expresamente recogidas en la ley penal, pero que tienen un significado materialmente similar.

En cuanto a la apreciación de la atenuante analógica aplicada a la de confesión del art. 21.4 C, reiteradamente esta Sala del Tribunal Supremo (STS 10 de marzo de 2004) ha estimado como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En efecto, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En suma, en las atenuantes ex post facto el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP.

Lo que resulta absolutamente necesario es que tal confesión sea real y sincera, es decir, que no oculten elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal ( STS 1028/2011, de 11 de octubre). En este sentido, las SSTS 1072/2002, de 10 de junio; 1526/2002, de 26 de septiembre; y 590/2004, de 6 de mayo, entre otras muchas.

Es por ello que, con respecto, a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. Así, se lee en la STS 809/2004, de 23 junio, que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el art. 21.4.ª CP, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito". En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre.

En el presente caso no cabe la apreciación de la atenuante como analógica.

a.- No ha existido una colaboración eficaz y directa en la investigación o enjuiciamiento de los hechos.

b.- Se conocía ya la identidad del autor del delito, o su implicación o autoría. No hay colaboración en la investigación.

c.- Su reconocimiento no es ni tan siquiera parcial. Se atribuye una comisión por imprudencia, no la dolosa que es como se reconocen los hechos. No hay reconocimiento de hechos.

d.- No reconoce en lo esencial la actuación externa y tampoco el elemento interno de la infracción.

e.- No hay aceptación de los hechos. Los hechos probados describen una acción dolosa, realizada y querida por el autor de los hechos, que se representó y asumió los resultados derivados de su acción.

f.- En el juicio se tuvo que practicar la prueba propuesta.

Se debe regresar a la pena de 3 años de prisión impuesta por el juzgado de lo penal que redujo a dos años la AP al apreciar la atenuante. El juzgado de lo penal señaló al respecto que se entiende ajustada a derecho la pena correspondiente al delito de lesiones con objeto y forma de proceder concretamente peligroso que se sitúa en una horquilla de condena de dos a cinco años de prisión. Hay que valorar particularmente la gravedad de los daños sufridos por la víctima.Existe gravedad en la secuencia de hechos fijada por el juzgado de lo penal y resultado lesivo derivado de la agresión. La pena de 2 años de prisión debe modificarse al suprimir la atenuante analógica de confesión que es la que permitió a la AP rebajar la pena de prisión a la de dos años. Al suprimir la atenuante reconocida por la AP en esta sentencia se vuelve a la pena motivada ya impuesta por el juzgado de lo penal.

Los motivos se estiman.

TERCERO.- Estimándose el recurso, las costas se imponen de oficio.

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Carlos Francisco contra la sentencia nº 58/2022 de fecha 26 de octubre de 2022, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, en el Rollo de Apelación 73/22, que estimó en parte el recurso interpuesto por el condenado Luis Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Salamanca, en el Procedimiento Abreviado 48/22, dimanante de las Diligencias Previas 1890/19 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Salamanca.

SEGUNDO.- 1.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECr, por aplicación indebida de la atenuante analógica de confesión del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del CP.

2.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr, por aplicación indebida del artículo 72, en relación con los artículos 66, 21.7 y 148, todos ellos del CP, al imponer al condenado la pena de prisión en el límite mínimo posible, por el solo hecho de carecer de antecedentes penales y obviando otras circunstancias concurrentes.

Luis Francisco fue condenado por el juzgado de lo penal nº 1 de Salamanca en sentencia 125/2022 de 3 de Mayo como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE LESIONES DEL SUBTIPO AGRAVADO POR LA PELIGROSIDAD DEL MEDIO EMPLEADO DEL ARTS. 147.1 y 148.1º CÓDIGO PENAL , A LA PENA DE TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de Responsabilidad Civil indemnizará por todos los conceptos a Carlos Francisco en la cantidad de cincuenta y seis mil doscientos ochenta y siete euros con ochenta céntimos 56.287,80 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

La AP de Salamanca en sentencia nº 58/2022 de 26 de Octubre estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Teresa Fernández De La Mela Muñoz, actuando en nombre y representación de Don Luis Francisco contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2022, dictada por el Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Salamanca, en la causa nº 48/2022 , de que este rollo dimana, en el único sentido de imponer al acusado por el delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal en relación con el artículo 148.1 la pena de dos (2) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena confirmando íntegramente el resto de pronunciamiento de dicha resolución y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Se alza la representación de Carlos Francisco como víctima para interesar el regreso a la sentencia del juez de lo penal y la no apreciación de la atenuante de confesión determinante de la reducción de la pena por la sentencia de la AP.

Nos encontramos ante casación ex art. 847.1 b) LECRIM ante la que solo cabe acudir al motivo por error iuris del art. 849.1 LECRIM. Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Los hechos probados de la sentencia mantenida en la de la AP señalan que:

"Sobre las 3,15 horas del día 5 de diciembre de 2019, Carlos Francisco de 17 años de edad en esa fecha que se encontraba de viaje de estudios en Salamanca, caminaba junto a su compañero Alberto por la Plaza Mayor de la ciudad buscando la "Discoteca Khandavia" a la que pretendían dirigirse. A tal efecto y mientras caminaban se dirigieron hacia un par de personas desconocidas para ellos que allí se encontraban para preguntarles el modo de llegar a dicho establecimiento, resultando ser estas el acusado Luis Francisco y un acompañante. A lo que Luis Francisco le respondió gestualmente con malos modos , a lo que Carlos Francisco contestó que él le había hablado bien. No obstante, sus palabras recibieron como respuesta una amenaza por parte de Luis Francisco de reventarle el vaso de cristal que portaba en la mano en la cabeza.

Planteada la amenaza Carlos Francisco se echó para atrás con gesto de mirar su móvil para ver en él la localización de la discoteca con la intención de salir de esa situación y no plantear disputa. Pero Luis Francisco sin solución de continuidad a su amenaza le arrojó a una distancia de aproximadamente metro y medio el vaso de cristal estrellándose en su rostro con fuerza suficiente para quebrarse en el impacto sobre su ojo izquierdo.

Hecha esta agresión, que dejó a Carlos Francisco sin sentido en el suelo (rompiéndosele su móvil por ello), se dirigió Luis Francisco instantáneamente a agredir a Alberto, pero este fue capaz de reducirlo y llevarlo al suelo. Tras ello casi al momento apareció la Policía haciéndose cargo de la situación.

Consecuencia de esta agresión con el vaso, Carlos Francisco sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa en región supraciliar izquierda sin cuerpos extraños en su interior, herida incisa a nivel ciliar inferior sin cuerpos extraños en su interior, heridas incisas en región frontoparietal sin cuerpos extraños, herida incisa en párpado superior ojo izquierdo sin poder descartar en la exploración cuerpo extraño, herida incisa a nivel del párpado inferior ojo izquierdo sin apreciarse cuerpo extraño, con pupila midriática en OI reactiva, hipema y perforación en cuadrante supero extremo en esclera con movilización ocular conservada, traumatismo inciso contuso en ojo izquierdo, herida escleral perforante lineal (limbo temporo-superior) y heridas cutáneas inciso contusas periorbitarias. Lesiones por las cuales podría haber perdido la funcionalidad del ojo de no haberlo evitado la suma de tratamientos médicoquirúrgicos recibidos.

Requirió por tanto para su estabilización de hospitalización por tratamiento quirúrgico y médico-farmacológico (tópico ocular y oral) sufriendo setenta y nueve días (79 días) de perjuicio personal, treinta y ocho de los cuales básico treinta y cuatro moderado y siete grave.

La intervención quirúrgica inicial de urgencias consistió en sutura escleral con puntos sueltos de Vycril 7/0 y seda 6/0 para heridas cutáneas (sutura primaria) realizados con anestesia general. Esta intervención fue de gravedad intensa.

La segunda intervención se llevó a cabo el 22 de noviembre de 2021 y consistió en corrección de la ptosis palpebral izquierda a través de una incisión en el pliego y una plastia cutánea para mejorar la cicatriz del párpado superior izquierdo. Esta intervención se estima de gravedad moderada.

Finalmente, ha sufrido una secuela anatómico funcional consistente en le ha quedado como una cicatriz temporal por herida ocular sobre ojo izquierdo.

Y como secuela estética Múltiples cicatrices queloides, consecuencia de traumatismo inciso-contuso compatible con fragmentos de cristal, en región orbitaria izquierda.

Además, Carlos Francisco ha visto disminuida su calidad de vida durante un tiempo prolongado viéndose deteriorada a nivel personal, educativo, y deportivo.

La estancia médica en Salamanca de Carlos Francisco y la posterior atención médica y cirugía en Barcelona produjeron a la economía familiar un daño patrimonial de doce mil ciento veinticinco euros con veintiocho céntimos (12.125,28 euros)."

Nada consta, por ello, de que el condenado haya reconocido los hechos. La condena fue por delito doloso y no es ello lo que admitió el condenado, sino que se actuó a título de imprudencia, y, ante ello, se celebró el juicio con la prueba oportuna.

El recurso debe ser estimado.

Como indica el Fiscal de la Sala la sentencia de la AP aprecia la atenuante de confesión, pero sin modificar los hechos probados, y, además, sin posibilidad de hacerlo, porque se quiebra la doctrina de esta sala a la hora de analizar los requisitos para la apreciación de la atenuante.

Señala la sentencia de la AP en el FD nº 4 que:

En el presente caso se entiende que es de aplicación analógica dicha circunstancia porque el acusado con carácter previo al inicio del procedimiento y en la propia vista ha reconocido efectivamente que lanzó el vaso y ha causado las lesiones señaladas, aunque en la lícita defensa de sus intereses, intenta que dichas lesiones se califiquen como imprudentes, pero, sin embargo, reconoció desde el principio; así en su declaración en el Juzgado de Guardia el 11 de diciembre de 2019, que lanzó el vaso, comportamiento que, como se ha señalado, mantiene en el acto de la vista, por lo que se considera que es de aplicación esta circunstancia atenuante.

Y en base a ello en el último párrafo fija la pena a modificar de la impuesta por el juzgado de lo penal apuntando que En relación a la individualización de la pena en aplicación del artículo 66 del Código Penal , al existir una circunstancia atenuante hay que aplicarla en su mitad inferior, es decir, en un arco entre dos años y tres años y seis meses, por lo que, teniendo en cuenta que el acusado no tiene antecedentes penales, se considera que se debe aplicar en su límite inferior, es decir en dos años de prisión.

Por ello, baja la pena de tres años de prisión a la de dos años de prisión apuntando que procede imponer al acusado por el delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal en relación con el artículo 148.1 la pena de dos (2) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena confirmando íntegramente el resto de pronunciamiento de dicha resolución y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Por ello, la duda que se plantea el Fiscal de la Sala a la hora de apoyar el recurso de la acusación particular es clara, ya que cabe preguntarnos si la actitud de un acusado, que en el acto del juicio sólo responde a preguntas de su abogado -así se indica el en Antecedente de Hechos Primero de la sentencia del Juzgado de lo Penal- por el mero hecho de reconocer haber lanzado el vaso y provocado las lesiones que sufrió la víctima, si bien alegando que el resultado producido lo fue a título de imprudencia, colma los requisitos para apreciar la concurrencia de la atenuante cuya aplicación ahora se discute, cuando de los hechos declarados probados se infiere la existencia de dolo directo en su acción.

Lo primero que hay que poner de manifiesto es que el acusado, luego condenado, no ha reconocido los hechos, ya que los que fueron objeto de acusación reflejados en la sentencia en el factum se refieren a un delito de lesiones dolosas, es decir, pegar a otra persona dolosamente con intención de lesionar, y de ello dista mucho que el acusado diga que ello lo fue a título de imprudencia, lo que se separa mucho de un reconocimiento de los hechos que en modo alguno merece la aplicación de la atenuante como llevó a cabo la AP.

No cabe ni como atenuante simple del art. 21.4 CP, ni como analógica del art. 21.7 CP.

La circunstancia atenuante de confesión del art. 21.4 CP se aplica por 4.ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

Ni tan siquiera cabe como analógica por reconocer que ante una acusación por delito doloso reconoce el hecho como imprudente. Dista mucho uno de otro y hay una gran diferencia entre delito doloso e imprudente. No se trata de una cuestión de matiz, sino de un elemento clave, a saber: Cuál fue la intención a la hora de arrojarle el vaso, y ésta no fue otra que la de causarle lesiones. No se trató de una falta de diligencia o imprudencia. Los hechos probados lo reflejan claramente por cuanto Luis Francisco sin solución de continuidad a su amenaza le arrojó a una distancia de aproximadamente metro y medio el vaso de cristal estrellándose en su rostro con fuerza suficiente para quebrarse en el impacto sobre su ojo izquierdo. Hecha esta agresión, que dejó a Carlos Francisco sin sentido en el suelo (rompiéndosele su móvil por ello), se dirigió Luis Francisco instantáneamente a agredir a Alberto, pero este fue capaz de reducirlo y llevarlo al suelo. Tras ello casi al momento apareció la Policía haciéndose cargo de la situación.

Tal y como se ha reconocido que sucedieron los hechos, la circunstancia de que el condenado dijera que lo que ocurrió fue a título de imprudencia en modo alguno puede asemejarse a una confesión, y, por ende, no puede otorgársele el beneficio de una atenuante, ni como simple ni como analógica.

El acusado fue identificado, no sólo por la víctima sino por su acompañante Alberto que redujo al agresor y lo retuvo hasta que comparecieron los agentes policiales en el lugar de los hechos. Por ello, en los casos en los que ya se conoce la identidad del autor del delito, o su implicación o autoría, no puede dar lugar a la apreciación de la atenuante de confesión, ya que poco tiene que aportar en estos casos ese reconocimiento cuando consta con claridad esa identidad. No había nada que descubrir. Los hechos estaban claros, y así constan en la sentencia del juzgado de lo penal y la AP ha validado estos hechos probados. No puede afirmarse una atenuante cuando en el factum nada consta de ese reconocimiento del acusado, que, además, no lo es como tal.

A este respecto señala la mejor doctrina en la diferencia entre delito doloso e imprudente que la evitabilidad del resultado en el delito culposo depende pues, en primer término, de la evitabilidad de un error (desconocimiento de que con su acción producía el riesgo de lesión), mientras que en el delito doloso el resultado puede evitarse directamente. Esa mayor proximidad a la evitación del resultado lesivo que comporta la acción dolosa la hace merecedora de mayor pena. Esta idea es lo que permitirá, como se dirá más abajo, concebir la imprudencia fundamentalmente como un caso de error, y lo que se le reprocha al sujeto es precisamente no haber salido de ese error evitable.

No cabe apreciar en la conducta del condenado ningún tipo de error, ya que actuó con clara intención de lesionar, y después de producido el hecho continuó, aunque fue detenido. Difícilmente se puede decir que una persona confiesa un hecho delictivo cuando se formula una acusación por delito doloso, y lo que se afirma en el ejercicio del derecho de defensa es que lo que concurre es una imprudencia. Ello no permite apreciar la atenuante del art. 21.4 CP ni como analógica.

Pues bien, los requisitos respecto a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP se pueden fijar en los 16 criterios que se citan a continuación a raíz de la constante doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, SSTS 775/2024, de 18 Sept, 915/2022, de 23 de Nov, 469/2021, de 2 de jun, 678/2020, de 11 de Dic, 500/2019, de 24 de Oct, 511/2025, de 4 de Jun, 16/2018, de 16 de Enero, 715/2020, de 21 Dic, 351/2024, de 30 Abril, 113/2022, de 10 de febrero, 362/2022, de 7 de Abril, 44/2023, de 30 de enero, 948/2022, de 13 de Dic, 727/2024, de 8 de Julio, 1014/2022, de 13 Enero, 460/2020, de 15 Sept, 415/2022, de 28 Abril, 624/2023, de 18 Julio, y 947/2022, de 13 Dic):

1.- La confesión, en principio, exige que no exista investigación y el autor incida en descubrir la autoría con su confesión, evitando un trabajo policial y judicial.

2.- Lo que debe valorarse es "la efectiva colaboración en el descubrimiento de los hechos previa a la investigación.

3.- La sustitución de la exigencia subjetiva del arrepentimiento por la objetiva de la confesión.

4.- Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

5.- El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

6.- La confesión ha de ser veraz en lo sustancial.

7.- La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

8.- La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla.

9.- Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

10.- La confesión del autor de los hechos debe tener la suficiente relevancia para conseguir reducir o evitar la investigación al máximo. Con ello, una confesión parcial o no relevante no tiene virtualidad para producir la atenuación de responsabilidad, ni como atenuante analógica.

11.- Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos.

12.- Es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Pero se exige que lo expuesto sea "relevante" a los fines de la investigación.

13.- La confesión en el juicio no es atenuante. Es conformidad.

14.- En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS 14.5.2001, 24.7.2002), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS 136/2001 de 31.1, 51/97 de 22.1), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tardía, tendenciosa, equívoca y falsa.

15.- No cabe la confesión si se interviene in fraganti al autor.

16.- Si se confiesa en un principio y de declaraciones posteriores se ofrece una versión de los hechos que pretende el acusado eludir su responsabilidad penal las razones de política criminal que avalan la atenuante pierden su vigencia.

Sobre la virtualidad de la atenuante analógica del art. 21.7 CP señala y exige la mejor doctrina que la jurisprudencia haya integrado tal puesta en conocimiento del órgano instructor de datos que supongan cualquier género de colaboración, incluida naturalmente la propia confesión del imputado, con la construcción de la correspondiente atenuante analógica, actividad que supone también la admisión de los hechos por quien declara, aunque ya existan elementos indiciarios de sospecha que recaigan sobre aquél.

Para ello, se ha de partir - SSTS 145/2007, de 28 de febrero, y 1057/2006, de 3 de noviembre- que para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Código Penal, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.

El Tribunal Supremo considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía:

a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las restantes del art. 21 del Código Penal;

b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas;

c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales;

d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido;

e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 CP, lo que, hasta la LO 5/2010, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito, al que se ha referido en algunas ocasiones la jurisprudencia ( SSTS 27 de marzo de 1985, 11 de mayo de 1992, 159/1995 de 3 de febrero), lo cual dejaría sin espacio alguno a la analogía.

La mejor doctrina considera que las atenuantes por analogía, que son el supuesto más característico de la aplicación de la analogía en Derecho Penal, se explican por una razón más específica. Ésta consiste en que las atenuantes por analogía se han convertido en un expediente para salvar o llenar el defectuoso entronque entre la individualización legal y judicial de las penas en los ordenamientos penales que, como el nuestro, se sitúan en la tradición continental. Pero una cosa es utilizar la analogía para aplicar una disminución de la responsabilidad penal por un "acercamiento" de las circunstancias concurrentes con los requisitos de las atenuantes, pero no de las existentes solo, ya que se refiere a de análoga significación que las anteriores, y otra llevar a cabo una interpretación extensiva más allá de los propios requisitos "de mínimos" exigidos por una de las atenuantes contempladas en el art. 21 CP, que es lo que en este caso ocurre.

La atenuante analógica es una especie de cláusula de equidad, pero no puede convertirse en una forma especial de rebajar penas cuando el juez o tribunal entienden que la pena es excesiva y para compensar una consideración del tribunal para que un acusado no ingrese en prisión.

Además, la atenuante analógica in bonam partem se refiere a la posibilidad de aplicar circunstancias atenuantes a situaciones que no están expresamente recogidas en la ley penal, pero que tienen un significado materialmente similar.

En cuanto a la apreciación de la atenuante analógica aplicada a la de confesión del art. 21.4 C, reiteradamente esta Sala del Tribunal Supremo (STS 10 de marzo de 2004) ha estimado como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En efecto, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En suma, en las atenuantes ex post facto el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP.

Lo que resulta absolutamente necesario es que tal confesión sea real y sincera, es decir, que no oculten elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal ( STS 1028/2011, de 11 de octubre). En este sentido, las SSTS 1072/2002, de 10 de junio; 1526/2002, de 26 de septiembre; y 590/2004, de 6 de mayo, entre otras muchas.

Es por ello que, con respecto, a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. Así, se lee en la STS 809/2004, de 23 junio, que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el art. 21.4.ª CP, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito". En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre.

En el presente caso no cabe la apreciación de la atenuante como analógica.

a.- No ha existido una colaboración eficaz y directa en la investigación o enjuiciamiento de los hechos.

b.- Se conocía ya la identidad del autor del delito, o su implicación o autoría. No hay colaboración en la investigación.

c.- Su reconocimiento no es ni tan siquiera parcial. Se atribuye una comisión por imprudencia, no la dolosa que es como se reconocen los hechos. No hay reconocimiento de hechos.

d.- No reconoce en lo esencial la actuación externa y tampoco el elemento interno de la infracción.

e.- No hay aceptación de los hechos. Los hechos probados describen una acción dolosa, realizada y querida por el autor de los hechos, que se representó y asumió los resultados derivados de su acción.

f.- En el juicio se tuvo que practicar la prueba propuesta.

Se debe regresar a la pena de 3 años de prisión impuesta por el juzgado de lo penal que redujo a dos años la AP al apreciar la atenuante. El juzgado de lo penal señaló al respecto que se entiende ajustada a derecho la pena correspondiente al delito de lesiones con objeto y forma de proceder concretamente peligroso que se sitúa en una horquilla de condena de dos a cinco años de prisión. Hay que valorar particularmente la gravedad de los daños sufridos por la víctima.Existe gravedad en la secuencia de hechos fijada por el juzgado de lo penal y resultado lesivo derivado de la agresión. La pena de 2 años de prisión debe modificarse al suprimir la atenuante analógica de confesión que es la que permitió a la AP rebajar la pena de prisión a la de dos años. Al suprimir la atenuante reconocida por la AP en esta sentencia se vuelve a la pena motivada ya impuesta por el juzgado de lo penal.

Los motivos se estiman.

TERCERO.- Estimándose el recurso, las costas se imponen de oficio.