Sentencia Penal 1017/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10135/2024 de 13 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Sin invocar el cauce que canaliza la queja, los recurrentes, condenados como autores de un delito de asesinato alevoso, formalizan un primer motivo que enuncian como quebrantamiento de normas procesales. Instan la nulidad de actuaciones y devolución de la causa al órgano sentenciador. Cuestionan que el Tribunal de apelación pudiera valorar la realidad de lo actuado en el acto del juicio oral y la eficacia de la prueba, una vez la sentencia recurrida reconoce en su fundamento de derecho tercero que algunos de los vídeos que documentaron el juicio ante el Tribunal Jurado resultaron ininteligibles por defectos de audición y de reproducción del sonido y la imagen.

Explica la sentencia recurrida que el soporte audiovisual donde se documentó el acto del Juicio ante el Tribunal del Jurado estaba conformado por catorce grabaciones (catorce vídeos incluidos en los acontecimientos del visor horas). Cinco de ellos -los videos 2, 6, 7, 11 y 12- todos de sesiones de tarde, resultaron defectuosos, hasta el extremo de que resultaron inentendibles por defectos de reproducción del sonido y de la imagen. Extremo que ninguna de las partes denunció, y que el Tribunal de apelación resolvió con apoyo en la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional que cita.

Jurisprudencia que condensa la STS 84/2023, de 9 de febrero, que cita tanto la sentencia recurrida como la Fiscal en su escrito de impugnación, que coge el testigo de otras anteriores como la 464/2015, de 7 de julio, o la 711/2016, de 21 de septiembre; y que con apoyo en la emanada del Tribunal constitucional (entre otras SSTC 4/2004, de 14 de enero; o 55/2015 de 16 de marzo) , concluye que la documentación de las actuaciones no constituye un requisito de validez de los actos procesales, sino la prueba auténtica que permite constatar la realidad material de lo actuado. Y que, si bien su ausencia podría afectar el ejercicio de algunos derechos fundamentales, la pérdida de la documentación de las actuaciones no comporta en sí misma la vulneración de ninguna de las garantías esenciales del proceso, lo que invita a un análisis pormenorizado de las consecuencias que derivan en cada caso de los defectos de documentación.

Descartó la sentencia recurrida que se hubiera visto comprometido el derecho de defensa de las partes o mermadas las garantías del proceso en orden a la resolución del recurso, al no haber quedado cercenada la facultad revisora que como Tribunal de apelación le corresponde, ya que el único motivo del recurso que invocó la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no cuestionó la correspondencia entre los extremos que el Jurado consideró probados, y el contenido de las manifestaciones que sobre tales extremos vertieron los distintos medios de prueba personal practicados en el juicio.

La inconsistencia del motivo queda patente en cuanto no se concreta en que extremo las garantías procesales que invoca se pudieron ver mermadas, ni siquiera se especifican que informaciones probatorias se vieron afectadas y en qué punto el proceso revisorio que compete al Tribunal de apelación su pudo ver afectado.

El motivo decae.

SEGUNDO.- Se formula un segundo motivo que sin ajustarse a la técnica casacional que diseña la ley procesal, denuncia infracción del artículo 46 de la LOTJ. Se alega que el veredicto de culpabilidad de Estefanía se basó con exclusividad en el testimonio prestado en fase de instrucción por el testigo Plácido, cuya grabación videográfica se reprodujo en el acto del juicio, lo que entiende prohíbe el mencionado precepto. Y reprocha al Tribunal de apelación que validara tal prueba, pese a reconocer que la incorporación del testimonio no se hizo de manera ortodoxa, y no se pronunciara sobre la indefensión que los recurrentes esgrimieron, por no haber sido informadas las partes sobre la ausencia del testigo hasta el comienzo de la vista. Finalmente solicita la nulidad y devolución de las actuaciones al Tribunal de origen para nuevo enjuiciamiento.

1. Se reproduce la cuestión que ya se planteó en el recurso de apelación, y que la sentencia recurrida resolvió con apoyo en la jurisprudencia de esta Sala, rechazando los alegatos de indefensión esgrimidos por los recurrentes.

Efectivamente el artículo 46.5 in fine LOTJ declara "Las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados", lo que en una inicial lectura invita a entender que en todo caso los jurados deben prescindir como elemento de convicción de la información obtenida de diligencias personales en la fase de instrucción, a través de la declaración de las personas investigadas, los testigos o peritos-. Sin embargo, esa aparente rigidez excluyente es más aparente que real como ha matizado la Jurisprudencia ya unánime de esta Sala, en el marco de la doctrina constitucional e inspirada en la idea de que no pueden coexistir en nuestro sistema de enjuiciamiento penal distintos regímenes probatorios a razón del tipo de procedimiento de que se trate, bien Tribunal Jurado, bien procedimiento ordinario o abreviado.

Y así se ha entendido que el artículo 46.5 impedirá que se tengan como prueba las declaraciones sumariales con carácter general, pero no en aquellos casos excepcionales en los que la jurisprudencia tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional, ha admitido la posibilidad de rescatar las mismas, una vez incorporadas adecuadamente al juicio oral en condiciones que salvaguarden la contradicción, siempre que se hayan practicado en su momento de forma inobjetable. En concreto en los casos de rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECRIM) , o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECRIM) .

En este sentido se pronunció la STS del Pleno, 653/2010, de 7 de julio, al validar la condena basada en las declaraciones autoinculpatorias del acusado en la fase de instrucción, introducidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 714 LECRIM, de las que se retractó en el juicio oral. Interpretación convalidada por la STC 151/2013, de 9 de septiembre.

También se ha admitido el rescate con fines probatorios de declaraciones prestadas en fase de instrucción cuando no resulte posible o sea extremadamente difícil su reproducción en el juicio oral, a través del mecanismo que articula el artículo 730 LECRIM. Precepto que ha sido aplicado concretamente a los supuestos de testigos fallecidos, o que se encuentren en el extranjero fuera de la jurisdicción del Tribunal, o bien en paradero desconocido, tras las pertinentes diligencias para su busca.

El artículo 730 LECRIM prevé la posibilidad de proceder a la lectura o reproducción de diligencias sumariales cuando no puedan practicarse en el juicio por causas independientes de la voluntad de las partes. Si se trata de declaraciones testificales, la jurisprudencia, tanto la de esta Sala como la constitucional han venido equiparando los casos de fallecimiento del testigo con otros que supongan la imposibilidad de comparecer, como el encontrarse en ignorado paradero o bien cuando el testigo resida en país extranjero, si de este dato se desprenda la imposibilidad o una seria dificultad para hacerlo comparecer ante el Tribunal (por todas, STS 1240/2000, de 11 de noviembre, citada por otras muchas). Precisamente explicaba esta resolución, en relación a introducción mediante lectura por vía del artículo 730 LECRIM de la declaración en instrucción de un testigo que falleció con anterioridad a la celebración del juicio:

"Sostiene la parte recurrente que esta doctrina jurisprudencial y constitucional no es aplicable al enjuiciamiento por Tribunal de Jurado dado lo dispuesto en el último párrafo del art. 46.5, al establecer que "las declaraciones efectuadas en la fase de Instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados".

Esta alegación no puede compartirse pues en realidad dicho precepto lo que hace precisamente es incorporar, de modo muy sintético, la doctrina constitucional y jurisprudencial anteriormente reseñada, es decir que la única prueba de cargo válida para desvirtuar la presunción de inocencia es la practicada en el acto del juicio oral, salvo determinados supuestos que como prueba anticipada han sido admitidos por la doctrina constitucional y jurisprudencial en casos de imposibilidad de comparecencia de los testigos en el juicio.

Una norma procesal penal elaborada en 1995 no podía dejar de incorporar un precepto que recordase y reafirmase dicha doctrina constitucional, pero tal precepto no puede ser interpretado de forma autónoma y aislada, como un islote robinsoniano en el océano del marco regulador de nuestro proceso penal.

La prohibición de valoración de las declaraciones efectuadas en fase de instrucción contenida en el art. 46.5º in fine de la L.O.T.J . se corresponde con el criterio establecido como norma general por la doctrina constitucional y jurisprudencial anteriormente reseñada, y la excepción citada sintéticamente debe ser integrada con las excepciones acogidas por la citada doctrina para el conjunto del proceso penal.

La doctrina constitucional sobre la presunción de inocencia y las pruebas hábiles para enervarla, debe ser común a todo el proceso penal, con independencia de la naturaleza de los delitos enjuiciados o de la composición del Tribunal, vinculando del mismo modo a todos los órganos jurisdiccionales penales: Juzgados de Instrucción, Juzgados de lo Penal, Audiencias Provinciales, Audiencia Nacional, Tribunales Superiores de Justicia o Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el enjuiciamiento de aforados o Tribunal del Jurado en los delitos de su competencia.

No resulta admisible sostener que una prueba de cargo pueda ser válida para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia en un delito de homicidio frustrado y no en otro de homicidio consumado, o en un secuestro o una violación y no en un delito de amenazas o de allanamiento de morada, en función de la composición del Tribunal competente para el enjuiciamiento.

En consecuencia la valoración probatoria de las declaraciones prestadas en fase de instrucción por D. Tomás , que no pudo declarar en el juicio por haber fallecido con anterioridad a su celebración, no vulnera el art. 46.5º "in fine", de la L.O.T.J ., ni los derechos constitucionales citados como infringidos, siempre que la declaración en el sumario se hubiese practicado de modo inobjetable y que hubiese sido reproducida mediante lectura de modo que haya podido ser objeto en el juicio de la debida contradicción, como ha sucedido sobradamente en el supuesto actual como se constatará al analizar el siguiente motivo de recurso"

En esta misma línea, SSTS como la 290/2021, de 7 de abril, o la STS 76/2023 de 9 de febrero, han validado la vía del artículo 730 LECRIM para incorporar en un procedimiento ante el Tribunal Jurado la declaración prestada en instrucción por testigos ilocalizables al momento del juicio.

Cuando el riesgo de incomparecencia se aprecie ya en fase de instrucción, habrán de adoptarse las cautelas que prevén los artículos 448, 449 y 449 bis LECRIM encaminadas a garantizar un interrogatorio contradictorio. No obstante, en no pocas ocasiones la imposibilidad de comparecer no se atisba en ese momento, sino que se revela con posterioridad, y es entonces cuando surge la necesidad de comprobar esa imposibilidad o seria dificultad de que el testigo comparezca ante el Tribunal.

La compatibilidad del mecanismo del artículo 730 LECRIM con las exigencias derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías y, en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo, está también fuera de dudas en la jurisprudencia constitucional. Será necesario que concurran unos requisitos adicionales; a saber, que la diligencia sea intervenida por la autoridad judicial, lo que aquí no supone problema alguno; cuando sea factible, que se haya dado oportunidad efectiva a la defensa del inculpado a participar activamente en la práctica de la diligencia sumarial; y que se hayan realizado los esfuerzos razonables conducentes a conseguir la presencia en el plenario del testigo ( SSTC 209/2001, 12/2002, 187/2003, 148/2005 o 1/2006).

En palabras que tomamos de la STC 151/2013, de 9 de septiembre,"Hemos declarado que es acorde con la Constitución y con el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) "integrar en la valoración probatoria el resultado de ciertas diligencias sumariales que, habiéndose practicado con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, sean reproducidas en el acto del juicio ... introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero, FJ 7). De esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECrim), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliéndose así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción ( STC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10)" ( STC 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2)....

... A ello no obsta que en el inciso final del art. 46.5 LOTJ se indique que las "declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados"; dicho precepto no es sino reflejo de nuestra doctrina, de acuerdo con la cual "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la L.E.Cr.) y que, como se advierte en la citada STC 101/1985, no constituyen en sí mismas pruebas de cargo" ( STC 137/1988, de 7 de julio, FJ 2). Dicha doctrina no ha sido óbice para que hayamos admitido la prueba preconstituida ( art. 730 LECrim), o la valoración -a través de su lectura- de las declaraciones testificales prestadas en el sumario cuando exista contradicción con las prestadas por el testigo en el acto del juicio oral conforme al art. 714 LECrim. Este precepto, pese a referirse exclusivamente al testigo (a diferencia del tenor literal del apartado primero del art. 46.5 LOTJ que contempla también al acusado y al perito), lo hemos considerado aplicable al acusado, sin merma alguna del derecho a la presunción de inocencia (por todas, STC 82/1988, de 28 de abril, FJ 3)."

2. En el supuesto que nos ocupa, explica la sentencia recurrida que el testigo no pudo ser localizado pese a los intentos desplegados, habiéndose tomado conocimiento de que el mismo había trasladado su residencia a Suiza, sin conocerse los datos que posibilitaran su citación. De otro lado, la declaración se practicó en fase de instrucción de manera inobjetable, a presencia de la persona titular del órgano, de los letrados de los acusados, y fue reproducida en el juicio mediante la audición de la grabación que la documentaba.

Respecto a la manera de incorporarse al procedimiento, reproduciendo la grabación videográfica en el acto de plenario, no observamos irregularidad, en atención a lo previsto en el artículo 730.2 y 449 bis LECRIM. Del mismo modo que ninguna indefensión deriva del hecho que se advirtiera a las partes de la imposibilidad de haber localizado al testigo al inicio del juicio, sin que conste que la parte ahora recurrente hubiera formulado reclamación al respecto, por lo menos el recurso nada dice sobre ello.

De ahí que no apreciemos vulneración legal o constitucional en la toma en consideración de la declaración testifical combatida, que, en cualquier caso, por el contrario de lo que el recurso insinúa, no fue la única prueba que sustento el veredicto de culpabilidad de Estefanía. El profundo desarrollo argumental que en torno a la valoración de la prueba practicada contiene la sentencia del Magistrado Presidente, a partir de los datos incorporados al acta de deliberación del Jurado, validada en su alcance y solvencia incriminatoria por el Tribunal de apelación, permite comprobar que la culpabilidad de la condenada Estefanía no se basó exclusivamente en el testimonio controvertido, sino en una serie de indicios plurales acreditados por una abultada prueba testifical y pericial de variada índole.

Como explica la sentencia recurrida al resolver la cuestión que ahora se reproduce "Finalmente, interesa destacar que, incluso, el testigo. Agente de la Guardia Civil, Policía Judicial, con número de identificación NUM000, que declaró en la sesión de mañana del día 3 de Octubre de 2.023 (video tercero del Juicio Oral), a la sazón, instructor del Atestado, recibió en primera persona la declaración de Plácido, que reprodujo verbalmente en el acto del Juicio Oral, en relación a lo que sucedió en la madrugada del día 2 de Noviembre de 2.019 entre el referido Plácido y Estefanía, así como que, en ese momento, le hizo entrega de 4.300 euros y de un objeto denominado "collar tibetano". entregados -insistirnos- a la Guardia Civil- y que fueron intervenidos (y exhibido -el collar- a los jurados en el acto de la vista); es decir, existe prueba directa de que el Agente de la Guarda Civil instructor del Atestado recibió de Plácido dichos objetos, así como que el referido collar tenía sangre con el perfil genético de la víctima, y, asimismo, constituiría prueba de referencia el que Estefanía le manifestó la expresión "la he metido", y que la ropa mojada que encontraron en el registro del domicilio de Estefanía era la que la misma vestía la noche de la muerte de Apolonio, según manifestó Plácido al agente de la Guardia Civil instructor, y sobre la cual Estefanía, en el acto del Juicio Oral, no ofreció ninguna explicación razonable. Es decir, la prueba de la declaración del testigo, Plácido, en fase de instrucción, no es la única prueba incriminatoria de los acusados, ni fue la única prueba en la que se basó el veredicto de culpabilidad alcanzado por el colegio de jurados, ni, en consecuencia, al no haberse visto vulnerado el derecho defensa de los acusados por la reproducción de la tan repetida prueba testifical. no procede declarar la nulidad que se ha postulado en el primero de los motivos del Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por los acusados".

El motivo se desestima.

TERCERO.- Se formaliza un tercer motivo por infracción de la presunción de inocencia, que a través de un desarrollo algo confuso, llega a concluir que "no existe prueba directa ni indiciara practicada en el juicio oral que determine la culpabilidad, de que los hechos sean un delito de asesinato y cuyos autores sean ambos acusados". Reproduce de manera sintética los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, cuestionando en conjunto el proceso de valoración probatoria que sustentó el veredicto de culpabilidad, con abstracción de lo resuelto por el Tribunal de apelación.

Hemos dicho de manera reiterada que la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Cuando se trata del recurso de casación en procedimientos seguidos conforme a la LOTJ, la valoración de la prueba efectuada por el Jurado y concretada por quien lo presidió en la sentencia, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde deberá haber procedido a las comprobaciones antes mencionadas. En consecuencia, en estos aspectos ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.

De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal del Jurado.

Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo cuando en este tipo de procedimientos se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (entre otras SSTS 847/2013 de 11 de noviembre o la más reciente 163/2017 de 14 de marzo.)

2. Y en este caso, el Tribunal de apelación actuó con arreglo a esas pautas y abordó en profundidad y con lógica las cuestiones planteas. Como hemos adelantado al resolver el motivo anterior, el mismo validó el detallado desarrollo argumental que en torno a la valoración de la prueba practicada contiene la sentencia del Magistrado Presidente, a partir de los datos incorporados al acta de deliberación del Jurado. Una pluralidad de indicios que abarcan no solo el momento de los hechos, sino actuaciones previas y posteriores, acreditadas a través de una abundante prueba testifical, que unido a las distintas periciales, y al rastreo de las comunicaciones que permitió el volcado de los móviles, otorgan conclusividad irrefutable a la inferencia que se proyecta en el relato de hechos probados.

Un análisis que el Tribunal de apelación validó, dando respuesta a las objeciones que los recursos de apelación suscitaron, con una extensa argumentación, que se condensa en los siguientes fragmentos:

"Los razonamientos jurídicos expuestos en los Fundamentos de Derecho precedentes descomponen -y hacen decaer- el relato defensivo en el que se sustenta el segundo de los motivos del Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por la parte acusada. Existe -y así se constató por el colegio de jurados en los hechos probados objeto del veredicto. y por el Magistrado Presidente en su desarrollo conforme a los Fundamentos de Derecho de la Sentencia- prueba bastante para sustentar el Fallo condenatorio que la expresada Resolución contiene; prueba que -ciertamente- tiene la naturaleza de indiciaria, que se sustenta en indicios sólidos, incontestables, que no autorizan otra alternativa lógica posible que no sea la que se ha alcanzado en la Sentencia recurrida y que parten del hecho de la muerte de Apolonio y de la patente relación con esa muerte de los acusados por sus actos coetáneos (salieron juntos del bar Capitol, de Logrosán_ abordaron a la víctima en una calle próxima al local (Calle Consuelo), acometiendo mortalmente a Apolonio) y posteriores. esto es, que Estefanía se deshiciera (entregándolo a un conocido) de dinero (4.300 euros) y de un "collar tibetano" con el que aquél fue agredido y que presentaba sanare del perfil genético de Apolonio, así corno lavando la ropa que llevaba en el momento de los hechos, sin dar ningún tipo de explicación razonable. y que Jesús Luis huyera a la localidad de Mengabril y después a Miajadas, manifestando a la Guardia Civil que "iba a entregarse". lo que carecería del más mínimo sentido lógico si no participó dolosamente en la muerte de Apolonio, llevando ropa nueva adquirida en la localidad de Villanueva de la Serena...

...Pues bien, en contra del criterio que mantiene la parte apelante, la declaración de hechos probados (y que indefectiblemente conducen a un Fallo Condenatorio) es el que resulta de una apreciación probatoria racionalmente lógica y, especialmente, de los hechos probados objeto del veredicto apreciados por el colegio de jurados. No se comparte la tesis de la parte apelante (que, por lo demás, tampoco justifica en términos admisibles) que el colegio de jurados alcanzara primero la convicción de culpabilidad y después buscara los indicios para sostener ese veredicto, porque, ni los hechos justiciables ni los hechos objeto del veredicto (tal y como fueron redactados por el Magistrado Presidente y entregados al Jurado) denotan esa exégesis inversa, que-insistimos- la parte apelante no justifica con argumentos admisibles. En segundo lugar, los acusados. Jesús Luis y Estefanía, no resultaron condenados en base a especulaciones, suposiciones o meras conjeturas. Ya se. han expuesto -con anterioridad- determinados indicios cuya solidez no alberga la más mínima duda, así como conductas de los acusados sobre las que no se pudo ni supo ofrecer una explicación razonable y que esos indicios no autorizan otra explicación alternativa de la muerte de Apolonio. Las pruebas practicadas en el Juicio (incluso la propia declaración de los acusados) evidencia el móvil de la muerte, que no es sino la venganza por las acusaciones que Apolonio venia manifestando sobre el tráfico de sustancias estupefacciones en el bar Capital regentado por el acusado, incluso que la última llamada a la Guardia Civil denunciando este hecho la hizo la misma noche de la muerte y la oyó el testigo Ismael (apodado Sardina), que telefoneó a su vez al acusado poniéndolo en su conocimiento. La enemistad entre los acusados y la víctima era notoria en la localidad de Logrosan (como se puso de manifiesto en el acto del Juicio, y no negaron los acusados), por lo que existía motivo para abordar a la víctima y. tal y como se desarrolló la agresión, para representarse y asumir la muerte, al asestar dos ataques a la víctima con una navaja de 13 milímetros de ancho y al menos 12 centímetros de largo, en zonas corporales vitales y potencialmente mortales, corno así sucedió. Las declaraciones de todos los testigos que depusieron en el acto del Juicio, especialmente, agentes de la guardia civil, tanto del puesto de Logrosán, como de la policía Judicial, instructores del atestado, aquellos que realizaron la inspección ocular, médicos forenses, facultativos del equipo de biología servicio de criminalística del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Sevilla. de biología, de química, de histopatología, facultativos de criminalística y de histopatología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid, y agentes cíe la unidad orgánica de la policía judicial de la Guardia Civil que hicieron el examen y volcado de datos de siete teléfonos, conforman un acervo probatorio, mediante el cual y a través de un juicio lógico de. inferencia no puede alcanzarse otra consecuencia distinta de la establecida en los Hechos Probados de la Sentencia y en la declaración de hechos objeto del veredicto que declaró probados el colegio de jurados, sin otra alternativa lógica posible.

En relación con el hecho objeto del veredicto señalado con el número 10, probado por unanimidad del Jurado, en relación con que Jesús Luis contó a su madre el contenido de la llamada que recibió en el bar Capital la noche de los hechos poniendo en su conocimiento que Apolonio esa misma noche acababa de llamar a la Guardia Civil denunciando el tráfico de estupefacientes en el local, estimamos que aparece debidamente motivado por el testimonio de los propios acusados, aunque se diga que ese hecho es incierto. E igual motivación aceptable merece el hecho objeto del veredicto señalado con el número 23, probado con 8 votos, negando que los acusados no manifestaron ningún tipo de forcejeo, según manifestación de los facultativos del servicio de biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Sevilla con números NUM001, NUM002 y NUM003. La parte apelante se esfuerza en aseverar que existió una situación de forcejeo, sin duda de cara a la calificación jurídica del hecho, más benigna -o favorable- para los acusados. Sin embargo, ese forcejeo no se ha acreditado. Es cierto que la médico forense. Doña Ruth, manifestó que existió una situación de forcejo: mas, del contenido integral de su declaración, se advierte que esa manifestación respondió a la creencia de esa situación debido a las múltiples lesiones que presentaba el cadáver, al margen de las que resultaron mortales: lesiones que -como indicó la propia médico forense- no pudo causarse la víctima y que responde -a nuestro juicio- más a una situación de acometimiento que de forcejeo (adviértase la relevancia de la lesión causada en la boca por un objeto metálico romo). La situación de disminución notable de las facultades psicofísicas de la víctima por haber consumido alcohol, cocaína y algún tipo de sustancia cannábica (se apreciaron, en el análisis toxicológica, este tipo de sustancias de consumo reciente) hacen que la posibilidad de defensa de la víctima sea acusadamente disminuida, e incluso nula, y que esta circunstancia hubiera sido contemplada por los acusados para perpetrar la agresión múltiple, entre ellas dos acometimientos mortales con objeto metálico punzante, penetrante y cortante, lo que determina la corrección de que la muerte de la víctima no pueda sino calificarse de asesinato con alevosía".

El recurso de casación se limita a proclamar con carácter genérico la inexistencia de indicios, que tacha de meras conjeturas, sin rebatir lo argumentado en la sentencia recurrida, con la que no entabla diálogo alguno. Desde ese planteamiento, y el análisis que en este momento nos incumbe, hemos de concluir que la intervención que en los hechos probados se atribuye a los recurrentes y la consecuente declaración de culpabilidad que en ellos se asienta, se ha sustentado en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio bastante y suficiente y racionalmente valorada, por lo que la alegada vulneración de la garantía de presunción de inocencia queda descartada.

El motivo decae.

CUARTO. Por último se formaliza un cuarto motivo de recurso que, con carácter subsidiario a los anteriores, denuncia infracción del artículo 36.2 CP. Interesa que se revierta en casación la aplicación que de tal precepto realizó la sentencia recurrida como consecuencia de la estimación parcial del recurso de apelación de la acusación particular, acordando que la clasificación de los condenados en tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

1. La acusación particular personada impugna el motivo, alegando con carácter previo que el mismo debía ser rechazado de plano al no haber sido incorporado en el escrito de anuncio del recurso. La consulta de tal escrito permite comprobar que efectivamente no se incorporó referencia expresa al artículo 36.2 CP, aunque si una genérica a la infracción de ley.

Esta Sala ha tendido a aminorar el rigor formal de la casación alentada por los principios y jurisprudencia constitucionales (vid. SSTC 123/1986, de 22 de octubre o 122/1996, de 22 de noviembre). Sin minusvalorar los mismos, en cuanto que obedecen a finalidades dignas de ser atendidas ( STS 705/2012, de 27 de septiembre), hemos entendido que debe indagarse sobre su funcionalidad para que no degeneren en meros obstáculos o trabas a sortear carentes de sentido, lo que contrariaría el principio pro actione ( artículo 11.3 LOPJ) . En esa línea el principio de unidad de alegaciones se ha dulcificado hasta casi ser abandonado cuando se trata de un recurso de las partes pasivas, lo que en este caso adquiere especial relevancia, en cuanto la medida supone un agravamiento de las consecuencias penológicas de los hechos acordado en segunda instancia.

2. El Magistrado Presidente había rechazado esa posibilidad argumentando "No procede acceder a la petición de que se aplique el artículo 36 núm. 2 del Código Penal. En este delito es facultad del Tribunal, para lo cual ha de actuar con prudencia valorando la cercanía o no a los delitos que el precepto contempla como de preceptiva aplicación. Sin duda, un asesinato puede ser merecedor de la aplicación de dicho precepto, no obstante lo cual no se revelan especiales circunstancias en este hecho que exija una limitación de los beneficios penitenciarios".

Decisión que el Tribunal de apelación revocó señalando "Pues bien, con tal designio, este Tribunal entiende -en contraposición con el criterio que, en este sentido, ha mantenido el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado en el Fundamento Jurídico Quinto de la Sentencia recurrida- que la gravedad de la pena impuesta al hecho cometido contra la vida de una persona, finalmente fallecida, en un contexto de una población objetivamente pequeña o reducida (Logrosán), de general conocimiento en la localidad, con la creación de una sensación de alarma y donde la gravedad de la pena se acompasa con la del hecho en sí (que no determina, sin embargo, el que pudiera justificar una cuantificación de la pena superior a la impuesta, en los términos explicitados en el Fundamento Jurídico anterior), junto con la peligrosidad que objetivamente revela la conducta desarrollada por los acusados y el modus operandi en la que lo fue, exige la aplicación del apartado 2 del artículo 36 del Código Penal y, en su consecuencia -con estimación del motivo-, resulta proporcional el que se acuerde que la clasificación de los condenados en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta, sin perjuicio de que esta medida sea susceptible de revisión"

3. La regla de cumplimiento de la pena prevista en el artículo 36.2 CP fue introducida por Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, vigente a partir de 2 de julio de 2003: "2. cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta".

El carácter imperativo, no facultativo, de la norma restrictiva estaba fuera de cualquier duda. La reforma de este precepto por LO 15/2003, de 25 de noviembre, mantuvo la misma redacción: "la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta".

El precepto fue nuevamente modificado por la LO 5/2010, de 22 de junio, que con carácter general señala: "2. Cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, el Juez o Tribunal podrá ordenar que, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta".

Es cierto que ese nuevo enunciado, que no se ha visto afectado por la reforma del primero de los apartados que introdujo la LO 1/2015, 30 de marzo, alteró el inicial carácter imperativo de la regla que impedía el acceso al tercer grado. El sintagma "no podrá efectuarse" ha dejado paso a otro en el que se anuncia que "el Juez o Tribunal podrá ordenar que...". Se trata, por tanto, de una decisión de carácter facultativa, no imperativa.

Según señaló la Exposición de Motivos de la citada LO 5/2010 "para los casos de penas privativas de libertad superiores a cinco años, la exigencia de cumplimiento de al menos la mitad de la condena antes de poder obtener la clasificación en tercer grado se establece en el caso de delitos cometidos contra la libertad e indemnidad sexual de menores de trece años, delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo, así como los delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal. Esta modificación, que se estima conveniente para estos grupos de delitos de extrema gravedad, se considera por el contrario innecesaria como régimen general respecto de todos los delitos sancionados con penas de prisión superiores a cinco años. Por esta razón se elimina el automatismo hasta ahora vigente, introduciendo un mecanismo más flexible que permita a los jueces y tribunales adecuar la responsabilidad criminal a la gravedad del hecho y a la personalidad del delincuente. Así, la remodelación del llamado "periodo de seguridad" garantiza la primordial finalidad constitucional de la pena, la resocialización, sin que por otra parte ello comporte detrimento alguno en la persecución por el Estado de otros fines legítimos de la misma".

En la sentencia 712/2021, 22 de septiembre, dijimos que "El periodo de seguridad responde a los principios de prevención general como respuesta a determinadas conductas que merecen un mayor reproche penal, de forma que este no puede quedar diluido vía clasificación penitenciaria. Con su introducción en nuestro ordenamiento se vienen a exigir lo que podría llamarse un contenido mínimo aflictivo". Aunque también, como expusimos en palabras que tomamos de la STS 459/2019, de 14 de octubre, la facultad a que se refiere el artículo 36.2 CP "no puede ser interpretada como un mecanismo jurídico para evitar anticipadamente decisiones de la administración penitenciaria que no se consideren acordes con la gravedad de la pena. Estas decisiones tienen su cauce impugnativo ordinario y pueden ser objeto de revisión. El artículo 36.2 del Código Penal lo que otorga al tribunal sentenciador es la facultad de efectuar un pronóstico de peligrosidad que preserve los bienes jurídicos que fueron violentados con el delito.

(...) la capacidad jurisdiccional para revisar decisiones administrativas en el ámbito penitenciario que se consideren contrarias a derecho, es la mejor garantía de que el cumplimiento de las penas se ajustará, siempre y en todo caso, a un pronóstico individualizado de cumplimiento y progresión. El protagonismo que nuestro sistema jurídico atribuye al Fiscal para reaccionar frente a decisiones contrarias a la legalidad que ha de inspirar la ejecución de penas privativas de libertad, añade una garantía que justifica nuestra respuesta".

4. En este caso las circunstancias que concurrieron en los hechos, en las que basa su decisión el Tribunal de apelación, relativas a su gravedad y circunstancias de ejecución que sustentan su juicio de peligrosidad, fueron tomados en consideración por el Magistrado Presidente al realizar el juicio de individualización penológica valorando "el modo en que ocurrieron los hechos; el estado de embriaguez y bajo la influencia de drogas en el que se encontraba la víctima, lo que indudablemente debilitó su defensa; los medias empleados, uno de ellos una navaja con una hoja de al menos 13 centímetros; el hecho de que sean dos los autores de la muerte de Apolonio, lo que indudablemente facilita la ejecución del hecho; el móvil espuria de venganza y el comportamiento posterior de los acusados...".

Graves son los hechos, pero también lo es la pena de 17 años impuesta, que resulta proporcionada e idónea a efectos de cumplir los fines que le incumben, y neutralizar con ello el riesgo de peligrosidad, sin que, como razonó el Tribunal de instancia, concurran razones que justifiquen la apriorística imposición de limitaciones al normal desenvolvimiento del sistema penal como instrumento de reinserción, en todo caso sometido al control judicial de las correspondientes decisiones penitenciarias. Razones que no podemos identificar en factores externos al pronóstico de reinserción de los penados, como la alarma social que el suceso haya podido provocar a la que alude el Tribunal de apelación.

En atención a ello, el motivo va a ser estimado.

QUINTO. La estimación parcial del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas del mismo.