Sentencia Penal 545/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 439/2023 de 12 de junio del 2025

RECURSO Porfirio

PRELIMINAR.- Contra la sentencia nº 419/2022, de 22-11, dictada por la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por Porfirio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22ª, en el rollo de Procedimiento Abreviado 85/2019, que le condenó como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, con prevalimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, pago de las costas e indemnización a favor del progenitor custodio de la menor en la cantidad de 3.000 €, con el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC, se interpone por el condenado el presente recurso de casación por ocho motivos: los tres primeros por infracción de precepto constitucional, el cuarto por quebrantamiento de forma, el quinto, sexto y séptimo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, y el octavo por infracción de ley del art. 849.2 LECrim.

Debemos, por ello, resaltar (ver SSTS 296/2024, de 3-4; 1097/2024, de 28-11; 12/2025, de 16-1; 214/2025, de 5-3; 289/2025, de 27-3; 353/2025, de 10-4; 424/2025, de 8-5) que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ y la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales; de manera que la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible. Ello supone que la casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto: ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del Derecho en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. En consecuencia, añade:

"De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación. e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento; ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación".

A la vista de las anteriores consideraciones, la STS 476/2017, de 26 de junio, fija como punto de partida que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en:

1) La reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, pues las cuestiones ya han tenido respuesta desestimatoria.

2) El planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Todas estas ideas que se han señalado sobre esta modalidad de recurso se han plasmado, por ejemplo, en la STS 655/2020, de 3-12, que señala:

< LECrim) . Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim.).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.>>

- La necesidad de que el recurso tenga relevancia casacional ha sido definida, de manera gráfica por la STS 20/2021, de 18-1, con la siguiente expresión "el recurso de casación no es una apelación bis". Así, recuerda:

"Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales, citamos la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim) . Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia."

En la sentencia 444/2023, de 14-6, se insiste en que "el recurso de casación ha de proponerse como objetivo, no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

PRIMERO.- Desde esta perspectiva analizaremos el recurso interpuesto. El motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrum y 5.4 LOPJ, fundado en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

1.1.- Señala, en síntesis, el recurrente, que no existe prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia, ni en los hechos declarados probados existe concreción suficiente para que pueda determinarse la exacta conducta que lleva a la condena. La declaración de la menor en la que se funda la condena no reúne las condiciones exigidas para adquirir valor como prueba de cargo.

Respecto a la credibilidad subjetiva sostiene que se ha acreditado que la madre de la menor y el recurrente tienen una manifiesta enemistad desde hace ya largos años, y que, además, influenció a la menor a fin de tratar de reanudar su relación matrimonial con el hijo del recurrente.

En cuanto a la verosimilitud del testimonio y los datos objetivos de carácter periférico que pudieran venir a corroborar los hechos denunciados, entiende que en el acto de la vista quedó acreditado que la menor tiene numerosos antecedentes sobre victimismo y fabulación en las historias que explica, así como que el único hecho periferico que se denuncia -la supuesta presencia de otra menor- quedó absolutamente desacreditado en la declaración de la madre de la menor que también fue supuestamente testigo -y víctima- de los abusos.

A ello añade que los informes escolares de la menor que obran en la causa, que fueron ratificados y explicados por la testigo Natividad, demuestran que es una personalidad fabuladora y que exagera sus vivencias, de lo que infiere el recurrente que estos rasgos personales de la menor, unidos a la normal intención en una niña de su edad de que sus padres volvieran a juntarse, hizo que la Sra. Coral, con el mismo propósito, indujera a la menor a relatar los hechos por los que finalmente ha sido condenado mi cliente, siendo por tanto una duda más que razonable que permite dudar de la credibilidad de la menor.

También cuestiona la persistencia en la incriminación, señala que la menor expuso los hechos en dos lugares, el primero ante la UFAM, cuando sus padres la llevan a raíz de que su madre dice que la menor le explica que ha sido abusada por parte de su abuelo, y la segunda vez en la exploración de la menor ante el EAT penal, donde, como luego expondremos, se le negaron preguntas que podrían ser relevantes a la hora de acreditar la inocencia de mi cliente. Al no haber tenido la posibilidad de contradicción respecto a la declaración de la menor, se produce una evidente y palpable indefensión pues los hechos son absolutamente inconcretos, no se especifica ni cuantos episodios ocurrieron ni qué días concretos.

El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

1.2.- Debemos insistir -tal como hemos señalado en el apartado preliminar de esta resolución- que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia en virtud de apelación, siendo esta última la que es objeto de casación.

Ante esto y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal, hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones (vid. ss. 225/2018, de 16-5; 108/2023, de 16-2; 353/2025, de 10-4), la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

En este mismo sentido es importante precisar que no se trata de volver a valorar la prueba ni de sustituir la valoración de la prueba realizada en la instancia por la que podría realizar este Tribunal de casación o por la que proponga la parte ( SSTS 763/2021, de 7-10 ó 979/2021, de 15-12). Esta "tercera instancia debilitada" no habilita a revisar la credibilidad de los testimonios prestados en el juicio oral ante el Tribunal de instancia, únicamente a constatar que sí se dispuso de prueba de cargo suficiente, legal y constitucionalmente obtenida y practicada y si los argumentos del Tribunal de apelación al resolver la previa impugnación han sido lógicos y racionales. No es posible una revaloración de prueba de carácter personal como es la testifical, pues este Tribunal de casación no ha presenciado su práctica y carece de la inmediación de la que sí dispuso el de instancia.

Por ello, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de la víctima. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

- En la misma línea, la STS 27/2021, de 20-1, afirma que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos.

La sentencia objeto de recurso es la sentencia de apelación, cuya resolución no puede implicar -como ya hemos expresado- una nueva valoración de la prueba, sino un control de la interpretación de los resultados probatorios a los que llegó el tribunal de juicio en los siguientes aspectos:

a) en la apreciación de la existencia o no de una verdadera actividad probatoria, practicada en el acto oral, bajo las garantías de la inmediación, la contradicción y la publicidad, con observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad y licitud de cada uno de los medios de prueba y su práctica;

b) en la determinación de que los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo para el acusado (juicio de suficiencia); y

c) en la revisión de la estructura racional del juicio sobre la prueba, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, excluyendo aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación.

En definitiva, se trata de corregir supuestos de valoraciones o razonamientos absolutamente inconsistentes, manifiestamente erróneos o excesivamente abiertos, y no de suplantar la valoración probatoria del Tribunal a quo por la del que resuelve el recurso. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala (cfr. entre otras SSTS 819/2015 de 22 de diciembre, 699/2020 de 16 de diciembre y 34/2021 de 20 de enero).

Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal a quo respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad en cuanto a su suficiencia incriminatoria y al desarrollo del juicio deductivo que permite acreditar la existencia del hecho punible y la autoría del mismo. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha.

1.3.- En el caso sujeto a revisión casacional la prueba de cargo fundamental para fundamentar la sentencia condenatoria dictada en la instancia, convalidada en apelación, ha sido la declaración testifical víctima del abuso sexual, cuya aptitud para ser considerada prueba de cargo ha sido avalada por constante y reiterada doctrina jurisprudencial.

Así, en reciente STS 424/2025, de 8-5, hemos insistido en que en casos como el presente, en los que se analizan hechos relacionados con la indemnidad y libertad sexuales, es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 251/2018, de 24-5; 461/2020, de 17-9; 180/2021, de 2-3; 351/2021, de 28-4, que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo, en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, o 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5, insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

En concurrente criterio la STS 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son, elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

En esta línea de pensamiento, es muy oportuno traer a colación la argumentación del FJ 5 de la STS 653/2016, de 15 de julio, por la solidez de que hace gala al tratar sobre la virtualidad incriminatoria del testimonio de la víctima --como principal o incluso única prueba de cargo- y las correlativas exigencias para el Juzgador que derivan de esa vis atributiva. Dice así:

El clásico axioma testis unus, testis nullus ha sido felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014). Ese abandono ni debe evaluarse como relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni supone una debilitación del in dubio.

Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción-de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba ésa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por vía de premisa; es decir en abstracto, no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal, sino por "imperativo legal". Esta evolución histórica no es fruto de concesiones a un defensismo a ultranza o a unas ansias sociales de seguridad a las que repelería la impunidad de algunos delitos en que es frecuente que solo concurra un testigo directo. No es eso coartada para degradar la presunción de inocencia.

La derogación de la regla legal probatoria aludida obedece al encumbramiento del sistema de valoración racional de la prueba y no a un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar o modular principios esenciales para ahuyentar el fantasma de la impunidad de algunas formas delictivas.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de. la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de re. No basta "creérselo", es necesario explicar poi qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir tina certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios.

En los casos de "declaración contra declaración" (es preciso apostillar que normalmente no aparecen esos supuestos de forma pura y desnuda, es decir huérfanos de todo elemento periférico), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto .de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia; así como un cuidadoso examen de los elementos que podrán abonar la incredibilidad del testigo de cargo. Cuando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica.

1.4.- Ahora bien, la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla -tal como precisa el Ministerio Fiscal en su documentado informe impugnando el motivo- en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada uno de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación de manera que para la validez como prueba de cargo de dicho único testimonio es necesario que concurran las notas siguientes:

1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente;

2) verosimilitud o credibilidad objetiva, de modo que el testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria; y

3) persistencia en la incriminación, la cual ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Aunque la deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre (cfr. SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (cfr. STS 437/2015, de 9-7) que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero, de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no supere esos filtros tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4).

Ahora bien, como recuerda la STS 583/2022, de 13 de junio, entre otras muchas, "la calidad de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos".

1.5.- La sentencia recurrida comienza afirmando en su fundamentación jurídica que la sentencia de instancia analiza minuciosa y exhaustivamente la declaración de la menor y lo hace contrastándola con el resto de la prueba, de modo que permitió alcanzar al Tribunal la conclusión acerca de su fiabilidad y, por lo tanto, su eficacia para desvirtuar la presunción de inocencia.

- En el presente caso, el Tribunal de instancia atribuyó plena fiabilidad a la declaración de la menor y lo hizo tras el visionado en el plenario de la prueba preconstituida, de modo que pudo acceder a sus explicaciones y valorar el modo en el que se expresó y las referencias circunstanciales que hizo, lo que permitió apreciar la coherencia interna de su relato incriminatorio. Además, lo que entonces explicó se correspondía con lo que antes había dicho a su madre, a su padre y a los facultativos que la atendieron en la UFAM del Hospital DIRECCION001, a donde se dirigieron ambos progenitores tan pronto escucharon lo que les explicaba la menor. Por lo tanto, se observa una clara e incuestionable persistencia en su declaración.

En cuanto a la supuesta negativa influencia que hubiera podido llegar a tener la madre sobre la menor, en la que insiste el recurrente para cuestionar la credibilidad subjetiva del testimonio de la menor, también fue debidamente examinada por la sentencia de instancia, descartándola por tres motivos: en primer lugar, porque el padre, y a la sazón hijo del acusado, también escuchó el relato de su niña; en segundo lugar, porque la denuncia la interpuso la UFAM, a la que se dirigieron después de escuchar lo que les explicó la menor; y, en tercer lugar, porque ninguno de ellos se personó como acusación particular. Para acabar señalando que, aunque estas razones no las comparte el recurrente en orden a conferir la necesaria fiabilidad a la declaración de la menor, lo cierto es que son criterios absolutamente racionales de valoración que no pueden rebatirse por las apreciaciones subjetivas del recurrente.

En cuanto al requisito de la verosimilitud o credibilidad objetiva, se afirma que la fiabilidad de su relato la valoró también el Tribunal a partir de la coherencia lógica de sus explicaciones, y aunque no se trata de un relato muy estructurado, también lo es que intenta evitar la referencia a los actos de carácter sexual, y centrarlos en otros aspectos circunstanciales, mostrando vergüenza a la hora de referirse a términos íntimos relacionados con el ámbito sexual. No hay que olvidar que en aquel momento contaba con tan solo seis años de edad, de manera que no puede exigirse una especial concreción en sus referencias.

- También cuenta con especial relevancia los testimonios de la madre y del padre de la menor, Carlos Antonio, cuando explicó que fue a hablar con su padre, el ahora acusado, acompañado de su hermano, manifestando que cuando le dijo lo que la niña le había explicado vio una reacción rara en él y pretendió traspasar la responsabilidad a la madre de la menor. En todo caso, hay que recordar que en aquella época Carlos Antonio estaba viviendo en el domicilio del acusado desde que se había separado de la madre de la menor. Por último, aunque no menos importante, es que el informe de la UFAM califica de probable el abuso sexual sufrido a partir de los detalles de interacción, y contextuales que se corresponden con unos hechos efectivamente vividos.

1.6.- Asimismo es necesario recordar la doctrina de esta Sala en el sentido de que el respeto al derecho constitucional a la presunción de inocencia exige ponderar los distintos elementos probatorios, tanto de cargo como de descargo, aunque no supone que esa ponderación se realice necesariamente de un modo pormenorizado, abordando todas las alegaciones de descargo expuestas por la defensa, incluso las más inverosímiles, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, lo que requiere el control casacional es verificar que se ha sometido a valoración la prueba de descargo practicada a instancia de la defensa y que se aprecie una explicación razonable para el rechazo de su resultado, en contraste con las pruebas de cargo ( SSTC 242/2005, de 10 de octubre; 187/2006, de 19 de junio; 148/2009, de 15 de junio; y 172/2011, de 19 de julio, STS 25 de septiembre de 2013, núm. 1527/2013, de 9 de julio de 2012, núm. 1372/2012 y 30 de noviembre de 2015, núm. 757/2015).

A estos efectos la sentencia recurrida reconoce que la sentencia de instancia también valora críticamente las pruebas de descargo (vid, fundamento jurídico 2º de la sentencia de instancia), en particular la declaración testifical de la madre de Edurne, una amiga de la escuela y de la que la. menor dice que su abuelo también la sometió a algún tocamiento. Sin embargo, el que esta menor no haya intervenido en este procedimiento ni se le haya recibido declaración determina que las manifestaciones, que hizo su madre en el plenario, en orden descartar aquellos tocamientos del acusado a su hija, no tengan la virtualidad suficiente para neutralizar la totalidad de la declaración incriminatoria de la menor.

En definitiva, la sentencia recurrida avala que la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal de instancia -todas ellas pruebas personales en las que la inmediación es el elemento fundamental para un correcto análisis de contraste, aspecto que no es revisable en casación- se ha realizado con sujeción a criterios de lógica, racionalidad y coherencia, y que la totalidad de la prueba practicada en el acto de juicio oral confiere suficiente credibilidad al relato incriminatorio de la menor y lo hacen fiable a los efectos de erigirse en prueba suficiente de cargo, y ello a pesar de tratarse de un único testigo directo que al mismo tiempo es víctima del delito de abuso sexual objeto de imputación.

No apreciándose irracionalidad, inconsistencia o arbitrariedad en la valoración de la prueba, el motivo deviene improsperable.

SEGUNDO.- Los motivos segundo y tercero por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, y por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1, por cuanto por parte del Tribunal se denegó una diligencia de prueba testifical propuesta en tiempo y forma por la parte y que se consideraba pertinente.

2.1.- Se entiende que ambos motivos versan sobre la misma cuestión: la denegación tanto en la vista, como posteriormente en el recurso de apelación interpuesto, de que se llevara a cabo una nueva declaración de la menor Angelina, pues la misma fue celebrada como prueba preconstituida, y donde se vulneró el derecho de defensa del acusado, al denegarse diversas preguntas a formular a la menor que era de vital relevancia para la defensa.

Así señala que mediante providencia de 24-10-2018 el Juzgado Instructor acordó la declaración de la menor como prueba preconstituida a través del EATP.

Considera que acordar una prueba preconstituida mediante providencia no se ajusta a Derecho, pues se debería acordar mediante auto motivado. La referida prueba se llevó a cabo el 22-2-2019. Una vez practicada la exploración inicial a la parte, la defensa interesó se le efectuaran una serie de preguntas que fueron denegadas por la Magistrada por considerar que eran impertinentes, haciendo constar la parte las reiteradas protestas (diligencias folios 61 y 62).

La petición de nueva exploración de la menor se solicitó en el escrito de defensa, siendo denegada en el auto de admisión de prueba. Se reiteró de nuevo en el acto de la vista como cuestión previa una nueva declaración con desplazamiento de la comitiva judicial para llevar a cabo una nueva exploración de la menor que garantizase el derecho de defensa y se permitiera a la parte preguntas relativas a la otra menor de la que se relata que también fue presuntamente víctima, así como respecto a las conversaciones que tuvo Angelina con su madre en cuanto a los hechos denunciados y lo que le dijo ésta sobre el acusado.

Añade que en la sentencia de instancia se fundamenta esa denegación en que si bien se formuló la correspondiente protesta en la comparecencia de la prueba preconstituida, haciendo constar las preguntas denegadas, una vez dictado el auto de transformación de procedimiento abreviado "la defensa no formuló recurso alguno para solicitar diligencia que estimara oportuna, por tanto consintió el mismo, lo que implica su conformidad con las pruebas practicadas en fase instructora".

En consecuencia, considera que se ha vulnerado el derecho de defensa de la parte y para el caso de que no se estimara la petición inicial de absolución del recurrente, solicita subsidiariamente que se acuerde la nulidad de la sentencia de instancia, acordándose nueva celebración de la vista con nueva exploración de la menor Angelina, con desplazamiento de la comitiva judicial y posibilidad a la parte de formulación de las cuestiones que pudiera realizar en aras a su defensa.

El motivo debe ser desestimado.

2.2.- En primer lugar, debemos reiterar, desde el punto de vista técnico procesal, que la prueba fundamental en que se basa la condena es la declaración de la víctima, practicada como prueba preconstituida con todas las garantías legales, entre las que se incluye la reproducción en el acto del juicio.

Previamente, debemos recordar, que la validez en la forma de prestarse la declaración de la víctima menor de edad y su aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia, ha sido analizada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, s. 57/2013, de 11-3 y de esta Sala Segunda ( SSTS 754/2016, de 13-10; 597/2021, de 6-7; 465/2022, de 12-5; 513/2022, de 26-5; 676/2024, de 27-6; 990/2024, de 7-4; 353/2025, de 10-4) que nos dicen: "cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 dé la LECrim) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación".

Esta normativa que ha sido incorporada a nuestro ordenamiento por la Ley Orgánica 8/2021.

El tenor de los artículos 449 ter y 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la preconstitución de la declaración de la menor en fase de instrucción con la finalidad de ser reproducida en el plenario con la finalidad de evitar la revictimización de los menores y someterle dos veces al menos al hecho de tener que pasar por esa violenta situación para ellos. Para ello se exige el respeto al principio de contradicción con la intervención de todas las partes, que, como se desprende del visionado de la grabación de los videos 7 y 8, respetó el principio de contradicción con la comparecencia de todas las partes y del investigado. Fue correcta la práctica de la prueba preconstituida y su posterior reproducción en el plenario."

Es cierto que la STS 153/2022, en relación a las declaraciones de menores que cuentan entre 14 y 18 años que "el testigo está obligado a declarar en el juicio oral, si bien evitando la confrontación visual con el inculpado, reconociéndose por ello la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la Sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación accesible", pero a continuación añade "todo ello, sin perjuicio de que el Tribunal apruebe por razones fundadas la sustitución de esta declaración en el plenario, por la reproducción de la grabación audiovisual del testimonio recogido como prueba preconstituida durante la instrucción ( art. 703 bis y 730.2 LECrim) " concluyendo que "de este modo la reiteración de una declaración personal quedaba claramente desaconsejada por el impacto de la victimización secundaria, sin que se apreciaran de adverso circunstancias defensivas que justificaran su presencia, no solo porque la representación del acusado no se opuso en su escrito de conclusiones provisionales a la utilización de la prueba preconstituida que reclamaron expresamente las acusaciones, sino porque estuvo también presente en la práctica de la prueba en sede de instrucción (advirtiendo con ello la posibilidad de que la declaración operara como prueba testifical para el acto del plenario en los términos fijados entonces en el art. 730 LECrim, sin que hubiera reclamado ninguna aclaración o puntualización del testimonio durante su práctica o con posterioridad.

En la misma dirección, la STS 3/2024, de 10-1, recuerda que hay que tener en cuenta que la LO 8/2021 lleva a cabo una completa reforma de la manera en que han de declarar los menores en el proceso penal y de la eficacia de sus declaraciones, tanto en fase de investigación como en el juicio oral, siendo la finalidad prioritaria de la reforma evitar la victimización secundaria que causa la reiteración de las mismas; el legislador, con buen criterio y en línea con los principios y directrices del marco normativo internacional, introduce las medidas necesarias para que el menor solo tenga que declarar una vez, en un entorno "amistoso" y ante profesionales con formación específica al efecto. Las medidas de protección que se establecen son de aplicación tanto al sumario ordinario, para el que se regulan detalladamente ( arts. 499.ter, 703 bis y 707 LECR) , como para el abreviado ( arts. 777.3 y 778 LECR) .

Se introduce un precepto general que regula la práctica como prueba preconstituida de la declaración testifical, estableciendo las garantías necesarias para que pueda incorporarse al juicio oral ( art. 499 bis, en relación con el art. 730.2 LECR) 57. La prueba preconstituida se configura, con carácter general, como una posibilidad que debe acordar la autoridad judicial, conforme a los supuestos legalmente previstos. Tal posibilidad se convierte en obligación (la redacción en términos imperativos no ofrece duda: "la autoridad judicial acordará"), cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o con discapacidad necesitada de especial protección y se trate de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, quedando así delimitados los ámbitos subjetivo y objetivo ( art. 499. ter LECR) .

2.3.- En efecto, la regulación actual de la prueba preconstituida en los arts. 449 bis y 449 ter LECrim, así como en los arts. 703 bis, 730 y 788.2 LECrim, contempla un mandato dirigido a la autoridad judicial al decir que acordará, conforme a lo establecido en el art. 449 ter de la LECr, la práctica de la prueba preconstituida cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de determinados delitos, y entre ellos, de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. En estos casos, la autoridad judicial podrá decidir, con carácter facultativo si la audiencia del menor de catorce años tiene que practicarse o no a través de equipos psicosociales y, en el supuesto en que así se acordara, establece el modo por el que se garantizará la efectiva contradicción, al decir que "En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo". Además, y conforme a lo establecido en el art. 449 bis de la LECr, en "la práctica de esta prueba se garantizará el principio de contradicción, se documentará en soporte apto para la grabación del sonido y, a instancia de parte, se reproducirá en el plenario sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista", según dispone el art. 703 bis LECr.

Por último, este mismo precepto contempla dos casos en los que, de modo excepcional, podrá acordarse la intervención de estos testigos en el acto de juicio; en ambos supuestos a petición de parte: uno de ellos, cuando así lo considere necesario la autoridad judicial en resolución motivada, y el otro, cuando la prueba preconstituida no reúna los presupuestos del art: 449 bis y, además, cause indefensión a alguna de las partes.

La sentencia recurrida constata que no existe ninguna razón para considerar que la prueba preconstituida se llevó a cabo con infracción de la necesaria contradicción, ni tampoco para estimar que las preguntas que quería formular la defensa del acusado fueran pertinentes, necesarias o imprescindibles y menos aún que exigieran la práctica de una nueva declaración de la menor. Recuerda la sentencia impugnada que la dictada en instancia reproduce las mismas razones que justificaron que la magistrada instructora denegara aquellas mismas preguntas, pues algunas ya habían sido contestadas por la menor mientras que otras debían dirigirse, en todo caso, a la madre de la menor.

De esta manera, queda acreditado que el tribunal de instancia actuó correctamente al rechazar una nueva exploración y que no se generó ninguna indefensión al recurrente en la práctica de la prueba preconstituida, que se considera absolutamente regular y válida para su valoración probatoria por el tribunal de juicio.

TERCERO.- El motivo cuarto por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECrim, porque la sentencia objeto del recurso no resuelve todos los puntos objeto de debate y defensa del recurrente.

3.1.- Sostiene que no se ha valorado el informe pericial aportado por dicha representación mediante escrito de 16-10-2020, llevado a cabo por los doctores D. Juan Enrique y D. Pedro Enrique, así como tampoco se han valorado las declaraciones testificales propuestas por dicha parte ni en la sentencia de instancia ni en la dictada en apelación..

Insiste en que la prueba practicada en el acto de la vista, como ya se ha indicado, la única que, presuntamente era directa, fue la testifical de la menor Angelina, siendo el resto de prueba testigos que venían a corroborar la versión del acusado, con excepción de los padres de la menor, sobre la evidente enemistad que existía entre el acusado y la madre de la menor denunciante, la capacidad de fabulación y mentira de la menor, así como la normal relación que tenía el acusado con el resto de sus nietas.

El motivo debe ser desestimado.

3.2.- Respecto al vicio in iudicando de la incongruencia omisiva denunciado por el recurrente -no resolución de todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa- la jurisprudencia, SSTS 308/2015, de 2-6; 912/2016, de 1-12; 360/2017, de 3-5; 338/2018, de 5-7; y 424/2025, de 8-5, tiene dicho que aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2).

Las condiciones para que pueda apreciarse este motivo son:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96).

b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94, 91/95, 143/95), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

3.3.- Insiste el recurrente por un cauce casacional inapropiado en la errónea valoración probatoria llevada a cabo por la sentencia de instancia y confirmada por la sentencia de apelación, para conseguir una diferente valoración probatoria más favorable a sus intereses, olvidando que esta vía casacional se trata de un remedio impugnativo de naturaleza procesal previsto para subsanar las lagunas de la sentencia respecto a puntos o cuestiones relevantes jurídicamente para la resolución del asunto que hayan sido planteados en el juicio oral y que no hayan obtenido una respuesta explícita, y en ocasiones implícita, por parte del tribunal.

La impugnación del recurrente excede de los límites que este cauce casacional impone. Las cuestiones de hecho y las relacionadas con la concreta valoración de la prueba, que son las que en realidad formula el recurrente, quedan extramuros de esta vía de impugnación, lo que debe conducir sin más trámites a su inadmisión.

Lo cierto es que la sentencia da cumplida respuesta a todas las cuestiones jurídicas sustanciales que conforman el contenido esencial del juicio en orden a la valoración de la prueba, la calificación jurídica, circunstancias modificativas de la responsabilidad, participación, pena imponible, penas y medidas accesorias, y responsabilidad civil, sin que las mencionadas por el recurrente sean más que cuestiones sin relevancia apreciable, que de forma implícita han sido contestadas por el órgano judicial.

Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2).

3.4.- Por último no resulta ocioso señalar respecto al valor de los informes periciales sobre la credibilidad de las declaraciones de un menor, que la veracidad de su testimonio corresponde afirmarla al juez y no a los psicólogos. Estos informes pueden constituir una valiosa herramienta para realizar esa valoración, pero no sustituyen ni vinculan al Tribunal, que es el que tiene en exclusiva la función de juzgar y valorar la prueba.

Los peritos son meros auxiliares del juez o tribunal en el ejercicio de esa función jurisdiccional.

En efecto, la pericial puede facilitar pautas para la valoración. Pero, como hemos dicho en reciente STS 12/2025, de 16-1, decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que está residenciada en el juzgador. Este no puede abdicar de esa tarea delegándola en el psicólogo que, por otra parte, si actúa con profesionalidad, no podrá asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan solo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad.

En este sentido la STS. 179/2014 de 6.3, incide en que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros.

La STS. 28/2008 de 16.1, las descarta tanto en testigos como en acusados y señala que es doctrina jurisprudencial la que considera innecesaria la prueba pericial sobre cuestiones sobre las que el Juez o Tribunal posee una experiencia general o específica, como es el caso de la valoración de las declaraciones personales, sean confesiones o testimonios. Y añade que por ello su práctica es de aceptación excepcional en relación con los testigos que vienen obligados a decir verdad, o innecesaria respecto del acusado que no está obligado a decir verdad y respecto al que incluso son improcedentes las exhortaciones a hacerlo.

La resolución matiza que no es infrecuente la realización de estas pericias psicológicas en relación con testigos de corta edad, y aunque tampoco pueden nunca vincular al Juez o Tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador, que le auxilien en su labor jurisdiccional.

Señala la STS. 238/2011 de 21.3, que "por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la "veracidad" de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia".

En igual sentido la STS. 1367/2011 de 20.12, afirma, con cita de otras precedentes 488/2009 de 23.6 "que no se puede solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras...".

Añadiendo que "Incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado o practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim) . Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. Se tendería a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo).

Criterio reiterado en la STS 401/2021, de 12-5, que concluyó que "estos informes "se trata de instrumentos de auxilio a la función judicial, que no la sustituyen los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores, pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento; pero, a sensu contrario, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas ( SSTS 10/2012, de 18 de enero; 381/2014, de 23 de mayo; 517/2016, de 14 de junio; 789/2016, de 20 de enero; y 468/2017, de 22 de junio)", como ha acontecido en el caso que nos ocupa.

Incluso, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 592/2017 de 21 Jul. 2017, Rec. 304/2017 se apunta la condena del acusado pese a que el informe pericial concluyera que el relato del menor carecía de calidad narrativa y que no cabía excluir la posible sugestión de otros menores, pues "los informes periciales no vinculan de modo absoluto, al destacar que "Lo que sucede realmente es que los peritos emiten un dictamen psicológico "indeterminado" sobre la credibilidad del menor, es decir, que no puede afirmar ni la credibilidad ni la falta de credibilidad del testimonio cuestionado. Ello no ha impedido, sin embargo, que el Tribunal sentenciador, ponderando el testimonio de la víctima y las demás pruebas testificales que figuran en la causa, llegue a la clara convicción de que el acusado es autor de los hechos objeto de acusación"."

CUARTO.- El motivo quinto por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 183.1 y 4 d) CP ( art. 181.1 y 4 e) tras su modificación por Ley Orgánica 10/2022, de 6-9).

El motivo debe ser desestimado.

Debemos recordar que formalizado el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, es constante la jurisprudencia de esta Sala -SSTS 83/2022, de 27-1; 394/2022, de 21-4; 627/2023, de 19-7; 1138/2024, de 12-12- que precisa que el recurso de casación cuando se articula por esta vía, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En igual sentido la STS 181/2022, de 24-2, mantiene que "muchas veces se ha dicho ya que el canal impugnativo que ofrece el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal y como resulta de su propia redacción, comporta la exigencia de que el recurrente tome como base estructural de sus razonamientos el respeto a los hechos que se declaran probados ("dados los hechos que se declaran probados", proclama el precepto). Se trata de una exigencia, enteramente comprensible, desde el punto de vista lógico y metodológico, habida cuenta de que, cuando lo que se pretende es la existencia de un error en el juicio de subsunción, --vale decir: en la calificación jurídica del hecho--, una alteración o modificación de este último, del sustrato fáctico, vacía por entero la queja desde el punto de vista argumental, toda vez que si lo que se persigue es alterar el soporte histórico y a partir de ese cambio proponer una distinta calificación jurídica, el objeto de las críticas deja de ser el juicio de subsunción para enfrentar, desatendiendo las exigencias propias de este motivo de impugnación, el relato de hechos probados que se contiene en la resolución recurrida, que pasa a ser, en realidad, donde pretende hallar el error el recurrente."

En el caso que nos ocupa el recurrente no plantea un error de subsunción, sino que cuestiona el juicio sobre la prueba que ha permitido al órgano de enjuiciamiento considerar probados los hechos, lo que ya ha sido objeto de análisis en el motivo primero del recurso.

Y resulta evidente que conforme a los hechos declarados probados (menor de 7 años de edad cuando se inician los tocamientos sexuales, prevalimiento por parentesco (el acusado era el abuelo de la menor) y continuidad delictiva), el juicio de autoría y tipicidad que la sentencia recurrida atribuye al recurrente sobre el delito cometido, avalando la dictada por el Tribunal de instancia, es ajustado a derecho en todos sus términos.

Asimismo la penalidad impuesta es la mínima posible, dentro del marco punitivo de 5 años a 6 años prisión, idéntica pena a la prevista tras la entrada en vigor de la reforma LO 10/2022, en el art. 181.1 y 4 e) y 74 CP.

QUINTO.- El motivo sexto al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 74 CP.

Sostiene el recurrente que no puede aplicarse a los hechos la continuidad delictiva, basándose en la inconcreción de los mismos, y en que uno de los dos momentos detallados por la menor como supuestos abusos, donde indica que estaba junto a ella otra menor amiga suya, se ha probado que no aconteció.

Ha sido sin que se sepa exactamente -o cuanto menos de forma aproximada- cuantos supuestos abusos se produjeron, quien había presente y donde se llevaron a cabo. La inconcreción de los hechos acusatorios, y por los que finalmente ha sido condenado, provocan una irreparable indefensión a esta defensa, puesto que complica de forma diabólica la posibilidad de poder proponer pruebas de descargo.

Considera que del relato pormenorizado de la menor parecen desprenderse dos días distintos: uno un día mientras veían la televisión, y donde estaba presente su amiga Edurne, y el otro un día cuando el abuelo fue a acostarla y estaba su tía Pilar. Pero finalmente todo su argumentario se reconduce a la valoración de la prueba, para concluir que en atención a las declaraciones testificales practicadas ninguno de los episodios de abusos ha sido acreditado.

Dado que la cuestión planteada en el recurso no fue articulada ni en la instancia ante la Audiencia Provincial ni en la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia, nos encontramos ante una cuestión nueva -que se pudo plantear en apelación y sin embargo no se hizo-, y jurisprudencia consolidada de esta Sala (vid. SSTS 73/2022, de 27-1; 985/2022, de 21-12; 676/2024, de 27-6; 990/2024, de 7-11; 291/2025, de 27-3; 487/2025, de 28-5) ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, o, en su caso, el Tribunal de apelación al conocer del correspondiente recurso. Lo que implica que no puedan formularse ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros que, pudiendo haberlo sido, no fueron suscitados con anterioridad. Lo contrario adentraría a esta Sala en cuestiones sobre las que los tribunales que nos precedieron en el conocimiento del asunto no se pronunciaron, y a decidir sobre ellas por primera vez y no en vía de recurso, lo que desnaturalizaría la casación.

Tradicionalmente se han venido admitiendo dos clases de excepciones a este criterio. En el caso de infracción de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de la misma conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y, también, en el caso de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

Se trata de excepciones a la regla general que se fueron asentando en un sistema en el que el recurso de casación estaba abocado a suplir una inexistente segunda instancia, que han sido interpretadas con una generosidad no justificada si ha mediado un previo recurso de apelación, como en este caso. Por lo que, una vez generalizada la doble instancia penal, como concluyó la STS 67/2020, de 24 de febrero, que condensó abundante jurisprudencia al respecto, y en el mismo sentido las SSTS 127/2020 de 14 de abril o 260/2020 de 28 de mayo, "en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo". Criterio respaldado por la STS 345/2020 de 25 de junio, del Pleno de esta Sala.

Particularmente esclarecedora es la sentencia del Pleno de esta Sala Segunda, 345/2020, de 25-6, que recuerda que:

"No estamos ante una singularidad de la doctrina de esta Sala de casación, sino ante un tema transversal propio y característico de la teoría general de los recursos procesales, sea cual sea el orden jurisdiccional en que nos movamos.

Cuando coexisten dos escalones impugnativos (normalmente apelación y casación), al segundo solo podrán acceder las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal axioma constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nueva en el ámbito de los recursos, campo donde además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia.

Pero a un recurso posterior solo podrá acceder lo delimitado por la impugnación previa.

El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem. El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos (tantum devolutum quantum apellatum). La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso.

Si lo que se puede recurrir en casación es la sentencia de apelación (no la del Juzgado de lo Penal o, en su caso, la Audiencia Provincial) como recordamos continuamente, secuela revestida de una lógica aplastante y derivada de esa premisa será que no podrá introducirse per saltum lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de apelación.

Lo decidido por un Juzgado de lo Penal (o Audiencia Provincial) no es susceptible de casación; solo de apelación. Es lo resuelto en apelación lo que puede acceder a casación. Y en la casación se ventila la conformidad a derecho de la sentencia de apelación que, si es correcta, solo podrá pronunciarse sobre lo impugnado, no sobre otras cuestiones que las partes no cuestionan en sus recursos. Es más, si resolviese sobre otros puntos no impugnados, aunque su solución fuese hipotéticamente acertada en el fondo, habría que anularla en casación ante la queja de cualquier parte por no haberse ajustado a ese dogma elemental y clásico: tantum devolutum quantum apellatum (vid. art. 465.5 LEC) .

Pueden aducirse en casación nuevos argumentos (v.gr. se pidió en apelación que se suprimiese la reincidencia por no tratarse de delito de la misma naturaleza y en casación se alega, además, que el antecedente estaba cancelado); pero no podrán introducirse nuevas pretensiones impugnatorias (no se discutió la reincidencia en la apelación y en casación se lucha por suprimir la agravante: sobre esa cuestión no hay ningún pronunciamiento de la Audiencia; por tanto no se puede reprochar a la Audiencia una decisión inexistente. No se puede anular una sentencia de la Audiencia que ha resuelto de forma impecable todo lo que le presentó para resolver; y que, también haciendo lo que debía hacer, no se ha pronunciado sobre otras cuestiones). Las pretensiones impugnatorias no admiten el efecto Guadiana: desaparecen en la apelación y reaparecen sorpresivamente en una ulterior impugnación. En el momento en que se consiente una decisión no impugnándola queda expulsada esa cuestión de la controversia, ha dejado de formar parte del objeto procesal de la apelación y, por ende, de la casación. Las impugnaciones sucesivas han de ser un continuum guardando congruencia unas con otras.

En el ámbito penal así vino a afirmarlo la jurisprudencia desde que se introdujo un recurso de apelación previo a la casación en el procedimiento del jurado. Antes el problema del recurso per saltum no aparecía: no existía una segunda instancia previa a la casación (el diseño era o apelación o casación; pero no apelación más casación). Con la generalización de la segunda instancia han comenzado a reproducirse supuestos, cada vez más frecuentes, en que aparece esta disfunción. Se vienen resolviendo en la forma que ha quedado expuesta en el fundamento anterior, sin perjuicio de que situaciones muy excepcionales puedan requerir soluciones excepcionales (y también contamos con algunos precedentes indicativos de ello: v.gr., un pronunciamiento jurisprudencial de relieve que marca una línea muy diferente y que irrumpe ya resuelta la apelación)."

Finalizando hace referencia a lo que constituye doctrina común a todas las Salas de este Tribunal Supremo, civil, contencioso-administrativa y social, que coinciden en la idea de que la parte que suscita en el recurso de casación una cuestión que no planteó antes en el recurso previo, o en su caso, en la instancia, no puede ser atendida. La respuesta a esa pretensión novedosa ha de ser la inadmisión o, en su caso, la pura y simple desestimación sin analizar el fondo, en cuanto sobre éste no hay pronunciamiento de la sentencia cuya corrección ha de examinarse (naturaleza revisora de la casación), no podía haberlo porque no era objeto de impugnación.

Procede por ello la desestimación sin necesidad de abordar el problema de fondo planteado en virtud de la doctrina a tenor de la cual esa es la respuesta en fase de decisión cuando se constata entonces un óbice de admisibilidad.

Sin olvidar que como razonó la sentencia de instancia, se aprecia el delito de abusos sexuales como continuado, porque el acusado durante el periodo comprendido entre finales de 2016 y 2017, aprovechando las ocasiones en que se encontraba en compañía de Angelina, sin la presencia de terceras personas, en más de cinco ocasiones atentó contra su libertad sexual haciéndole objeto de tocamientos en sus partes íntimas en la forma descrita en los hechos que se declaran probados.

SEXTO.- El motivo séptimo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida inaplicación del art. 21.6 CP.

Entiende el recurrente que se han producido dilaciones extraordinarias o indebidas del procedimiento que no son imputables a esta defensa, al haber transcurrido casi 4 años entre la denuncia y el enjuiciamiento en una causa cuya instrucción no ha sido, para nada, compleja.

Considera que dicha atenuante debe ser aplicada como muy cualificada, rebajando la pena impuesta en atención a dicha aplicación, pues el procedimiento no ha tenido una especial complejidad en su tramitación, y, sin embargo, desde que se inicia hasta la Sentencia han transcurrido casi 4 años.

El iter procesal es el siguiente. La causa se inicia por denuncia de la UFAM que pone en conocimiento los hechos de los que ha tenido conocimiento a raíz de que los padres de la menor Angelina la llevaran a dicha unidad como consecuencia de lo explicado por ésta a su madre. Así, el escrito de la UFAM tiene entrada en el Juzgado en fecha 8 de mayo de 2018, dictándose Auto de incoación de diligencias previas el día 30 de agosto de 2018. El día 12 de septiembre del 2018 se dicta Providencia en que se oficia a los Mossos d'Esquadra a fin de que averigüen los hechos denunciados, siendo citado el denunciado el día 8 de octubre de 2018 ante el cuerpo policial, compareciendo en la causa (folio 22).

Las primeras diligencias judiciales señaladas lo son mediante Providencia de fecha 24 de octubre de 2018, donde se acuerda que el recurrente declare el día 20 de noviembre del mismo año, así como que se lleve a cabo la exploración de la menor.

En fecha 22 de enero de 2019 la defensa del recurrente presentó escrito solicitando se oficiara al Colegio DIRECCION002 a fin de que remitieran los informes de tutorías de la menor.

Desde la declaración del denunciado, no se practica ninguna diligencia hasta 3 meses después, donde se lleva a cabo el día 22 de febrero de 2019 la exploración de la menor, dictándose Providencia ese mismo día donde se acuerda oficiar al colegio como había solicitado esta parte, así como se acuerda que por parte del EATP se lleve a cabo un informe psicológico de valoración técnica de la exploración.

El día 15 de abril tienen entrada en el Juzgado los informes del colegio, pero no es hasta el día 5 de julio de 2019 que tiene entrada el informe del EATP. Inmediatamente es dictado el Auto de incoación de procedimiento abreviado (26 de julio de 2019), con entrada del escrito de calificación del Ministerio Fiscal en fecha 25 de septiembre de 2019 y dictado del Auto de apertura de juicio oral al día siguiente. En fecha 22 de octubre de 2019 se presentó escrito de defensa y se remitieron los Autos a la Audiencia Provincial el día 28 de octubre, siendo recepcionada la causa mediante diligencia de ordenación de fecha 15 de noviembre de 2019.

Transcurrido casi 11 meses, el 7 de octubre de 2020 se dicta el Auto de admisión de prueba, señalándose la vista para el día 10 de febrero de 2021, es decir, para 4 meses después.

Llegado el día 10 de febrero de 2021 se suspende el juicio oral por un problema de salud del recurrente, al parecer estaba ingresado en un hospital de Madrid, lo que impedía acudir al acto de la vista; en fecha 28 de abril de 2021 se presenta escrito al Juzgado indicando el nuevo domicilio del acusado en Barcelona.

Por diligencia de 19 de mayo de 2021 se tuvo por presentado el escrito, indicando que se señalaría la vista en cuanto hubiera fechas disponibles, señalándose finalmente -con celebración de la misma- el día 3 de marzo de 2022, es decir 11 meses después de que se hubiera comunicado el domicilio en Barcelona del Sr. Porfirio.

El motivo deviene improsperable.

- La jurisprudencia de esta Sala (vid. SSTS 528/2020, de 22-6; 499/2021, de 9-6; 836/2022, de 21-10; 871/2023, de 23-11; 78/2024, de 25-1; y 13/2025, de 16-1), ha insistido en que la reforma LO 5/2010, de 22-6, añadió una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Asimismo, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

Y también es cierto que en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos. Así la jurisprudencia por ejemplo STS 841/2015 del 30 diciembre ha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). En definitiva el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6).

- En cuanto a su consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

En el presente caso no se observa una paralización especialmente relevante ni significativa del procedimiento, cuya duración no ha superado los cuatro años. Y en cualquier caso la pena impuesta lo ha sido en el mínimo imponible, por lo que su apreciación como atenuante simple, carecerá de efectos en el ámbito penológico, dado que no habría alcanzado la demora injustificada entidad o envergadura suficientes para sustentar la consideración de muy cualificada que pretende. Otras cosa nos avocaría a un desajuste en el sistema de penas previsto en el CP para los distintos tipos "una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resultan verdaderamente superextraordinarias" ( SSTS 68/2016, de 21-7; 355/2018, de 16-7; 229/2025, de 12-3).

SÉPTIMO.- El motivo octavo por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, al haberse producido error en la valoración de la prueba.

Señala como particulares:

a) Declaración de D. Porfirio obrante al folio 42.

b) Exploración de la menor Angelina obrante al folio 61 y 62.

c) Documentación aportada por el Colegio DIRECCION002 obrante a los folios 69 a 136.

d) Informe pericial psicológico obrante a los folios 139 a 145.

e) Informe pericial aportado junto al escrito de esta parte de fecha 16 de octubre de 2020.

El recurrente proclama que los documentos detallados en el motivo del recurso no han sido valorados de forma correcta ni por el Tribunal de Instancia ni por el Tribunal de apelación, pues de los mismos lo único que se puede desprender es que no puede, en ningún caso, considerarse que los hechos denunciados son ciertos, antes al contrario, la correcta valoración de los documentos nos debe llevar necesariamente a una sentencia absolutoria por invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El motivo deviene improsperable.

Como hemos dicho en SSTS 423/2020, de 23-7; 114/2021, de 11-2; 917/2022, de 23-11; 820/2023, de 8-11; 1032/2024, de 14-11, la vía del art. 849.2 LECrim, se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE) , pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. ;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

Asimismo, han de citarse con toda precisión los documentos, con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente a la que se impugna.

- Pretende el recurrente realizar una nueva valoración de la prueba practicada que ya ha sido valorada por los Tribunales de instancia y apelación, careciendo de la necesaria literosuficiencia, olvidando de una parte que las pruebas personales, como declaraciones testificales, no son documentos a efectos casaciones y que los informes periciales, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC) , lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.) . El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12).

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11).

a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3, ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim. , sin embargo no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2, en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6, 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim. , y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim) . Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11).

OCTAVO.- Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim) .