Sentencia Penal 1141/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4865/2022 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que confirmó en apelación la que había condenado al recurrente como autor de un delito continuado de abuso sexual - según nomenclatura anterior a la LO 10/2022- , sobre su hija menor afectada de discapacidad, recurre la representación del condenado.

Plantea un único motivo que invoca el artículo 5.4 LOPJ para denunciar infracción de la garantía de presunción de inocencia del artículo 24.1 CE.

Alega, en síntesis, que el proceso racional y valorativo que permite declarar como hecho probado los abusos que se le atribuyen, es erróneo, especulativo y carente de base probatoria, realizándose una inferencia contra reo, sin ninguna prueba directa o indirecta que pudiera servir para declarar probado el relato sobre el que se sustenta la condena. Censura, en especial, el que se haya otorgado valor probatorio al testimonio de la pedagoga ante la que la menor narró los hechos por primera vez, a la que tacha de testigo de referencia, al que entiende no se debe acudir como prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, ya que, si la menor finalmente no declaró en juicio, no fue por imposibilidad, sino por un sentimiento de lealtad hacia su padre. Denuncia, en conclusión, que se ha suplantado el testimonio de la menor incorporado mediante la prueba preconstituida, por el testimonio de referencia de la pedagoga de parte, construyendo la base fáctica de la sentencia condenatoria únicamente sobre este testimonio, que introdujo un relato de hechos que en modo alguno ha accedido nunca al plenario a través del testimonio directo de la menor, a la que la defensa no ha podido interrogar.

1. La delimitación del alcance de la impugnación casacional y del control realizado a través de la misma cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede obviar que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. De esta manera, la comprobación que corresponde al Tribunal Supremo se concreta en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de primera instancia, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (entre otras SSTS 847/2013 de 11 de noviembre, 163/2017 de 14 de marzo, 741/2017 de 16 de noviembre, o la 490/2019 de 16 de octubre, entre otras.)

Y desde esta óptica vamos a enfocar la cuestión que ahora se somete a nuestra consideración.

2. La sentencia recurrida, como ya hiciera la de instancia, despliega un detallado argumentario a la hora de rechazar las objeciones introducidas en el recurso de apelación contra esta última. Refrenda el valor como prueba de cargo del testimonio de la pedagoga ante la que la joven relató por primera vez ser objeto de tocamientos por parte de su padre. Explicó la misma que fue una manifestación espontánea en el curso de la intervención terapéutica que estaba desarrollando con ella, muy anterior al inicio del proceso. Y puesta la misma en relación con el resto del material probatorio de cargo acumulado, incluida la declaración como prueba preconstituida de la menor, y una vez reproducida la grabación del juicio oral, concluye la razonabilidad y no arbitrariedad de la conclusión del Tribunal de instancia, y la idoneidad de la prueba tomada en consideración para entender desvirtuada la garantía de presunción de inocencia que al acusado amparaba.

La sentencia va proporcionando respuesta razonada a cada una de las objeciones que planteó el recurso de apelación, lo que permite descartar cualquier atisbo de irracionalidad, o de quebrantamiento de los principios constitucionales y legales a los que debe responder la prueba a fin de ser considerada idónea para desvirtuar la presunción de inocencia.

3. En primer lugar, rechaza el Tribunal de apelación que la sentencia de instancia haya realizado una valoración censurable del testimonio de la menor Candelaria, de 12 años cuando se inician las actuaciones; ni del prestado en la prueba preconstituida ni de su relato espontáneo ante la pedagoga doña María Consuelo. Tampoco en lo que afecta al contenido recogido en el audio aportado, que la propia Sala de apelación escuchó, ni en lo que concierne a las circunstancias personales y psíquicas de la chica. Y explica:

"Nos encontramos como prueba directa la preconstituida, con intervención de las partes, y que obra en grabación que ha sido examinada por esta Sala; cierto es, como se observa en la misma grabación, y asimismo reconoce la sentencia, que la valoración de la declaración de dicha menor es especialmente compleja teniendo en cuenta su edad, y especialmente sus circunstancias psíquicas, al presentar un DIRECCION001, con un cuadro de DIRECCION000 importante que le genera un grado de discapacidad del 65% según resolución de reconocimiento de Grado de discapacidad efectuado por el equipo de valoración y orientación del centro de valoración y orientación de Sevilla de fecha 14 de marzo de 2011; confirmado por informes médicos posteriores obrantes en autos.

La menor Candelaria, de 14 años a la fecha de emisión del informe, padece, según el informe médico forense emitido y ratificado por los forenses Dña. Carla y D. Isidro, DIRECCION001, DIRECCION000 con inmadurez emocional y dificultades en las áreas del lenguaje y la comunicación. Este diagnóstico es esencial para el desarrollo argumental de la sentencia y la presente resolución.

Pero ello no priva de valor a dicha prueba preconstituida, pues si bien es cierto que sus manifestaciones no son tas claras como las que realiza la menor ante la pedagoga doña María Consuelo, según declaración en el acto del juicio oral de esta misma ratificando lo expuesto en sus conversaciones con la menor, y que después se analizarán, no es menos cierto que en dicha declaración practicada ante profesional como prueba preconstituida la menor manifestó entre otras cuestiones las siguientes: que pasaban "cosas" con su padre mientras estaba en casa del mismo, y en el cuarto de él a solas. Que esas cosas a las que se refiere se las contó más detalladamente a María Consuelo. Que su padre le dijo que esas cosas no podía contarlas. Igualmente refiere que hizo dibujos del cuarto de su padre, en la cama con él, y describe en algunos de ellos "el chochete". Que le daba vergüenza hablar del dibujo de su padre, teniendo mucha vergüenza de contar lo que le conté a María Consuelo. La defensa pudo pedir entonces que se le preguntaran cuestiones que estimara convenientes para su interés. Dichas manifestaciones de Candelaria, valoradas, como se ha dicho, teniendo en cuenta su edad y sus circunstancias personales, vienen a corroborar la existencia de acciones de su padre sobre ella que la avergüenzan y que efectivamente en ningún momento de dicha entrevista describe literalmente. Tampoco puede pretenderse que se produzca en su declaración la literalidad de lo acaecido con su padre, pues basta con examinar la grabación para observar la imposibilidad psicológica de reproducirlo, por lo que hay que acudir a relacionar dicha declaración, practicada con todas las garantías procesales, con la valoración de las otras pruebas".

El fragmento transcrito pone de relieve que sí se tomó en consideración la declaración de la menor a presencia judicial, como prueba preconstituida con intervención de las partes. Una declaración que, aun con las vaguedades propias de quien tiene limitada su capacidad de expresión, respalda y reproduce los extremos nucleares del relato que, en su día, en un ambiente más distendido, narró a la terapeuta.

3. Aborda igualmente la sentencia recurrida el valor probatorio de las manifestaciones de la pedagoga, cuyo testimonio se califica como de referencia, respecto a una información que se reprocha fue obtenida sin intervención de la defensa ni sometimiento al principio de contradicción. Explica que las revelaciones que esta obtuvo tuvieron lugar en una fase prejudicial, como ya hemos adelantado, en el curso del tratamiento psicoterapéutico que la menor recibía en el centro donde aquella presta sus servicios.

Tal y como relata la sentencia que revisamos, la niña se presenta a la sesión con "...una cara triste o enfadada, y empieza, voluntaria y espontáneamente a relatar a su modo las ''cosas feas" que le hacia su papá. Cuando la profesional le insiste para que le cuente, la menor le dice, lo mismo que posteriormente en la prueba preconstituida, que no se lo contaba -inicialmente- "porque mi padre me ha dicho'' que no lo cuente, y en concreto a su madre, manifestando después la menor a preguntas de la pedagoga que si quería contárselo a ella A partir de ahí manifiesta que su padre "le toca el chocho", y que cuando se toca o le toca a ella sale "agüita de la churra"".

Descarta la Sala de apelación cualquier tipo de inducción, dado que las manifestaciones se producen en una sesión clínica, y en el contexto de la confianza trabada entre la niña y la pedagoga. Y es también en ese contexto en el que la profesional, como herramienta técnica, insta de la pequeña la realización unos dibujos y graba un audio con sus manifestaciones. Y explica la Sala de apelación "... Las palabras utilizadas por la menor, así como los dibujos que realiza ante María Consuelo y la explicación que da tanto a ella como a la profesional que interviene en la prueba preconstituida vienen a corroborar claramente la inferencia del tribunal de instancia acerca de la veracidad de los hechos declarados probados acerca de la existencia de unos abusos sexuales del padre sobre la menor en la forma que fueron declarados probados. El audio aportado es clarificador igualmente al respecto, al reproducir las frases de contenido sexual expuestas por la menor, y dar explicación sobre los dibujos realizados por ella".

El recurso cuestiona el valor probatorio de los indicados dibujos, aludiendo doctrina científica sobre la materia que devalúa el carácter unívoco de su significado. Aunque ello sea así, no puede obviarse que se trata de un dato más que respalda unas manifestaciones que, aun con las limitaciones ya expuestas, son finalmente ratificadas a presencia judicial en la prueba preconstituida.

También cuestiona el recurso la admisión como medio probatorio del soporte audio en el que la Sra. María Consuelo grabó a las manifestaciones de la menor, en cuanto obtenido sin intervención de las partes. Con independencia de que su valor no pueda ser analizado de manera aislada, sino en todo el contexto de la prueba, no apreciamos irregularidad en su obtención, en cuanto producida en el curso de una intervención terapéutica pre judicial -de hecho se aportó junto con la denuncia- por lo que no cabe plantear en ese momento la presencia de las partes de un proceso no iniciado.

Y concluye la Sala de apelación "La imposibilidad psicológica de Candelaria de exponer detalles concretos de las acciones de su padre sobre ella no resta valor a lo que sí ha podido exponer en la prueba preconstituida y que permite relacionarlo de forma intima con la testifical de referencia de María Consuelo, cuyo escrito con el contenido de la entrevista con la menor y la entrega del audio con las manifestaciones de la menor da inicio al procedimiento judicial".

4. Sobre este modalidad testifical recordaba la STC 161/2016, de 3 de octubre "este Tribunal ha reiterado, en cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, que es una prueba poco recomendable y debe asumirse con recelo ( STC 143/2003, FJ 6), por lo que "puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba" ( STC 117/2007 de 21 de mayo, FJ 3). Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, § 36; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34; y de 26 de abril de 1991, caso Asch , § 27), se ha admitido el testimonio de referencia en los casos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que se ha apreciado en aquellos supuestos en los que el testigo directo se encuentra en ignorado paradero, por lo que es imposible su citación, o en los que la citación del testigo resulta extraordinariamente dificultosa ( STC 143/2003, FJ 6; citando a las SSTC 79/1994 de 14 de marzo, FJ 4; 68/2002 de 21 de marzo, FJ 10; 155/2002 de 22 de julio, FJ 17; y 219/2002 de 25 de noviembre, FJ 4)."

El mismo criterio ha sido mantenido por esta Sala de casación, que ha reconocido el valor del testimonio de referencia como prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical (entre otras SSTS 371/2014, de 7 de mayo; 144/2014, de 12 de febrero; 757/2015, de 30 de noviembre; 196/2017, de 24 de marzo; 307/2018, de 20 de junio; o 315/2020, de 15 de junio y las que en ellas se citan). Habiéndose admitido también la testifical de referencia como vehículo para la introducción en el proceso de manifestaciones espontáneas prestadas fuera de él . Encontramos ejemplos de ello, entre otras, en STS 315/2020, de 15 de junio, o la STS 743/2018, de 7 de febrero de 2019, en la que validamos el testimonio de referencia como apto para introducir en el proceso manifestaciones espontáneas realizadas por un menor fuera del mismo, que no ratificó a presencia judicial.

Nos encontramos ante uno de esos supuestos en el que tal tipo de probanza encaja en la doctrina expuesta, en cuanto que las declaraciones de la Sra. María Consuelo integran el vehículo que refrenda o complementa unas declaraciones judiciales, que por las condiciones psicofísicas de su autora, ven cercenada su amplitud narrativa . Sin olvidar que, como también destaca la sentencia recurrida, tiene la consideración de testimonio de referencia respecto de aquello que ella escuchó narrar, pero lo es directo de aquello que presenció. Entre otros extremos, el estado y reacciones de la pequeña cuando realizó las manifestaciones controvertidas, cuando dibujó o grabó el audio.

Y es relevante en este aspecto, la evolución de los hechos y la actuación de la Sra. María Consuelo desde que se produjeron esas espontáneas manifestaciones de la niña, para descartar que las mismas hubieran podido ser inducidas o manipuladas.

Explica la sentencia recurrida, tras poner en valor el testimonio de la terapeuta en lo que se refiere " al contenido de las manifestaciones de la menor, que incluso grabó y aportó en un audio en las que constan, así como lo que dicha menor le comunicó, corroborado todo ello de forma periférica por las propias declaraciones de Candelaria en la prueba preconstituida, y en la forma antes expuesta, y no desvirtuadas por las alegaciones desarrolladas en el recurso en relación a su desvinculación como pruebas de cargo o corroboratorias".

Y añade, respecto a la actuación de la citada profesional en su ámbito clínico, y en su conjunto del equipo del que formaba parte:

"3.- El hecho de la que la menor se cerrara a relatar nuevamente, ahora a la psicóloga, lo que dijo a la pedagoga el miércoles 5 de octubre, en la segunda sesión el lunes siguiente día 10 de octubre de 2016 (dejando pasar el fin de semana) , una vez la pedagoga suspendió la primera sesión a la vista de la gravedad de los hechos relatados por la menor y considerarse lógicamente necesitada de asesoramiento y apoyo, no permite inferir que lo relatado a aquella inicialmente fuera erróneo , inexacto o incorrectamente interpretado. Y ello, si se parte de la base de la situación de vergüenza ya expuesta por la menor, las "ordenes/consejos" que le hizo el padre de que no contara nada y menos aún a su madre, la dificultad de comunicación de la menor por su DIRECCION000 y DIRECCION002, resulta lógico que la misma solo contara lo sucedido a la persona que le generó confianza en un momento y circunstancias concretas, es decir a la pedagoga, en la sesión anterior a la intervención solicitada de la psicóloga Dña. Celia.

A presencia de la misma en esa segunda sesión la menor se niega a contar nada, ni a realizar dibujo de los que se desprenda contenido sexual (sus declaraciones ante el Juzgado F. 84 citado también por el recurrente, y declaración en el Juicio Oral), por lo que es lógico que su apreciación profesional fuera inconcluyente en relación a los hechos narrados a la pedagoga, Por ello entiende y decide que la siguiente sesión (la tercera) fuera a solas con María Consuelo, la pedagoga.

El miércoles 19 de octubre, en la tercera sesión, distanciada por la concurrencia de días festivos entre ambas fechas, y a solas con María Consuelo, por propio acuerdo de la Psicóloga, la menor nuevamente volvió a confiar en ella, realizando unos dibujos de contenido sexual con su padre, donde le explica que ha dibujado el ''chocho", a su padre con la "churra" fuera, uno de los brazos del padre sobre los genitales de Candelaria, y diciendo esta que "le está tocando el chochete''. La última sesión con la menor el lunes 25 de octubre, Candelaria le dice a María Consuelo que había estado con su padre el fin de semana, se muestra menos comunicativa y solo le dice que ''ha vuelto a pasar el secreto con papa" , y realiza nuevo dibujo de contenido sexual.

Todas las sesiones y lo que iba ocurriendo en ellas eran concertadas, conocidas y decididas, como responsable del gabinete; también por la Psicóloga Dña. Celia, que al finalizar las entrevistas con Candelaria se pone en contacto con la oficina del defensor del menor el martes 25 de octubre de 2016 exponiendo la situación, y siendo derivadas a DIRECCION003, e informándoseles por esta Asociación que debían enviar el escrito a Fiscalía de Menores , y contarle lo ocurrido a la madre para la interposición de denuncia en su caso y solicitud de suspensión del régimen de Visitas. Así en base a esta intervención de la Psicóloga, citan a la madre, la tranquilizan, y le transmiten los pasos a seguir según les han informado.

Si la Psicóloga, no hubiera apreciado el más mínimo indicio indicador de abuso sexual pudiera no haber intervenido en la forma expuesta, y el hecho, que se alegan por la defensa en el acto de JO, de falta de entrevistas con la madre o abuelos (incluso, pregunta, con el padre), en nada empece la actuación de dichas profesionales".

Se trata de una apreciación razonable, en relación a una actuación profesional rigurosa, a la vez que precavida respecto a los pasos a dar, lo que contribuye a disipar cualquier tipo de sospecha acerca de una eventual inducción de las profesionales sobre el testimonio de la menor.

Y aclara "4.- El recurrente "a mayor abundamiento" destaca, para intentar inferir una interpretación errónea por doña María Consuelo, el hecho de que las sospechas de posibles abusos sexuales no habían sido apreciadas hasta entonces ni por la madre de la menor, ni por los abuelos, ni por los profesores, ni por otros profesionales que intervenían en su tratamiento y ni siquiera por la propia pedagoga señora María Consuelo. La deducción que pretende el recurrente queda contradicha por el hecho de que la menor se hallaba influida por las manifestaciones que le hacia su padre acerca de que no debía contar nada a nadie y menos a su madre, y es en un momento y circunstancias concretas, sin poder alcanzar a conocer, ni pretenderlo, cual fuera el desencadenante mental y psicológico, cuando la menor decide confiar el "secreto" impuesto por su padre a la pedagoga doña María Consuelo. Candelaria, como resultado de esa imposición, no había contado ni exteriorizado nada a las personas a que se refiere el recurrente, y ello no es de extrañar teniendo en cuenta su enfermedad, estado psicológico y presión a la que era sometida por su padre"-

5. Los fragmentos transcritos ponen de relieve el escrupuloso proceso de revisión que acerca de la prueba de cargo tomada en consideración realiza la sentencia recurrida. Un ejercicio ponderativo que no prescinde de aquellos extremos capaces de operar en descargo del acusado, ofreciendo cumplida respuesta a las objeciones del recurrente.

Y en esta línea, especifica que el hecho de que el informe forense que se emitió respecto del acusado no apreciara en él aspectos psicopatológicos asociados a abusos sexuales, no descarta ni excluye la posible comisión de los hechos que se le atribuían. En el mismo sentido, que el informe médico forense en relación a la menor no objetivara en el momento del reconocimiento trastorno psiquiátrico secundario a los hechos ni secuelas psíquicas, y constatara la inmadurez emocional y los trastornos en el área de lenguaje y de la comunicación compatibles con su patología y edad, no excluye que se puede conceder valor probatorio a la declaración que realizó ante la pedagoga y en la prueba preconstituida.

Por último, también ofrece la sentencia recurrida respuesta a las objeciones planteadas en relación al informe de credibilidad emitido sobre el testimonio de la pequeña, señalando "-El criticado valor probatorio a que hace referencia el recurrente en relación al informe de evaluación de credibilidad emitida por los psicólogos de DIRECCION003, al que el tribunal a quo concede sólo un valor de apoyo probatorio, no concluyente, por la admisión por las profesionales que lo emitieron de no poder aplicar los parámetros habituales y por lo tanto validar un resultado conforme a protocolos habituales; no impide, que en el ámbito de sus competencias; profesionalidad y continuo tratamiento de situaciones semejantes, pudieran llegar a reconocer que no encontraron signos de fabulación, concediendo, desde dicha experiencia citada, credibilidad a lo que la menor Candelaria había relatado a Dña. María Consuelo, por los razonables motivos que constan en su informe, a pesar de que ante ellas tampoco llegara a narrar lo que le había relatado aquella, precisamente en base a la confianza que la menor en un momento dado y circunstancias concretas depositó en doña María Consuelo..-

Dicha valoración secundaria del informe en nada entorpece la conclusión condenatoria a que llega el tribunal de forma perfectamente razonada, razonable y coherente, argumentada de forma en absoluto absurda o irracional".

6. Lo expuesto pone de relieve que el Tribunal de apelación se ha movido dentro del ámbito de decisión que como tal le correspondía, sustentando sus conclusiones en criterios racionales, acomodados a la lógica, las máximas de experiencia o los conocimientos científicos que operan sobre la materia.

Desde el punto de vista de la legalidad constitucional y ordinaria de la prueba, y su idoneidad para desvirtuar la garantía de presunción de inocencia que amparaba al acusado, los pronunciamientos que condensa se acomodan a la doctrina sobre la materia tanto del Tribunal Constitucional, como de esta Sala de casación.

En relación con este último extremo, el recurso invoca una serie de resoluciones de esta Sala que entiende contradictorias con la decisión que se revisa. Si bien no podemos considerarlo así, en cuanto que dan respuesta a supuestos distintos.

Las SSTS 222/2019, de 29 de abril, y 71/2015 de 4 de Febrero, excluyeron como testimonio de referencia el de los peritos judiciales que actuaron en el marco de los respectivos procesos, respecto a las manifestaciones de menores, que no declararon a presencia judicial y de las partes, ni en la instrucción ni en el plenario.

El Auto 1127/2015, de 2 de julio, inadmitió el recurso de casación contra una sentencia absolutoria, validando el criterio de la Sala de instancia al no otorgar valor probatorio de cargo al testimonio de referencia de unas peritos respecto a las manifestaciones vertidas ante ellas por una menor, al existir un testimonio directo de los hechos realizado en forma legal en el plenario, en el que se afirma la no culpabilidad del acusado.

Finalmente, la STS 454/2017, de 21 de junio, que el recurso también invoca como elemento de contradicción, aborda un supuesto distinto del que ahora nos ocupa. En aquel, los menores concernidos intervinieron en el juicio y fueron sometidos a un interrogatorio contradictorio, en el que sin embargo no se les preguntó sobre algunos extremos, que sin ser nucleares de cara a la tipicidad aplicada, se incluyeron como ciertos en el relato de hechos probados, por haber sido relatados por algunos de los profesionales que en el curso del proceso entrevistaron a los chicos. Dijimos entonces "que la suficiencia como prueba de cargo de estos testimonios, razonablemente considerados creíbles y verosímiles, solo alcance a los comportamientos que describieron al ser interrogados en el acto del juicio. Y solo respecto a tales extremos son idóneos para desvirtuar la presunción de inocencia, como prueba practicada en el acto del juicio oral, con sometimiento a los principios de publicidad, inmediación y contradicción.

Se excedió la Sala sentenciadora al integrar el contenido incriminatorio de esos testimonios con retazos de las manifestaciones que en distintos momentos, y en el curso de las diferentes intervenciones a las que fueron sometidos los niños, terapéuticas unas y netamente periciales otras, hicieron a las profesionales que los evaluaban o trataban. Fueron manifestaciones obtenidas siguiendo los estándares de su específica disciplina, e idóneas para sustentar, una vez interpretadas con arreglo a criterios empíricos, las conclusiones de las profesionales que las escucharon. Pero en cuanto obtenidas al margen del proceso, de los principios que rigen el mismo y sin posibilidad alguna de contradicción, no puede atribuírseles fuerza incriminatoria propia, ni respaldarse como acordes a los estándares legales y constitucionales a los que la prueba de cargo debe ajustarse. Ni tan siquiera como testimonios de referencia, cuyo valor probatorio es residual, admitido en supuestos muy específicos y en todo caso supeditado a la imposibilidad de obtención de los testimonios directos, de los que aquí sí disponemos".

Un escenario, como hemos adelantado, muy distinto al que ahora enfrentamos, un testimonio de referencia, el de la pedagoga, obtenido en una actuación previa al proceso, en la que eclosionó la noticia criminis. Un testimonio que, entre otros elementos de corroboración, complementa la declaración que, con las limitaciones expositivas asociadas a la discapacidad de la niña, posteriormente prestó la menor concernida como prueba preconstituida a presencia judicial y de las partes. Su idoneidad como prueba de cargo, valorada en conjunto con el resto de la actividad probatoria desarrollada, resulta incontrovertible.

Dijimos en la STS 454/2017, y reiteramos ahora, que, "por relevante que sea el bien jurídico que pretenda tutelarse, y la indemnidad sexual de los menores lo es, no puede justificar que se cercenen las garantías del proceso. La vulnerabilidad de las víctimas en estos casos puede justificar algunas limitaciones de la publicidad en sus intervenciones o el que en su interés se excepcione el principio general de que la prueba de cargo haya de practicarse en el acto del juicio oral, facultando la incorporación al plenario de prueba preconstituida obtenida con respeto al principio de contradicción. Pero lo que no justifica es el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria".Debilitamiento que en este caso queda descartado.

El motivo decae.

SEGUNDO.- La entrada en vigor de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que dotó de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II CP, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resultara más beneficiosa al condenado y, en consecuencia, retroactivamente aplicable.

En este caso el recurrente fue condenado como autor de un delito de abuso sexual a menor, prevaliéndose de una situación de superioridad y de parentesco, tipificados en los artículos 183 1.4 a) y d) CP vigente a la fecha de los hechos, para los que estaba prevista la pena de dos a seis años de prisión, que había de ser impuesta en la mitad superior de la mitad superior, por el efecto acumulado de las agravaciones del artículo 183 4 a) y d) y la continuidad del artículo 74 CP. Es decir, una penalidad de entre cinco y seis años de prisión.

Con arreglo a la redacción dada el Código por la ley 10/2022, más beneficiosa para el condenado que la actual configurada a partir de la LO 4/2023, de 27 de abril, los hechos serían encuadrables -en la opción menos gravosa-, en el artículo 181.1 y 4 c) y e), que teniendo en cuenta la continuidad delictiva, nos colocaría ante idéntica penalidad que la legislación vigente a la fecha de los hechos.

En consecuencia, la nueva legislación no es más beneficiosa, por lo que no procede su aplicación retroactiva.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, el recurrente soportará las costas de este recurso.