Sentencia Penal 109/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5095/2022 de 12 de febrero del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Carlos Ramón, contra la sentencia 240/2022, de 21 de junio, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- 1.- Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 y del principio de igualdad del art. 14 CE; e infracción del art. 784.1 LECrim.

Se plantea, como postula el Fiscal de la Sala, que se incumplió lo dispuesto en el art. 784.1 LECRIM de dar traslado al acusado del escrito de acusación, que es lo que ya expuso de forma literal en el recurso de apelación, y a lo que se le dio respuesta por el TSJ en el FD nº 2 al precisar que:

"En el presente supuesto la sentencia impugnada desestima la pretensión de nulidad planteada en el acto del juicio oral por supuesta ausencia de traslado personal al acusado de los escritos de acusación, remitiéndose al auto de dicho Tribunal de fecha 12 de julio de 2021, en el que se concluía que en ningún caso se había omitido el traslado referido y no se le había causado indefensión, apuntando como aparece en la causa acta de apoderamiento apud acta de fecha 9/2/2021 en la que don Carlos Ramón designó como procuradora a doña Dolores Tejero para que le representara en el presente procedimiento, teniendo a esta por personada en representación de aquel en virtud de diligencia de ordenación de la misma fecha. Constando las notificaciones y traslados efectuadas a la referida procuradora de los escritos de acusación, a quien además en virtud de diligencia de ordenación de fecha 7/5/2021 se le requirió para que retirara de secretaria las actuaciones con objeto de formular calificación provisional, como consta vía Lexnet en dicha fecha, compareciendo el letrado del acusado en nombre y representación de este en fecha 18/5/2021, haciéndosele entrega del procedimiento.

Argumentaciones compartidas por esta Sala, constando efectivamente cómo el procesado ha estado asistido en el procedimiento por procurador y letrado designados por él, apareciendo las notificaciones efectuadas a la procuradora referida de las resoluciones dictadas, así como los traslados a la misma de los escritos de acusación, con entrega del procedimiento al letrado de la defensa para que presentara escrito de defensa. Considerando además que el propio procesado en el acto del juicio oral a preguntas de la presidenta del Tribunal manifestó conocer los hechos objeto de acusación con los escritos presentados por las acusaciones, sin que exista el menor atisbo de indefensión. Careciendo de relevancia el que en el plenario ante las manifestaciones del procesado de conocer dichas acusaciones no se leyeran los escritos de acusación, no interesando tampoco la lectura su representación letrada."

No ha existido en modo alguno la pretendida vulneración a un proceso con todas las garantías, ni haberse producido indefensión material alguna con trascendencia de alguna inadmisión que haya provocado la pérdida de la tutela judicial efectiva que en este caso tiene derecho el acusado en un proceso penal, habida cuenta que el TSJ ha dado debida respuesta a la misma petición que se formuló en el recurso de apelación, y, sin embargo, en la casación verificada ante esta sala no se ataca la respuesta dada por el TSJ, sino que se reproduce de forma íntegra la petición que se formuló en el recurso de apelación a lo que ya se le dio respuesta en cuanto a que esa indefensión no existió, dado que se le dio a su representación procesal traslado del escrito de acusación del que tuvo perfecto conocimiento y así se reconoció en el acto del juicio oral, con lo cual no existió indefensión alguna y pudo presentar el correspondiente escrito de defensa, habiendo conocido los hechos por los que se formula la acusación por el Ministerio fiscal y del que pudo defenderse de forma oportuna.

No existe, en consecuencia, un ataque a lo formulado por el TSJ en su sentencia al dar respuesta al contenido del motivo verificado en el recurso de apelación, y, simplemente, se insiste de nuevo en un planteamiento ya formulado ante el TSJ y al que se le dio debida respuesta en cuanto al cumplimiento estricto del contenido del artículo 784.1 de la ley procesal penal y el correspondiente traslado del escrito de acusación para el ejercicio del derecho de defensa y conocimiento de los hechos de los que tenía que defenderse.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Infracción de precepto constitucional del art. 24 CE.

Se incumple la exigencia de citar el precepto de la Ley de Enjuiciamiento criminal en virtud del cual se articula la exposición del motivo que le habilita para la formulación del recurso de casación, lo que debería haber dado lugar ya de inicio a la inadmisión, por cuanto se incumple la cita del precepto procesal penal que permite la presentación del motivo, ya que lo que se formula es una referencia a un precepto constitucional, y para articular un recurso de casación se exige la cita del motivo concreto de entre los fijados en la Ley de Enjuiciamiento criminal que no se hace en este caso, por lo que debería haber sido admitido el motivo.

En cualquier caso, la queja dimana de haber denegado la Sala la declaración testifical de la esposa de Don Carlos Ramón, a pesar de constar su presencia en el asiento del acompañante.

El TSJ da respuesta a esta petición señalando que: "...En el caso la denegación efectuada, no generó indefensión al procesado ante la falta de relevancia en la determinación de los hechos, careciendo de entidad para alterar el fallo a emitir a la vista del resultado de la prueba practicada, con la contundente testifical y pericial practicada, avaladora sustancialmente del relato incriminatorio. No señalando en todo caso dicha representación en el recurso interpuesto, ni lo reflejó en el plenario, que trascendencia pudiera tener una testifical, que como refiere la sentencia impugnada, ni siquiera instó en la fase de instrucción."

Hay que recordar que, pese a la admisibilidad de la prueba al inicio del juicio oral tanto en procedimiento abreviado como en sumario por la vía analógica del artículo 786.2 de la ley procesal penal, que admite que tanto en el sumario como en abreviado que se puedan proponer testigos al inicio del juicio oral en cuestiones previas, hay que señalar que es preciso que se cumplan los requisitos de la pertinencia y necesidad de la prueba propuesta, y en este caso no se articula la base suficiente para admitir la entidad de estos dos presupuestos para la admisión de la prueba testifical que propone, ni hace referencia alguna a los requisitos de la jurisprudencia en cuanto al gravamen que se le produce por esta consecuencia, ni qué preguntas iba a formular al testigo, y, tampoco, cuál es la trascendencia de la inadmisión de la prueba testifical propuesta para dar lugar a la pretendida indefensión material que, en realidad, reclama, aunque bajo el "disfraz" de una indefensión formal que es lo que realmente formula, al quejarse simplemente de que no se admitió una prueba testifical en concreto.

En primer lugar, hay que referir que el contenido del motivo segundo tiene una absoluta parquedad en cuanto a la exposición que se realiza respecto a la queja casacional de la alegada indebida denegación de prueba de la testifical de la esposa del acusado ahora recurrente, ya que, simplemente, se limita a referir la negativa a la admisión de la testifical, sin mayor referencia a cuestiones atinentes a la indefensión material, que es lo que debe alegarse, y fijar en concreto cuál es el gravamen que le provoca esa inadmisión de la prueba con relación al testigo en concreto que refiere.

Ante la respuesta que antes de esta argumentación da el TSJ en su sentencia y la formulación de la queja por denegación indebida de prueba formulada por el recurrente hay que fijar los siguientes parámetros previos.

1.- Las partes en el proceso penal pueden proponer prueba al inicio del juicio oral por la vía de las cuestiones previas, tanto en sumario como en procedimiento abreviado, debiendo acudirse al criterio de pertinencia y necesidad para valorar y evaluar la admisión de esta prueba propuesta al inicio del juicio oral no contenida en los escritos de calificación provisional. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 116/2018 de 12 Mar. 2018, Rec. 551/2017) ( STS. 1060/2006 de 11.10).

2.- No puede admitirse la referencia a que exista prueba sorpresiva de entre las alegadas y propuestas al inicio del juicio oral. El carácter sorpresivo de la prueba no puede referirse a cuando se verifica una proposición de prueba al inicio del plenario, sino que los presupuestos deben ser los de pertinencia y necesidad de la prueba que se propone, al no poderse admitir por el tribunal que se refiera a un carácter sorpresivo de la prueba que se propone por la vía que le habilita la propia ley procesal penal. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 197/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 1278/2017, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1004/2021 de 17 Dic. 2021, Rec. 88/2020). El rechazo de la prueba propuesta al inicio del juicio oral, al amparo de la necesidad de evitar lo que alguna sentencia de esta Sala ha denominado "...el factor sorpresa", no está justificado. De lo que se trata, al fin y al cabo, no es de dilucidar el carácter sorpresivo o previsible de una propuesta probatoria, sino su pertinencia y necesidad (cfr. STS 197/2018, 25 de abril).

3.- No es posible inadmitir una prueba propuesta al inicio del juicio oral o en el escrito de calificación provisional, refiriéndose a que determinado testigo no declaró en la fase sumarial, ya que es posible perfectamente proponer testigos que declaren en el acto del plenario en el escrito de calificación, o como prueba propuesta al inicio del juicio oral, que no hayan depuesto o declarado en la fase sumarial, al tener que distinguir lo que son diligencias de investigación en la fase sumarial con los medios de prueba que son los que se practican en el acto del plenario, y sin que se pueda exigir que éstos hayan sido llevados a la fase sumarial con carácter previo, ya que la prueba es la que se verifica en el plenario y no en la fase sumarial, salvo concretos supuestos de elevación al plenario de determinadas diligencias sumariales, como, por ejemplo, la vía del artículo 730 de la ley procesal penal.

4.- Cuando se realiza la proposición al inicio del juicio oral de un testigo que debe ser llevado por la parte que lo propone es preciso hacer constar, en caso de negativa a su admisión, qué preguntas se iban a formular al testigo, al objeto de permitir que en sede de apelación o casación se puede evaluar la concurrencia de los presupuestos de pertinencia y necesidad de la prueba testifical que se propone, en razón a cuál era el objeto del interrogatorio que se quería llevar a cabo con el testigo que se propone para evaluar la posible indefensión material si no es permitida su declaración, y la posibilidad hipotética de la oportunidad de variación de la sentencia en el caso de que este testigo hubiera declarado en base a las preguntas que se han llevado al plenario y se han leído o entregado escritas para acreditar la pertinencia y necesidad de esa declaración testifical, y en caso de su inadmisión de la indefensión material que ello le ha podido provocar a la parte que lo propuso en tiempo y forma. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 803/2022 de 6 Oct. 2022, Rec. 10119/2022).

5.- En estos casos, la formulación del recurso de apelación o casación debe conllevar, no solamente el alegato de indefensión formal relativo a la indebida inadmisión de una prueba testifical propuesta en tiempo y forma, como ocurre con testigos propuestos al inicio del juicio oral en un sumario, sino, también, cuál es la indefensión material que ello le ha producido en cuanto al gravamen que determina que la inadmisión de esta prueba testifical hubiera tenido una influencia decisiva en el contenido de la sentencia dictada en cuanto a las hipótesis admisible de una posible variación de la valoración de prueba en base a la posible declaración testifical con arreglo al interrogatorio de preguntas que se le iban a formular al testigo, y que ha sido denegada su práctica por parte del tribunal.

6.- El derecho a la prueba resulta vulnerado cuando se inadmiten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o cuando la motivación que se ofrezca resulte insuficiente, o suponga una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 948/2013 de 10 Dic. 2013, Rec. 10342/2013).

En este caso concreto es clara la desestimación del motivo planteado, ya que solamente se refiere a una mera indefensión formal, que es lo que se postula, y no una indefensión material, ya que en modo alguno cita qué preguntas se le formularon en el acto del plenario y en qué medida se ha provocado y producido esa indefensión material, así como el gravamen que le provoca en base al dictado de la sentencia y en qué medida la declaración y conocimiento del testigo de los hechos hubiera podido tener la hipótesis de la variación de la sentencia que se hubiere dictado, ya que no es suficiente, simplemente, alegar la referencia a la inadmisión de una concreta prueba testifical y el alegado conocimiento de los hechos que éste puede tener, al considerarse insuficiente ese alegato en un motivo de casación a los efectos que se formulan de la pretendida vulneración constitucional.

Pues bien, resulta importante a los efectos que ahora nos interesan la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 613/2022 de 22 Jun. 2022, Rec. 3226/2020 en donde se fijan los criterios a la hora de cómo actuar ante una denegación de prueba en el proceso penal, y que aplicaríamos en el caso que nos ocupa para los casos de denegaciones de testigos en el proceso penal y cómo efectuar las alegaciones de queja en su recurso ante la denegación de la pericial.

Veamos, pues, las referencias argumentales que debe indicar la parte a la que se le ha denegado una prueba testifical en un proceso penal y se ha tenido que ir a juicio con denegación de la prueba.

1.- Fijación acerca de cuál fue en concreto la pregunta o preguntas que se iban a hacer en este caso al testigo o perito, a fin de evaluar la pertinencia y necesidad de la pregunta en el contexto global de la valoración de la prueba fijada en la sentencia.

2.- Describir, una vez analizada la valoración conjunta de la prueba en la sentencia, cuál hubiera sido la influencia decisiva de la pregunta que se hizo al testigo o perito en el contexto global de la valoración probatoria y la exigencia de que esa pregunta hubiera sido trascendente, y cuyo rechazo provoca auténtica indefensión material en este caso en el recurrente, así como la modificación de ello en el contenido de la sentencia.

Lo que no cabe hacer es plantear una cuestión meramente formal de rechazo de admitir algunas preguntas que se iban a hacer a los testigos, pero sin un reflejo ex post en cuanto a cuál fue la sentencia y cuál fue la incidencia o trascendencia de la inadmisión de la pregunta del testigo, y el efecto que hubiera provocado en el análisis valorativo del Tribunal con respecto a la pregunta en concreto que se iba a hacer y su repercusión en la modificación de la sentencia.

Y es que hay que señalar que ello es lo que provoca la indefensión material, que, en su caso, puede causar que se inadmitan preguntas que son relevantes y trascendentes para determinar el contenido y la modificación del contenido de una sentencia.

Si no consta en el motivo del recurso esta circunstancia se actúa incorrectamente, porque no cabe plantear una genérica queja de indefensión formal de inadmisión prueba testifical sin más y de preguntas, sin citar cuáles son, -y que se hubieran leído en el juicio como requisito de procedibilidad- e, incluso, cómo hubieran influido en la sentencia tras el análisis de la misma.

3.- La referencia clave de qué preguntas se iban a hacer al testigo o perito hay que señalar que en estos casos se exige:

a.- Formulación de las preguntas que se iban a hacer al testigo o perito.

Que se hagan constar las preguntas que se iban a formular al testigo o perito, al objeto de acreditar la "necesidad" de su práctica, y, por ello, su consideración de "testigo de cargo o descargo", o pericial de relevancia.

Es fundamental indicar qué preguntas se iban a hacer, ya que es precisamente sobre la trascendencia y alcance de esas preguntas sobre lo que se va a formular el recurso, ahondando en que no fue posible practicar prueba sobre cuestiones cuyas preguntas iban a hacerse al testigo o perito, y que, en consecuencia, se fijan en el día del juicio oral que conste en el acta del juicio grabado respecto de lo que se quiso preguntar y no se dejó probar, lo que es fundamental para valorar el alcance de la trascendencia de la inadmisión, o no práctica de la prueba previamente admitida.

b.- Explicación de las razones que afectan al ejercicio del derecho de defensa por la no admisión o no práctica de la prueba o de la pregunta en cuestión.

Es esencial que, ante la no práctica de la prueba propuesta y admitida, o ante la propuesta al inicio del juicio oral por la vía del art. 786.2 LECRIM, o no permitir hacer la pregunta a testigo o perito, la parte explique y exprese las razones que infringen el derecho de defensa, a fin de acreditar que la prueba era "necesaria", o, además, "pertinente".

Como señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009 "de no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca a meras infracciones de legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensión.

En tal sentido, SSTS 1092/94 de 27 de Mayo, 336/95 de 10 de Marzo, 48/96 de 29 de Enero, 276/96 de 2 de Abril, 649/2000 de 19 de Abril, 1213/2003, 474/2004, 1545/2004 de 23 de Diciembre, 1031/2006, 1107/2006 y 281/2009.

Del Tribunal Constitucional, además de las más arriba citadas, se pueden añadir las SSTC 51/85 de 10 de Abril, 212/90 de 20 de Diciembre, 8/92 de 11 de Junio; 187/96 de 25 de Diciembre; 258/2007; 152/2007 o 121/2009 y del TEDH casos Bricmont, Kotovski, Windisch y Delta, entre otros."

Como señala, también, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017: "Ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada" era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.

c.- Hay un factor fundamental a la hora de que el recurrente que impugna la denegación de una prueba, o no práctica de la misma, o no admisión de preguntas debe explicar cuando quiere recurrir frente a esa denegación o no práctica cual es la necesidad de explicar qué trascendencia ha tenido en el resultado del pleito esa alegada indebida denegación de prueba o no práctica de la admitida, ya que cuando se cuestiona la denegación de prueba, o permisividad de preguntas, debe hacerse siempre con un examen ex post de la sentencia; es decir, analizando cuál ha sido la sentencia, cuál ha sido la prueba practicada, y cuál ha sido el resultado valorativo y convicción del Tribunal acerca de esa prueba. Y en ese escenario es donde el recurrente deberá consignar en qué medida la prueba que no se ha admitido y se ha denegado hubiera podido influir, o variar el alcance de la convicción del Tribunal.

4.- Análisis de cuál ha sido la sentencia, cuál la prueba tenida en cuenta y cuál prueba denegada y su posible incidencia en lo que se denomina "pérdida de oportunidad a la parte por la denegación de prueba".

Por ello, es absolutamente clave que el análisis de cuestionar la indebida denegación de prueba se centre en el eje de exponer cuál ha sido la sentencia y cuál podría haber sido el contenido de la sentencia distinta de haberse admitido y practicado esa prueba.

De esta manera, el análisis no puede hacerse tan solo planteando que una prueba se denegó y debió ser admitida, o una pregunta que no se permitió hacer, sino en un análisis ex post a la sentencia examinando la misma y puntualizando cuál hubiera sido el resultado final de esa sentencia con la prueba que se denegó y que de admitirse hubiera cambiado el sentido de la misma, explicando en qué medida lo hubiera hecho y las razones por las que así hubiera ocurrido de admitirse la prueba que se denegó o que se admitió y no se practicó.

Por ello: "Debe explicarse la influencia que tendría o hubiera tenido la prueba en el juicio".

5.- La clave está cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito.

Ello reconduce la cuestión básica a la trascendencia de la inadmisión. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 307/2019 de 12 Jun. 2019, Rec. 931/2018).

Así, como ya explica el Tribunal Supremo en sentencia 645/2017 de 2 Oct. 2017, Rec. 2291/2016, "ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución carga de la argumentación que se traduce en la doble exigencia de que el recurrente acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa".

Incide en ello el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 131/2022 de 17 Feb. 2022, Rec. 933/2020 : "La clave de la indefensión material está en la exigencia de que se haga constar la trascendencia de la inadmisión a tenor de la prueba que se propone.

Existe, sin embargo, la tendencia a explicar ante el Tribunal de apelación y casación la referencia a incidir en que la prueba debió ser admitida, analizando y llevando a cabo un estudio de la viabilidad respecto a la pertinencia y necesidad de esa prueba concreta, o de que no se permitió hacer preguntas, más que por el alcance de la trascendencia de la inadmisión visto el resultado de la sentencia, que es en donde se debe incidir y dónde debe llevarse a cabo la queja más que por el mismo medio de prueba en sí, o explicar que no se dejó hacer una pregunta, -y además sin citarlas y exponer su alcance omisivo en el contexto global, porque ello es trascendencia de inadmisión. Y es por ello el resultado de la sentencia y la posibilidad de modificarla con el medio de prueba que podría haber sido admitido donde tiene encaje esta queja tanto en apelación como en casación."

6.- Hay que incidir respecto al alegato de prueba denegada que el TEDH ha recogido como gran precedente (key case o affaire phare) la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala) Murtazaliyeva c. Rusia, asunto 36658/05, de 18 de diciembre de 2018.

Se recuerda en esta sentencia del TEDH que se obliga al Tribunal que conoce del recurso a hacer una valoración de la prueba que se propuso y que resultó denegada, teniendo en cuenta el conjunto del acervo probatorio que se practicó y que fue tenido en cuenta para el dictado de la sentencia.

Implica, para el órgano ad quem, un análisis de las consecuencias que la denegación de la prueba ha tenido para el conjunto del proceso.

Solo en el caso de que la prueba hubiera sido trascendente para modificar el fallo de la Sentencia podrá entenderse que se ha vulnerado el derecho a un proceso equitativo, por indefensión del recurrente.

El TS se ha pronunciado sobre esta doctrina en SSTS 614/2021, de 8 de julio (FJ 1); 671/2021, de 9 de septiembre (FJ 1); 677/2021, de 9 de septiembre (FJ 1); 821/2020, de 27 de octubre de 2021 (FJ 6); y 927/2021, de 25 de noviembre (FJ 1).

Señala sobre este tema el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 614/2021 de 8 Jul. 2021, Rec. 3666/2019 que: " Déficit informativo y argumental que tampoco se compensa mediante la formulación del motivo casacional. En efecto, si bien para el juicio casacional sobre la decisión de inadmisión adoptada por el tribunal de instancia no puede exigirse que la parte agraviada acredite la absoluta indispensabilidad del medio de prueba no practicado para provocar un fallo de contenido diferente al alcanzado por el tribunal de instancia pues la prueba de este extremo se situaría en el límite de lo imposible y desbordaría lo exigido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. STS 710/2020, de 18 de diciembre - sí debe justificar razonablemente que concurre una seria necesidad defensiva -vid. STS 633/2020 , con cita de la STS 21 de mayo de 2004 -, "(...) por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión"-. Juicio de necesidad al que no pueden ser ajenos los términos de la acusación formulada y el correlativo y potencial contenido defensivo que se intentaría hacer valer mediante el medio de prueba inadmitido o no practicado -vid. al respecto, la más reciente STC 107/2021 -.

7.- Criterios a tener en cuenta y que deberán ser analizados por el tribunal de casación a la hora de aplicar el estándar de prueba Murtazaliyeva.

Con ello, a raíz de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala) Murtazaliyeva c. Rusia, asunto 36658/05, de 18 de diciembre de 2018 (estándar Murtazaliyeva) deberán observarse los siguientes extremos articulados bajo el decálogo que exponemos, a saber:

1.- El recurrente que alegue ex art. 850.1 LECRIM la indebida denegación de prueba debe expresar razones suficientemente convincentes para identificar que de la no práctica de los medios de prueba en su día admitidos, o inadmitidos, se ha derivado una lesión mínimamente significativa de sus razonables expectativas de defensa.

2.- Es preciso realizar una comparativa del medio propuesto y no admitido, o admitido y no practicado y el resto de prueba tenido en cuenta por el tribunal para llevar a cabo una valoración conjunta de la prueba con la no admitida, o no practicada.

3.- Es en ese juego comparativo donde se debe analizar con ese estándar de prueba si la no admitida pudiera ser relevante en atención a lo que se quería probar, y la eficacia e idoneidad para poder cambiar el sentido de la convicción del juez o tribunal.

4.- Se exige un análisis de las consecuencias que la denegación de la prueba ha tenido para el conjunto del proceso.

5.- Solo en el caso de que la prueba hubiera sido trascendente para modificar el fallo de la Sentencia podrá entenderse que se ha vulnerado el derecho a un proceso equitativo, por indefensión del recurrente.

6.- El recurrente debe analizar si su alegato de prueba de haberse admitido hubiera comportado un reforzamiento de la posición de la defensa, en los términos a los que se refiere el TEDH en la sentencia Murtazaliyeva.

7.- Debe analizarse la denominada "trascendencia de la inadmisión" respecto a la prueba no admitida, o admitida y no practicada, pero analizada con el conjunto de la prueba practicada y tenida en cuenta por el juez o tribunal, en atención a lo que podríamos denominar la capacidad modificativa de la prueba propuesta por el recurrente respecto al criterio seguido por el tribunal.

8.- El examen en sede casacional no es por la prueba en sí misma considerada no admitida, sino desde el punto de vista comparativo con el conjunto de la prueba.

9.- La clave estaría en la incidencia de esa prueba y la capacidad para alterar la sentencia en alguno de sus aspectos, incluso en alguna circunstancia modificativa de responsabilidad.

10.- El recurrente debe concentrar su esfuerzo expositivo en su motivo casacional en el juego conjunto de la prueba y la influencia en ella hubiera tenido la prueba que se le denegó.

Por ello, en cuestiones de denegación de prueba no estamos ante un caso de "seguridad" de lo que hubiera ocurrido si se hubiera admitido la prueba, sino de oportunidad de ejercicio del derecho de defensa por la "pérdida de oportunidad" en materia probática de haber podido aportar prueba decisiva en términos de defensa o acusación particular. La parte no debe hacer girar su queja sobre la seguridad del cambio de la sentencia con esa prueba denegada, sino con la pérdida de la oportunidad de haber podido aportar una prueba que para ella era relevante y no pudo tener su reflejo en la sentencia.

Así, debe la parte:

1.- Analizar la sentencia y sus argumentos.

2.- Fijar qué prueba fue denegada.

3.- Incidir en lo que se privó y hubiera podido cambiar el tenor de la sentencia por lo que la prueba hubiera podido aportar.

4.- Si no se me hubiera privado indebidamente "posiblemente" la sentencia podría haber valorado la prueba de forma diferente.

5.- La inadmisión fue "trascendente" para la sentencia que se dictó.

Con ello, en este caso se incumplen los requisitos expuestos por la jurisprudencia de esta sala en cuanto al alegato de indebida denegación de prueba testifical en este caso, al, simplemente, referir que se denegó una prueba testifical en concreto sin mayor valoración y evaluación de la misma su alcance y contenido en el motivo expuesto. La prueba fue debidamente desestimada, ya que en modo alguno se sostienen las razones para su práctica conforme se ha expuesto y la desestimación también expuesta ante el suplico del recurso interpuesto ante esta sala.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Infracción del art. 20.6 del Código penal. Miedo insuperable.

De nuevo se vuelve a plantear el tema de la inexistencia de cita del motivo de casación que se formula en el presente caso, al hacer referencia tan solo a un precepto penal, pero sin la cita del motivo de infracción de ley del artículo 849.1 de la ley procesal penal, que es el que habilitaría el alegato del miedo insuperable que ahora formula el recurrente. Hay que insistir que los motivos en el recurso de casación no se formulan con referencia a preceptos del Código Penal, sino con referencia a preceptos de la ley procesal penal que en este caso no se formula.

Se plantea que se aprecie la eximente o atenuante muy cualificada de miedo insuperable, en atención al pánico existente en la actuación del Sr. Carlos Ramón.

En cualquier caso, atendiendo a la voluntad impugnativa este motivo solo puede formularse por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM que exige el respeto de los hechos probados.

Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Pues bien, dio respuesta a esta cuestión de nuevo planteada en idénticos términos ante el TSJ este señalando en el FD nº 4 que:

"En el presente supuesto la sentencia impugnada considera probado "que sobre las 12,50 horas del día 25 de mayo de 2019, el procesado, Carlos Ramón y el perjudicado, Sergio, de 32 años, de edad se encontraban en la Glorieta salida A2, Carretera de Meco, Cuartel Primo de Rivera de Alcalá de Henares, cuando iniciaron una discusión como consecuencia de un previo incidente de tráfico. En el transcurso de esta, Sergio se dirigió al procesado diciéndole "tío que me has echado de la carretera, ¿cómo no has parado antes?", y el procesado tras contestarle de forma muy airada "niñato ¿no ves que no tienes nada en el coche?", se abalanzó sobre Sergio, y con ánimo de acabar con su vida, procedió a clavarle en el pecho la navaja que llevaba en la mano derecha. Como consecuencia de ello, Sergio cayó al suelo y el procesado se subió a bordo de su vehículo y se marchó rápidamente del lugar dejando a Sergio tendido en el suelo.

Como consecuencia de la agresión, Sergio sufrió lesiones de riesgo vital, que, de no haber sido atendidas, habrían dado lugar a su fallecimiento, en concreto traumatismo torácico abierto por arma blanca, que compromete músculo dorsal ancho, pectoral mayor y menor, lesión en músculos intercostales y herida penetrante hacia hemitórax izquierdo, lesión pulmonar inciso en LSI, hemitórax, neumotórax, fístula bronco pleural, y lesión muscular ipsilateral, requiriendo para su curación tratamiento quirúrgico urgente consistente en ampliación de la herida inciso en hemitórax/axila izquierda así como toratomía en la misma zona, lavado y drenaje de cavidad torácica, control hemostático de pulmón izquierdo con tachosil e ingreso en UCI con pronóstico muy grave y tratamiento farmacológico adecuado, empleando en ello 94 días, de los cuales 7 días son de ingreso en UCI, 9 de ingreso en planta y 78 impeditivos. Quedándole como secuelas: cicatriz queloidea en hemitórax izquierdo región lateral infra axilar, asimilable a perjuicio estético moderado (7-13 p) con una puntuación orientativa de 7 p.

En el momento de la detención del procesado el día 28 de mayo de 2019, se intervino por los agentes de policía en el interior del vehículo propiedad del mismo marca Renault modelo Clío matrícula ....- NUM001, los siguientes efectos:

* el portaobjetos situado en la puerta del lado del conductor, una navaja de unos 8,5 centímetros de hoja, con las cachas de color madera y dorado, envuelta en un papel, atada con una goma elástica.

* En el maletero, en una bolsa, un cúter de color blanco, de unos 6 centímetros de hoja.

El procesado, el día 2 de febrero de 2022 ha ingresado en la cuenta de consignaciones de esta Sección la suma de 2.500 euros".

Por su parte, en el fundamento jurídico tercero, deniega la aplicación de la circunstancia alegada aludiendo a la falta de acreditación de que el acusado sufriera tal estado de miedo insuperable, ni que el mismo llegara a bloquearle o paralizarle, ni tampoco que le generara un estado de shock.

En este sentido tras analizar minuciosamente las declaraciones de la presunta víctima y del procesado así como testificales que recoge, especialmente de Justo, señala como si bien existió un conflicto previo entre las partes, entendiendo que es posible que sufriera una situación de ansiedad o tensión superior a la normal y propia de quien se ve envuelto en un conflicto de la naturaleza del que nos ocupa, no se ha probado que el procesado sufriera un estado de miedo o conmoción, "pues, en tal caso, no se hubiera nunca bajado del coche para entablar una discusión con la víctima, hubiera seguido su marcha". Apuntando además como no aparece "que, a causa de ese miedo, de esa conmoción, precisara asistencia médica, no constando acreditado que el mismo acudiera a ningún servicio médico a fin de ser examinado". Remitiéndose también a la declaración del propio acusado en el plenario en donde afirmó que tras la discusión continuó conduciendo su vehículo porque iba a un cumpleaños, lo que entiende evidencia que el mismo, lejos de estar paralizado y en estado de shock como sostiene, tuvo ánimo y capacidad suficiente para continuar conduciendo su vehículo, considerando dicho extremo incompatible con tal estado de pánico.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, considerando que con independencia de que ante las versiones contradictorias del acusado y la presunta víctima sobre la forma en que se desarrollaron los hechos con anterioridad al momento en el que ambos se bajan del vehículo e inician una discusión por el incidente de tráfico, negando el segundo que profiriera amenaza alguna, afirmando que únicamente pretendía que el primero le firmara un parte amistoso de accidente al creer que le había causado daños en el vehículo, careciéndose de elemento objetivo alguno que avale su existencia, nos encontramos con que la propia actitud reconocida del procesado bajando del vehículo, dirigiéndose también hacia la presunta víctima para encararse con ella, refleja la inexistencia en dicho momento de una situación de miedo, siendo que sobre lo acaecido una vez que ambos conductores bajan de sus respectivos vehículos la declaración testifical de Justo quien no conocía a ninguno de los implicados y a quien el Tribunal a quo desde su inmediación le otorga total fiabilidad, claramente ilustrativa de la inexistencia de un hecho que pudiera generar la situación de miedo incontrolable que se alega con entidad para disminuir la capacidad electiva ,resultando evidente que el procesado pudo actuar de otra forma ante la situación generada y más considerando el marco en el que se sitúan los hechos en plena vía pública con más vehículos y usuarios en la misma.

En este sentido dicho testigo no describió los supuestos golpes y puñetazos a los que alude el procesado y niega la presunta víctima, (sin aportar el primero parte facultativo ni elemento probatorio alguno al respecto) sino un primer empujón entre los dos, agarrándose después, separándose a continuación, momento en el que el hombre joven (la presunta víctima) se toca el costado y ve que sale sangre, indicando como este cuando se bajó del vehículo no portaba arma alguna yendo en mangas de camisa, "el primero era un empujón limpio, el segundo era como un agarrón, se separaron, el chico joven no dio puñetazos al señor mayor...ambos tenían los brazos extendidos", sin que se desprenda de ninguna de las declaraciones prestadas que la presunta víctima dijera que era boxeador ni que el procesado conociera tal circunstancia, ni que se pronunciaran expresiones distintas a las recogidas en los hechos declarados probados, sin que además pueda obviarse la actitud posterior del procesado que como el mismo manifestó, abandono el lugar y continuo conduciendo, marchándose a un cumpleaños. Aptitud que no parece compatible con el supuesto estado de pánico que alude.

Con ello debemos concluir que:

1.- El TSJ ha dado debida respuesta motivada a la inexistencia de razón objetivable alguna para apreciar la existencia de miedo insuperable en cualquiera de sus manifestaciones, bien como eximente completa o incompleta, atenuante, ni analógica.

2.- Existen pruebas debidamente valoradas como la declaración de la víctima a la que se otorga debida credibilidad, y un testigo presente en los hechos cuya declaración opera como prueba de cargo, ya que presencia los hechos y en modo alguno señala el alegato expuesto por el recurrente en cuanto a actuación agresiva alguna de la víctima.

3.- No puede sostenerse en base a los hechos probados una actuación del recurrente provocada por un estado de miedo insuperable. El factum no permite en modo alguno su apreciación, y hay que estar a los hechos probados en un motivo por error iuris.

4.- Apunta el TSJ que la propia actitud reconocida del procesado bajando del vehículo, dirigiéndose también hacia la presunta víctima para encararse con ella, refleja la inexistencia en dicho momento de una situación de miedo.

5.- Se añade que el recurrente abandonó el lugar y continuó conduciendo, marchándose a un cumpleaños. Aptitud que no parece compatible con el supuesto estado de pánico que alude.

6.- Se aleja de la apreciación del miedo insuperable en cualquiera de sus posibilidades de aminoración de pena la redacción del factum, a tenor del cual el recurrente se abalanzó sobre Sergio, y con ánimo de acabar con su vida, procedió a clavarle en el pecho la navaja que llevaba en la mano derecha. Como consecuencia de ello, Sergio cayó al suelo y el procesado se subió a bordo de su vehículo y se marchó rápidamente del lugar dejando a Sergio tendido en el suelo.

La doctrina considera que para poder apreciar la eximente de miedo insuperable es necesario, en primer lugar, que la conducta venga motivada por el miedo a un mal y, en segundo lugar, que el miedo sea insuperable.

No cabe apreciar en este caso ni que el recurrente tuviera miedo ni una graduación del mismo en cualquiera de sus posibles manifestaciones para atraer una rebaja de la pena. Y, además, tampoco que este sea insuperable. No consta en los hechos probados.

También admite la doctrina que por lo que se refiere a la calidad del miedo, no es necesario que el sujeto experimente un sentimiento de terror, así, el miedo puede ser el "recelo o la aprensión que uno tiene de que le suceda una cosa contraria a lo que desea". Por lo tanto, es suficiente que concurra un temor insuperable, debiéndose excluir los casos de miedo patológico que hacen referencia más bien a supuestos de semi o inimputabilidad. También se ha considerado que el miedo ha de estar producido por estímulos externos, ya que los miedos originados por causas endógenas apuntan más bien al ámbito de la inimputabilidad.

La eximente de miedo insuperable está basada en la propia capacidad de decidir de forma libre actuar de una manera distinta, o no, ya que la fuerza del impacto de la acción o situación en la psique del individuo es lo que le lleva a actuar de esa manera ilícita a la que no hubiera llegado de no ser por la situación que se le presenta y le produce una ofuscación similar al trastorno mental transitorio, de ahí que no puedan confluir ambas eximentes en un mismo hecho.

A los sujetos en situaciones límites se les pueden presentar otras variantes que no sean las de atacar a quien les causa ese miedo, pero si no es posible acudir a esas alternativas es cuando se produce el miedo insuperable ante la propia inexigibilidad de otra conducta distinta.

El temor debe ser de tal intensidad que es lo que provoca en el sujeto su ilícito proceder que puede quedar afectado por la inimputabilidad como causa de la inculpabilidad. Y este temor debe reflejarse en los hechos probados en un alto grado de impacto, por cuando de ser inferior podría graduarse y llevar a una eximente incompleta.

El Tribunal debe llegar, por la inferencia de la situación creada, a apreciar que, en efecto, el grado del temor, por la descripción de la situación, fue de tal intensidad que le provocó la imposibilidad de actuar de una manera distinta a como lo hizo.

En el presente caso no se dio esta circunstancia, ya que el factum describe una directa y contundente actuación agresiva del recurrente directo a ejecutar un acto con potencialidad suficiente como para acabar con su vida y con esa intención declarada probada por la inferencia. No puede existir en ningún caso ningún tipo de miedo en quien actúa tal y como se describen los hechos probados.

La doctrina jurisprudencial de esta Sala exige para la aplicación de la eximente -completa o incompleta- de miedo insuperable la existencia de un temor inspirado en un "hecho efectivo, real, acreditado e inminente" que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva (por todas, SSTS n.º 359/2.008, de 19 de junio, y n.º 286/2.008, de 12 de mayo).

La doctrina más solvente y mayoritaria sitúa el miedo insuperable, salvo casos extremos de paralización que excluye la existencia misma de una acción o, por su entidad, dan lugar a un estado patológico que limita la imputabilidad, entre las causas de exculpación, por no exigibilidad al autor de una conducta diversa lo que hace que la observada no merezca reprochársele. El reproche se excluiría por el intenso temor o situación de angustia en que se sitúa al autor. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 692/2017 de 20 de abril de 2017, Rec. 37/2017).

Incluso advierte la doctrina que lo que caracteriza el miedo es más la pérdida de la capacidad de decisión que la minoración de las facultades intelectivas. O, por supuesto, la pérdida de memoria en momentos posteriores de lo hecho bajo sus efectos. Lo que da lugar a la exención es que el sujeto no puede optar libremente por una u otra conducta por pérdida de su capacidad de determinarse o motivarse en función de la norma.

Así pues, la estimación de esta eximente depende de la concurrencia de presupuestos fácticos y valorativos.

En cuanto a los fácticos es un lugar común en nuestra Jurisprudencia de esta Sala señalar:

a) La presencia de un mal que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto;

b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; incluso inminente;

c) Que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los hombres, huyendo de las situaciones extremas relativas a los casos de sujetos valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes;

d) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción ( SSTS 86/2015 de 25 de febrero; 35/2015 de 29 de enero; 1046/2011 de 6 de octubre; 240/2016, de 29 de marzo).

Es por ello por lo que el TSJ ha valorado la inexistencia de una situación de miedo en el recurrente que ya fue desestimada en su momento por el tribunal de instancia, habida cuenta que su conducta fue de agresión directa sin estar motivada o auspiciada por acto alguno de la víctima que llevara al recurrente a actuar de esta manera a no poder hacerlo de otra distinta. Su agresión no estuvo basada en el miedo en ninguna de sus graduaciones posibles para aminorar la responsabilidad penal.

Nada consta en los hechos probados respecto a este motivo que determine que la actuación del recurrente fue motivada por miedo, ya que en los mismos lo que consta es que el recurrente asestó una puñalada a la víctima tras una discusión de tráfico en la que ambos se bajan de sus vehículos, con lo cual en modo alguno consta alguna referencia a que la actuación por la que el recurrente con una navaja en la mano atacó con la intención de matar a la víctima estuviera basada en un miedo insuperable, o referido a alguna de sus graduaciones para aminorar la responsabilidad penal que pretende, lo que conllevó la desestimación de este motivo por el TSJ y que ahora se confirma.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- Infracción del art. 20.4 del CP: LEGÍTIMA DEFENSA.

De nuevo se vuelve a plantear el tema de la inexistencia de cita del motivo de casación que se formula en el presente caso, al hacer referencia tan solo a un precepto penal, pero sin la cita del motivo de infracción de ley del artículo 849.1 de la ley procesal penal, que es el que habilitaría el alegato de la legítima defensa que ahora formula el recurrente. Hay que insistir que los motivos en el recurso de casación no se formulan con referencia a preceptos del Código Penal, sino con referencia a preceptos de la ley procesal penal que en este caso no se formula.

Se plantea que se aprecie la eximente de legítima defensa, pese a volver a contradecir los hechos probados, lo que no tiene cabida en un motivo por error iuris que es lo que en realidad plantea, ya que en modo alguno consta que en la actuación del recurrente hubiera legítima defensa.

Nos remitimos a los hechos probados anteriormente expuestos donde en modo alguno se aprecia que actuara en legítima defensa, sino que fue la actuación agresiva del recurrente directa la que consta en los hechos probados, por lo que existe agresión ilegítima, pero por parte del recurrente, que es quien le asesta la navaja a la víctima.

Rechaza en este sentido, el TSJ esta eximente que se propone por el recurrente en el FD nº 5 señalando que:

"En el presente supuesto el Tribunal a quo no aprecia en la actuación del procesado los elementos necesarios para la aplicación de la circunstancia referida, indicando como no estuvo precedida de una agresión previa e ilegítima. Señala textualmente como "pese a que había existido un conflicto previo y una persecución de tráfico entre los dos implicados, lo cierto es que, según ha explicado la víctima, manifestación corroborada por el testigo, únicamente éste paró el posible ataque poniendo sus manos sobre los hombros del acusado en dos ocasiones, de manera que, aunque le hubiese empujado, como consecuencia de esa imposición de las manos con fuerza, carecía de la relevancia necesaria como para provocar un rechazo como el de autos. La respuesta del acusado a ello no fue proporcionada, ni objetivamente necesaria, en tanto que respondió de forma rápida, utilizando un arma, cuando la otra persona se encontraba totalmente desarmado. Además, no consta que el agredido hubiera podido evitar la situación de violencia, ya que la agresión fue súbita y sorpresiva. De lo actuado en juicio se ha probado que no se produjo la situación de acoso invocada por el acusado ya que éste realizó el apuñalamiento de forma repentina y terminante, nada más tener al alcance a su oponente, sin que éste le agrediera o sin que existiera necesidad alguna de semejante defensa".

Y llegado a este punto el motivo no puede prosperar, no concurriendo efectivamente los elementos necesarios para la aplicación de la legitima defensa ni como eximente completa o incompleta ni como atenuante, ante la ausencia no solo de una agresión actual con un peligro real y objetivo con potencia de dañar, limitándose el contacto físico previo ente la presunta víctima y el procesado como apuntó la testigo referida a un ligero empujón mutuo y un supuesto agarre de los hombros ,sin describir un ataque real, habiendo quedado desvirtuadas como hemos visto las manifestaciones del procesado sobre los supuestos golpes y puñetazos que le atribuía a la presunta víctima sobre los que no existe elemento alguno que los corrobore, sino la absoluta desproporción del medio empleado clavando en el pecho una navaja a la presunta víctima que iba en camiseta sin portar arma alguna, ante un mero enfrentamiento verbal con un leve contacto físico.

Por ello, en modo alguno puede concurrir la percepción de esta eximente, ni como completa ni como incompleta, habida cuenta que la agresión ilegítima es por parte del recurrente y no existe un ataque de una dimensión o magnitud tal que requiera, o exija, una actuación del recurrente tendente a protegerse de un ataque ilegítimo, ya que ocurre todo lo contrario, por cuanto la actuación sorpresiva y directa la es de éste a la víctima, sin que el conflicto previo por un accidente de tráfico al bajarse ambos del vehículo provoque una especie de legitimación del recurrente para actuar como lo hizo, asestándole una navaja en la forma descrita en los hechos probados y de forma súbita e inopinada impidiendo cualquier defensa de la propia víctima, lo que ha desnaturaliza cualquier oportunidad para la percepción del eximente invocada.

La prueba practicada en el plenario, como recoge el tribunal y es confirmado por el TSJ, determina que por la declaración de la víctima y del testigo, quien verifica el ataque ilegítimo es el recurrente, ya que el escenario de los hechos determinaba simplemente un conflicto entre dos personas por un accidente de tráfico, sin que se llegara a apreciar en ningún caso en el factum la presencia de ese ataque ilegítimo de la víctima que postula el recurrente que determinara un estado defensivo para realizar el ataque en la forma y medida en que lo hace con una navaja que clava en el cuerpo de la víctima directamente.

Hemos señalado al respecto de esta eximente que:

"1. La eximente de legítima defensa necesita la concurrencia de los siguientes requisitos:

A) una agresión ilegítima, que exige un ataque real y verdadero que implique un peligro objetivo con potencialidad de dañar; lo que se traduce en la necesidad de un verdadero acometimiento, a través de actos de fuerzas actuales o inminentes, que, superando la simple actividad amenazadora carente de peligro verdadero, representen un efectivo riesgo cierto, y próximo para los bienes jurídicos defendibles. Y es necesario que esa agresión sea ilegítima, esto es que sea un acto carente de justificación pues solo entonces es legítima la reacción defensiva.

B) En segundo lugar la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, lo que supone: no solo la objetiva necesidad de defenderse, que es la consecuencia de la ilegítima agresión actual o inminente, sino también la racionalidad o proporcionalidad del medio defensivo empleado; lo cual como señala la Sentencia de 29 de mayo de 2009 exige para su debida valoración establecer la relación entre la entidad del ataque y de la defensa y determinar si ésta sobrepasó o no la intensidad y grado necesario para neutralizar aquél. Esta operación valorativa ha de atender, no a la hipótesis defensiva imaginaria más proporcionada a la gravedad de la concreta agresión sufrida, sino a la más adecuada dentro de lo que en el caso fuera posible, considerando la actuación concreta de la víctima y la efectiva disponibilidad de los medios defensivos que estuviera en condiciones de usar. Por eso esta sala ha dicho que ha de utilizarse aquél de los medios de que disponga que, siendo eficaz para repeler o impedir la agresión, sea el menos dañoso para el agresor ( Sentencia 5 de junio de 2002), y que hay que tener en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque ( Sentencia 12 de mayo de 2005).

C) En tercer lugar la falta de provocación suficiente por parte del ofensor.

De estos requisitos, todos necesarios para la aplicación de la eximente completa del art. 20.4 del Código Penal, han de concurrir para la apreciación de la incompleta, del art. 21.1.º, la ilegítima agresión, y la necesidad objetiva de la defensa, quedando limitada la posible falta de requisitos a los restantes; de modo que, aparte los supuestos de provocación previa, la semieximente es aplicable en los casos de exceso defensivo, cuando se trata de un exceso intensivo o propio, o sea en la proporcionalidad o en la duración de la defensa ( Sentencia 6 de octubre de 1999; 14 de octubre de 1999)". (Entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 466/2010 de 9 de abril de 2010, Rec. 2147/2009).

La exposición del recurrente no casa en modo alguno con los hechos probados, sino todo lo contrario. Fue el recurrente el que atacó a la víctima, sin actuación de éste que le permitiera "apoyarse" en un ataque tan desproporcionado como el que lleva a cabo sin apoyatura alguna en acción alguna de la víctima que provocara una "reacción" como la que lleva a cabo el recurrente, que es, en definitiva, quien toma la iniciativa en el ataque y no al revés.

No concurre en modo alguno en la víctima esa agresión ilegítima que postula el recurrente que le lleve a actuar como lo hizo.

Los hechos probados describen que " Sergio se dirigió al procesado diciéndole "tío que me has echado de la carretera, ¿cómo no has parado antes? El procesado tras contestarle de forma muy airada "niñato ¿no ves que no tienes nada en el coche?", se abalanzó sobre Sergio, y con ánimo de acabar con su vida, procedió a clavarle en el pecho la navaja que llevaba en la mano derecha. Como consecuencia de ello, Sergio cayó al suelo y el procesado se subió a bordo de su vehículo y se marchó rápidamente del lugar dejando a Sergio tendido en el suelo". No existe en modo alguno agresión ilegítima por la víctima.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1156/2010 de 28 de diciembre de 2010, Rec. 1575/2010 que:

"El primer e inexcusable requisito de la legítima defensa está compuesto de dos elementos: la existencia de una agresión y que ésta sea ilegítima, es decir injustificada:

1. La "agresión" ha de ser objetiva, requiriendo la realidad misma de la agresión, que implica una acción actual o inminente que menoscaba la integridad corporal del agredido o con potencialidad inmediata de hacerlo.

Dicho en otras palabras, la agresión requiere un movimiento corporal del atacante contra el sujeto pasivo que daña efectivamente la incolumidad física de éste o, en su segunda versión, que representa indubitadamente la amenaza seria y creíble de un mal grave y de producción inmediata o inminente.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1156/2010 de 28 de diciembre de 2010, Rec. 1575/2010 que:

"De la agresión, aparte de su ilegitimidad, de su sinrazón y carencia de refrendo legal, se ha dicho por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, ha de ofrecer cierta entidad y vigencia, hablándose de la necesidad de hallarnos ante una agresión violenta, intensa, real y grave, directa, de suficiente y eficiente entidad intensiva para la objetiva puesta en peligro actual o inminencia de la persona del agredido, que autoriza la reacción defensiva necesaria, la "necesitas defensionis".

Ya en la STS de 13 de marzo de 2.003, expresábamos que la legítima defensa, exige, para ser apreciada, ya lo sea como eximente completa - art. 20.4, o como eximente incompleta del n.º 1.º del artículo 21 del Código Penal, de la concurrencia del requisito esencial y prístino de la agresión ilegítima. Por tan debe entenderse toda conducta humana que cree un peligro real y objetivo, con potencia acusada de causar daño, actual o inminente, y en la que concurran los caracteres de ser injusta, inmotivada, imprevista y directa".

2. Intensidad de la agresión que autoriza la reacción defensiva necesaria.

De la agresión, aparte de su ilegitimidad, de su sinrazón y carencia de refrendo legal, se ha dicho por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, ha de ofrecer cierta entidad y vigencia, hablándose de la necesidad de hallarnos ante una agresión violenta, intensa, real y grave, directa, de suficiente y eficiente entidad intensiva para la objetiva puesta en peligro actual o inminencia de la persona del agredido, que autoriza la reacción defensiva necesaria, la "necesitas defensionis".

3. Ilegitimidad de la agresión.

Ya en la STS de 13 de marzo de 2.003 se expresa que la legítima defensa, exige, para ser apreciada, ya lo sea como eximente completa - art. 20.4, o como eximente incompleta del n.º 1.º del artículo 21 del Código Penal-, de la concurrencia del requisito esencial y prístino de la agresión ilegítima.

¿Qué es agresión ilegítima? Para apreciarla en este caso o no.

Por tal debe entenderse toda conducta humana que cree un peligro real y objetivo, con potencia acusada de causar daño, actual o inminente, y en la que concurran los caracteres de ser injusta, inmotivada, imprevista y directa.

También la STS de 10 de diciembre de 2007 señalaba que por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo.

Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.

Por tanto constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente ( STS 12 de julio de 1994), exigiéndose "un peligro real y objetivo y con potencia de dañar" ( STS 6 de octubre de 1993), de modo que no la constituye "el simple pedir explicaciones o increpar verbalmente a otra persona".

La STS de 4 de julio de 2005 abundaba en este criterio al sostener que la agresión ilegítima constituye el elemento esencial e insustituible de la legítima defensa, tanto como eximente completa o incompleta o como simple atenuante (Cfr. STS de 21 de julio de 2003, n.º 1099/2003). La agresión ha de ser un ataque, conducta o acción actual, inminente, real, directo, inmotivado e injusto. Con tales exigencias se excluye la posibilidad de una desconexión temporal entre el ataque y la defensa, pues esta debe seguir inmediatamente al primero, y también se excluye la posibilidad de admitir defensa frente a meras amenazas o simples insultos o actitudes meramente verbales y las decisiones que no determinen una inmediata convicción de peligro real.

En modo alguno consta de los hechos probados que la actuación de la víctima consistiera en la agresión ilegítima, tal cual ha sido reconocida por la jurisprudencia de esta sala, ya que, muy al contrario, fue el recurrente el que actuó de forma ilegítima tomando la iniciativa en el ataque en la forma descrita en los hechos probados. lo que impide la percepción de esta eximente ni como completa ni como incompleta.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 4.- Infracción del art. 21.5. Reparación del daño.

De nuevo se vuelve a plantear el tema de la inexistencia de cita del motivo de casación que se formula en el presente caso, al hacer referencia tan solo a un precepto penal, pero sin la cita del motivo de infracción de ley del artículo 849.1 de la ley procesal penal, que es el que habilitaría el alegato de la reparación del daño que ahora formula el recurrente. Hay que insistir que los motivos en el recurso de casación no se formulan con referencia a preceptos del Código Penal, sino con referencia a preceptos de la ley procesal penal que en este caso no se formula.

Desestima el TSJ en el FD nº 7 la alegada atenuante del art. 21.5 CP señalando que:

"En el supuesto valorado la sentencia impugnada declara probado que el procesado el día 2 de febrero de 2022 ingresó en la cuenta de consignaciones de esta Sección la suma de 2.500 euros.

Por su parte en el fundamento jurídico tercero, el Tribunal a quo deniega también la apreciación de dicha atenuante, recogiendo que el ingreso de 2.500 euros un mes antes del juicio cuando ya habían transcurrido más de tres años desde la comisión de los hechos y el perjuicio causado asciende a cerca de 18.000 euros, no podemos decir que sea significativo.

Argumentaciones no desvirtuadas por el recurrente, considerando efectivamente que se trata de una cantidad no significativa, dentro del montante de la indemnización, carente de relevancia ante la gravedad de las lesiones sufridas que pusieron en peligro vital a la presunta víctima. Teniendo en cuenta también que las circunstancias del tiempo trascurrido entre los hechos y la referida consignación efectuada con fecha 2/2/2022, así como la actitud del acusado marchándose del lugar de los hechos, sin atender a la presunta víctima, no refleja un ánimo reparador, evidenciando la no pertinencia de la aplicación de la atenuante descrita.

Además, el acusado no ha acreditado, sus alegaciones referentes a su limitada capacidad económica y el sacrificio que le ha supuesto consignar esta cantidad.

No concurren por tanto los elementos necesarios para la apreciación de dicha circunstancia atenuante, considerando que estando su razón de ser íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que en buena medida compense el desvalor de la conducta infractora, en modo alguno podemos apreciar que dicha consignación cumplió tal finalidad."

En la parte dispositiva de la sentencia del tribunal se fija que el recurrente "Deberá indemnizar, en concepto de daños y perjuicios, a Sergio en |a cantidad de 18.200 euros, con los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC".

La suma que se fija en los hechos probados que se consigna es la de 2.500 euros tan solo. Y, además, un mes antes del juicio cuando ya habían transcurrido más de tres años desde la comisión de los hechos.

No concurren los requisitos para la percepción de esta atenuante ya que se produce una consignación de una cantidad ínfima en el contexto de la suma fijada en la parte dispositiva de la sentencia de 18.200 euros que, en modo alguno, supone un acto reparador del perjuicio causado por la ilegítima agresión llevada a cabo, y sin sentido alguno, por el recurrente tras un mero accidente de tráfico, con lo que la desproporción en el acto ilegítimo realizado y el perjuicio causado a la víctima requerían una pronta satisfacción de la indemnización, y no tan solo una mínima parte de la reflejada como consta en los hechos probados, lo que no lleva ningún efecto atenuatorio por la nula reparación del daño causado a la víctima.

Hemos señalado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 708/2020 de 18 Dic. 2020, Rec. 726/2019) en cuanto a esta atenuante del art. 21.5 CP en los ataques a bienes personales que la circunstancia atenuante de reparación no excluye su aplicación cuando la ofensa se haya realizado sobre bienes o derechos personales. Tampoco la naturaleza del daño o la dificultad de evaluar económicamente el perjuicio producido impiden la apreciación de la atenuación. Si bien se trata de bienes difícilmente reparables si pueden ser compensados, al menos en parte, a través de la oportuna indemnización.

Es cierto que en alguna sentencia hemos dicho que los daños ocasionados respecto de bienes jurídicos personales son irreparables y carecen de vuelta atrás ( sentencia núm. 612/05, de 12 de mayo ), quedando necesariamente insatisfechos cuando el comportamiento delictivo que se persigue es de suma gravedad y comporta para la víctima una lesividad difícil de integrar en su experiencia vital. Ello no obstante, como señalábamos en la sentencia núm. 617/2006, de 7 de junio , "En una interpretación estricta del precepto pareciera que la reparación del daño como atenuación solo debería operar en general en los delitos en los que el bien jurídico protegido sufre un perjuicio indemnizable. Su ámbito propio de aplicación serían los delitos patrimoniales. Sin embargo, ningún condicionamiento se establece para aquellos casos en que siendo de naturaleza estrictamente personal, no patrimonial, el bien jurídico protegido por el delito, bien de forma directa o bien directamente, se señalan indemnizaciones por daños de carácter moral, no para reparar, sino para en alguna medida compensar el daño producido por la infracción criminal. (...)

Hay que recordar que la condena lo es por tentativa de homicidio y que se fija una suma indemnizatoria de 18.200 y la cantidad consignada tan solo es de 2.500, lo que ni se aproxima a una compensación justa por la reparación del daño causado a la víctima del delito e impide la percepción del atenuante como ha recogido al Tribunal de instancia y confirmado el TSJ en su sentencia.

No es válido que en ataques a bienes estrictamente personales cualquier tipo de compensación, incluso en fechas próximas a la celebración del juicio, pueda permitir una minoración de la pena, ya que ello supondría una especie de "compra" de la atenuante del artículo 21.5 CP "a cualquier precio".

Debe entenderse que no es lo mismo la reparación de bienes estrictamente patrimoniales que los que son personales, y en este caso debe concurrir una justa compensación por el daño causado que, aunque resulta difícil volver al antes del delito en estos casos, debe ajustarse al máximo la reparación que se pretende obtener, y en este caso existe, además, una distancia notable entre el hecho y la celebración del juicio, así como el momento de la realización de una consignación que no se ajusta en modo alguno, ni aproxima, a la cantidad finalmente reflejada en la sentencia.

Hemos señalado al respecto y con claridad por su aplicación al presente caso que ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 775/2024 de 18 Sep. 2024, Rec. 10095/2024):

"Es fundamental atender a la naturaleza del delito.

Hay un dato que es capital en estos casos, a fin de apreciar la concurrencia de esta atenuante de reparación del daño, ya que hay que hacer girar el análisis sobre la atenuante del art. 21.5 CP según se trate de delitos patrimoniales o de delitos que afectan a bienes jurídicos personales, como la vida, la integridad física o la libertad, en los que, a diferencia de aquellos, la satisfacción económica no compensa ni repara los daños físicos, psíquicos y morales con todas sus secuelas que agresiones como la que es objeto de autos han producido en el ámbito personal.

Hay un patrón de base fundamental a incluir en este análisis:

1.- En los delitos contra la vida no es posible regresar al antes.

2.- En los delitos patrimoniales sí que es posible regresar al antes.

Si se indemniza en la misma cuantía en los delitos patrimoniales se regresa al antes o misma situación existente antes del ilícito penal.

Aunque se indemnice con la "misma cantidad" fijada en escrito de acusación, o luego fijada en sentencia no se podrá regresar nunca al antes.

...

La reparación absoluta y colectiva es la plasmación de la misma situación provocada entre el "antes" y el "después". Y ello se consigue mediante la íntegra reparación del daño, o su aproximación a la cifra fijada en sentencia, que o vuelve a la situación anterior al perjudicado o le compensa por el causado.

No puede tener por ello el mismo efecto penológico que se condene al acusado al pago de una responsabilidad civil a la víctima del delito que aquél satisfaga de forma voluntaria la cantidad que se estime procedente y adecuada para que la víctima, de alguna manera, tenga una pronta e inmediata satisfacción del daño moral y físico producido por el delito cometido.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 125/2018 de 15 de marzo de 2018, Rec. 10693/2017 que:

"Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre; 2/2007, 16 de enero; 1171/2005, 17 de octubre). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP, pues dicho art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio; 2/2007, 16 de enero; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero, entre otras)."

Esta Sala ha recordado (entre otras STS 125/2018, de 15 de marzo) que "la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño solo es aplicable cuando la referida reparación es suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS, 544/2016 de 21 de junio, entre otras).

Aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante ( STS núm. 601/2008, de 10 de octubre; 668/2008, de 22 de octubre; 626/2009, de 9 de junio; y 251/2013, de 20 de marzo, entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor".

El pago de tales perjuicios económicos, aunque fuera íntegro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege, pero es que debemos tener en cuenta que en aquellos delitos que no sean propiamente de contenido patrimonial, en los cuales la determinación de los perjuicios ocasionados a la víctima es más fácil de cuantificar, de aquellos otros en donde la indemnización civil se integra por el daño moral estrictamente considerado, como ocurre en los delitos contra la vida, entre otros muchos (como también sucede con los ataques al honor o a la dignidad de las personas), la estimación de una atenuante de reparación del daño tiene que estar plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infligido por el delito. Difícilmente pueden repararse con una indemnización de tipo económico, que no resulta más que una mera ficción legal"

Respecto de la promesa que existe en el recurso de seguir realizando consignaciones en el futuro no puede apreciarse esta oferta para constituir la atenuante que se postula por parte del recurrente, ya que las ofertas de consignaciones de futuro no tienen virtualidad alguna para su apreciación, sino que debe tratarse de una cantidad consignada y entregada directamente al perjudicado a víctima por el hecho delictivo.

Con respecto a si caben admitir reparaciones parciales para que tengan efecto atenuatorio decir que, en cualquier caso, debe tratarse de un pago relevante del daño causado y en este caso no lo es si se compara lo consignado en metálico y la suma de la indemnización objeto de condena.

Tratándose de un delito contra la vida se exige para que pueda apreciarse la ponderación de una atenuante una reparación sea efectiva, real y actual.

Debemos recordar que se rechazó, también, incluso como atenuante simple en la sentencia del Tribunal Supremo 418/2021 de 19 May. 2021, Rec. 10787/2020 señalando que:

"Improcedencia de la atenuante. Pago de cantidad ínfima en relación a la cuantía indemnizatoria. La circunstancia es operativa como ordinaria cuando se reparan parcialmente los daños o perjuicios causados a la víctima, aunque también es cierto que la reparación parcial ha de ser relevante y notoria, y no meramente simbólica. Carece de toda relevancia que el condenado sea solvente o insolvente."

No caben, por ello, consignaciones parciales no relevantes con retraso notable respecto a la fecha de ocurrencia de los hechos y con promesas de futuro de consignaciones posteriores lo cual no permite la apreciación del atenuante invocada.

Por todo ello, resulta inviable proceder a una aplicación de la atenuante de reparación del daño causado cuando este no se ha producido en modo alguno, sino de una forma parcial y poco relevante.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- 6.- VULNERACIÓN DEL ART. 24 Y 14 DE LA CE por aplicación excesiva de la pena dentro del arco penológico aplicado.

De nuevo se vuelve a plantear el tema de la inexistencia de cita del motivo de casación que se formula en el presente caso, al hacer referencia tan solo a un precepto constitucional, pero sin la cita del motivo que es el que habilitaría el alegato de la individualización de la pena que ahora formula el recurrente. Hay que insistir que los motivos en el recurso de casación no se formulan con referencia a preceptos de la CE o del CP, sino con referencia a preceptos de la ley procesal penal que en este caso no se formula.

La pena impuesta por homicidio en grado de tentativa fue de 7 años de prisión con accesorias y se impone la medida de libertad vigilada durante 10 AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta en sentencia y la prohibición de aproximarse a Sergio a una distancia inferior a 1.000 metros, en cualquier lugar en que se encuentre y de comunicarse con é1 por cualquier medio."

El TSJ estimó parcialmente el recurso de apelación señalando en este punto que "Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Carlos Alberto contra la sentencia de fecha dictada por la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento sumario ordinario 1264/2020, dejando sin efecto la medida de libertad vigilada."

El TSJ señala en el FD nº 8 que:

"En el presente supuesto la sentencia impugnada indica que, en atención al grado de ejecución alcanzada, en tanto que la muerte no se produjo por la asistencia médica de urgencia, considera procedente imponer la pena inferior en un grado a la señalada al tipo y no en dos como se solicitaba por la defensa, ya que se realizaron todos los actos de ejecución, nos encontramos claramente ante una tentativa acabada.

Dentro de ese margen, entiende adecuada la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de siete años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, "debido a que se trató de un ataque sorpresivo, inesperado, pues no fue precedido de ninguna agresión previa que pudiera hacer suponer a la víctima ese desenlace y estar prevenido y al desvalor añadido a la acción por el comportamiento posterior del acusado que huyó del lugar de los hechos dejando en situación de muerte inminente a la víctima, pudiendo haberle auxiliado para evitar el fatal desenlace que sólo se logró gracias a la rápida intervención médica".

El Tribunal a quo motiva, pues, adecuadamente la extensión de la pena, partiendo de la rebaja en un grado al encontrarnos ante una tentativa acabada, considerando el grado de ejecución alcanzado y el peligro inherente al intento. Apuntando además a la mecánica de la agresión, con un ataque sorpresivo e inesperado con una navaja, así como la actitud posterior del procesado, con su desinterés por el estado de la presunta víctima, marchándose sin auxiliarla, sin que existan motivos objetivos que permitan a esta Sala una graduación distinta a la señalada, partiendo efectivamente que la rebaja en un grado nos situaría en una horquilla entre 5 y 10 años de prisión, no resulta desproporcionada la pena de 7 años de prisión, que no alcanza su mitad superior. Resultando también proporcional y acorde con lo previsto en el artículo 57 en relación con el artículo 48 del CP la pena accesoria de prohibición de acercamiento y comunicación en 15 años dada la extensión de la pena de prisión impuesta, atendiendo a la naturaleza y gravedad de los hechos.

No obstante, lo anterior, el motivo debe prosperar parcialmente al fijarse la medida de seguridad de libertad vigilada sin motivar su imposición, tratándose de una medida de seguridad de carácter discrecional y además por termino de 10 años, superior a la prevista por el legislador.

... En el presente supuesto procede dejar sin efecto la medida de libertad vigilada impuesta considerando el que como hemos dicho se ha fijado no solo por un tiempo superior al máximo previsto por la ley, sino además sin motivación alguna, siendo facultativa, no pudiéndose sustentar únicamente en la gravedad de los hechos que refleja el contenido de la sentencia, no apreciándose la necesidad objetiva de la misma, si tenemos en cuenta la duración de la pena de prisión ya impuesta 7 años, así como la accesoria de prohibición de alejamiento y comunicación por termino de 15 años, la edad del procesado y el hecho de que víctima y procesado no mantenían ningún tipo de relación ni contacto previo, no conociéndose con anterioridad, no proveyéndose futuros encuentros, no representando por tanto un pronóstico suficiente para adoptar dicha medida, entendiendo suficiente las penas impuestas a los efectos y finalidad de aquella.

Se estima pues parcialmente el recurso de apelación interpuesto, dejando sin efecto la medida de libertad vigilada, confirmando el resto de los extremos de la sentencia."

El recurrente vuelve a alterar el contenido de los hechos probados en la formulación de este motivo habida cuenta que no existió agresión ilegítima por parte de la víctima, pese a que vuelve a insistir en que ella se dio, y además el TSJ argumenta de forma detallada la acertada rebaja de la pena por el delito de homicidio tan solo en un grado y no en los dos que se propone por parte del recurrente, ante la gravedad del ataque inopinado que se formula por el mismo a una persona que se baja del vehículo ante una colisión de tráfico y de forma inopinada le asesta una puñalada de la que pudo sobrevivir por la urgente intervención médica que le acabó salvando la vida.

Lejos de lo que expone el recurrente los hechos probados describen que: "Como consecuencia de ello, Sergio cayó al suelo y el procesado se subió a bordo de su vehículo y se marchó rápidamente del lugar dejando a Sergio tendido en el suelo. Como consecuencia de la agresión, Sergio sufrió lesiones de riesgo vital, que, de no haber sido atendidas, habrían dado lugar a su fallecimiento".

Con ello, nos encontramos ante hechos sumamente graves en que, ante un mero accidente de tráfico, la conducta del recurrente fue absolutamente de un elevado tono de agresividad mediante la utilización de una navaja que le asesta a la víctima sin capacidad de reacción alguna y dejándole en el lugar tendido en el suelo a sabiendas de las consecuencias que se iban a derivar del ataque con arma que le había realizado, y pese al riesgo vital que tenía la víctima lo dejó abandonado pudiendo haber acabado con el fallecimiento de la misma, lo que conlleva la corrección de la rebaja tan solo de la pena en un grado por la existencia de la tentativa acabada.

Existe por ello una correcta argumentación de la pena en atención a la gravedad del hecho y la actuación del delincuente al momento de su acaecimiento así como la actitud y conducta que tuvo no solamente en el ataque perpetrado sino al dejar a la víctima en el lugar a sabiendas de su casi seguro fallecimiento a raíz de la contundencia de la agresión y el arma blanca con la que se produjo el ataque lo que determina que en el arco de la pena fijado por el TSJ la pena impuesta de 7 años esté en los márgenes correctos y en la debida proporcionalidad con arreglo a la gravedad de los hechos perpetrados por el recurrente.

En consecuencia, la pena está correctamente determinada, y razonable el argumento del TSJ a la hora de resolver el alegato efectuado en el recurso de apelación, con lo cual la argumentación no es irrazonable y absolutamente proporcionada la pena impuesta en razón al resultado de los hechos probados.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- 7.- Vulneración del art. 147 por indebida aplicación del art. 138, ambos del Código Penal.

De nuevo se vuelve a plantear el tema de la inexistencia de cita del motivo de casación que se formula en el presente caso, al hacer referencia tan solo a un precepto penal, pero sin la cita del motivo que es el que habilitaría el alegato de la existencia del delito de homicidio en grado de tentativa que ahora formula el recurrente. Hay que insistir que los motivos en el recurso de casación no se formulan con referencia a preceptos de la CE o del CP, sino con referencia a preceptos de la ley procesal penal que en este caso no se formula.

En cualquier caso, entendiendo que se formula por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM no respeta en absoluto los hechos probados el recurrente, y que, como se ha expuesto anteriormente, la cita y uso de este motivo exige el respeto del "factum" que el recurrente no hace.

Así, al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. El art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Lo que lleva a cabo el recurrente es volver a revalorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, e introducir elementos de valoración distintos y ajenos a los que tuvo en cuenta el tribunal en él dictado de la sentencia y que fue validado por el TSJ, y hay que recordar que nos encontramos ante un motivo por infracción de ley por error iuris que impide la introducción de elementos valorativos en la prueba practicada y tenida en cuenta por el tribunal.

Recordemos que los hechos probados señalan que: "...Se abalanzó sobre Sergio, y con ánimo de acabar con su vida, procedió a clavarle en el pecho la navaja que llevaba en la mano derecha. Como consecuencia de ello, Sergio cayó al suelo y el procesado se subió a bordo de su vehículo y se marchó rápidamente del lugar dejando a Sergio tendido en el suelo. Como consecuencia de la agresión, Sergio sufrió lesiones de riesgo vital, que, de no haber sido atendidas, habrían dado lugar a su fallecimiento..."

Como señala el Fiscal de la Sala, tanto la sentencia de la Audiencia Provincial como la del TSJ de Madrid han dado acertada respuesta a los reiterados reproches del recurrente (en el juicio y en la apelación), alcanzando una conclusión sobre la presencia del animus necandi y la calificación de tentativa de homicidio que se ajusta a la jurisprudencia sobre el caso, al desprenderse claramente el dolo cuestionado al menos eventual, teniendo en cuenta el tipo de arma empleada, una navaja, la parte del cuerpo a la que se dirigió, el pecho, la actitud posterior del procesado marchándose del lugar sin atender a la presunta víctima. Produciendo unas lesiones vitales que comprometieron la vida de la presenta víctima, aludiendo el recurrente a unas supuestas manifestaciones del médico que atendió a la víctima en el hospital sobre que trató la herida con anticoagulantes, obviando que el resultado de la prueba pericial al respecto como recoge la sentencia impugnada ha sido concluyente, coincidente con la del referido facultativo tanto en la naturaleza de las heridas como en que claramente éstas comprometieron la vida del paciente precisando de intervención quirúrgica urgente, sin perjuicio de que con carácter previo trataran de estabilizarle en la UVI (FJ 6º).

Pues bien, sobre el alegato del recurrente que sostiene la existencia del delito de lesiones y no el ánimo de matar que sí se refleja en el factum señalamos que:

Sobre el dolo homicida y su diferencia con el ánimo de lesionar.

La determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal, habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes para en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se puede estimar concurrente o por el contrario, "el animus laedendi", en una labor inductiva, pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta, a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

En efecto, debemos recordar que en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente, de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o física, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable y ello a pesar de su relatividad y de advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurídico vulnerado en las lesiones consumadas y el homicidio que no transcendió en su ejecución de la forma imperfecta.

Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolo de matar, por un lado, y mera originación de lesiones, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual -que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido-, o la intención del individuo no fue más lejos del "animus laedendi", sin representación de eventuales consecuencias letales.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( ss. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia:

1) Las relaciones que ligan al autor y la víctima, "también están las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimientos y pasionales" ( sTS. 17.1.94).

2) La personalidad del agresor, "decidida personalidad del agente y el agredido" ( STS. 12.3.87).

3) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos procedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento.

4) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, "palabras que acompañaron a la agresión" ( STS. 3.12.90) y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal.

5) Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, "medios e instrumentos empleados en la agresión" ( STS. 21.2.87).

6) Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, "las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado" ( STS. 13.2.93).

Pero si bien la mayoría de la jurisprudencia esta circunstancia de las zonas de las heridas coinciden en considerado el argumento más concluyente del ánimo que mueve al agresor, "las zonas sobre las que se produce la incisión ponían en riesgo la vida de la víctima y revelaban un ímpetu homicida más allá del simple propósito de causar lesiones" ( STS. 9.6.93) no son extrañas otras de signo contrario, "el hecho de que las heridas fuesen susceptibles de causar la muerte no quiere decir que nos encontramos ante un inequívoco e indiscutible "ánimo de matar" ( ss. 13.6.92 y 30.11.93).

7) Insistencia y reiteración de los actos atacantes, "duración, número y violencia de los golpes" ( ss. 6.11.92, 13.2.93), continuación del acometimiento hasta la propia vía pública ( s. 28.3.95); pero que es matizado por la misma jurisprudencia en el sentido de poderse inferir la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco profunda, pero como recuerdan las ss. 14.7.88 y 30.6.94, cuando el autor realiza un comportamiento que por si mismo es idóneo para producir el resultado, no cabe sino delito de homicidio frustrado.

8) Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y transcendencia de los mismos ( s. 4.6.92).

Estos criterios que "ad exemplum" se describen no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus", sino que se ponderan entre si para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se contrastan con menos elementos que puedan ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos.

El ánimo de matar admite el dolo directo y el eventual. Lo que hay que medir es la evidente previsibilidad de la ocurrencia del resultado mortal con la acción del sujeto.

La previsibilidad del resultado en el relato de hechos probados es evidente y palmaria. Aquí está la concurrencia del dolo eventual, y el delito de homicidio en grado de tentativa.

Hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 333/2020 de 19 Jun. 2020, Rec. 4086/2018 que es preciso destacar el ámbito diferencial en estos casos entre dolo de matar y lesionar que está basado en la fina y difícil determinación y definición acerca de cómo puede "adivinarse" esa intención en el sujeto activo del delito, cuando lleva a cabo su acción que solo pertenece y queda al ámbito subjetivo y psicológico del ser humano, pero que en el terreno jurídico puede ser, y lo es, evidenciado por la inferencia de los datos que, como probados, constan en el proceso.

El elemento subjetivo del delito de homicidio o asesinato no es sólo el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo de matar", donde cabe el dolo eventual del sujeto.

Citar, también, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 374/2007 de 9 May. 2007, Rec. 1095/2006 en cuanto se destaca en esta sentencia "el elemento subjetivo del delito de homicidio o asesinato no es sólo el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo de matar", el cual tiene dos modalidades:

a.- El dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y

b.- El dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS de 8 de marzo de 2.004).

Como se argumenta en la STS de 16 de junio de 2.004 el dolo, según la definición más clásica significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal.

En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo, en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización.

Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, vida (véanse SS.T.S. de 8 de marzo de 2.004, 10 de diciembre de 2.004 y 14 de febrero de 2.005, entre otras muchas)".

Modalidades del dolo:

Recuerda, así, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 44/2019 de 1 Feb. 2019, Rec. 1275/2018 que:

"En cuanto a las modalidades del dolo, se vienen distinguiendo fundamentalmente dos:

a.- El dolo directo de primer grado (con una submodalidad de dolo directo de segundo grado) y

b.- El dolo eventual.

a.- En el dolo directo el autor quiere realizar intencionadamente el resultado homicida; y

b.- En el dolo eventual el sujeto activo se representa el resultado como probable y aunque no quiere directamente producirlo, prosigue realizando la conducta prohibida aceptando o asumiendo así la eventual muerte de la víctima.

Dicho lo anterior, es importante reseñar ahora que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal".

El conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento.

La indiferencia respecto a unos resultados graves.

Ejecución de una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado y susceptible de acabar con la vida.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 634/2005 de 17 May. 2005, Rec. 1171/2004 que:

"La jurisprudencia de esta Sala, permite admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico, no excluyéndose la categoría del dolo eventual simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque este no haya sido deseado por el autor - sentencia del 27 de diciembre de 1982, conocida como caso Bultó- que reputó existente esta clase de dolo, cuando el autor toma medidas poco serias para la eliminación del peligro, que como tal conoce.

En tales supuestos, su acción no es sino una manifestación de su indiferencia respecto a unos resultados, cuya producción se ha representado como no improbable - sentencias de 30 de octubre y 26 de diciembre de 1987, 6 de junio y 24 de octubre de 1989-.

En definitiva, en la medida que la jurisprudencia ha adoptado, al menos para los delitos de resultado, la teoría de imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo, el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado.

Así obrará con dolo el que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto y desaprobado jurídicamente, pues habría tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan precisamente al dolo.

La aceptación del resultado existe cuando el agente ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias.

Así, volviendo a la ya citada sentencia 348/1993, de 20 de febrero, la jurisprudencia de esta Sala, ha llegado a una situación ecléctica, conjugando las tesis de la probabilidad con la del consentimiento, estimando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción pretendida asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca, pero en todo caso, es exigible la consciencia por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene".

Todo según recuerda la más reciente Sentencia 1028/2004, de 21 de septiembre. Tiene declarado también esta Sala, como es exponente la Sentencia 1611/2000, de 19 de octubre, que la teoría de la imputación objetiva es la que se sigue en la jurisprudencia para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado, y vino a reemplazar una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consideraciones jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco, la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado.

Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar:

1º. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado;

2º. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción".

4.- Dolo directo, de segundo grado y eventual."

Resulta evidente y lógica la aceptación del resultado en este caso tal cual se recogen los hechos probados.

Teorías del consentimiento y la representación. El dolo eventual y la culpa consciente.

Hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 19/2005 de 24 Ene. 2005, Rec. 316/2004 que:

"A diferencia del dolo directo, donde el agente quiere el resultado, y el directo de segundo grado, donde dicho resultado se representa como una consecuencia inevitable de la acción, que admite el autor, en el llamado dolo eventual el agente se representa el resultado como posible.

Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión del bien jurídico, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro, pero se confía que no se va a producir el resultado.

Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo.

Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible.

La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor.

Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza por que, aun admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota.

En síntesis, en el dolo eventual si el autor hubiese conocido de antemano la producción del resultado hubiese continuado el curso de la acción, mientras que en la culpa consciente dicho conocimiento le hubiese hecho desistir de la misma. Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar el resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso al agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. 806/01).

Tanto en un caso como en otro la caracterización del elemento culpabilístico no está en función de la voluntad sino del riesgo para lesionar el bien jurídico que lleva consigo la acción realizada que excede el límite de lo permitido y en función de su intensidad se dará el dolo eventual o la culpa consciente".

Dolo eventual de lesión, el dolo de peligro y la culpa consciente. Delimitación de estas modalidades.

Hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo 44/2019 de 1 Feb. 2019, Rec. 1275/2018 que:

"La delimitación entre esas modalidades subjetivas resulta de una enorme dificultad al tener que operar los aplicadores del derecho con la estratificación de fenómenos psíquicos que presentan una dificilísima comprobación empírica en el ámbito procesal.

El dolo eventual no se excluye cuando no se produce el resultado. Basta asumir la eventual (que no real o efectivamente producida) muerte de la víctima.

También en la tentativa es proyectable el dolo eventual. El dolo homicida, en su modalidad de dolo eventual, se da en aquellas situaciones en las que el sujeto activo conoce que con su conducta crea un grave riesgo de que se produzca la muerte del sujeto pasivo, pese a lo cual continua con su acción, bien porque acepta ese resultado como probable, o bien porque su producción le resulta indiferente.

Para la tentativa se exige el mismo dolo que para el delito consumado, ya se trate de dolo directo o eventual. La diferencia entre tentativa y consumación en el delito de homicidio no se halla en el elemento subjetivo, sino en el objetivo, en tanto que para la consumación es preciso que se produzca como resultado la muerte de la víctima. La compatibilidad de dolo eventual y tentativa, está asentada en la jurisprudencia.

La culpa consciente se caracteriza porque, aun admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos.

En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor).

En consecuencia:

En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo.

En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

También decir que la sentencia del Tribunal Supremo 333/2020 de 19 Jun. 2020, Rec. 4086/2018 apunta que "lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar el resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso al agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. 806/01).

Tanto en un caso como en otro la caracterización del elemento culpabilístico no está en función de la voluntad sino del riesgo para lesionar el bien jurídico que lleva consigo la acción realizada que excede el límite de lo permitido y en función de su intensidad se dará el dolo eventual o la culpa consciente".

No podemos situar en estos casos la diferencia en la tesis diferenciadora de que "si en el dolo eventual si el autor hubiese conocido de antemano la producción del resultado hubiese continuado el curso de la acción, mientras que en la culpa consciente dicho conocimiento le hubiese hecho desistir de la misma.", porque la diferencia está en la posibilidad ex ante de la "medición del riesgo" desde un punto de vista objetivo, en el sentido de admitir si objetivamente puede representarse como aceptable, posible y admisible el resultado a tenor de cómo ejecuta su acción.

La tipicidad subjetiva del hecho y su subsunción en el dolo.

El dolo admite diversas modalidades. Sin embargo, no hay un dolo de primer orden, el dolo directo, y otros de menor intensidad, el de consecuencias necesarias o el eventual. Se trata de distintas modalidades para explicar la misma forma de tipicidad subjetiva.

Conviene recordar en este momento argumentativo nuestra doctrina sobre el dolo, recogida en la STS 772/2004, de 16 de junio, reiterada en jurisprudencia posterior, como las SSTS 890/2010, de 8 de octubre, o la 546/2012, de 25 de junio:

"El dolo, según la definición más clásica significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.

Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolo intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado... En otros términos, aunque no lo persiguiera intencionalmente, conocía que utilizaba unos medios potencialmente capaces de producir la muerte y los actuó. Consecuentemente, que se produciría la muerte.

Desde una argumentación del dolo basado en la voluntad, el elemento subjetivo del delito doloso de matar concurre en el presente caso en el hecho probado pues, indudablemente, el autor se representa la probabilidad de que su acción produzca la muerte y persiste en la acción y continúa, la cual se produce tiempo después, pero se produce. De no causarse finalmente podríamos estar hablando, en su caso, de formas imperfectas de ejecución.

Estas dificultades en la explicación junto a las derivadas de la acreditación del elemento subjetivo que es necesario inferirlo del dolo, ha propiciado un concepto normativo del dolo que esta Sala ha utilizado desde la Sentencia de la colza ( STS 23.4.92), basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto riesgo el bien jurídico protegido.

El dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida.

Como dijimos en la STS 294/2012, de 26 de abril: la configuración de la tipicidad dolosa, "no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del elevado peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ."

No cabe en estos casos alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo.

Hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 627/2011 de 21 Jun. 2011, Rec. 10264/2011 que:

"Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo.

Sobre este particular una reiterada jurisprudencia, por todas STS 1199/2006 de 11 de diciembre, ha destacado que el cuestionamiento de la concurrencia del ánimo que guía la conducta del acusado en la realización de los hechos es un hecho de carácter subjetivo que pertenece al ámbito interno de la conciencia del sujeto, el cual generalmente solo pueden acreditarse a través de una inferencia realizada por el tribunal sobre la base de aspectos objetivos previamente acreditados ( STS. 1228/2005 de 24.10).

Por ello, el elemento subjetivo de la voluntad del agente ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente, de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o física, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable y ello a pesar de su relatividad y de advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurídico vulnerado en las lesiones consumadas y el homicidio imperfecto en su consecución.

El dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual -que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado debe fluir del hecho probado".

Sólo exige para que concurra el delito de homicidio o asesinato con dolo eventual que se realice un acto contra la víctima con conciencia de que se genera un peligro concreto para la vida que acabe materializándose en el resultado mortal (consumado) o sin que este llegue a producirse (tentativa).

Hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 301/2011 de 31 Mar. 2011, Rec. 1414/2010 que:

"Sobre el tema del dolo y sus modalidades se argumenta en las sentencias de esta Sala 172/2008, de 30 de abril, y 716/2009, de 2 de julio, que "el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado".

"Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004, entre otras muchas).

"... se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca"."

El dolo de indiferencia en el ánimo de matar Versus ánimo de lesionar

Resulta evidente en este caso la concurrencia de un dolo eventual de la aceptación de, con sus actos, acabar con la vida de la víctima, habida cuenta la existencia de actos concurrentes en el recurrente tendentes a la previsibilidad de acabar con la vida, y no solamente de la existencia de un ánimo de lesionar que no puede deducirse de los elementos concurrentes en el caso concreto, donde existe un golpe sorpresivo ante la indefensión de la víctima.

Con la tesis del dolo de indiferencia abarcaríamos la argumentación jurídica acerca no de un posicionamiento sobre si se asume, o no, el resultado probable de la muerte de otra persona, sino que la clave estaría ubicada en un ámbito de si le es indiferente al autor del delito el resultado que se produzca con la forma de atacar una persona a otra como consta en los hechos probados, ubicándose en esta indiferencia acerca del resultado y si fuera mortal finalmente la tesis del dolo eventual en lugar de la culpa consciente.

Con ello, no estaríamos situando el ámbito diferencial en la representación de la posibilidad, más o menos abierta del resultado mortal, sino en el rechazo consciente de que le es indiferente, cualquiera que sea el resultado lesivo mortal que se puede causar con su conducta.

De esta manera, resulta objetivable en cualquiera de los escenarios que podamos representarnos que el ataque descrito en los hechos probados conllevaba un dolo de indiferencia de lo que pudiera ocurrirle a la víctima, evidentemente que asumiendo que la muerte era uno de ellos, pero siéndole indiferente si ello ocurría.

Por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo 131/2022 de 17 Feb. 2022, Rec. 933/2020 se refleja que "...Existe suficiente conciencia a efectos de culpabilidad cuando el autor duda y, pese a tal duda de entidad, actúa desplegando una conducta que sabe muy probablemente delictiva. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuridicidad de la conducta no sería error.

La reacción ante la duda fundada (no ante la duda remota) debería ser no actuar, en lugar de actuar. Si se plantea la alternativa de que su acción puede ser, con un alto grado de probabilidad, típica debe abstenerse de ejecutar el comportamiento probablemente delictivo.

...

el dolo exigido al agente... puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción.

La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003)."

De esta manera, cuando una persona ataca a otra en la forma descrita en los hechos probados no puede haber duda en la inferencia que obtiene en este caso el tribunal de que al recurrente le era indiferente si lo mataba, pero, aun así, realizó su ataque asumiendo su resultado mortal con un dolo eventual de matar como consta en los hechos probados. La calificación final de tentativa de homicidio es, por todo ello, correcta.

El motivo se desestima.

NOVENO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente. ( art. 901 LECrim) .