Sentencia Penal 934/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2525/2023 de 12 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Juan Miguel contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 9 de febrero de 2023, que estimó parcialmente el recurso interpuesto contra la sentencia de 28 de febrero de 2022 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid.

SEGUNDO.- 1.- POR INFRACCIÓN DE LEY al amparo del artículo 849.1º de la LECRM, por error jurídico, dado que concurre infracción de preceptos penales de carácter sustantivos y normas jurídicas sustantivas que debe ser observadas en la aplicación de la Ley penal, y en concreto, a la vista de los hechos declarados probados, por APLICACIÓN INDEBIDA del Artículo 181.1 del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de la Sentencia (9 de febrero del 2023).

2.- POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del artículo 849.1º de la LECRM, por error jurídico, dado que concurre infracción de preceptos penales de carácter sustantivos y normas jurídicas sustantivas que debe ser observadas en la aplicación de la Ley penal, y en concreto, a la vista de los hechos declarados probados, por APLICACIÓN INDEBIDA del Artículo 181.1 del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos enjuiciados (26 de febrero del 2019).

Hay que señalar que se mezclan motivos en el mismo motivo, lo que supone una incorrección en la interposición de recursos de casación, ya que los motivos deben articularse por separado y no mezclando motivos en un mismo motivo, ya que ello supone una contradicción en la técnica procesal de casación por introducir en el mismo motivo argumentos relativos a los motivos que se emplean que no pueden mezclarse en uno solo. Y, así, en este caso se plantean bajo un mismo motivo el art. 849.1 LECRIM en dos motivos. Si se desea plantear un motivo subsidiario al precedente debe articularse en otro motivo, no como submotivo, ya que esta técnica es inexistente en la LECRIM, e incorrecta procesalmente, lo que debió dar lugar a su inadmisión por incorrecta técnica procesal.

Los motivos deben presentarse de forma separada en su fundamento, estructura y orden y no mezclados en un mismo motivo por suponer una "contradicción formal de planteamiento del motivo".

En cualquier caso, señala el recurrente las dos condenas fijadas tanto por el juzgado de lo penal como de la AP:

1.- Juzgado de lo penal: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos de abusos sexuales previstos y penados en los artículos 181.1 y 182.1 del Código Penal, respectivamente, según estableció la Sentencia nº 88/2022 de 28 de febrero del 2022 del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid. Pena de 18 meses de multa a razón de una cuota diaria de 12 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa que resultaren impagadas y de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de un año de libertad vigilada.

2.- AP: Tras estimarse parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos de abusos sexuales previstos y penados en el artículo 181.1 del CP, imponiendo a la pena de 18 meses de multa a razón de una cuota diaria de 12€ por cada uno de ellos, según estableció la Sentencia nº 67/2023 de 9 de febrero del 2023 de la Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid.

Hay que señalar que el único motivo que cabe por la vía del art. 847.1 b) LECRIM es el del art. 849.1 LECRIM, lo que exige el respeto de los hechos probados.

Así, al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. el art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

No puede realizarse una interpretación extensiva del concepto fijado en el motivo del art. 849.1 LECRIM, que es claro, estricto y estrecho, ya que los motivos de casación son concretos y claros y no se pueden "estirar" ni realizar interpretaciones extensivas, so pena de "quebrar" lo que es el objetivo de la casación penal tal y como está concebida, porque no es esta una especie de "tercera oportunidad revisora" de la sentencia, sino ajustada y tasada a un cauce concreto.

Pero, además, es que no cabe apelar a la valoración probatoria, como sí que se hace en este recurso, tanto en el segundo submotivo, como en el segundo motivo, lo que debe quedar al margen de esta modalidad de casación ex art. 847.1 b) LECRIM, donde solamente cabe tratar de la correcta subsunción de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena, que en este caso ha sido el art. 181.1 CP.

Aquí hay que puntualizar que el consentimiento no ha existido en modo alguno, ya que lo que se desprende del "factum" es que la proposición del recurrente es la de hacer un masaje a las dos víctimas, pero lo que consta es un absoluto "exceso" en lo que inicialmente era un masaje, y que, al final, comportó un tocamiento de las partes sexuales de las dos víctimas, que según consta en la sentencia del juzgado de lo penal, tras sus declaraciones, quedaron en estado de shock al salir del lugar donde ocurren los hechos, y no sabían lo que decir, porque en modo alguno hubo consentimiento al tocamiento de partes sexuales de las víctimas, y, sin embargo, ello es lo que ocurrió, lo que provocó que la salida del lugar de las víctimas fuera en ese estado por la auténtica sorpresa de lo que había ocurrido, ante lo que no supieron reaccionar en ese instante.

La AP destaca en su sentencia en el FD nº 4 que está claro que no hubo consentimiento a los tocamientos de contenido sexual. Solo al masaje, no al exceso que consta en los hechos probados.

Y, así, refiere la AP que "el que las perjudicadas pudieran haber consentido a que el recurrente les realizara un masaje, no autorizaba a este a ir mas allá de la autorización dada; un masaje en la espalda, aunque para ello se desabrocharan el sujetador, no permitía que se extendiera a la zona frontal del cuerpo, menos aún a los pechos, que fueron tocados en un caso en la parte superior e inferior, y en otro, tocados en varias ocasiones, así como rozando el pubis.

Tampoco cabe acoger el argumento referido a la falta de tipicidad de la conducta del acusado por la ausencia de ánimo libidinoso en su actuación del acusado pues como tiene señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 433/2018 ) "la tipicidad subjetiva no requiere una finalidad libidinosa ( STS 424/2017, de 13 de junio ), lo que exige es la descripción de la naturaleza sexual del acto que se realiza voluntariamente y, junto a ello, la concurrencia de la afectación del bien jurídico, la libertad y la indemnidad sexual. Ciertamente, es normal que las sentencias para dar un mayor énfasis a la conducta exprese la finalidad libidinosa, pero no es una exigencia típica, de manera que puede atentarse a la libertad e indemnidad sexual, como en el caso de esta casación, sin que concurra el ánimo que se menciona en el hecho, de la misma manera que puede agredirse a la libertad sexual por una finalidad de odio, racismo, xenofobia, etc.. ( STS 411/2014, de 26 de mayo , 897/2014, de 15 de diciembre )"."

Y, así, en efecto:

1.- No hubo consentimiento a los actos de tocamiento sexual.

2.- No es preciso la existencia del ánimo libidinoso, como reiteradamente ha declarado esta Sala.

Lo que se exige en el caso de que se hubiera propuesto un masaje es que hubiera existido un expreso o tácito consentimiento a que ello se extendiera al tocamiento de partes sexuales de las víctimas, y ello no ocurrió como consta en el factum. Y en la descripción de la valoración de la prueba acerca de las víctimas se tiene en cuenta el estado de shock en el que quedaron las víctimas cuando suceden los hechos por la inesperada actuación del recurrente y en el exceso del mismo a la hora de actuar con las víctimas mientras les daba un masaje.

No ha habido consentimiento para los actos de contenido sexual. Y, por ello, los hechos son típicos en el tipo penal objeto de condena al momento de los hechos en base al art. 181.1 CP.

Criterios sobre la exigencia de la concurrencia del consentimiento de la mujer en la relación sexual, sin el cual nos encontraremos con un delito de agresión sexual

Sobre el consentimiento en los actos de contenido sexual se ha pronunciado reiteradamente esta Sala, (entre otras, SSTS544/2023, de 5 de Julio, 625/2024, de 19 de Junio, 229/2025, de 12 de Marzo, 196/2023, de 21 de Marzo, 930/2022, de 30 de Nov. 84/2025, de 5 de febrero, 457/2022, de 11 de Mayo, 566/2025, de 19 de Junio 431/2025, de 14 de Mayo, 23/2023, de 20 de Enero y 288/2024, de 21 de Marzo) y se puede señalar al respecto que:

1.- Para que pueda existir una relación sexual es preciso el mutuo consentimiento previo que los anglosajones denominan el advance consent. Si éste no existe y uno de ellos lleva a cabo el acto sexual sin preguntar sobre si se consiente el acto sexual es agresión sexual.

2.- Los anglosajones también exigen el consentimiento expreso o tácito sin el cual existe agresión sexual al señalar que Giving one's sexual consent means clearly and freely agreeing to participate in a sexual activity, making it consensual. It's important for every person involved in the activity to give their consent, otherwise sexual activity without consent is considered sexual assault or rape. (Dar el consentimiento sexual significa aceptar clara y libremente participar en una actividad sexual, lo que la convierte en consensual. Es importante que todas las personas involucradas en la actividad den su consentimiento; de lo contrario, la actividad sexual sin consentimiento se considera agresión sexual o violación).

3.- Por ello, claramente, como exponen los anglosajones, la relación sexual es consensual. the sexual relationship is consensual.

4.- El consentimiento va revestido de las siguientes características como señala el mundo anglosajón:

a.- El consentimiento debe darse libremente. ( Consent needs to be freely given).

b.- El consentimiento tiene que ser específico: Si alguien ha dado su consentimiento para una actividad, como besarse, por ejemplo, no significa que la persona consienta otras actividades. (Consent has to be specific: If someone has consented to one activity, such as kissing, for example, it doesn't mean the person consents to other activities).

c.- El consentimiento se puede revertir en cualquier momento: ( Consent can be reversed at any time).

d.- El consentimiento debe ser informado: Si alguien está consintiendo algo, debe estar completamente informado de lo que está consintiendo. (Consent must be informed: If someone is consenting to something, they must be fully informed what they are consenting to).

5.- El consentimiento se manifiesta libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

6.- Puede ser expreso o tácito. La referencia a la expresión "las circunstancias del caso" evidencia que no se exige que sea oral, ya que el art. 178.1 CP admite que se manifieste por "actos" que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

Así, una importante conclusión que podríamos obtener es que es válido tanto una expresión positiva del "sí", como la aceptación tácita del consentimiento atendidas las circunstancias del caso.

7.- Los hechos declarados probados constituyen en la actualidad y en el momento de los hechos un delito contra la libertad sexual de una mujer.

8.- Se efectúa un acto de tocamiento de contenido sexual y en partes sexuales de la víctima vulnerando el derecho de la mujer a ser respetada y evitar que alguien puede hacerle ningún acto de tocamiento si no es con su consentimiento.

9.- La mujer tiene perfecto derecho a que en modo alguno se le cosifique mediante actos de tocamiento de contenido sexual si no consiente a ello.

10.- Si la mujer no ha prestado su consentimiento al acto de contenido sexual de forma expresa o tácita existe agresión sexual.

11.- No es el hombre que realiza tocamientos a la mujer el que decide cómo y cuándo llevar a cabo actos de contenido sexual. Se exige la bilateralidad en un pacto de realizar tocamientos en partes de contenido sexual y la zona que consta en los hechos probados lo es.

12.- El consentimiento de la mujer al acto de contenido sexual no es patrimonio de la interpretación subjetiva del autor. No es válido "creer" que hay consentimiento, sino que hay que tener la seguridad de que la mujer consiente, y que ello se desprende de las "circunstancias del caso", que es lo que cita el art. 178 CP. La existencia del consentimiento no debe llevar al autor a interpretar el consentimiento.

Criterios sobre la "creencia" del consentimiento o belief in consent:

a.- No cabe acudirse a la "interpretación del consentimiento" por una de las partes, por cuanto si no es evidente no puede llevarse a cabo el acto sexual.

b.- Así, si el acusado declara en el plenario que "él creía que había consentimiento" supone una manifestación de una hipótesis, o una creencia de que ello era así, cuando la realidad manifestada en el art. 178 CP determina que debe existir una seguridad en el autor de que la mujer ha accedido a tener relaciones sexuales, lo que lleva a excluir categóricamente presunciones del autor de que concurría el consentimiento por la mujer en estos casos.

c.- No valen presunciones acerca de una hipotética creencia del autor de que el consentimiento existía por la mujer, porque no es válida la mera "creencia" de que ella consiente, o que se presume que lo ha dado.

d.- Ese consentimiento a la relación sexual debe ser evidente, claro y diáfano y no dar lugar a interpretaciones subjetivas. No es válido apelar el acusado a la expresión de " yo creía que ella sí quería".

13.- El consentimiento de la mujer al acto de contenido sexual no es presunto del autor, sino que es expreso o tácito. La "creencia" del consentimiento no valida la realización de actos sexuales.

14.- Debe manifestarse de forma clara la voluntad de la mujer al acto sexual. Exige el art. 178.1 CP que el consentimiento se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

15.- La "interpretación" subjetiva del consentimiento sin ser claro su existencia por la mujer rellena la tipicidad de los delitos sexuales.

16.- No puede hablarse de unilateralidad de una parte, sino bilateralidad de ambas.

17.- Se habla de consentimiento como el deber de una persona de solicitar autorización o consentimiento a otra de la que se quiere algo antes de actuar, por cuanto ese acto en concreto, que en estos casos es la relación sexual, exige un acuerdo mutuo de llevar a efecto el acto sexual de común acuerdo y no de forma unilateral, ya que en estos casos existiría agresión sexual según el propio contexto de la Ley.

18.- En el consentimiento para realizar el acto sexual coinciden dos voluntades al momento y se manifiestan conformes sobre un determinado objeto, que es llevar a efecto el acto sexual y, además, concurre en ambos la causa, que lo es el conjunto de razones determinantes particulares a cada contratante en su origen, y hechas comunes en el acto, bien por declaración expresa, bien mediante aceptación tácita.

19.- En la relación sexual ambos son conscientes de lo que determina ese consentimiento prestado, claro y evidente por ambas partes, de manera que ambos son conscientes del objeto y causa que forman parte de esa prestación del consentimiento.

20.- Si se lleva a cabo el acceso carnal el consentimiento de la mujer debe ir dirigido a ese acceso carnal y no otro acto. El consentimiento para un acto sexual concreto no es una especie de "puerta abierta" para la ejecución de "cualquier acto sexual", sino para aquél al que se dirigió el consentimiento.

21.- El consentimiento no es una especie de "cheque en blanco" para realizar cualquier acto sexual que desee el autor.

22.- Ese consentimiento de la mujer es "revocable". Ello es importante para señalar que puede existir un consentimiento inicialmente manifestado, pero que más tarde sea revocado por la mujer, lo que determinará que si el autor persiste en continuar pese a haber manifestado ella que lo revoca y que no quiere existirá agresión sexual.

23.- No es preciso que la víctima tenga que expresar negativamente que no acepta el acto sexual, sino que se requiere del consentimiento para ello, y que no existen interpretaciones presuntas del autor.

24.- No es precisa la resistencia de la víctima a realizar el acto sexual. No hace falta, tampoco, la negativa formalmente expresada y exteriorizada.

25.- La mujer tiene perfecto derecho a asentir una relación sexual y negarla en otros con la misma persona, no existiendo derecho a mantenerla el varón cuando él quiera, sino cuando ambos quieran, ya que la unilateralidad decisoria en la relación sexual, y empleando violencia o intimidación es una violación.

26.- La circunstancia de que las partes sean pareja, matrimonial, o no, o ex pareja, no excluye la existencia del consentimiento. Y si se lleva a cabo el acto sexual sin consentimiento será, además un subtipo agravado.

27.- La circunstancia de que ambos hayan tenido relaciones sexuales en días anteriores, o, incluso, el mismo día, no otorga una especie de "cheque en blanco" que determine una especie de "consentimiento perpetuo" de la mujer, por cuanto los consentimientos en los actos sexuales son "renovables" para cada acto en concreto.

28.- No existen, en modo alguno, prórrogas de consentimientos puntuales con una persona a instancia de quienes realizan actos sexuales con una mujer pretendiendo que si ésta ha realizado un acto consentido previamente con otra persona exista una prórroga del consentimiento presunto con otros.

29.- Por la circunstancia de que haya concedido en una ocasión el consentimiento no equivale a considerar que en cualquier momento el autor pueda tener acceso sexual con esa mujer. Si eso ocurre sería agresión sexual conforme a la normativa penal.

30.- La mujer tiene derecho a realizar antes una relación sexual con una persona y negarla más tarde con otra. Pretender lo contrario supondría culpabilizar a la víctima, e imponerle una especie de " servidumbre sexual" por la circunstancia de que antes haya tenido una relación sexual. La mujer decide con quien quiere tener relaciones sexuales, y éstas no se le pueden imponer.

31.- No se trata, pues, de la negativa de la víctima al acto sexual, y que se pruebe que se negó, sino de si dio el sí. No se trata de si se opuso, sino de si consintió expresa o tácitamente.

Con respecto a los hechos declarados probados hay que hacer constar los siguientes presupuestos básicos que determinan la viabilidad de la condena pese a que el recurrente no efectúa en modo alguno un desarrollo argumental en su motivo segundo, que es el que plantea por error iuris, sino que lo vuelve a sostener sobre error en la valoración de la prueba.

De esta manera destacamos que:

1.- Los hechos declarados probados constituyen en la actualidad y en el momento de los hechos un delito contra la libertad sexual de una mujer.

2.- Se efectúa un acto de tocamiento de contenido sexual y en partes sexuales de la víctima vulnerando el derecho de la mujer a ser respetada y evitar que alguien puede hacerle ningún acto de tocamiento si no es con su consentimiento.

3.- La mujer tiene perfecto derecho a que en modo alguno se le cosifique mediante actos de tocamiento de contenido sexual si no consiente a ello.

4.- Si la mujer no ha prestado su consentimiento al acto de contenido sexual de forma expresa o tácita existe agresión sexual.

5.- No es el hombre que realiza tocamientos a la mujer el que decide cómo y cuándo llevar a cabo actos de contenido sexual. Se exige la bilateralidad en un pacto de realizar tocamientos en partes de contenido sexual y la zona que consta en los hechos probados lo es.

6.- El consentimiento de la mujer al acto de contenido sexual no es patrimonio de la interpretación subjetiva del autor. No es válido "creer" que hay consentimiento, sino que hay que tener la seguridad de que la mujer consiente, y que ello se desprende de las "circunstancias del caso", que es lo que cita el art. 178 CP.

7.- El consentimiento de la mujer al acto de contenido sexual no es presunto del autor, sino que es expreso o tácito. La "creencia" del consentimiento no valida la realización de actos sexuales.

8.- Debe manifestarse de forma clara la voluntad de la mujer al acto sexual. Exige el art. 178.1 CP que el consentimiento se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

9.- La "interpretación" subjetiva del consentimiento sin ser claro su existencia por la mujer rellena la tipicidad del art. 178.1 CP actual y 181.1 al momento de los hechos.

10.- No puede hablarse de unilateralidad de una parte, sino bilateralidad de ambas.

Además, como plantea el Fiscal de la Sala, se deben tener en cuenta dos cuestiones:

1.- El art. 181.1 CP vigente en la fecha de comisión de los hechos castigaba las conductas descritas en el tipo con la pena de prisión de 1 a 3 años o multa de 18 a 24 meses, optando el tribunal por la imposición de la pena de multa. Y el art. 182.1 CP la pena era de 1 a 3 años de prisión.

Tras la entrada en vigor de la LO 10/2022, los hechos serían constitutivos de sendos delitos de agresión sexual del art. 178.1 -en el nuevo nomenclátor- castigados con pena de prisión de 1 a 4 años, superior a la impuesta. Sería igualmente pena superior si se aplicara el subtipo atenuado del 178.3 que establece una pena de prisión en su mitad inferior o la pena alternativa de multa de 18 a 24 meses, a las que debe añadirse las penas accesorias del art. 192.3.

Por ello, el tribunal se limita a aplicar los preceptos vigentes en la fecha del enjuiciamiento, máxime cuando el recurrente no plantea que los que se encuentran en vigor fueran más beneficiosos para el acusado.

La pena impuesta al recurrente es la más beneficiosa. No se le aplica la LO 10/2022, ni la posterior reforma. Se aplican los preceptos vigentes al enjuiciamiento con pena de multa más favorable en todo caso. La pena más beneficiosa, y, además, la pena mínima. No hay infracción alguna en la determinación de la pena.

2.- Por otro lado, no se pueden plantear en un motivo por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim cuestiones probatorias ajenas al estricto error iuris prescindiendo del relato de hechos probados, del que se desprende con claridad manifiesta la ausencia de consentimiento de ambas mujeres, porque como dice el tribunal de apelación el consentimiento para realizar un masaje no autorizaba al acusado a ir más allá de la autorización dada, ya que un masaje en la espalda no permitía que se extendiera a la zona frontal del cuerpo, menos aún a los pechos, que fueron tocados en un caso en la parte superior e inferior, y en otro, tocados en varias ocasiones, así como rozando el pubis, tal y como se desprende del relato de hechos probados.

Por ello, es correcta la tipificación de los hechos en el art. 181.1 CP en ambas conductas típicas y correcta la pena mínima impuesta.

No existió en modo alguno consentimiento de las víctimas, pese a que así lo asegura el recurrente en el segundo submotivo de este motivo. Nada consta en los hechos probados de este consentimiento, y no puede entrarse en un motivo de error iuris en cuestiones afectantes a valoración de prueba.

Los motivos se desestiman.

TERCERO.- 2.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, al amparo del artículo 852 de la LECRM, por vulneración del artículo 24.1 y 24.2 de la CE.

Este motivo no puede ser admitido, ya que no cabe en esta vía el motivo por el art. 852 LECRIM, ya que frente a las sentencias dictadas en apelación tanto por las Audiencias Provinciales como por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, según dispone el art. 847.1.b) LECrim, únicamente procede interponer recurso de casación por infracción de ley de acuerdo al motivo previsto en el número 1º del art. 849 LECrim, esto es, por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica con carácter sustantivo que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación fundados en la alegación de infracciones procesales.

Se trata, en consecuencia, de un recurso basado en una función nomofiláctica, limitado al error iuris, y tendente a homogeneizar la interpretación del derecho penal sustantivo para garantizar la seguridad jurídica.

La previsión legal de que el motivo previsto en el art. 849.1º LECrim -por infracción de ley- sea el único que habilite el recurso de casación frente a sentencias de apelación de las Audiencias Provinciales o de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional es una decisión de política-legislativa, por lo que el legislador -se comparta o no- ha fijado el ámbito de este recurso de casación extraordinario, el cual ha de ser observado por los Tribunales sin que proceda efectuar interpretaciones que vengan a suponer un exceso del marco casacional establecido, so pena de ampliar el mismo -desnaturalizándolo- más allá de la previsión legal.

En relación con lo anterior, en orden a la determinación de la infracción de ley prevista en el art. 849.1º LECrim, de conformidad con la previsión legal y la interpretación que sobre la misma efectúa esta Sala del TS, debe tratarse de la infracción de una norma de carácter sustantivo, bien sea un precepto penal o bien sea otra norma jurídica con dicho carácter sustantivo que deba ser observada en la aplicación de la ley penal -las normas determinantes de subsunción-, conceptualización según la cual quedarían excluidas las normas de carácter procesal que no participan de esa sustantividad.

Cabe hacer las siguientes precisiones sobre esta modalidad del recurso de casación ex art. 847.1 b) LECRIM al objeto de delimitar su objeto, tanto de inclusión como de exclusión. Veamos.

1.- Cabe solo "y exclusivamente" con efectos claramente excluyentes por la vía del art. 849.1º LECrim, que prevé como motivo casacional la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, siempre con la exigencia del respeto a los hechos declarados probados.

2.- El art. 847.1.b) LECrim -en redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales- establece que procede recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del art. 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Por su parte, el art. 847.2 LECrim exceptúa del recurso de casación aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia.

3.- El art. 847.1.b) LECrim únicamente remite al motivo previsto en el art. 849.1º LECrim, precepto que establece que se entenderá infringida la ley "cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal", esto es, cuando concurre el denominado error iuris.

4.- Queda extramuros del recurso de casación frente a las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias la infracción de ley prevista en el art. 849.2º LECrim, fundada en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

5.- No procedería este recurso de casación en base a ninguno de los motivos de quebrantamiento de forma, ni los previstos por el art. 850 LECrim, ni los recogidos en el art. 851 LECrim.

6.- El Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 9 de junio de 2016 versa sobre la unificación de criterios relativos al alcance de la reforma de la LECrim de 2015 y que, en el ámbito del recurso de casación, ha sido ya aplicado en reiteradas resoluciones de la Sala Segunda, desde la primigenia STS 210/2017, de 28 marzo. En ese sentido, en lo que atañe a la interpretación del art. 847.1.b) LECrim, el Acuerdo aboga por que dicho precepto "debe ser interpretado en sus propios términos", de modo que las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales -y por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional- sólo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley del número primero del art. 849 LECrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen al amparo de los arts. 849.2º, 850, 851 y 852 de la LECrim.

Así:

1) Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales no pueden ser recurridas en casación al amparo de los arts. 849.2, 850 y 851 de la LECrim.

2) La "ley infringida" a los efectos de este recurso deberá ser necesariamente un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción).

No podrá pues ampararse el recurso en la vulneración de normas procesales o constitucionales.

Ahora bien, dice el acuerdo de Pleno de 9 de junio de 2016: "podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva".

7.- El Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional, en su apartado primero acuerdo b), se adopta como criterio que "los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva".

8.- De otro lado, los recursos deberán respetar los hechos probados, sin que se puedan efectuar alegaciones en notoria contradicción con éstos, pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 LECrim) , ello so pena de inadmisión -apartado primero acuerdo c) del Acuerdo-.

9.- Por su parte, en el Acuerdo de 9 de junio de 2016 -apartado primero acuerdo d- se considera que los recursos deben tener interés casacional, debiendo ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés ( art. 889.2º LECrim) .

Así, se entiende por interés casacional:

a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del TS;

b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales;

c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

10.- En cuanto a los supuestos de interés casacional, matiza la STS 98/2022, de 9 de febrero, que en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de 16 de junio de 2016 se precisan una serie supuestos de claro interés casacional pero que "dicho listado no puede tenerse como una suerte de fórmula normativa numerus clausus. Así, y aunque el Acuerdo no los mencione, habrá también interés casacional cuando esta Sala se plantee un giro interpretativo que modifique la jurisprudencia consolidada sobre una determinada cuestión normativa o considere necesario insistir sobre cuestiones con especial significado nomofiláctico, al hilo del concreto gravamen que sufra la parte recurrente. Y, como también indicábamos en la STS 57/2022, de 24 de enero, el interés casacional como criterio "a certiorari" de admisión del recurso de casación no debe equipararse con el de especial relevancia constitucional previsto para la admisión del recurso de amparo -vid... STC 155/2009-, por lo que siempre debe tomarse en cuenta el interés subjetivo lesionado que sustenta el recurso y las consecuencias reparadoras que pueden derivarse de su estimación".

11.- El recurso de casación no se extiende a las sentencias de apelación dictadas en el procedimiento por delitos leves, de forma que quedan excluidas del ámbito casacional, si bien hay que tener en cuenta que los delitos leves podrán ser examinados en casación cuando se enjuician -en su caso- a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.

12.- Desde la STS 210/2017, de 28 marzo, señala que este recurso tiene anclaje directo en la función nomofiláctica, de forma que el legislador de 2015, al tiempo que generaliza la doble instancia, ha abierto la casación, solo por infracción de ley del art. 849.1º -error iuris-, a los delitos cuyo enjuiciamiento viene atribuido a los Juzgados de lo Penal, con lo que implanta una herramienta procesal idónea para homogeneizar la interpretación del derecho penal sustantivo que repercute en una más efectiva satisfacción del principio de igualdad, minimizando el peligro de respuestas judiciales desiguales ante situaciones iguales, con la consiguiente erosión del principio constitucional de igualdad.

13.- Estamos ante una modalidad de recurso que enlaza más con el art. 9.3 CE -seguridad jurídica- que con el art. 24.1 -tutela judicial efectiva-, como un recurso de los arts. 9.3. y 14 más que del art. 24 CE, con una muy limitada capacidad revisora, tendente a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica a fin de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización, pero bajo las pautas del respeto escrupuloso al hecho probado; por tanto, pivota sobre la acomodación del razonamiento a la disciplina del error iuris, con el planteamiento de un problema jurídico-penal de interés general.

14.- El art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley.

15.- Este criterio del TS ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional que, a medio del ATC 40/2018, de 13 de abril, viene a avalar la interpretación que la Sala de casación efectúa del tenor literal del artículo 847.1.b) LECrim, tal y como ha sido fijado en el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 9 de junio de 2016 y aplicado en las SSTS del Pleno de la Sala Segunda (SSTS 210/2017, 324/2017, 327/2017 y 369/2017), considerando el TC que sus argumentos resultan coherentes con la letra y finalidad de la reforma legal y racionalmente fundado. Como advierte el ATC 40/2018, de 13 de abril:

"De forma coherente con el nuevo diseño de la casación penal -abierta en lo sustantivo a mayor número de delitos, pero limitada en lo procesal en los delitos de menos gravedad- el contenido del artículo 852 LECrim alegado como fundamento de la pretensión de amparo puede ser interpretado, como lo ha sido, en conexión con el resto de los preceptos que definen el ámbito de aplicación de la casación penal. De esta manera, es coherente con la previsión legal y razonable entender que en los casos en que la Sentencia impugnada sea recurrible únicamente por alguno de los motivos previstos en los artículos 849 a 851 precedentes, la vigencia del artículo 852 LECrim no superpone un motivo de casación autónomo y adicional, sino que solo significa que la concurrencia de los concretos motivos que hacen viable la impugnación en casación -en este caso, la infracción de norma jurídica o precepto legal sustantivo que deba ser observado en la aplicación de la ley penal (juicio de subsunción)- puede ser fundamentada por referencia a los preceptos constitucionales afectados por la infracción de ley sustantiva alegada. Dicho criterio es el que aparece expresamente recogido en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 9 de junio de 2016 ya citado, cuando establece que en los recursos de casación presentados al amparo del artículo 849.1 LECrim "podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva"".

16.- La posibilidad de pronunciarse el TS sobre los aspectos procesales del enjuiciamiento, respecto a dicha facultad permanece abierta -ex artículo 847.1 a) LECrim- en relación con las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

No se ve cegada por un recurrente toda vía de alegación de sus derechos fundamentales de naturaleza procesal, pues en tales casos, agotada la vía judicial, puede acudir subsidiariamente en amparo en defensa de sus legítimas pretensiones de tutela". ( ATC 40/2018, de 13 de abril).

17.- Las ventajas del "error iuris". La fijación de una interpretación jurisprudencial uniformadora por parte del Tribunal Supremo pretende que se respeten al máximo los principios de igualdad y seguridad jurídica, porque las decisiones judiciales son más predecibles y uniformes. Pero también fomenta la confianza en la integridad del sistema judicial.

18.- Los ciudadanos pueden esperar que las decisiones de los órganos judiciales se ampararán en esa doctrina y no en el voluntarismo de sus titulares. Contribuye asimismo a la eficacia del sistema.

Decía en este sentido Benjamin Nathan Cardozo, juez del Tribunal Supremo Federal de los Estados Unidos: "The labor of judges would be increased almost to the breaking point if every past decision could be reopened in every case, and one could not lay one's own course of bricks on the secure foundation of the courses laid by others who had gone before him".".("El trabajo de los jueces aumentaría casi hasta el punto de ruptura si cada decisión pasada pudiera reabrirse en cada caso, y uno no pudiera construir su propio camino de ladrillos sobre la base segura de los caminos trazados por otros que le han precedido").

19.- Esta modalidad del recurso de casación penal, sin duda, refuerza el papel del Tribunal Supremo como unificador de lo que el legislador llama la "doctrina penal".

20.- Respecto a los motivos de casación, en síntesis, la LECrim. , prevé, respecto al recurso de casación, tres grupos de motivos de casación.

i) La vulneración de derechos fundamentales. De conformidad con el art. 852 LECrim. , "en todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional".

ii) La infracción de ley (art. 849), con dos variantes: el error de Derecho o error iuris (art. 849.1) y el error de hecho o error facti (art. 849.2).

iii) El quebrantamiento de forma, con sus dos manifestaciones: i) vicios in procedendo (art. 850); y ii) vicios in iudicando (art. 851).

Esta modalidad es excluyente. Solo cabe exclusivamente plantear el recurso de casación por vía del art. 849.1 LECRIM, no por ninguna otra.

Este tipo de recurso solo está previsto para interponer motivos por error iuris, quedando excluido el de presunción de inocencia y ex art. 5.4 LOPJ. No es un recurso más, sino restringido al análisis del tipo penal y el proceso de subsunción en el mismo del factum. Nada más. No cabe un "estiramiento" de esta modalidad de recurso para convertirlo en otro recurso más contra sentencias de las AP resolviendo recursos de apelación contra sentencias de juzgados de lo penal. El recurrente pretende apelar a la tutela judicial efectiva, pero cuando el legislador ha sujetado los recursos a unos requisitos y a un alcance el recurrente debe sujetarse a ello sin una interpretación extensiva que "desborde" el objeto de este tipo de recurso del art. 847.1 b) LECRIM.

No estamos ante una "libertad" impugnativa en la vía del art. 847.1 b) LECRIM, sino que es estrecha, tasada y estricta. No admiten interpretaciones flexibles o pro actione. No se trata de interpretar en favor de la tutela judicial efectiva, sino de admitir o inadmitir e base a si el motivo que se plantea es posible y esta vía ex art. 847.1 b) solo admite la del art. 849.1 LECRIM. Ninguno más.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente. ( art. 901 LECrim) .