Sentencia Penal 542/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 535/2023 de 12 de junio del 2025

PRIMERO.- 1. El recurrente, D. Bernardino, fue condenado en sentencia núm. 280/2022, de 8 de septiembre, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en el procedimiento sumario ordinario núm. 10/2021, como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del art. 183.1 y 3 CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de nueve años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena, y prohibición de acercarse a D.ª Dolores a menos de 500 metros de su domicilio, lugar de estudios o de trabajo y cualquier otro lugar en el que se encuentre, y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de siete años, así como al pago de las costas procesales.

Igualmente se le impuso la medida de libertad vigilada durante nueve años una vez cumplida la pena de prisión.

En concepto de responsabilidad civil fue condenado a indemnizar a D.ª Dolores en la cantidad de 6.000 euros por los daños morales causados, importe que devengará el interés legal del dinero previsto en el art. 576 LEC.

Recurrida la sentencia en apelación por la representación procesal de D. Bernardino, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó sentencia núm. 39/2022, de 16 de diciembre, en el Rollo de Apelación núm. 29/2022, que desestimó el recurso, procediendo no obstante a modificar la extensión temporal de la pena privativa de libertad impuesta, por aplicación más favorable de la prevista en la reforma legal operada por LO 10/2022, fijándola en siete años y seis meses de prisión, manteniendo el resto del fallo de la sentencia recurrida en su integridad, y declarando de oficio las costas ocasionadas en la alzada.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia.

Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (AATS núm. 662/2019, de 27 de junio, 674/2019, de 27 de junio, 655/2019, de 20 de junio, con referencia expresa a la sentencia núm. 476/2017, de 26 de junio), "la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada."

En definitiva, el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

En el mismo sentido, hemos señalado en la sentencia núm. 582/2020, de 5 de noviembre que "El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

Desde esta perspectiva procede analizar los motivos del recurso que formula la representación de D. Bernardino.

TERCERO.- 1. El primer motivo del recurso se formula "por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ, en relación con los arts. 24.2 CE, en relación con el art. 183.1 y 3 CP, por infracción del derecho a la presunción de inocencia."

Señala que el testimonio de D.ª Dolores no reúne los debidos requisitos, siendo la única prueba de cargo en la que se vertebró la condena.

Denuncia la disparidad entre las declaraciones prestadas por la menor ante la policía, ante el Juzgado de Instrucción, ante las psicólogas que elaboraron el informe pericial a través de la Asociación DIRECCION000, y en el acto de juicio oral.

Nuevamente critica el informe pericial confeccionado tras entrevistar las psicólogas a la menor hasta en seis ocasiones sin que fuera posible emitir un dictamen sobre credibilidad por las propias declaraciones de Dolores.

Con relación a este informe destaca las conclusiones alcanzadas por las peritos, como la disparidad de versiones que en las distintas entrevistas ofreció la menor. También que, de haber existido relaciones sexuales entre el acusado y la menor, éstas habrían sido consentidas, lo que lleva a las autoras del informe a valorar la posible asimetría de edad victima-acusado. Pero en todo caso partiendo de la imposibilidad de analizar la credibilidad o fiabilidad del testimonio de Dolores.

Se refiere asimismo a la declaración prestada por la madre de la menor afirmando también la existencia de contradicciones entre las declaraciones de la menor y lo que contó a su progenitora.

Junto a ello, pone de manifiesto las circunstancias que rodearon los hechos, como que la menor es hermana de la esposa del acusado que en aquel momento se encontraba embarazada y que ha sido criada bajo cultura diferente a la española dado que su entorno familiar es de Ecuador.

Igualmente estima que la sentencia se basa en conjeturas y suposiciones, en interpretaciones sobre los elementos de prueba periféricos para superar la disparidad de versiones o las contradicciones en que incurre la víctima, lo que es contrario al principio de presunción de inocencia. Conjeturas y suposiciones como cuando la sentencia afirma que la condición de ser la menor hermana de la esposa del acusado que se encontraba embarazada pudo influir en negar los hechos como en las diferentes versiones ofrecidas a los especialistas. O cuando incluye entre sus elementos de prueba los WhatsApp y la carta aportada a la causa, pese a haber sido impugnados por la Defensa, para concluir que podía existir una situación de enamoramiento infantil.

Pone de relieve también la mala relación desde el inicio de la entrada del acusado Bernardino en la familia con la madre de Dolores, la que, pese a la denuncia de Dolores, le ha permitido la entrada en su domicilio.

Por último, descarta que las manifestaciones de la víctima a las psicólogas, ante las que cambió su versión en distintas ocasiones, puedan corroborar lo declarado por ésta en el juicio.

En el motivo cuarto del recurso, el recurrente invoca también el principio in dubio pro reo y presunción de inocencia insistiendo en que no existe prueba fehaciente que acredite que sea responsable de los hechos por los que ha sido condenado, añadiendo que si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad.

Daremos una respuesta conjunta a ambos motivos al ostentar estos un fundamento común y a fin de lograr mayor claridad y evitar innecesarias repeticiones de las que únicamente resultaría un innecesario alargamiento de la fundamentación.

2. Las cuestiones que plantea el recurrente fueron formuladas en semejantes términos ante el Tribunal Superior de Justicia. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

La suficiencia del cuadro probatorio ponderado por la Audiencia y la racionalidad del proceso valorativo sobre el que se asienta la proclamación del hecho probado, están fuera de dudas.

Como hemos declarado en STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en Ia racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es fundada.

En el caso sometido a valoración, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asumiendo la valoración de la Audiencia, considera que las manifestaciones de la víctima han sido coherentes y persistentes en el tiempo, descartándose móviles espurios.

En efecto, el Tribunal de Apelación explica las razones que determinan la suficiencia de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, así como la racionalidad de su valoración, particularmente en lo que se refiere a la declaración prestada por la Sra. Dolores, declaración con respecto a la que la Audiencia no halló elemento alguno que permitiera el cuestionamiento de su credibilidad.

El Tribunal ha examinado las manifestaciones efectuadas por la denunciante, la que considera reunió elementos de credibilidad y de persistencia en la incriminación que la dotan de suficiencia para destruir la presunción de inocencia. Ello se realiza de forma coherente, valorando la ausencia de motivaciones ilegítimas.

Igualmente, el Tribunal ha tomado en consideración y ha valorado todas las circunstancias a las que ahora, de nuevo, se refiere el recurrente. Lo que sucede es que llega a conclusiones dispares a las pretendidas por aquel.

En contra de lo que afirma el recurrente, el Tribunal Superior de Justicia ha constatado el detalle y cuidado con el que la Audiencia ha examinado la versión ofrecida por Dolores y las características y condiciones de su testimonio, exteriorizando las pautas de valoración utilizadas.

Sustenta la fiabilidad del testimonio de la menor en la constatación de la existencia de un relato consistente, uniforme, coherente y persistente de dicha testigo a lo largo de todas las ocasiones en que ha prestado declaración en el seno de este procedimiento penal.

En contra de la percepción del recurrente el Tribunal ha considerado que el relato de la menor es, en lo sustancial, idéntico al que es referido en plenario por su madre. De esta forma, expresa el Tribunal que "Las coincidencias entre ambas versiones se extienden tanto a los contactos y tipo de relación habidos entre Dolores y el acusado en los años previos al mes de mayo de 2017, como en lo que su hija le habría contado respecto de lo sucedido en esta concreta ocasión. Un relato idéntico que solo difiere -aunque solo aparentemente- en las referencias que hace la madre a cierto grado de violencia desplegada por el acusado en el día de autos. Y decimos que solo aparentemente porque la propia Dolores aclaró al ser preguntada sobre el particular en plenario que fue ella la que voluntariamente se sentó primero y se recostó después en la cama, y que el acorralamiento descrito por su madre fue instantáneo y se produjo solo después del acceso carnal y al tiempo que el acusado le pedía perdón, cuando ella le dijo que quería irse".

Asimismo ha examinado las reservas mostradas por la menor ante las psicólogas y las manifestaciones contradictorias realizadas ante ellas, explicando de forma racional que el testimonio de la menor no puede verse empañado por el hecho de que "fuera tan reticente a contar inicialmente a la madre lo sucedido como también a repetir aquel relato ante las psicólogas del DIRECCION000 que la examinaron semanas después de declarar en sede policial y sumarial. El informe pericial pone así de manifiesto las reservas de la menor y las versiones contradictorias con el relato dado en sede oficial y las sucesivas rectificaciones que fue dando en las tres primeras entrevistas mantenidas con ella hasta desvelar -solo en la cuarta entrevista- un relato ahora sí coincidente con el ya expuesto anteriormente ante la policía y ante el juez instructor. Así las cosas, coincidimos con el tribunal a quo al relativizar como propio de la inmadurez y estado síquico de la menor el alcance que tales evasivas, reservas y rectificaciones hechas al margen del proceso puedan tener para cuestionar el relato constante de la menor en cuantas ocasiones ha declarado por estos hechos en el seno del presente procedimiento penal."

También se refiere el Tribunal a la denuncia que formula el recurrente sobre la imposibilidad referida por las peritos psicólogas de realizar un informe de credibilidad y validez del testimonio de la menor, a la vista de la escasa calidad de la información facilitada por aquella en las entrevistas, cuyo discurso calificaron de "generalizado", "sin muchos detalles específicos", "con mucha verborrea" o "no clarificadora", lo que les impidió aplicar con rigor una determinada metodología científica (análisis CBCA y S.V.A). Ello no obstante, como acertadamente explica el Tribunal, no alcanza a "neutralizar o impedir la valoración que el tribunal a quo ha efectuado de un material informativo sustancialmente distinto -y con toda obviedad de mayor calidad y consistencia- del tenido en consideración la prueba pericial, que no pudo tener en cuenta las declaraciones sumarial y en plenario de dicha testigo. A diferencia de lo que acontece con el tribunal, que sí ha tenido a su disposición las conclusiones de dicho informe relativas a las verbalizaciones de abusos sexuales realizadas por la menor, el hallazgo de elementos compatibles con la asimetría de edad que define el abuso infantil, la afectación psicológica apreciada en la menor (sintomatología ansiosa) y la necesidad de sometimiento de ésta a tratamiento psicológico y de seguimiento de la unidad familiar por los servicios sociales."

El Tribunal repasa asimismo las corroboraciones periféricas que del testimonio de la menor fueron valoradas por la Audiencia.

Analiza el primer lugar los WhatsApps y nota manuscrita aportados por la menor, respecto a los que, sin desconocer que los mismos han sido negados por el acusado y que no se ha practicado pericial alguna para determinar su autoría, explica que ello no hace desaparecer de la realidad aquellos datos objetivos que pueden, con ese solo alcance, ser valorados para obtener conclusiones sobre la solvencia y fiabilidad de la versión de la menor.

Toma también en consideración "los intentos de autolisis que aparecen documentados en la causa, datados en fechas inmediatamente anteriores a los hechos enjuiciados. También el dato de la " Bernardino" tatuada en el antebrazo de la menor, cuya autoría ésta atribuye a Bernardino al manifestar que se lo hizo con un cutter y como señal del vínculo entre ambos. O las declaraciones de amor a Bernardino que Dolores hacía en sus libros de texto. Extremos ambos de cuya existencia dan coincidente cuenta tanto Dolores como su hermana Hortensia, aunque discrepen en su explicación. Y lo mismo sucede con la secuencia de denuncias interpuestas por la madre y el padre de Dolores en fechas inmediatamente posteriores (16 y 18.05.17 y 12.06.17, respectivamente) a la data de los hechos enjuiciados, al hilo de las progresivas revelaciones que les iba haciendo su hija sobre lo realmente ocurrido en aquella concreta ocasión."

Finalmente, y sin pasar por alto las complejas relaciones familiares donde se desarrollaron los hechos, el Tribunal descarta razonadamente "móviles espurios, de resentimiento, venganza, celos u otros, con entidad bastante para condicionar la credibilidad subjetiva de la testigo Dolores o del resto de testigos de cargo que depusieron en plenario. La del testimonio espurio implicaría una confabulación entre la menor y sus progenitores, preparada y mantenida de forma continuada a lo largo de varios años mediante la diseminación de falsos vestigios (elaboración de documentos falsificados, denuncias falsas, asistencias médicas fingidas, anotaciones y tatuajes instrumentalizados, etc) con el único objetivo de construir una falsa acusación contra el acusado. Hipótesis que con toda razón no tiene acogida por el tribunal sentenciador."

Así pues, el Tribunal Superior de Justicia, tras revisar el material probatorio y la valoración efectuada por la Audiencia, ha confirmado en todos sus extremos las conclusiones alcanzadas por ésta, ofreciendo puntual contestación al recurrente sobre todas y cada una de las quejas que en análogos términos reproduce nuevamente en casación.

De esta forma se evidencia que el órgano de apelación ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado se condujo en los términos que se reflejan en el apartado de hechos probados. Tales pruebas, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

Más allá de lo ya expresado a lo largo de la exposición realizada, no procede llevar a cabo en este momento un nuevo análisis de la prueba que ha sido practicada, y que esta Sala no ha presenciado, con la finalidad de efectuar una nueva valoración de la misma que, como hemos dicho más arriba, no es procedente.

3. Por último, el principio "in dubio pro reo" a que hace referencia el recurrente no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. Es obvio que ello no concurre en el presente caso, en el que la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formulada sin dudas.

Este principio no tiene acceso a la casación. Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembre, que "La STS 666/2010, de 14-7, insiste en que "el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6 ). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11, con cita en la STS 939/98 de 13-7, que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr, pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)".

En el caso de autos, la lectura de la sentencia permite concluir que ninguna duda alberga el Tribunal de instancia sobre el modo en que, a su juicio, tuvieron lugar los hechos.

Conforme a lo expresado, los motivos deben ser desestimados.

CUARTO.- 1. El segundo motivo se formula "por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por infracción del art. 24.2 CE por indebida inaplicación del art. 183 quarter como causa de exención de la responsabilidad criminal o subsidiariamente como atenuante analógica del art. 21.7 y 66 CP. "

Para apoyar su pretensión refiere que Dolores ya había mantenido relaciones sexuales con otros chicos y fue capaz de desarrollar un posible enamoramiento hacía el acusado. Manifestó que intercambiaba con él fotos con contenido sexual. A ello añade el contexto familiar y la cultura del país origen de la familia, en el que las relaciones y la sexualidad se inician en edades tempranas, afirmando que Dolores ya había mantenido relaciones sexuales anteriormente con otro hombre.

Igualmente señala que, en todo caso, las relaciones supuestamente mantenidas se produjeron con su consentimiento. La relación sexual que denunció ocurre a los 15 años de edad, momento de una madurez en ella suficiente, y contando Bernardino con 25 años recién cumplidos. Indica también que la relación sexual no fue forzada y no ocasionó lesiones físicas ni psíquicas.

Subsidiariamente, estima que debe apreciarse la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el art. 183 quarter CP, procediendo rebajar la pena en dos grados.

2. La pretensión deducida por el recurrente en este motivo no puede ser acogida.

El art. 183 quater CP fija dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente para la aplicación de este precepto como son la proximidad entre ambos sujetos, tanto en edad como en desarrollo o madurez.

Ninguna de aquellas premisas se aprecia en el supuesto sometido a consideración.

En contra de la percepción del recurrente, existe una gran diferencia de edad entre el acusado (nacido el día NUM001 de 1992, y por tanto con veinticinco años) y víctima (nacida el día NUM000 de 2002), que contaba con quince años en el momento de los hechos.

Igualmente dispar era el grado de madurez del acusado y de la víctima. Como refleja el Tribunal Superior de Justicia, el primero era un adulto que vivía fuera del hogar familiar y "mantenía una relación de convivencia estable y con descendencia con la hermana mayor de Dolores, pero que alienta la cercanía emocional y el contacto sexual a los que nos hemos venido refiriendo a través de la conducta manipuladora que ha quedado igualmente descrita." Por el contrario, la menor vivía con sus padres y, como expresa el Tribunal Superior de Justicia "se ve envuelta emocionalmente por la atención que le dispensa el acusado durante un muy largo período de tiempo, desde los once a los quince años, como resultado del cual termina presentando un intento de autolisis en el mes de abril de 2017 (documentado en autos) y la sintomatología ansiosa que es descrita en el informe psicológico realizado, y que en modo alguno son típicas de una relación madura".

3. Tampoco es posible acoger una atenuación analógica con base al art. 183 quater CP.

Sobre este particular se ha pronunciado el Pleno de esta Sala en la sentencia núm. 85/2024, de 26 de enero.

En ella explicábamos que "Si la prueba ha excluido la proximidad por edad y en el grado de desarrollo o madurez que reclama la cláusula de no tipicidad, ello comporta, como consecuencia necesaria, que el consentimiento otorgado por la persona menor de edad para mantener relaciones sexuales con la persona mayor de edad es irrelevante, por inválido. (...) . Ello supone que "la conducta sexual desarrollada satisface todas las exigencias de tipicidad y de idoneidad para lesionar el bien jurídico protegido. Precisamente, "la ductilidad de la regulación, al no contemplar franjas de edad determinadas como límites aplicativos, obliga a considerar que cuando se excluye la proximidad "combinatoria" - edad/madurez/desarrollo- reclamada por la norma para identificar consentimiento válido no hay razón para activar fórmulas de atenuación basadas en la incierta categoría de la cuasiproximidad." Como tampoco "puede generar una suerte de subtipo atenuado sobre la base de un semiconsentimiento o consentimiento imperfecto de la víctima sin riesgo de contradecir el propio sentido de la norma prohibitiva y de superar en mucho la función que puede cumplir la analogía." (...) Ni el hecho objetivamente se convierte en menos disvalioso ni puede tampoco traducirse, por sí, en un factor de reducción de la culpabilidad del autor. (...) Los tipos penales representan el contenido de desvalor de la norma que los jueces debemos reconstruir mirando al fin y a la "ratio" del enunciado normativo, evitando interpretaciones que las contradigan e impidan, a la postre, su aplicación. (...) Y parece claro que no es posible decantar esa posibilidad atenuatoria del tenor del artículo 183 quater CP sin desconocer, al tiempo, el fundamento de la norma que protege la libertad sexual de las personas menores de 16 años, descartando toda relevancia al consentimiento que no sea plenamente libre y, por tanto, válido. Consentimiento legitimador que no se dará cuando la persona mayor se aprovecha, precisamente, de la menor madurez y diferencia de edad de la víctima para mantener con ella relaciones sexuales. Lo anterior no quiere decir, ni mucho menos, que las circunstancias personales del autor reveladas en el juicio, también las relativas a su edad y grado de madurez, no deban ser tomadas en cuenta. De contrario, se presentan particularmente relevantes para: primero, determinar si, puestas en relación con la entidad del hecho, permiten, como se precisa en el artículo 181.3 CP, la aplicación del tipo atenuado; segundo, individualizar, como exige el artículo 66.1. 6º CP, la pena puntual que debe imponerse. Y sin perjuicio, además, de que, vinculados a dichas circunstancias, puedan identificarse factores psicobiológicos que afecten a las bases de imputabilidad o la concurrencia de alguna clase de error que justifiquen la atenuación o, incluso, la exención de responsabilidad."

El motivo por ello se desestima.

QUINTO.- 1. El tercer motivo del recurso se deduce por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ y 852 y 849.1 y 2 LECrim, por infracción del art. 24.2 CE por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.7 CP como muy cualificada del art. 66.1.7º CP.

Considera que la atenuante de dilaciones indebidas, aplicada como atenuante simple por el Tribunal, debió ser apreciada como muy cualificada.

Tras reproducir las paralizaciones que fueron tenidas en cuenta por la sentencia de instancia y que determinaron la apreciación de la atenuante simple, relaciona las circunstancias que, a su juicio, deben determinar la apreciación de la atenuante como cualificada. Entre ellas se encuentra la duración total del procedimiento, que se ha prolongado más de cinco años, el desasosiego que ello le ha ocasionado, la no existencia de diligencias de prueba que justificaran su retraso y las graves penas a las que ha sido condenado. Indica también que durante la tramitación de la causa su vida se ha desarrollado, cuenta con trabajo, ha tenido un segundo hijo, y sobre todo tiene una vida familiar normalizada, incluida en el entorno de Dolores, por lo que encontrarse ahora con un ingreso en prisión que lo sacara de la sociedad y de su contexto familiar y laboral, representaría una situación catastrófica a nivel personal y familiar, y sobre todo para su dos hijos de muy corta edad.

2. Este Tribunal viene señalando (sentencias núm. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª CP.

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Conforme indicábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero."

Como explica y compendia la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 3912007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 44012012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)."

La sentencia núm. 760/2015, de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de trece años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

3. En el caso de autos, en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia se relacionan los hitos más importantes en la tramitación de la causa, que ha tenido una duración total de algo más de cinco años.

Con arreglo a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos, aunque la causa haya tenido una duración superior a la debida en atención los acontecimientos referidos, y se haya producido una paralización injustificada que alcanza el carácter de extraordinaria, no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo podría operar como simple al no haber alcanzado la injustificada demora entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende. Solo a partir de tal cualificación sería factible la degradación penológica que el recurrente postula, reservada, como hemos dicho para supuestos de extremada intensidad. Conforme señala la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio, "una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente superextraordinarias".

El motivo no puede prosperar.

SEXTO.- La desestimación del recurso formulado por D. Bernardino conlleva la imposición al mismo de las costas de su recurso, de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.