Sentencia Penal 1133/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5183/2022 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO.- El recurrente, D. Jesus Miguel, ha sido condenado en sentencia confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de once años y un día de prisión, y a la accesoria de inhabilitación absoluta. Igualmente, se acordó la prohibición de aproximarse a Claudia a una distancia inferior a los 500 metros a su domicilio o cualquier otro frecuentado por ella o a cualquier lugar donde se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de 16 años.

Se le impuso también la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 14 años y 6 meses, así como a la medida de diez años de libertad vigilada.

Por vía de responsabilidad civil, el acusado fue condenado a indemnizar a Claudia, a través de sus padres, en la cantidad de 40.000 euros, cantidad que devengará el interés del art. 576 LEC.

Por último, fue condenado a pagar las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

El recurso se dirige contra la sentencia núm. 56/2022, de 26 de mayo, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el Rollo de Apelación núm. 14/2022, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesus Miguel contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2021, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento sumario ordinario núm. 2/2020, declarando de oficio las costas del recurso.

SEGUNDO.- El recurrente anunció en su escrito de preparación del recuso dos motivos. El primero, al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24 CE.

El segundo, por quebrantamiento de forma al amparo de lo previsto en el art. 850 1º LECrim.

Sin embargo el recurso únicamente se refiere al primero de ellos, denunciando vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

Señala que la única prueba de cargo es el testimonio de la menor, que considera inconexo y con numerosas contradicciones e incoherencias, pues entiende que no se trata de un testimonio ordenado ni continuado. Estima también que el relato de hechos reviste poca viabilidad o verosimilitud.

Respecto al informe pericial psicológico realizado por las peritos forenses, indica que, aun cuando éstos concluían en su informe que la declaración de la menor era creíble, es función estrictamente jurisdiccional la de ponderar la credibilidad y verosimilitud del testigo y su eficacia para sustentar un pronunciamiento condenatorio.

Critica que el citado informe no haya tenido en cuenta los diversos dictámenes del Centro escolar de la menor, y considera que las lesiones psicológicas y secuelas que constan en dicho informe y que se anudan a la existencia de una posible agresión sexual no responden inequívocamente a ello, siendo probable que los hechos que relata la menor los ha podido ver directamente en otras personas. Igualmente señala que tampoco se ha tenido en cuenta por el Tribunal los diferentes informes de los Servicios Sociales con respecto al entorno familiar desestructurado de la menor, ni los de la directora, tutora y orientadora del centro escolar. Asimismo se refiere al informe y exploración física de la menor por parte de la médico forense quien no pudo afirmar la existencia de abuso sexual en ella.

Sobre la grabación de la menor efectuada por su esposa cuestiona la certeza sobre su veracidad o su manipulación, así como la intención de su esposa al realizar tales grabaciones inculpatorias, y no comunicarle lo sucedido hasta una semana después de la captación del testimonio.

TERCERO.- La lectura de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias permite comprobar que el Tribunal ha ofrecido contestación al recurrente sobre todas y cada una de las cuestiones que suscita y que en este momento reproduce casi de idéntica forma. Brinda explicación coherente y clara de lo ocurrido, que, además, viene amparada por el resultado de los medios probatorios practicados.

En efecto, el Tribunal de apelación explica las razones que determinan la suficiencia de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia así como la racionalidad de su valoración, particularmente en lo que se refiere a la exploración de la menor Claudia, quien hizo una serie de manifestaciones con respecto a las que la Audiencia no halló elemento alguno que permitiera el cuestionamiento de su credibilidad.

El Tribunal ha examinado las manifestaciones realizadas por la menor, las que considera reunieron elementos de credibilidad subjetiva y objetiva y de persistencia en la incriminación que le dota de suficiencia para destruir la presunción de inocencia. Ello se efectúa de forma coherente, valorando la ausencia de motivos espurios. Igualmente, ambos Tribunales han expuesto los motivos que les han llevado a rechazar las dudas que suscita el recurrente.

Efectivamente, tanto la Audiencia como el Tribunal Superior de Justicia han examinado debidamente el contenido de la exploración de la menor practicada como prueba preconstituida, entendiendo, primero la Audiencia y después el Tribunal Superior de Justicia, de forma razonada, que el testimonio de cargo es coherente y verosímil, no genera duda sobre su credibilidad, y hay persistencia en la incriminación, pues el relato de la menor coincide en lo fundamental, en los aspectos nucleares, en las manifestaciones realizadas a las distintas personas de su entorno, las que fueron grabadas por la esposa del acusado y las efectuadas en la exploración que se llevó a cabo como prueba preconstituida.

De esta forma, la Audiencia, lejos de dudar de la veracidad de lo exteriorizado por la menor, ha constatado su credibilidad subjetiva, al no apreciar en sus manifestaciones ningún móvil espurio que haga sospechar de su veracidad. Destaca la buena relación de la niña y de su madre con el procesado, y la plena confianza que la madre tenía en él, dejando a su hija en su casa. Considera especialmente relevante que la primera persona a la que la menor le contó lo sucedido fue a su tía Bárbara para que la protegiera de Jesus Miguel, siendo precisamente Bárbara, la esposa del acusado, la que grabó a la niña contando lo que le hacía Jesus Miguel

Después de exponer lo declarado por la menor, explica los motivos que le asisten para otorgarle plena credibilidad. Estima que, aun en el improbable caso de que hubiera visto relaciones sexuales entre adultos, lo cual carece de base en lo declarado por el propio acusado y en los testimonios ofrecidos por los distintos familiares de su entorno, se trata de una niña de siete años, con lo cual considera imposible que diga que sintiera náuseas cuando el acusado le metía el pene hasta la garganta, o que sintiera dolor cuando el acusado le metía el dedo en la vagina y apretaba.

Igualmente ha apreciado su relato como sincero, coherente y expresivo, alejado de toda fabulación, no hallando el más mínimo motivo para dudar de su testimonio.

Repasa y confirma también el Tribunal las corroboraciones que rodean lo manifestado por la niña, que dota a su testimonio de credibilidad objetiva. Entre tales corroboraciones encontramos en primer lugar la grabación de la menor llevada a cabo por su tía, esposa del acusado. El recurrente se ha limitado a impugnar la grabación sin indicar quién habría podido manipularla, y sin aportar ningún dato que pudiera fundar esa impugnación, sin olvidar que fue realizada por su esposa y que fue su hijo el que la mostró a la madre de la menor, no resultado apreciable ningún atisbo de manipulación. No refiere que existiera mala relación con su esposa e hijo, que pudiera llevar a la primera a grabar a la menor, a ambos a manipular la grabación, y, a su hijo a mostrarla a la madre de Claudia.

Su esposa declaró además que creía que la niña tenía que haber vivido eso porque a esa edad no tiene capacidad para decir esas cosas. Ambos, esposa e hijo, señalaron que la menor podía mentir en cosas de niños, pero nunca en cosas de índole sexual.

Junto a ello, el Tribunal también ha valorado los informes forenses. El realizado por las psicólogas que no encontraron factores que mermen la veracidad del testimonio de la niña; y el llevado a cabo por la Médico Forense de cuyo contenido no se puede ni afirmar ni descartar la existencia de abusos sexuales en la menor por lo que a la exploración física se refiere.

Respecto al primero, el Tribunal comparte el parecer de las psicólogas tras analizar lo declarado por la menor y grabado como prueba preconstituida.

El segundo, carece de trascendencia ya que no se ha declarado probado ningún hecho que hubiera debido de ocasionar lesiones a la menor.

Se han constatado también determinadas secuelas presentadas por la menor como consecuencia del efecto traumático de los hechos. La defensa ha alegado que esas secuelas podrían haberse derivado de otros hechos, pero no se ha precisado la existencia de ningún hecho ajeno a los realizados por el acusado que hubiera podido producirlas.

Por último, los informes del Centro Escolar o de los Servicios Sociales, a los que se refiere el recurrente carecen de interés por no incidir los datos que aportan sobre los DIRECCION002, los episodios de DIRECCION003 y DIRECCION004 que pudiera sufrir, o que el entorno familiar estuviera desestructurado, en el hecho de que la menor relatara con sinceridad los abusos de los que había sido objeto.

De esta forma, después de examinar todo el material probatorio, concluye el Tribunal estimando que el testimonio de la niña es veraz, coherente, firme y suficiente.

El Tribunal Superior de Justicia, lejos de contradecir el hecho probado, que acepta en su integridad, avala en su fundamentación jurídica el parecer de la Audiencia, ofreciendo lógica y racional contestación al recurrente sobre las cuestiones que le fueron planteadas. Tras revisar el material probatorio y la valoración efectuada por la Audiencia, ha confirmado la sentencia de instancia, ratificando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado se condujo en los términos que se reflejan en el apartado de hechos probados. Tales pruebas, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

Se trata en definitiva de una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada, careciendo esta Sala de casación de motivos para invalidarla.

Tal y como ya ha sido expresado más arriba, esta Sala viene señalando de forma reiterada (auto núm. 1133/2018, de 6 de septiembre, con expresa remisión a la sentencia 689/2014, de 21 de octubre), que "el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo", como, en efecto sucede en el caso que nos ocupa. Continúa el citado auto señalando que "en cuanto a la tesis alternativa planteada por el recurrente, hemos afirmado en numerosos precedentes ( STS 636/2015, de 21 de octubre, entre otras), que nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba", al igual que acontece en el presente caso, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes.

Conforme a lo expresado, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- 1. El principio de retroactividad de la ley penal más favorable al reo se encuentra regulado en el art. 2.2 CP, conforme al cual "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo".

En idéntico sentido, el art. 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, sobre Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas, establece que "Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada ésta".

Y, como tradicionalmente ha señalado el Tribunal Constitucional, este principio se halla también comprendido a sensu contrario en el art. 9.3 CE, en el que se declara que "La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".

2. Por ello, con motivo de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, el Ministerio Fiscal, en trámite de instrucción ha mantenido que no procede la aplicación retroactiva de la LO 10/2022, de 6 de septiembre en relación con las condenas impuestas al recurrente.

La Acusación Particular no ha efectuado alegación alguna al respecto.

La defensa considera que, en su caso, la pena impuesta debe ser rebajada al resultar inferior el límite mínimo de la pena señalada al delito por el que ha sido condenado en la LO 10/2022 (9 años y 1 día a 12 años) que el previsto en la legislación vigente en el momento de los hechos (10 años y 1 día a 12 años).

3. El precepto aplicable al tiempo de la comisión de los hechos, Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, fue el contenido en los arts. 183.1, 3 y 4 d) que preveía la aplicación de la pena de prisión en extensión de 11 años y 1 día a 12 años. El Tribunal impuso la pena en su extensión mínima de 11 años y 1 día.

Asimismo impuso la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 14 años y 6 meses, y la medida de libertad vigilada en extensión de 10 años.

Conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, los hechos serían constitutivos de un delito comprendido en el art. art. 181.1, 2 y 3 y 74 CP.

En este sentido, señalábamos en la sentencia núm. 682/2023 de 21 de septiembre, en un supuesto similar al que es ahora objeto de estudio, que "Surgen, en efecto, dudas sobre la forma de combinar los arts. 181.2 en relación con el art. 178.2, con el tipo genérico del art. 181.1 y algunos de los subtipos agravados del art. 181.4, todos del Código Penal. Algunas de esas dudas han sido ya despejadas con la reforma de 2023 que ha incluido una remisión expresa al principio de alternatividad ( art. 8.4 CP) .

Cuando la aplicación del art. 181.2 CP tiene como base exclusiva el abuso de la diferencia de edad, ha de rechazarse su operatividad por ser inherente al tipo básico. Así lo ha declarado ya la jurisprudencia.

Cuando el art. 181.2 se aprecia por concurrir violencia o intimidación, no surge cuestión alguna.

Sin embargo, si queremos conformar el subtipo agravado por virtud del abuso de vulnerabilidad, privación de sentido o anulación de la voluntad surgirá el problema de la concurrencia con algunas de las agravaciones del art. 181.4 (letras c). g) y e).

Pudiera resultar -y sería paradójico y poco asumible- que la aplicación del subtipo agravado nos llevase a una pena inferior que la resultante de dejar operar al art. 181.2 CP. Al paso de ese despropósito punitivo ha salido la reforma de 2023 incluyendo una llamada al art. 8.4 CP. Es esta regla que ya estaba en vigor antes. Por tanto, puede entenderse que la modificación es más aclaratoria que rectificadora. A tenor de la misma no habría cuestión: no sería factible esa calificación alternativa ( art. 181.1.3 y 4) que conduciría a una pena comprendida entre nueve y doce años ( art. 74 CP) por mor del art. 8.4. Habría que estar al art. 181. 2 y 3: pena de doce años y seis meses a quince años de prisión (art. 74), superior a la impuesta en todo caso.

Pero es que, además, aquí el problema no se suscita en rigor en esos términos. La especial vulnerabilidad vino acompañada de una relación de superioridad que sobrepasa la basada en exclusiva en la edad. Y, además, se produjo un aprovechamiento de la situación de convivencia, que antes no se contemplaba en los subtipos agravados pero está previsto desde 2021. Por tanto, nada impide utilizar una de las dos circunstancias para conformar el art. 181.2 en relación con el art. 178.2 (abuso de vulnerabilidad) y la otra (convivencia) para atraer el art. 181.4, llevándonos a una penalidad aún superior a la fijada como referente por la Audiencia (un mínimo de catorce años, nueve meses y un día de prisión)".

En nuestro caso, la sentencia dictada por la Audiencia deja constancia de que cuando sucedieron los abusos sexuales Claudia se encontraba conviviendo con el acusado que es el tío de su madre. La niña salía con el acusado de paseo, veía con él la televisión: La confianza de la madre de la niña era total cuando dejaba a su hija en casa del procesado a la que la niña acudía cada quince días los fines de semana y se quedaba durante periodos de vacaciones. Como expresa la sentencia, la relación de superioridad del acusado con relación a la menor, además del parentesco, resulta evidente sobre todo teniendo en cuenta la edad de Claudia que cuando se descubrieron los hechos tenía tan solo siete años.

Así pues, su situación de clara superioridad sobre la menor, de la que se aprovechó y abusó para llevar a efecto los actos por los que ha sido condenado, integra, en la regulación contenida en la LO 10/2022, el tipo comprendido en el art. 181.1, 2 y 3 y en el art. 74 CP, debiendo quedar excluida la aplicación de la agravación contenida en el art. 181.4 e) CP. Además, era preceptiva la aplicación de las penas y medida de seguridad contempladas en el art. 192 CP.

Por ello, la pena mínima que procedería imponer con la LO 10/2022, sería de 12 años, 6 meses y 1 día, mínimo de la pena que correspondía al delito continuado. Y esta pena es superior a la pena de 11 años y 1 día de prisión impuesta en la sentencia.

Así pues, el marco penológico aplicable con la LO 10/2022 es más gravoso al que correspondía con la LO 1/2015.

Por ello, no procede en este caso la revisión.

QUINTO.- La desestimación del recurso formulado por D. Jesus Miguel conlleva a imposición al mismo de las costas de su recurso, de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.