Sentencia Penal 278/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4211/2023 de 13 de abril del 2026

a).- Recurso del Ministerio Fiscal.

PRIMERO.-El recurso del Fiscal es de motivo único. Pretende convertir la condena por un delito continuado de agresión sexual en tres delitos autónomos a penar por separado. El argumento se basa en la supuesta necesidad de una cierta proximidad temporal entre las acciones que se agrupan en continuidad en virtud del art. 74 CP. En el caso se dan por probados tres episodios puntuales de tocamientos sobre la menor. Se sitúan en los cursos 2012/2013 -el primero-; 2013/2014 -el segundo-; y año 2015, el último. Se han declarado no acreditados otros hechos integrados en la acusación datados en 2009, 2012 y diciembre de 2015.

A juicio del Fiscal la fijación cronológica de los hechos y el tiempo transcurrido entre uno y otro episodio (meses) veda la posibilidad de continuidad delictiva, máxime en delitos sexuales en que el art. 74.3 CP insufla un aroma de excepción frente a la regla general que sería la punición separada.

Invoca abundante jurisprudencia. Entre las referencias destaca la STS 573/2017, de 18 de julio que conviene reproducir, pese a que padezca la siempre bienvenida brevedad, por el análisis exhaustivo que realiza de esta cuestión en la que desde las posiciones más reticentes de los pronunciamientos invocados a que se aferra el recurso del Ministerio Fiscal, se deja notar una progresiva evolución, no abrupta pero clara, hacia una mayor proclividad a la apertura del art. 74.3 CP para acoger supuestos que hace años la jurisprudencia no vacilaba en excluir.

En tal sentencia, recaída también con motivo de un recurso del Fiscal que reclamaba la transformación de la condena por un único delito continuado en varias condenas autónomas disgregando algunos episodios tanto por la distinta morfología como por el factor temporal, podemos leer:

"Expuesto lo que antecede y analizando la cuestión planteada por el Ministerio Fiscal sobre la continuidad delictiva, las SSTS 355/2015 de 28 mayo y 125/2017 de 27 febrero recuerdan que, "cuando se trata de abusos continuados sobre menores por parte de personas de su entorno familiar, resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos".

Precisamente por ello se recurre en estos supuestos, según recuerda la STS 210/14, de 14 de marzo, a la aplicación del instituto del delito continuado, de gran utilidad para abarcar la punición de la totalidad de la conducta enjuiciada.

Y continúa dicha STS 355/2015: En su evolución jurisprudencial esta Sala ha consolidado una doctrina muy reiterada en esta materia, fruto de un profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a nuestra consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de estabilidad y seguridad jurídica.

Esta doctrina ( STS 964/2013, de 17 de diciembre , entre muchas otras), considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo , STS 964/2013, de 17 de diciembre ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre ).

En las SSTS núm. 463/2006, de 27 de abril , 609/2013, de 10 de julio y 964/2013, de 17 de diciembre , se clasifican los diversos supuestos señalando:

"En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:

a) cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

c) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos".

Es decir que debe aplicarse el delito continuado ante "... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes " ( STS de 18 de Junio de 2007 )".

En similar sentido la STS 984/2012 de 10 diciembre, considera la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva en un supuesto de dos agresiones sexuales producidas con un mes de separación y declara que "aunque el art. 74 CP, es tenido en cuenta de forma muy excepcional cuando de agresiones a la libertad sexual de carácter violento se trata, no debe olvidarse la existencia de precedentes en este sentido dentro de la doctrina jurisprudencial. (vid STS 560/2014 de 9 de julio).

De hecho, si bien la posibilidad del delito continuado en el caso de los delitos contra la libertad sexual no deja de ser una "excepción a la excepción",como se ha repetido en diversas ocasiones, ante la previsión a este respecto, contenida en el apartado 3 de dicho artículo 74, que permite dicha construcción de continuidad en los casos de "infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales",a pesar de la previa exclusión de tal instituto cuando se trate de ofensas a "bienes eminentemente personales"y de igual modo una serie de Resoluciones de esta Sala han excluido de la mentada posibilidad las agresiones sexuales, remitiéndola tan sólo a las conductas no intimidatorios ni violentas, es decir, a los meros abusos, lo cierto es que, también nos encontramos con pronunciamientos que, de modo puntual, admiten la extensión de ese artículo 74 a las agresiones sexuales.

En concreto las SSTS de 17 de Julio y 18 de Diciembre de 1991, 22 de Octubre de 1992, 2 de Febrero de 1998, 23 de Diciembre de 1999, 23 de Febrero de 2002 o, la mucho más reciente, de 18 de Junio de 2012, de una u otra forma constituyen claro ejemplo de ello.

Si indagamos en todas esas Resoluciones, de ambos sentidos, el porqué de semejante discriminación entre las agresiones sexuales y los abusos de cara a la posible aplicación del delito continuado, cuando la literalidad del artículo 74, en su referencia genérica a las infracciones contra la libertad e indemnidad sexuales no establece diferencia de trato alguna entre ellas, llegamos a la conclusión de que semejante criterio no se apoya, en realidad, en una base ontológica propia de la esencia de cada forma de ataque al bien jurídico protegido, la libertad e indemnidad sexuales, igual en ambos supuestos, sino más bien a consecuencias de orden probatorio y de fijación de los hechos que se relacionan con la mayor facilidad de individualización de las agresiones, con su concreto y específico contenido intimidatorio o violento, frente a la más difusa para una secuencia de abusos sexuales a lo largo del tiempo, lo que lleva a esta Sala a concluir razonando lo impropio que resulta castigar individualmente una serie indeterminada de actos delictivos sucedidos a lo largo del tiempo como dos, tres o más delitos insuficientemente concretados, obligando la lógica "pro reo",en estas ocasiones, a concluir en la existencia de un único delito continuado de abuso sexual.

En tanto que aquella mayor facilidad para la individualización de las agresiones permite identificar el número de ilícitos y proceder a su castigo como tales entidades delictivas independientes.

Pero, como se dice en la STS de 18 de Junio de 2007, referida a un caso de abusos pero utilizando argumentos perfectamente extrapolables al que aquí nos ocupa, tal solución puede conducir a situaciones de grave injusticia comparativa pues "...si la interpretación de las normas debe estar presidida por la racionalidad y recto criterio, que excluya la sinrazón y el absurdo, se incurriría en esos errores al agrupar en un único delito continuado los supuestos en los que durante casi dos años y medio se mantuvieran de forma muy reiterada relaciones sexuales ilegítimas y negarlo cuando se ha hecho esporádicamente en dos ocasiones, lo que significaría tanto como decirle en este caso al penado que se le condena por dos delitos, con mayor pena, porque han sido sólo dos las acciones delictivas y que para conseguir una condena por un único delito continuado tendría que haber repetido la conducta criminal muchas más veces con suficiente cercanía temporal entre ellas".

De modo que podemos afirmar que resulta erróneo entender que exista un criterio absoluto, no previsto además en la norma, que excluya en todas las ocasiones la posibilidad de construir una continuidad delictiva cuando de agresiones sexuales se trata, al igual que esa construcción no puede tampoco depender del grado de individualización o no de tales conductas de modo exclusivo, por las erróneas e injustas consecuencias que hemos visto que pueden producirse.

Por tanto, si el tipo de delito sexual de que se trate, agresión o abuso, no ha de ser determinante por sí sólo y de manera absoluta para la presencia o no del delito continuado, máxime cuando las penas respectivas de tales ilícitos ya marcan suficientemente, a la hora de aplicar la regla de determinación de la pena del artículo 74, la diferente gravedad de cada injusto, y tampoco lo será, con carácter determinante, la mayor o menor concreción de los hechos, se hace preciso establecer cuáles serían requisitos válidos para la aplicación de dicha continuidad delictiva.

Y así, hay que recordar que la propia literalidad del precepto de referencia alude a la hipótesis de la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que "...infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza..."y que se lleven a cabo "...en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión...",lo que en el terreno de la delincuencia sexual se interpreta como "...una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes"( STS de 18 de Junio de 2007).

De modo que puede sostenerse que son tres los requisitos o exigencias imprescindibles para poder hablar de la existencia de un delito continuado, en los delitos contra la libertad sexual como los que aquí nos ocupan, a saber:

a) uno de carácter personal, en concreto el que la víctima ha de ser siempre la misma persona, pues la "excepción a la excepción"que para esta clase de infracciones rige, expresamente requiere, a tenor del apartado 3, párrafo 1º "in fine", del artículo 74 que la "ofensa""afecte "...al mismo sujeto pasivo",tras la reforma operada por la LO 15/2003 , vigente al tiempo de los hechos que aquí se enjuician.

b) otro requisito circunstancial, que hace referencia no sólo al dolo y plan de ejecución unitarios y a la identidad entre los diferentes tipos penales infringidos sino también a la semejanza comisiva en cuanto a las circunstancias de lugar, ocasión, etc. que las caractericen.

c) y un tercero de naturaleza temporal, de modo que no se produzcan importantes cesuras o soluciones de continuidad dilatadas entre los distintos hechos, o grupos de ellos, que habrán de integrar la continuidad delictiva. (...)

La pretensión del Ministerio Fiscal de eliminar del delito continuado apreciado en la sentencia con una pena de 10 años y seis meses de prisión, un delito de abuso sexual y otro de agresión sexual penándolos separadamente con un año y seis meses de prisión y siete años de prisión respectivamente, conllevaría un total de 19 años de prisión en tres condenas.

Se trata de una pena desproporcionada y sobre todo incorrecta, pues sancionándose la agresión sexual como continuada no deben excluirse de ella determinadas acciones manifiestamente integradas en la continuidad delictiva, que aprovechan idéntica o similar ocasión, que ofenden a la misma víctima e infringen el mismo precepto Penal o preceptos de igual o semejante naturaleza ( artículos 178, 179 y 181 CP) .

En efecto, se dice en la STS 609/2013 de 10 julio "-la función esencialde esta Sala, órgano superior del orden jurisdiccional penal conforme a lo dispuesto en el art 123 de la CE, junto a la de tutelar efectivamente los derechos fundamentales de las víctimas y los acusados, es la de garantizar la seguridad jurídica, mantener la unidad del ordenamiento, preservar la predictibilidad de las decisiones de los Tribunales penales y asegurar la igualdad de todos los ciudadanos en la aplicación de la ley ( art 14 CE) , para lo cual es preciso que a través de la resolución de los recursos de casación se imponga el principio de legalidad y se evite el tratamiento arbitrariamente diferenciado de conductas similares por órganos jurisdiccionales situados en lugares distintos del territorio español.

No cabe asumir que conductas similares, punitivamente idénticas, consistentes en agresiones sexuales desarrolladas de modo reiterado en el ámbito familiar a lo largo de un período prolongado de tiempo bajo una misma presión intimidativa, sean sancionadas como delito continuado en determinadas Audiencias con una pena de 15 años de prisión (ver, entre las más recientes, la STS 469/2013, de 5 de junio, o la STS 190/2013, de 21 de febrero, ambas confirmadas por esta Sala), y en otros casos, como el presente, sean castigadas con una pena superior a 47 años de prisión, al segregar determinadas acciones del delito continuado para castigarlas separadamente.

Una divergencia punitiva como la citada constituye un tratamiento diferenciado no justificado, que vulnera el principio de igualdad de todos los ciudadanos en la aplicación de la ley, deteriora la seguridad jurídica y quiebra la unidad del ordenamiento penal. Es por ello necesario que esta Sala subsane dicha diversidad, clarificando que en este tipo de conductas que responden a un mismo plan, aprovechan idéntica ocasión, ofenden a la misma víctima e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza".

Situación que sería la contemplada en el caso actual pues tal como razona el tribunal de instancia los cuatro episodios "se realizan por el acusado en las mismas circunstancias dentro de un ámbito familiar concreto, existiendo una forma muy similar de actuación en todos los casos", por lo que debe considerarse que se cumplen los requisitos de idéntica ocasión, partir de un mismo sujeto activo, que afecta a un mismo sujeto pasivo, concurriendo una homogeneidad en cuanto a la concreción del tipo penal.

En este extremo aunque conforme la calificación del Ministerio Fiscal algunas relaciones podrían no estar condicionadas por la violencia o la intimidación, calificables por tanto, como abuso sexual y no como agresión sexual, debemos recordar -vid STS 23/2017 de 24 enero-, que el art 74 CP establece que el autor de una pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito continuado con la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, por lo que, en todo caso, el Tribunal actuaría correctamente al sancionar como delito continuado de agresión sexual la totalidad de la conducta del acusado, incluyendo en la continuidad tanto las agresiones sexuales (más graves) como los eventuales abusos, -otros dos- que serían absorbidos por el conjunto del delito continuado".

SEGUNDO.-Las sentencias cuestionadas -y su relato nos ata por virtud del art. 849.1º LECrim- se acogen, entre otros argumentos, al párrafo primero del hecho probado. Reza así:

" Ángel Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, al menos desde el año 2.012 y hasta diciembre de 2015, procedió, guiado por su deseo de satisfacer sus propios deseos libidinosos a, de forma reiterada y habitual, realizar actos de tocamientos en pecho y culo, así como a besar en la boca, a su sobrina por afinidad Araceli, nacida el NUM000 de 2021 y, por tanto, menor de 13 años cuando estos hechos empezaron y, menor de 16 años cuando finalizaron.

2. Ha quedado acreditado que, para ejecutar todos esos actos contra Araceli, aprovechó, no solo la minoría de edad de Araceli sino también, por ser su tío por afinidad y estar las colindantes las viviendas de ambos, la relación existente de confianza y convivencia constante entre los miembros de las dos familias".

Queda descrito el exigible aprovechamiento de idéntica ocasión,concepto mucho más abierto que la unidad de propósitoy que no se vincula a una secuencia temporal estricta. La ocasión puede aparecer en días consecutivos o en momentos distanciados en el tiempo. Por ejemplo, en los repertorios encontramos precedentes en que el delito continuado abarca sucesos acaecidos en diversos periodos de vacaciones anuales: es esa convivencia periódica entre víctima y agresor la ocasión aprovechada.

En cualquier caso, los hechos relatados a continuación con sus circunstancias permitirían, sin mayores elucubraciones o aditamentos, cubrir ese requisito alternativo del art. 74: aprovechamiento de idénticaocasión, ocasión que viene configurada por la relación de parentesco y vecindad que propicia momentos en que el acusado se encuentra a solas con la afirmada víctima.

El Fiscal se esfuerza por mostrar cómo ese primer párrafo del factumconstituye un mero encabezamiento preliminar que solo comprende los tres hechos que luego se declaran probados. Insiste, en el mismo sentido, en que no pueden tomarse en consideración los otros episodios de que se acusaba para disminuir la distancia temporal y crear un escenario más propicio para la continuidad delictiva. Significaría -apostilla- traicionar el principio de contradicción, no el procesal, sino el metafísico, enunciado hace muchos siglos por un emblemático filósofo: una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

Se puede validar el razonamiento del Tribunal a quosin menoscabo de ese indiscutible principio: no estamos ante afirmaciones contradictorias. No se sostiene que esos episodios por los que se absuelve no hayan tenido lugar; para, a continuación, considerar que sí sucedieron a fin de facilitar la continuidad delictiva. Eso constituye una caricatura del discurso del Tribunal.

El planteamiento es muy diferente. Lo que se afirma es que no está acreditado -no se sabe-si esos sucesos se han producido o no. Es una duda. Como exige el derecho penal, las dudas han de resolverse en el sentido más favorable al acusado que, paradójicamente, y este es un argumento determinante que luego analizaremos, en este caso, a la vista de la interpretación que hace el Fiscal del art. 74 CP, lleva a darlos por sucedidos pues determinarían una solución penal más beneficiosa. Es muy desconcertante que frente al empeño de la acusación en expulsar hechos delictivos incluidos en su pretensión, el arma más eficaz de la defensa pueda consistir en confesar que los hechos se repetían semanalmente logrando así una pena única en lugar de la triple penalidad que persigue la acusación.

Es cierto que el Fiscal arguye que esos otros episodios, tampoco cercanos en el tiempo, no permitirían acceder al art. 74 CP. Pero eso, enseguida, nos lleva a interrogantes que causan perplejidad: ¿Qué sería necesario para llegar al delito continuado? ¿Bastaría una agresión cada mes? O quizás solo si todas las semanas el agresor se emplease en provocar una situación para el acoso podría ya hablarse de continuidad. Aquí enlaza el apartado primero de los hechos probados que no descarta que el número de actos sexuales pudiera ser superior y más reiterado.

Estas reflexiones llevan a repensar, como ha hecho la jurisprudencia más reciente, aunque no de forma totalmente rotunda y concluyente, la doctrina. No puede privilegiarse punitivamente la reiteración. Tres agresiones sexuales en un periodo de veinte meses, si aparecen fijadas aproximadamente las fechas, constituirían tres delitos que comportarían tres penas distintas que si, como es de suponer, alcanzan igual dimensión, serían cumplidas en su integridad ( art. 76 CP) . Si en ese periodo de tiempo, sin embargo, se llevan a cabo alrededor de veinte agresiones similares, sin poder fijar número ni cronología de forma exacta, estaríamos ante un único delito continuado al que se asignaría una pena normalmente más leve.

TERCERO.-El delito continuado es una realidad sustantiva, de derecho penal material. Se ha ido abandonando su asimilación a una suerte de expediente para solventar dificultades de prueba. La continuidad delictiva no es solo una estrategia para esquivar problemas probatorios: como no sabemos ni número de delitos, ni sus fechas, los agrupamos en un delito continuado.Solo si podemos discriminar episodios e identificar cierta distancia temporal habrá que excluir la continuidad y penar separadamente; o formar varios delitos continuados si hay episodios que pueden agruparse en bloques distanciados entre sí.

Para corregir esas disfunciones penológicas, la jurisprudencia más próxima en el tiempo -a ella se refiere el recurrido en su impugnación- minimiza el factor de cierta proximidad temporal, aunque reclamando en todo caso la identidad de ocasión,concepto más elástico.

En esa línea se mueven las consideraciones de la STS 802/2024, de 25 de septiembre:

Se "combate la agrupación de todos los episodios criminales con componentes sexuales en un único delito continuado. El largo lapso temporal en que se desarrollan los reiterados y frecuentes comportamientos delictivos (trece años); la combinación de sucesos con penetración (tanto anales como vaginales), junto a otros limitados a tocamientos o besos; la consolidación de un escenario de intimidación tras unos primeros tramos de lo que entonces se catalogaba legalmente como abuso;las fisuras que suponen dos edades claves en las reformas legales producidas durante todo el periodo de ejecución (trece y dieciséis años, respectivamente); y, por fin, los marcos contextuales cambiantes que se van sucediendo (junto a la aparición de amenazas, la situación derivada de la enfermedad de la madre y su ulterior fallecimiento y otras) debieran empujar a la escisión del encuadre penal de los hechos, rompiendo la unidad delictiva, y bifurcando en dos delitos continuados el único apreciado.

No puede acogerse la tesis de la acusación.

Nos enfrentamos a un continuumen el que, si no de propósito unitario aparecido desde el inicio, estaríamos, al menos, ante el muy flexible y elástico aprovechamiento de idéntica ocasióna que se refiere el art. 74 CP. Un continuumque derivará en un in crescendoque tampoco representa óbice para la continuidad delictiva cuyos contornos delimita en términos muy generosos el art. 74 CP. Está abierta esa modalidad de concurso a los delitos sexuales según expresa el párrafo tercero de tal precepto.

Por definición en el delito continuado hay pluralidad de episodios delictivos. Pueden ser pocos (bastan dos) o muchos; pero no hay un tope máximo que desborde el continente del art. 74 CP.

Tampoco se exige identidad o igualdad sustancial en las conductas, una suerte de mimetismo en el que determinadas variaciones significativas romperían la posibilidad de agrupación a través de la abrazadera del art. 74 CP. Que concurran variedad de conductas, con morfologías diferenciadas y tipificaciones dispares, no quiebra la continuidad. Se requiere, no estrictamente que los distintos preceptos infringidos compartan naturaleza,sino que su naturalezasea semejante.La piedra de toquepara indagar esa exigencia estriba en la mirada al bien jurídico protegido. Indemnidad y libertad sexual constituyen dos facetas de una tutela sustancialmente equiparable. No parece que sea necesario extenderse demasiado en esta apreciación. Un síntoma reciente -uno entre muchos- de ese estrecho parentesco es la reunificación terminológica recobrada en la reforma de 2022 bajo una misma leyenda -delitos contra la libertad sexual- y compartiendo nomen-agresiones sexuales-.

Resultaría artificioso en extremo efectuar un corte el día en que la víctima cumplió trece años (o doce años, como insinúa el recurso) para separar en ese momento las posteriores conductas, estableciéndose un incomprensible borrón y cuenta nueva.Como también sería un despropósito que agrupásemos, de un lado, las penetraciones y, de otro, los tocamientos sexuales sin acceso carnal. Quedaría privilegiada de esa forma la conducta de quien sistemáticamente llega al acceso carnal (un único delito continuado) frente a la de quien alterna el más grave atentado a la libertad sexual (acceso carnal) con otros menos invasivos (tocamientos). El segundo recibiría una doble condena, frente a la condena del primero por un único delito continuado.

Eso no significa, como sugiere en su razonamiento la recurrente, que queden sin castigo -excluidos,para utilizar su vocabulario- los abusos sucedidos antes de los trece años. No son ignorados; son absorbidos, es decir, castigados conjuntamente en la forma dispuesta por el art. 74 CP que obliga a partir de la pena asignada a la más grave de las infracciones, estableciendo sobre ella unas agravaciones -obligatoria, la primera: mitad superior; facultativa la segunda: hasta la mitad inferior de la pena superior en grado-.

Tampoco quedan excluidas las agresiones perpetradas ya cumplidos los dieciséis años. Están abarcadas en la calificación única que se efectúa con arreglo a diversos tipos penales, aunque luego la penalidad se fije partiendo de la infracción más gravemente sancionada.

Por supuesto que son episodios independientes desde una perspectiva cronológica; pero eso no es incompatible con la continuidad. Si la recurrente fuese coherente con este argumento debiera postular la sanción de cada hecho por separado, lo que, por lo demás, tampoco serviría para incrementar la pena ( art. 76 CP) . El factor temporal por sí solo no rompe la continuidad.

No es necesaria la exacta homogeneidad delictiva de las diferentes acciones a agrupar.

Los abusos sexuales sin penetración constituyen infracción no idéntica a aquellos que sí conllevan ese acceso. Pero sí es infracción semejante que es lo que se requiere para la continuidad delictiva ( art. 74 CP, infracciones de naturaleza semejante).Sería absurdo entender que si en todos los episodios se hubiese llegado a la penetración entonces sí que estaríamos ante un delito continuado, obteniéndose así una pena inferior. No es correcto ni desde un punto de vista teleológico, ni desde la literalidad del art. 74.1 CP (infracciones semejantes no equivale a infracciones idénticas) (ver SSTS 521/2023, de 29 de junio, 48/2017, de 25 de enero ó 208/2023, de 22 de marzo, entre muchas).

En relación con la conexión temporal, la STS 48/2021, de 21 de enero, en esa línea de flexibilización de la superada exigencia, aclara:

«En efecto, la distancia temporal entre las distintas acciones ha de ser la suficiente para no poder apreciar unidad natural de acción, pero tampoco debe ser demasiado grande hasta el punto que suponga una ruptura de los elementos valorativos que justifican el tratamiento jurídicamente unitario. Lo que se traduce en una inevitable indeterminación de partida que obligará a analizar la conexión temporal significativa en atención a parámetros de racionalidad en el caso concreto.

Lo decisivo será constatar que persiste temporalmente la misma situación motivacional que determina las distintas decisiones de acción, lo que resulta compatible con un transcurso considerable del tiempo entre las plurales acciones.Como se afirma en la STS 654/2020, de 2 de diciembre, si bien para la continuidad se requiere una cierta conexión temporal "para su determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivamente dilatado pueda romper la perspectiva unitaria"» (énfasis añadido).

Por su parte, la STS 142/2023, de 1 de marzo, razona así:

"La aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige, en todo caso, que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo; que se ejecuten en el marco único de una relación sexual; de una cierta duración, mantenida en el tiempo; y que obedezcan a un plan preconcebido -conformado por un dolo único o unidad de propósito inicial- o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo que permitan identificar, insistimos, las razones del tratamiento jurídicamente unitario -vid. entre otras, SSTS 675/2016 de 22 de julio, 151/2022, de 22 de febrero-.

Y es a ello, precisamente, a lo que responde la regla especial del artículo 74.3 CP cuando reclama que en supuestos de delitos que afecten a la libertad o indemnidad sexual de un mismo sujeto se deberá valorar la naturaleza del hecho y del precepto infringido para medir el total injusto y el correspondiente merecimiento de pena.

20.En el caso, concurren con claridad los elementos de conexión subjetiva, de proximidad factual entre las distintas acciones, de bien jurídico afectado, de unidad de injusto personal y, también, de proximidad entre los preceptos infringidos. Sobre esta cuestión, debe recordarse que el artículo 74.1 CP, junto al requisito de la identidadentre los preceptos infringidos también contempla la continuidad cuando las acciones u omisiones infrinjan preceptos de semejante naturaleza.

Y no cabe duda que, pese a ubicarse en capítulos distintos dentro del mismo título, entre el delito de abuso sexual y el de exhibicionismo, cabe trazar, entre sus respectivos contornos descriptivos, una muy marcada relación de proximidad o semejanza.

La cercanía típica entre ambas figuras ha justificado que esta Sala aplicara la fórmula de consunción del artículo 8.3 CP cuando la conducta de exhibicionismo se ha producido en los instantes previos a los actos sexuales que integran el núcleo de abusos sexuales y como medio necesario para excitar a los menores con tal motivo y en esas circunstancias -vid. por todas, STS 151/2022, de 22 de febrero-.

Como afirmábamos en la STS 35/2012, de 1 de febrero, "el acto de exhibición de la propia desnudez es el hecho acompañante de las distintas acciones en que se concretaban los abusos sexuales. Se trata de una modalidad de progresión delictiva, que infringe en su desarrollo preceptos penales menos graves, afectantes al mismo bien jurídico y, por tanto, absorbidos por el mayor desvalor de la conducta que anima la intención del autor".

21.En el caso, los hechos probados no permiten apreciar el presupuesto consuntivo, pero sí el de la continuidad porque además de los presupuestos ya señalados concurre con especial vigor el aprovechamiento de una idéntica ocasión que, como "efecto abrazadera", presta sentido final a la conexión por continuidad.

Y que, en este supuesto, viene marcado decisivamente por el marco de producción espacial y relacional antes destacado del que se aprovechaba el recurrente para actuar contra la libertad sexual de su hija mediante acciones abusivas y de exhibicionismo obsceno.

La naturaleza semejante de los preceptos penales infringidos, la proximidad factual entre todos los hechos que se describen, la homogeneidad de dolo y el aprovechamiento de una idéntica ocasión justifican, en los términos exigidos por el artículo 74.3 CP, optar por la continuidad pues el tratamiento unitario permite, además, reajustar mejor y en términos más proporcionales el reproche al total de injusto producido".

La STS 20/2023, de 19 de enero, representa otro ejemplo de esa evolución que ha ido relajando, hasta casi abandonarla, la necesidad de una relativa proximidad temporal. Castiga como delito continuado una sucesión de hechos de abuso y agresión sexual que se prolongan durante seis años:

Por último, la continuidad delictiva apreciada ex artículo 74 CP resulta igualmente indiscutible

El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes y que desde la perspectiva de su antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria.

La jurisprudencia ha exigido para su aplicación un requisito fáctico consistente en una pluralidad de acciones u omisiones, de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión. Es precisamente esta pluralidad dentro de la unidad final, lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos.

También requiere una cierta conexión temporal, para cuya determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivo rompa la perspectiva unitaria.

Es necesario que el autor realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario, que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones. Se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios actos muy parecidos. Lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva.

De otro lado, se requiere una cierta homogeneidad en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido. Y también una homogeneidad normativa, de manera que los preceptos penales conculcados sean iguales o semejantes, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico.

La aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige, en todo caso, que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo; que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo y que obedezcan a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo (entre otras STS 675/2016, de 22 de julio o STS 473/2020, de 24 de septiembre y las que en ellas se citan).

En general la doctrina de esta Sala ha rechazado la aplicación de la continuidad delictiva en ataques sexuales perfectamente delimitados en el tiempo, si bien ha admitido la aplicación de esta figura en supuestos de reiteración de los actos realizados sobre la misma persona, que habitualmente comienzan cuando es menor de edad, y se desarrollan durante un periodo de tiempo más o menos extenso. Casos caracterizados por la existencia de una misma pauta de actuación, a partir de la situación de prevalimiento o abuso de superioridad con los que el autor consigue el dominio de la voluntad de la víctima para proseguir durante todo el periodo de ejecución con su conducta delictiva. En definitiva, situaciones en las que no es fácil individualizar suficientemente cada acometimiento, y obedecen a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo (entre otras SSTS 964/2013 de 17 de diciembre; 526/2014, e 18 de junio; 92/2018, de 22 de febrero 409/2019 de 19 de septiembre; o 187/2020, de 20 de mayo).

Y precisamente esa es la situación a la que el recurso nos enfrenta. La secuencia histórica que recrea el relato de hechos que nos vincula, describe una serie de tocamientos y contactos sexuales con el menor, que se desarrollaron inicialmente aprovechando la superioridad y facilidad comisiva que al acusado le proporcionaba el ser su progenitor y compartir con el adolescente espacios de intimidad en el domicilio común, y que se fueron intensificando, tanto en cuanto a la naturaleza de la injerencia corporal como en lo que a los medios comisivos se refiere, que con el tiempo consiguieron transformar lo que inicialmente pudo ser un simple prevalimiento, hasta una auténtica intimidación. Una serie de actos que se ejecutaron en el marco de una relación mantenida en el tiempo, engarzados en un dolo unitario o de, cuanto menos, aprovechamiento de idéntica situación característico de la continuidad delictiva que se aprecia".

El recurso del Ministerio Fiscal ha de ser desestimado.

b).- Recurso de Ángel Jesús.

CUARTO.-Protesta el primer motivo de este segundo recurso por la denegación de una prueba ( art. 850.1º LECrim) . Solicitó una pericial psiquiátrica. Se llevó a cabo, aunque prescindiendo de la entrevista personal con la víctima que reclamaba la defensa. Había sido acordada inicialmente por la Sala de instancia en esos términos.

Diversas vicisitudes ha experimentado esta incidencia a lo largo del procedimiento. Están bien expuestas por el Tribunal Superior de Justicia en el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia. Se asume ese recorrido que nos sirve de punto de partida, así como las conclusiones del Tribunal Superior en cuanto a la inexistencia de óbices formales que fueron argüidos en la instancia para oponerse a la petición de la defensa.

No es motivo de inadmisión que el recurrente no haya reclamado la realización de la prueba en la segunda instancia pese a que resulta obligado en los recursos de apelación según ha declarado esta Sala ya de forma reiterada. La naturaleza de la prueba no consentía su examen fuera del contexto de todo el juicio oral, y, sobre todo, del contraste conjunto con las periciales con igual objeto realizadas. Es disculpable que el recurrente focalizase su petición en la nulidad; aunque lo correcto y ortodoxo era pedir que la prueba se practicase en la segunda instancia. Ya el Tribunal, de aceptar la queja, podría valorar si esa era la salida aconsejable en este caso o se imponía una modulación, como parece procedente, a lo que establece la legalidad procesal.

La queja se refiere a la omisión de una entrevista previa de la perito con la llamada a ser objeto de valoración pericial médica-psicológica.

El motivo está bien armado. Incluso son compartibles la mayoría de las divergencias que muestra con la decisión adoptada en la instancia (que son, además, acogidas por el Tribunal de apelación dando la razón al recurrente). También son asumibles algunas de las elaboradas para contrarrestar ciertos motivos para el rechazo expuestos por el Tribunal Superior de Justicia.

Pero no merece la pena entrar en ese debate pues falta, en todo caso, uno de los requisitos esenciales para la estimación de un motivo por denegación de prueba: no solo que sea pertinente, útil y necesaria, sino que sea posible. Aquí la negativa de la afectada convierte en irrealizable un examen psicológico con exploración de la misma pues se reclama una colaboración que no puede serle impuesta, mucho menos ante la naturaleza de la prueba. Ahí queda zanjada la cuestión, lo que no obsta -y no consta que no haya sido así- que esa negativa pueda ser valorada.

QUINTO.-En esa cuestión se entretiene el segundo motivo del recurso. Primeramente, trata de mostrar que la negativa de la víctima a someterse a ese tipo de examen es tan solo una suposición en tanto no consta una aseveración clara y explícita de la misma en los autos en esa dirección. Se acoge a la literalidad de lo manifestado en los escritos presentados por su representación procesal que utiliza términos más deferentes que un, impropio en un escrito forense, exabrupto no me da la gana.

Ciertamente puede ser interpretada en clave de ambigüedad, pero el contexto posterior despeja cualquier duda.

Con independencia de que la oposición por parte de la representación procesal de la acusación particular a ese examen se percibe como clara y rotunda en todo momento, no parece que a estas alturas, tras un recurso de apelación y su impugnación de estos motivos, también en casación, subsista duda alguna al respecto.

En cuanto al otro extremo -valoración de esa negativa- amén de no revestir la trascendencia que quiere darle el recurrente, se ha ponderado. Ciertamente puede aportar esa actitud procesal un dato susceptible de ser sopesado. Pero, desde luego, dista mucho de ser decisivo o especialmente importante a la vista de las múltiples causas, algunas muy comprensibles, que pueden alentar ese rechazo y que no tendrían nada que ver con su credibilidad o fiabilidad. Rechazar una entrevista con unos psiquiatras que actúan en defensa de quien ella considera su agresor, y, por tanto, infundadamente con toda seguridad, pero condicionada por la visión de quien es ajeno al mundo procesal, supone que actuarán con cierta hostilidad o tratando de contrarrestar su testimonio, es algo inteligible que admite explicaciones muy variadas; entre otras, no verse obligada a contar de nuevo ante unos extraños hechos, cuyo recuerdo ha de suponerse poco o nada grato. Así lo ha considerado el Tribunal Superior de Justicia que de esa forma da contestación a la queja del recurrente.

No estamos, en efecto, una cuestión nueva como denuncian la parte recurrida y el Fiscal: fue alegada en apelación; otra cosa es que haya sido dotada de autonomía en la casación. Por eso merece específica contestación que le damos.

No es prosperable el motivo.

SEXTO.-La invocación del derecho a la presunción de inocencia sirve al recurrente para armar su siguiente queja contra la sentencia. Pone de relieve cuestiones varias que, en su estimación, restarían fiabilidad al testimonio de la víctima, base sobre la que pivota la condena, hasta determinar su insuficiencia para desactivar la presunción constitucional de inocencia.

Tal argumentario desborda lo debatible a través de un recurso de casación. No es función de un Tribunal de casación revalorar íntegramente una prueba personal no directamente presenciada para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- subsanado en fechas no tan lejanas, la casación siempre ha mantenido su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia (y, en la actualidad apelación) subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y arrogándose funciones de íntegra valoración probatoria que no le corresponden.

No podemos sumergirnos en el debate a que empuja el recurso, tratando de convertir la casación en una segunda apelación.

Sinteticemos los contornos del ámbito de la revisión casacional con la guía de la presunción de inocencia ( arts. 852 LECrim y 24.2 CE) . Tal derecho comporta la prohibición constitucional de condena sin contar con pruebas i)de cargo, ii)válidas, iii)revestidas de las necesarias garantías, iv)referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v)de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado, sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

No impone la presunción de inocencia que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo se viola tal derecho cuando no concurran pruebas de cargo válidas; o cuando no se motive el resultado de dicha valoración; o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el iterdiscursivo (entre muchas, SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). Presunción de inocencia es compatible con que una misma actividad probatoria sea capaz de generar conclusiones divergentes en jueces igualmente imparciales.

Además de prueba concluyente -en sentido objetivo-, una condena requiere la certeza personal del juez que no equivale a seguridad matemática ni se excluye por hipotéticas dudas concebibles en abstracto, que siempre cabrá contraponer.

El control en vía de recurso del respeto a la presunción de inocencia exige:

i)depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad);

ii)a continuación, valorar el material restante comprobando si, en abstracto, era razonablemente suficiente para que el juzgador pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y,

iii)finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica.

En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la autoproclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado en la instancia; o, desde la reforma de 2015, en la apelación. No puede reproducirse en casación sin traicionar los ámbitos funcionales que nuestro legislador procesal delimita entre los Tribunales de instancia (y, ahora apelación) y el de casación.

SÉPTIMO.-La convicción del Tribunal se sustenta aquí esencialmente sobre el testimonio de la víctima avalado por algunas corroboraciones. Ha descartado la condena en los episodios que no cuentan con otro elemento externo que apuntale el relato. No se señalan por el recurrente razones suficientes para considerar mal construida o con apoyo insuficiente esa convicción.

El esforzado alegato no consigue abrir grietas en la rocosa motivación fáctica de la sentencia que no podemos sino respetar en casación al constatar su fuerza persuasiva, plena racionalidad, y sólida fundamentación.

La declaración de la víctima, al menos en esos tres episodios, viene acompañada de otras pruebas colaterales o concomitantes con características que las dotan de fiabilidad.

No basta negar la propia responsabilidad penal para que deba prevalecer la presunción de inocencia. Esto es una obviedad. Frente al razonamiento fundado y convincente de la Sala explicando su valoración del material probatorio, no puede abrirse paso en casación el tipo de argumentación que intenta el recurrente, cuya pretensión, a la postre, se concreta en dotar de mayor credibilidad a su propia versión. No es la casación marco propicio para una revaloración de las declaraciones personales, para lo que además constituye herramienta inidónea la presunción de inocencia (vid. STC 133/2014: la revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia).

La remisión a la valoración probatoria contenida en las dos sentencias previas debe ser suficiente para convalidar la condena. Su examen sobrepasa sobradamente los estándares antes apuntados (actividad probatoria de cargo concluyente, lícita y motivada lógicamente). Comprobamos desde ese prisma:

a)Que la condena no viola la presunción de inocencia en tanto se basa en un bagaje probatorio racionalmente valorado y suficiente.

b)Que, constatado eso, la labor de fiscalización casacional debe darse por finiquitada. No nos corresponde reevaluar la valoración probatoria.

En casación no estamos habilitados para zambullirnos en el debate probatorio que propone el recurrente recogiendo detalles y vicisitudes de las declaraciones. Eludimos deliberadamente ese territorio de crítica de la prueba personal al que nos quiere empujar el recurso estirando nuestra capacidad fiscalizadora. Está fuera de lugar en casación. Es un deber de contención impuesto por las facultades y competencias atribuidas a un Tribunal de casación. No podemos usurpar tareas de valoración que corresponden a los tribunales de instancia y apelación.

"Cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante" ( STS 276/2008, de 16 de mayo).

Solo desde esta perspectiva -y al margen del supuesto específico del art. 849.2º LECrim- nos viene autorizada una revisión de la valoración de la prueba realizada por la Audiencia. En particular, no es tarea congruente con la naturaleza de un recurso de casación detenerse en un análisis detallado de la prueba testifical que vaya más allá de constatar que la ponderación realizada por el Tribunal de instancia es racional y no presenta quiebras o saltos lógicos. Un debate pleno sobre la valoración de la prueba testifical solo cabe en la instancia y, con alguna modulación, en apelación.

OCTAVO.-Pendiente el recurso de casación, la defensa ha aportado nueva documentación expresiva de las incidencias de un proceso, ya iniciado cuando se celebró el juicio oral, en que se acusaba a la víctima del delito de calumnia por razón de unas afirmaciones sobre el recurrente en alguna medida relacionadas con los hechos objeto de acusación (imputación ante unos compañeros en Valencia de que violaba la orden de alejamiento que pendía sobre él e intentaba abordarla para quitarle la vida). Tales hechos -supuestas imputaciones falsas por parte de la víctima- fueron objeto también de prueba en el plenario de esta causa mediante la comparecencia del testigo y el interrogatorio de la víctima.

No es correcta la afirmación de la Sala de instancia de que debía abstenerse de hacer cualquier consideración sobre ellas: era material probatorio aportado y había de ser ponderado aunque fuese para una cuestión colateral pero importante: la fiabilidad de la víctima (prueba sobre la prueba).En cualquier caso, pese a la poco afortunada expresión de la Sala de instancia (no hay prejudicialidad penal positiva en el proceso penal y, por tanto, su valoración, fuese cual fuese, no podría interferir en la llamada a realizar el tribunal competente para conocer de aquel proceso) no parece que fuese prueba decisiva para desmontar la cuidada motivación fáctica y valoración probatoria efectuadas.

La defensa ha acabado aportando finalmente la sentencia condenatoria por calumnia, ya confirmada en apelación, y la querella interpuesta por un delito de falso testimonio.

Las pruebas novedosas obtenidas tras la sentencia de instancia, integran un material que podría ser idóneo para promover un recurso de revisión: ese sería su marco natural de operatividad, máxime cuando la Sala de instancia se abstuvo de valorar los antecedentes fácticos de esas resoluciones posteriores recaídas tras la sentencia. Los arts. 954 y 955 LECrim pueden constituir la senda apta para tratar de hacer valer su eventual (aunque, desde luego, nada clara) incidencia en las resoluciones recaídas en este proceso.

No podemos ahora tomarlas en consideración. La revisión solo procede frente a sentencias firmes. Cuando los nuevos elementos de prueba aparecen mientras está pendiente la casación, el legislador no deja más alternativa que la ilógica y procesalmente antieconómica espera hasta la firmeza. Primero la casación; solo después, la revisión. Algún comentarista, ante situaciones paralelas a la que ahora tratamos, ha propuesto que en esos casos la ley admitiese ampliar el objeto de la casación adosándole una acumulada pretensión de revisión. Casación y revisión comparten trámite y órgano competente para la resolución ( art. 959 LECrim) . Pero esa no deja de ser una bienintencionada propuesta de lege ferendahoy inaplicable.

En pura ortodoxia la documentación aportada por la defensa a este recurso de casación tendría que haber sido rechazada como ha reclamado la acusación. La fase probatoria precluyó y, a diferencia de lo que sucede, con muchos condicionantes, en la apelación, la casación repele toda variación en el material a valorar. La acusación particular ha insistido en ello. Serán rotundamente rechazables sin duda unas nuevas pruebas si perjudican al reo. Pero igualmente y no con menos energía cuando es material favorable al acusado. Es un principio básico y elemental. Un recurso extraordinario como es la casación está encaminado a comprobar si la sentencia hizo una aplicación correcta de las normas penales, y con ciertos condicionantes, de las procesales y constitucionales. Por tanto, solo puede juzgar la sentencia desde el marco procesal en que se dictó; aunque no faltan algunas limitadas matizaciones a este principio generadas por razones varias (entre otras, advenimiento de una legislación más favorable tras la sentencia que se aplicará por el órgano de casación al resolver el recurso; o, según una jurisprudencia en revisión, apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas en virtud de retrasos acaecidos después del juicio oral y, por tanto, tras la deliberación y votación).

Ahora bien, se entiende que la defensa aporte tales documentos ante este Tribunal. También parece entendible que la respuesta canónica de la Sala (como ha pasado en otras ocasiones y como seguramente impondría una ortodoxia procesal convertida en tiranía) hubiese sido devolver sin más esa documentación, sin ni siquiera dejar constancia en el rollo: únicamente la referencia a la entrega de una documentación no descrita y su inmediata devolución.

En la casación no se practica prueba: es un dogma.

Alguna resolución del Tribunal Constitucional parece haber alimentado, en aras de la justicia material, otra praxis, sugiriendo la adopción por el órgano de casación de una actitud proactiva que le empujase a recabar una hoja penal o la documentación judicial clave para decidir sobre la corrección de la apreciación de una agravante de reincidencia. Pensamos en la STC 80/1992, de 28 de mayo. El demandante de amparo se quejaba, entre otras cuestiones, de que el Tribunal Supremo al conocer de su recurso de casación y ante su alegación de ser cancelables los antecedentes que determinaban la reincidencia (por virtud de una reducción de penas derivada de un antiguo indulto), no hiciese acopio de la información que lo hubiese acreditado. El Tribunal Constitucional, que finalmente estimará la demanda, insinúa que el recurrente debería haber aportado esos certificados al Tribunal Supremo para incorporarlos ¡al recurso de casación! Aunque es verdad que luego modula algo su reflexión. El Tribunal Supremo ante esa alegación "debió comprobar la vigencia o no de los antecedentes penales del condenado a efectos de apreciar la agravante de reincidencia, si ello era posible en vía casacional".

No podemos quebrar el citado axioma básico: en casación no cabe actividad probatoria alguna; ni siquiera aquélla cuya práctica es bien simple en tanto no precisa de un trámite singular (prueba documental).

Pero aunque no hemos repelido esa documentación, hemos resuelto como si no estuviese ahí,absteniéndonos de cualquier valoración sobre ella. Esa es la solución legal.

NOVENO.-Por infracción de ley del art. 849.1º intenta un último motivo el recurrente negando la existencia de la violencia que agrava la tipicidad.

Con independencia de su fragilidad de fondo a la vista de los hechos probados, el motivo deviene inadmisible por tratarse de una cuestión nueva no planteada en la previa apelación. Nos encontramos, ahora sí, pura y llanamente ante un recurso per saltum,como denuncia la acusación en su escrito de impugnación.

Es ésta -imposibilidad de introducir en casación alegatos no hechos valer antes en la apelación- doctrina ya bien asentada y conocida avalada por una abundante doctrina jurisprudencial cuyo principal hito hay que situar en la STS Pleno 345/2020, de 25 de junio (vid también SSTS 781/2017, de 30 de noviembre; 451/2019, de 3 de octubre, 495/2019, de 17 de octubre; 41/2020, de 6 de febrero o 67/2020 de 24 de febrero):

"Cuando coexisten dos escalones impugnativos (normalmente apelación y casación), al segundo solo podrán acceder las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal axioma constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nuevaen el ámbito de los recursos, campo donde además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia.

Pero a un recurso posterior solo podrá acceder lo delimitado por la impugnación previa.

El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem.El resto de asuntos, decididos y no cuestionados ni impugnados, han de considerarse consentidos (tantum devolutum quantum apellatum).La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está condicionado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso.

Si lo que se puede recurrir en casación es la sentencia de apelación (no la del Juzgado de lo Penal o, en su caso, la Audiencia Provincial) como recordamos continuamente, secuela revestida de una lógica aplastante y derivada de esa premisa será que no podrá introducirse per saltumlo que no fue objeto de examen por el Tribunal de apelación".

DÉCIMO.-Procede declarar de oficio las costas procesales del recurso entablado por el Ministerio Fiscal exento de su pago por su posición institucional. La defensa, que ha visto desestimado su recurso, deberá cargar con las costas derivadas del mismo ( art. 901 LECrim) .