Sentencia Penal 1014/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4645/2022 de 13 de noviembre del 2024

1. Primer motivo al amparo del artículo 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del artículo 120.3 CP

1.1 Se ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia 226/2022, de 11 de abril de 2022, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid en la que se condenó al acusado por la comisión de un delito de estafa, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles BANCO MEDIOLANUM S.A y BANCO DE MADRID S.A.U.

El recurso lo interpone la primera de las entidades financieras condenadas, adhiriéndose parcialmente la segunda y se articula mediante el desarrollo de tres motivos de impugnación.

En el primero de ellos se considera indebidamente aplicado el artículo 120.3 CP. Sintetizando la queja, se alega que se ha condenado a la recurrente como responsable civil subsidiario aplicando el artículo 120.3 CP pero en los hechos probados no se describe la supuesta vulneración de reglamentos, disposiciones o del deber objeto de cuidado imputable a FIBANC (actualmente BANCO MEDIOLANUM) con arreglo a las exigencias del precepto que se cita como vulnerado.

1.2 Como primera aproximación a la cuestión planteada debe concretarse el contenido del ámbito impugnativo del artículo 849.1 de la LECrim que ha sido precisado de forma reiterada por esta Sala. La denuncia de un error jurídico en el juicio de subsunción, por su propia naturaleza, exige que el razonamiento impugnativo asuma como presupuesto inderogable la aceptación del "factum", tal y como ha sido proclamado por el Tribunal de instancia. El discurso del recurrente, por tanto, ha de construirse partiendo del juicio histórico, que no es otra cosa que la expresión del desenlace valorativo que ha arrojado el desarrollo de las pruebas practicadas en el plenario. De ahí que no se trate de argumentar a partir de lo que el recurrente considera que debería haber dicho el hecho probado, sino tomando en consideración lo que efectivamente dice, al haber sido fijado así por el Tribunal a quo. El distanciamiento respecto de ese presupuesto metodológico conlleva como inmediata consecuencia la inadmisión del motivo -ahora desestimación-, al imponerlo así los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim ( STS 799/2017, de 11 de diciembre, por todas). Por tanto, este motivo de casación no es cauce adecuado para plantear disidencias con el juicio probatorio de la sentencia.

Como segunda aproximación resulta obligado precisar que la sentencia impugnada ha declarado la responsabilidad civil subsidiaria de la recurrente no exclusivamente en el artículo 120.3, como se argumenta en el recurso, sino aplicando también y de forma acumulada el artículo 120.4 CP por lo que para comprobar o determinar si el relato fáctico alude con suficiencia a los presupuestos típicos de los citados preceptos se hace necesario determinar cuáles sean estos presupuestos y cuál ha sido el contenido del factum.

En el artículo 120.3 CP establece la responsabilidad de las personas naturales o jurídicas cuando por parte de sus empleados o directos se hayan incumplido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad y ese incumplimiento sea determinante de la comisión del delito ya que sin él la infracción no se habría producido. En cambio, el artículo 120.4 CP establece la responsabilidad civil de esas mismas personas por los delitos cometidos por sus empleados, dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

Conforme a la doctrina de esta Sala, de la que es exponente la STS 168/2017, de 15 de marzo, entre otras muchas, venimos señalando que los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de responsabilidad civil establecida en el artículo 120.3 CP, son los siguientes: a) que se haya cometido un delito o falta; b) que tal delito o falta haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es, el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna "infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad", debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros); d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados. No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquél deber legal o reglamento. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual; e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS. 1140/2005 de 3.10, 1546/2005 de 29.12, 204/2006 de 24.2, 229/2997 de 22.3).

En relación con la responsabilidad civil prevista en el artículo 120.4 CP, también la doctrina de esta Sala es abundante. Así, en la STS 260/2017, de 6 de abril, se argumenta que para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria es preciso, de un lado que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal o, al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido a tener confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

Estos requisitos dada la naturaleza jurídico privada de la responsabilidad civil admite una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia -se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en segundo -la funcionalidad- la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. También se precisa que se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario ( SSTS. 89/2007 de 9.2, 51/2008 de 6.2. Aún más, como precisa la STS. 28.5.2014."Que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas es obvio, pero ello no excluye de responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002, "extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales".

Hemos insistido en que la interpretación de estos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo "en los pilares tradicionales de la culpa in eligiendo y la culpa in vigilando", sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum" ( SSTS 525/2005 de 27.4; 948/2005 de 19.7), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. La STS nº 1987/2000, de 14 de julio, admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal, "bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma", lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada ( STS. 47/2007 de 26.1).

En definitiva para delimitar los supuestos en que el empleado o subordinado vincula la responsabilidad civil subsidiaria de su principal puede atenderse a la doctrina de la apariencia. Así la STS. 348/2014 de 1.4, precisa que "el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confiere una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal".

1.3 En el caso sometido a nuestra censura casacional se declaran probados los siguientes hechos:

"1º En el año 2004 el acusado Leoncio, mayor de edad, nacido en Madrid el día NUM002 de 1975, hijo de Carlos Jesús y de Carina, con DNI n° NUM003, sin antecedentes penales, se hizo cargo de la cartera de activos del matrimonio María Angeles Ramón en Fibanc, actualmente Banco Mediolanum, S.A., quienes aceptaron su intervención al dedicarse el acusado a las inversiones y dado que este banco identificó al acusado como responsable de su relación con Fibanc, lo que hizo que confiaran en su preparación y experiencia en el mundo bancario y de inversiones.

El acusado mantuvo diversas reuniones con Marcial, tanto en las oficinas del banco como en la dirección profesional de éste para convencerle de la conveniencia de realizar inversiones, y dada la inexperiencia del Sr. Marcial en el sector inversor y bancario, el acusado consiguió que éste le firmara en blanco la documentación bancaria que le presentaba que, según el acusado, luego se cumplimentaría por el banco, dado que el denunciante y su familia, confiaban en la profesionalidad del acusado y en la seguridad depositada en Fibanc que había designado al acusado como responsable de su relación con este banco.

2º En el año 2005, el denunciante, sin tener conocimiento de la situación profesional del acusado en Fibanc, mantuvo reuniones con éste en las oficinas del Banco de Madrid sitas en la calle Maldonado de Madrid, logrando convencerle sobre la conveniencia de diversificar sus activos, razón por la cual se procedió a la apertura en Banco de Madrid, S.A.U., de la cuenta corriente NUM004 a nombre del matrimonio María Angeles Ramón figurando como autorizado su hijo Marcial, quienes también aceptaron la intervención del acusado como asesor dado que Banco de Madrid identificó al acusado en dicha condición, lo que hizo que confiaran en su preparación y experiencia en el mundo bancario y de inversiones.

4º Durante el mismo año 2005, el acusado aprovechando su condición de agente de Banco de Madrid, S.A.U., desde la cuenta NUM004, a nombre del matrimonio María Angeles Ramón en la que constaba como autorizado su hijo Marcial, y sin el consentimiento de los mismos, realizó on line, en beneficio propio, quince traspasos por un importe total de 218.480,66 euros que fueron ingresados en sus cuentas personales y de su entonces mujer Ángeles, y de la abuela de ésta, Dª. Fátima, y en la cuenta de la sociedad Verjuris, S.L., de la que el acusado era administrador solidario. A continuación se identifican los distintos traspasos realizados

5º En el año 2008 el acusado aprovechando su condición de agente del Banco de Madrid propuso al Sr. Marcial una importante inversión en Banco de Madrid para lo cual le presentó un impreso de este banco para la solicitud de recogida de datos de fecha 28 de noviembre de 2008, quien engañado por el acusado firmó este documento que también fue firmado y sellado por el Banco de Madrid en fecha 11 de diciembre de 2008 en la oficina 0059-0226.

En esta línea defraudatoria ideada por el acusado consiguió que el Sr. Marcial le firmara un documento dirigido a Fibanc Mediolanum, de solicitud de cheque bancario..."

Dado que la responsabilidad civil subsidiaria ha sido declarada con apoyo en el artículo 120.3 y 4 CP la concurrencia de los requisitos establecidos en cualquier de ambos supuestos constituye título habilitante para esa atribución de responsabilidad y, según se puede comprobar de la lectura de los párrafos del factum de la sentencia que acabamos de trascribir, el acusado como representante o comercial de FIBANC y también como agente del BANCO DE MADRID, y la acción ilícita se produjo en el marco o contexto de la actividad de inversión y gestión de capitales de ambas entidades financieras, por lo que se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 120.4 CP antes mencionado.

El acusado y ambas entidades estaban ligados por una relación jurídica o de hecho, actuando el agente bajo la dependencia de sus principales y con su anuencia o aquiescencia y la acción ilícita tuvo lugar respecto de las actividades de agencia o representación que se realizaban propias de las entidades financieras representadas.

El recurrente pretende justificar su impugnación en la falta de identificación de la norma reglamentaria o regla de conducta vulnerada, conforme a las previsiones del artículo 120.3 CP, pero no era necesario porque la atribución de responsabilidad también tiene su fundamento en el artículo 120.4 y sus presupuestos están claramente descritos en el relato de hechos probados.

En todo caso también el relato fáctico hace alusión al quebranto de reglas de actuación propias del sistema bancario que justificaría la atribución de responsabilidad con asidero en el apartado 3º del artículo 120. En relato fáctico se describe que el acusado abusando de la inexperiencia del Sr. Marcial consiguió la firma de documentos en blanco, bajo el pretexto que luego se cumplimentaría por el banco (HP 1.1º y 2º); la realización de transferencias desde la cuenta del matrimonio María Angeles Ramón sin el consentimiento de el titular o su hijo (autorizado)- (HO 1.4º); el visado de órdenes de transferencia o pesar de la existencia de ostensibles rectificaciones, pese a lo cual el banco visó, aprobó y ejecutó dichas transferencias (HP 2º); el que, pese a la existencia de numerosas transferencias, el banco no tenía sistemas de alerta (HP 3º) o la no realización de comprobación alguna de una transferencia fraudulenta de alto importe (200.000 euros- HP 4º) y la falta de comunicación del informe de auditoría de Banco de Madrid el día 7 de noviembre de 2008 a los perjudicados, lo que sin duda hubiera alertado a éstos a tiempo antes de aceptar engañados la operación vinculada al cheque de 200.000 euros de fecha 11 de diciembre de 2008 (HP 5º). No cabe duda, por tanto, que el relato fáctico describe el incumplimiento del deber objetivo de cuidado que incumbía a las entidades financieras y que justifica la atribución de responsabilidad al amparo también del artículo 120.3 CP. representantes y administradores solidarios de dicha mercantil, emitiéndose informe final de la auditoría de Banco de Madrid el día 7 de noviembre de 2008, sin que se haya probado que este Banco informara, comunicara o advirtiera a la familia María Angeles Ramón de la investigación interna acometida ni de una posible suspensión o rescisión del contrato suscrito con el acusado como asesor designado por el propio banco, lo que sin duda hubiera alertado a tiempo a los perjudicados antes de aceptar engañados la operación vinculada al cheque de 200.000 euros de fecha 11 de diciembre de 2008.

El motivo se desestima.

2. Segundo motivo de infracción de ley, fundamentado en el artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 123 CP sobre condena en costas del responsable civil subsidiario

De forma subsidiaria y para el caso de no estimación del primer motivo, en el segundo se cuestiona la condena en costas de la entidad bancaria. En el auto de complemento de la sentencia de 19/05/2022 se ha condenado a las dos entidades financieras "al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular en proporción al importe por el que cada una de ellas ha sido condenada."

La disconformidad con este pronunciamiento se residencia según el recurso en que conforme al artículo 123 CP sólo cabe la condena en costas del responsable penal y, por excepción, del acusador particular o actor civil, conforme al artículo 240.3 LECrim pero no cabe la condena del responsable civil.

Esta Sala, como regla general, ha declarado que no cabe imponer las costas procesales al responsable civil subsidiario porque no hay disposición legal que así lo preceptúe y porque no ha acudido al proceso de forma voluntaria, sino de manera forzosa al solicitar alguna de las partes la declaración exclusiva de su responsabilidad civil ( STS 413/2015, de 30 de junio, 2167/2002 de 23 de diciembre y 298/2003 de 14 de marzo).

Sin embargo, este criterio fue excepcionado en la STS 468/2014, de 10 de junio, en el que hubo conformidad de las partes en la condena penal y civil, el juicio continuó exclusivamente para la determinación de esa responsabilidad civil. Se argumentó la procedencia de ese pronunciamiento porque la cuestión debatida fue estrictamente civil y era conforme con lo preceptuado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Frente a este criterio en el motivo se alega que no hay un precepto específico aplicable a la condena en costas en el proceso penal del responsable civil subsidiario, que esta Sala que el criterio del vencimiento no es automáticamente trasplantable al proceso penal y que la posición del responsable civil no es equiparable a la del demandado ya que las posibilidades de defensa del primero han sido sistemáticamente restringidas. Siendo eso así en este caso concurren circunstancias excepcionales que justifican la imposición de las costas procesales, no de todas las causadas, sino exclusivamente de las derivadas de la celebración del juicio.

Hubo conformidad de los responsables penales y civiles a salvo de las dos entidades financieras, continuándose el juicio exclusivamente para la determinación de la posible responsabilidad civil subsidiaria de ambas lo que determina la identidad entre el supuesto aquí analizado y el contemplado en la STS 468/2014. En esas circunstancias los gastos derivados de la celebración del juicio deben sujetarse a las reglas del vencimiento objetivo dado que se ventiló una cuestión estrictamente civil y no hay razón alguna para que la parte que ha sido vencida no soporte los gastos causados por el mantenimiento de su pretensión. Aun cuando se han dado muchos argumentos para justificar este criterio su justificación se encuentra, en definitiva, en una idea de autorresponsabilidad, de modo que cada parte ha de responder de las consecuencias de sus propios actos por lo que quien ha mantenido su oposición a una pretensión y ha sido vencido deben correr con los gastos causados a la contraparte.

El motivo se desestima.

3. Tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim , en el que se invoca la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías en su vertiente de invariabilidad de las resoluciones judiciales

En este tercer y último apartado del recurso se alega que el auto de aclaración o complemento dictado por el tribunal de instancia el 11 de abril de 2022 incluyó la condena en costas de los responsables civiles subsidiarios extralimitándose en las utilidades que autoriza el artículo 267.5 de la LOPJ. Se argumenta que, si bien es cierto que el citado precepto autoriza a suplir las omisiones sobre pronunciamientos o pretensiones oportunamente deducidas en el proceso, en este caso no hubo tal omisión porque el tribunal se pronunció sobre la cuestión condenando exclusivamente al condenado al pago de las costas procesales causadas, incluyendo las devengadas por la acusación particular.

En la sentencia de instancia se condenó en costas al acusado, incluidas las de la acusación particular, pero se omitió todo pronunciamiento en costas respecto de los responsables civiles, que también había sido interesada por la acusación particular en sus conclusiones provisionales y definitivas. Ciertamente se trató de una omisión que es perfectamente subsanable a través del complemento de sentencia que habilita el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El precepto en cuestión permite subsanar las omisiones que en autos y sentencias se hayan producido de forma manifiesta respecto de pronunciamientos oportunamente deducidos y sustanciados en el proceso. Por lo tanto, el auto de complemento no supone una extralimitación de las facultades ni lesión alguna del principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales porque este principio tiene como excepción precisamente la posibilidad de subsanación de omisiones como la que aquí se ha llevado a cabo.

El motivo se desestima.

4. Costas procesales

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.