Sentencia Penal 1023/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3782/2022 de 14 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Se trata el presente, de un recurso de casación por interés casacional, que se formula contra una sentencia dictada en segunda instancia por una Audiencia Provincial, con ocasión de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada en primera instancia por un Juzgado de lo Penal, por lo que conviene comenzar recordando la doctrina de la Sala sobre su tratamiento y imitaciones, y para ello traeremos a colación lo que decíamos en Sentencia del Pleno 210/2017, de 28 de marzo de 2017:

"Estamos ante una modalidad de recurso que enlaza más con el art. 9.3 CE (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva). Salvando las gotas de simplificación que anidan en esa disyuntiva, esa premisa -es un recurso al servicio de la seguridad jurídica más que de la tutela judicial efectiva- ayuda a diseñar este novedoso formato impugnativo. Esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también lo sirva; sino por el principio de seguridad jurídica. También en esta vía casacional se acaba poniendo punto final en la jurisdicción ordinaria a un asunto concreto con personas singulares afectadas, dispensando en definitiva tutela judicial efectiva. Pero esta función es satisfecha primordialmente a través de la respuesta en la instancia y luego en una apelación con amplitud de cognición. Colmadas ya las exigencias de la tutela judicial efectiva con esa doble instancia, se abren las puertas de la casación pero con una muy limitada capacidad revisora: enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica. El horizonte esencial de esta modalidad de casación es, por tanto, homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. La respuesta a un concreto asunto también se proporciona pero en un segundo plano, como consecuencia y derivación de esa finalidad nuclear. Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 CE; más que de su art. 24.

Ya un pleno no jurisdiccional de esta Sala segunda (9 de junio de 2016) abordó la naturaleza de este recurso tratando de dibujar algunos de sus perfiles básicos. Conviene recordar en esta primera sentencia esas embrionarias aproximaciones interpretativas. El texto de Acuerdo es el siguiente:

A) El art 847 1º letra b) de la Lecrim. debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art 849 de la Lecrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts 849 2º, 850, 851 y 852.

1) Los recursos articulados por el art 849 1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

2) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art 884 Lecrim) .

3) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido. 4) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( art 892 Lecrim) .

El art 847 b) Lecrim debe ser interpretado en relación con los arts 792 4º y 977, que establecen respectivamente los recursos prevenidos para las sentencias dictadas en apelación respecto de delitos menos graves y respecto de los delitos leves (antiguas faltas). Mientras el art 792 establece que contra la sentencia de apelación corresponde el recurso de casación previsto en el art 847, en el art 977 se establece taxativamente que contra la sentencia de segunda instancia no procede recurso alguno. En consecuencia el recurso de casación no se extiende a las sentencias de apelación dictadas en el procedimiento por delitos leves".

Como vemos, el anterior Acuerdo reproduce los criterios para apreciar "interés casacional" recogidos en el Preámbulo de la Ley 41/2015, que, en cambio, no se trasladan al articulado, lo que implica que esos criterios, que, sin duda, sirven como guía orientativa, sin embargo no se deben considerar vinculantes ni excluyentes, y la consecuencia es que, junto a los mismos, pueden existir otros que quepan dentro de ese concepto indeterminado, que es el interés casacional, en la medida que no es fácil prever cuántas cuestiones de derecho penal sustantivo se lleguen a presentar, y de qué tipo, que puedan tener relevancia casacional, necesarias para esa homogeneización de la ley penal, a canalizar a través de la función nomofiláctica del recurso de casación, que es la misión llamada a cumplir por este recurso.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso se alega infracción de ley y se invoca el art. 849.1º LECrim., aunque, sin embargo, el desarrollo del motivo discurre por otros cauces.

Encontrándonos ante un motivo por error iuris, del art. 849.1º LECrim., hay que recordar que se trata de un puro motivo sustantivo penal, por cuanto ese precepto establece que "se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: 1.º Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal"; estamos, por tanto, ante el genuino motivo de casación, para cuyo examen se ha de partir de un escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, pues se trata de revisar la aplicación de la ley penal sustantiva, de manera que queda fuera del mismo cualquier pretensión dirigida a modificarlos, que es lo que se pretende por el recurrente, lo que debe llevar a la desestimación del motivo.

En efecto, mantiene el recurrente que en los hechos probados no se hace constar datos objetivos respecto del pago, lo que priva a este Tribunal de la posibilidad de analizar una parte determinante de la causa, la intencionalidad de su causación y además si ha existido reparación del daño que fue objeto de petición por la defensa al haber ingresado el condenado antes de la vista las cantidades reclamadas en vía civil.

El motivo es reproducción del esgrimido en primer lugar con ocasión del recurso de apelación, en aquella ocasión articulado con cobertura del art. 142.2ª de la LECrim., lo que es indicativo de que no se trata de un puro motivo por error iuris, con lo que desborda el objeto de un recurso de casación como el que nos ocupa; por lo tanto, una primera razón para su desestimación.

A ello podemos añadir la razón que la sentencia apelada da en su segundo fundamento, que también apunta el M.F., y reiterar que, si el recurrente consideró que los hechos no estaban completos, y la sentencia de instancia incurría en incongruencia omisiva, por la vía de la aclaración o complemento de sentencia del art. 267 LOPJ y 161 LECrim., debería haber instado tal inclusión.

En resumen, con independencia del precepto con el que se trata de dar cobertura al motivo, su contenido es más propio de una queja por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Si, en último lugar, tenemos en cuenta que con él se pretende una alteración de los hechos probados, lo que no cabe en el tipo de recurso que nos ocupa, son varias las razones que nos han de llevar a la desestimación de este primer motivo.

TERCERO.- Como segundo motivo, se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECrim., por infracción del art. 227 CP, por considerar que se ha infringido la doctrina de la Sala; menciona, en concreto, la STS1301/2005, de 8 de noviembre de 2005 y la de 3 de abril de 2001, la nº 576/2001, y mantiene el recurrente que la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial identificada en las referidas sentencias, ya que entiende que es preciso que sea firme la resolución judicial que determine la prestación económica a satisfacer para que tenga lugar el delito de impago de pensiones, si de trata de la fijada como pensión compensatoria.

1. En este sentido, en el desarrollo del motivo se observa una línea en la idea de diferenciar un distinto tratamiento según el tipo de prestación económica de que se trate, ya sea en concepto de pensión compensatoria ya de alimentos, ante lo cual una primera precisión, como es que en ambas Sentencias la prestación impagada se trataba de una pensión de alimentos; ahora bien, en la 1301/2005, aunque toma como referencia que la resolución que obliga al pago es firme, nada aporta al debate que se trata de introducir ahora, sino que simplemente parte de que, por ser firme, el pago es obligatorio, pero no entra en detalles para el caso de que no lo fuera, al ser cuestión ajena al recurso.

Sí es más categórica la STS 576/2001, que, en su fundamentación, al precisar los elementos constitutivos del delito del art. 227 CP, el primero que menciona es: "a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio", pero tampoco entra en detalles, porque tampoco se plantea debate al respecto, sino que parte de que, en el caso, por ser firme la resolución, se trata de una deuda líquida, vencida y exigible que, por ello, ha de ser cumplida.

A la vista de tales antecedentes, la sentencia recurrida considera que aquella jurisprudencia que precisa que, para la aplicación del tipo contemplado en el art. 227, ha de ser firme la resolución, está superada, y ése es también el criterio del M.F. y de este Tribunal, en que la STS 937/2007, de 21 de noviembre de 2007, es clave, y donde se puede leer lo siguiente:

"El tipo penal cuya aplicación se postula exige como elementos constitutivos: a) que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos), b) la realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja, c) la posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad, y d) el conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas".

Como puede observarse, en la mención del primero de los elementos necesarios para apreciar el delito hay una diferenciación evidente, pues no habla de firmeza, si se compara con el que se recogía en la STS 576/2001 de 3 de abril, en que se decía que la resolución habría de ser firme, lo que tiene su explicación en que, siendo bien jurídicamente protegido por el art. 227 la seguridad familiar a través del aporte económico que proporciona la prestación, el derecho de asistencia económica a que tienen derecho determinados miembros de una unidad familiar, éste no debe quedar dilatado a la espera de la resolución judicial final que tarde llegar en un procedimiento judicial, cuando la necesidad de cobertura es inmediata y perentoria

2. El art. 227 CP, castiga a "el que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos".

Como puede observarse, si el legislador ha considerado delictiva la conducta de quien dejare de pagar cualquier tipo de prestación económica establecida en cualquier resolución judicial en cualquiera de los supuestos que enumera, y no se discute que nos encontramos en el de una sentencia de divorcio, eso es lo que ha llevado a cabo el recurrente con su conducta, según queda reflejado con claridad en los hechos declarados probados, donde se describe la existencia de una sentencia judicial, en la que se le impone como prestación económica la de abonar determinada cantidad en concepto de pensión compensatoria, que no ha abonado.

Con esto que decimos se simplifica el debate, porque ni el legislador penal ha exigido que la resolución de que se trate sea firme, ni que sea distinto el tratamiento que se deba dar, cualquiera que sea la variable de esa prestación que se deje de cumplir, sea pensión compensatoria al cónyuge o de alimentos a los hijos, de manera que, si el legislador no ha distinguido, no nos corresponde a nosotros distinguir, más cuando en cualquiera de los casos es el mismo bien jurídico el que queda afectado.

En el afán por diferenciar ese distinto tratamiento que, en opinión del recurrente, merece la cuestión, según estemos ante una pensión compensatoria o una por alimentos, lo centra en que la primera carece de la naturaleza asistencial y alimenticia de la segunda, que no atiende al concepto de necesidad como ésta, sino al de restablecer el equilibrio económico, lo que no hemos de negar; ahora bien, aunque ese sea el planteamiento, también se podrá concluir que, si no se cumple con la prestación en este caso, el desequilibrio económico se seguirá produciendo desde el primer momento, y con ello consumada la vulneración del mismo bien jurídico, porque así resulta de la propia lectura del art. 97 del Código Civil, que, si establece que "el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia", es porque parte de la necesidad de ese aporte económico que ha de proporcionar la pensión compensatoria desde ese primer momento, que, por lo tanto, al igual que la pensión de alimentos (y al margen la naturaleza y características de cada una de dichas prestaciones), no ha de quedar en suspenso a resultas de la dilación que pueda suponer la larga tramitación de un proceso, en el caso, hasta llegar a la interposición de un recurso de casación; por ello, como dice el M.F. en contestación al motivo, "la jurisprudencia actual destaca como vemos que es indiferente para la realización del delito la situación de necesidad que revista el que tenga derecho a la prestación (sea pensión de alimentos para los hijos, sea pensión compensatoria para el cónyuge)".

No nos vale el argumento que, para diferenciar el tratamiento de una y otra prestación, utiliza el recurrente que, con apoyo en el art. 774.5 LECivil, viene a mantener que el efecto no suspensivo de las medidas adoptadas en una sentencia de divorcio, ante un recurso formulado contra ella, solo afectan a la pensión por alimentos, no así a la compensatoria, dada la diferente naturaleza entra ambas, porque no alcanzamos a ver que no diferencie entre uno y otro tipo de medida.

En todo caso, no es cuestión de entrar en las consideraciones que se realizan en el motivo para convencer de que una pensión compensatoria impuesta en sentencia civil está afectada del efecto suspensivo de un recurso, porque, cualquiera que sea en el ámbito del derecho civil, nos encontramos en el del derecho penal, conforme a cuyos parámetros y principios hemos de resolver, y, como venimos diciendo, el art. 227 CP no exige que la resolución sea firme, sino que basta cualquiera que obligue al pago de la prestación, y sucede que, si no se abona desde el momento que se reconoce ese desequilibrio económico en resolución judicial, como aquí ha sucedido, el bien jurídico protegido queda vulnerado, ante la realidad de la merma económica que tiene lugar con la ruptura de la relación marital.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECrim., procede condenar al recurrente pago de las costas habidas con ocasión de su recurso, incluidas las devengadas por la acusación particular.