Sentencia Penal 1035/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2801/2022 de 14 de noviembre del 2024

PRIMERO.- 1.1. La Sección 20.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Procedimiento Ordinario n.º 26/2017, dictó sentencia el 11 de marzo de 2020, en la que condenó a Cecilio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 74 del Código Penal, con las agravantes de parentesco y discriminación por razón de género, imponiéndole las penas de 12 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento a Visitacion por tiempo de un año y un día superior a la pena de prisión impuesta, y libertad vigilada por tiempo de diez años.

Contra esta resolución se interpuso por el acusado recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que fue parcialmente estimado en su Sentencia 79/2022, de 8 de marzo, en la que se revocó la condena impuesta y se condenó al acusado como autor de un delito intentado de agresión sexual de los artículos 178, 179, 16 y 62 del Código Penal, concurriendo las mismas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ya expresadas, imponiéndole las penas de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de penas impuestas y la medida de seguridad de libertad vigilada.

1.2. Contra la sentencia dictada en apelación se interpone el presente recurso de casación que se estructura alrededor de cuatro motivos, el primero de ellos formalizado por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

1.3. Sostiene el recurrente que la resolución recurrida únicamente basa la condena en la prueba testifical de la denunciante, siendo que la declaración está carente de las exigencias jurisprudenciales para poder operar como única prueba de cargo en la que se asiente la enervación de su derecho a la presunción de inocencia. Expresa que la versión de la denunciante no ha sido persistente sino voluble, habiendo cambiado el contenido del relato en las sucesivas declaraciones prestadas en la policía, en el Juzgado de Instrucción y en el plenario. Tanto es así que su testimonio ha dado lugar a dos sentencias totalmente diferentes, pues en la instancia se condenó al acusado como autor de un delito continuado de agresión sexual y en apelación como autor de un delito intentado. En concreto, aduce que la denunciante siempre sostuvo que el acusado la sometió a una relación de subordinación y control durante los cuatro meses que duró el matrimonio, prohibiendo sus relaciones con la familia o con amigos, o dificultando que la denunciante culminara sus estudios, o que saliera sola de casa o pudiera vestir ropa que no fuera amplia y poco ceñida al cuerpo; prohibiciones que, a decir de la defensa, se han demostrado falsas a la vista de la prueba presentada por la defensa. La denunciante ha admitido: que su marido nunca le agredió ni amenazó; que visitaban a su familia cada tres semanas y que si no lo hacían con mayor frecuencia era porque su esposo tenía trabajo o por la debilidad de su presupuesto de gasto; que sus parientes acudían a su casa a visitarles y se quedaban un par de días con ellos; así como que la denunciante tenía llaves de la vivienda para entrar y salir a su voluntad. Apunta la defensa, además, las fotografías que reflejan esos encuentros familiares o el certificado que se aportó y en el que se recoge que culminó sus estudios con una asistencia normal entre septiembre y diciembre del año de la convivencia. Reprocha no haberse podido defender y aportar pruebas sobre la supuesta oposición a que vistiera ropa ceñida, denunciando que ese elemento nunca se introdujo en el escrito de acusación. Aduce que cuando fue conducida al hospital el día 8 de diciembre lo fue precisamente porque su esposo pidió la colaboración de un amigo para que les llevara y lo hizo para atender adecuadamente a la denunciante por el cuadro de ansiedad que sufría. Por otro lado, subraya que la denunciante no denunció entonces ningún episodio de agresión sexual pues se hubiera recogido en el parte confeccionado por la psiquiatra hospitalaria y se hubiera impulsado la puesta en marcha del protocolo de agresiones sexuales. Y rechaza que este silencio respondiera a amenazas del acusado, pues al marido no se le permitió la entrada en el box de urgencias en el que atendieron a su esposa, sin que sea creíble que se colara por la puerta de salida de estos dispensarios. También aporta, como dato objetivo de la escasa credibilidad de la denunciante, que durante la instrucción y durante el plenario siempre sostuvo que la agresión del día 8 de diciembre de 2016 se produjo porque la denunciante no quería mantener relaciones sexuales porque tenía el periodo y rechazaba las relaciones anales, lo que resultaría incompatible con el informe médico forense que recoge que su última regla antes de la denuncia la había tenido el 25 de noviembre.

Por último, la defensa sí aprecia posibles motivos espurios de denuncia. La propia denunciante admitió que en agosto de 2016 pretendió cancelar la boda en Marruecos y que fue su madre quien le dijo que ya no se podía dar marcha atrás. Y añade que después del matrimonio la denunciante no asumió las dificultades para seguir manteniendo una relación paternofilial y fraternal cotidiana, de modo que utilizó la denuncia para justificar la ruptura matrimonial ante una familia con creencias tradicionales.

1.4. Jurisprudencia constante de esta Sala reitera que el contenido y alcance del principio de presunción de inocencia entraña que nadie pueda ser condenado sin prueba de cargo válida que, salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos, es la obtenida en el juicio y que haya sido explícitamente valorada en la sentencia, siempre que sustente el proceso deductivo respecto de los elementos nucleares del delito y de la responsabilidad que se declara, no sólo con una cohesión lógica, sino con calidad concluyente, en el sentido de que la prueba conduzca a las conclusiones más allá de toda duda razonable.

En lo tocante a la declaración de la víctima, la jurisprudencia de este Tribunal y la doctrina del Tribunal Constitucional, entienden que puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible; lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual porque, al acaecer en el marco de privacidad en el que usualmente se desenvuelvan las relaciones sexuales y desarrollarse normalmente con la clandestinidad que se busca para cualquier actividad delictiva, son delitos en los que se dificulta la concurrencia de otras pruebas diferenciadas ( SSTC. 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre, así como SSTS 339/2007, de 30 de abril; 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012, de 27 septiembre; 788/2012, de 24 de octubre; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014, de 30 de junio o 355/2015, de 28 de mayo, entre muchas otras).

1.5. La credibilidad del testimonio de la víctima, al tratarse de una prueba personal que se desarrolla a presencia del Tribunal de instancia, corresponde evaluarla a los órganos de enjuiciamiento, incumbiendo al Tribunal de casación el control de la valoración efectuada, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala tiene establecidos unos parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio, sí facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del juez. Parámetros que consisten, como hemos expresado en jurisprudencia reiterada, en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

La credibilidad subjetiva se refleja por una aptitud física del testigo para percibir lo que relata y, cuando entra en confluencia con el plano psíquico, en que el testigo carezca de móviles espurios que debiliten la credibilidad de su versión. La credibilidad objetiva o verosimilitud de su testimonio, según pautas jurisprudenciales ya muy reiteradas, debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna), con el suplementario y relevante apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente la versión sustentada en el relato (coherencia externa). Por último, la persistencia en la incriminación, presta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones, no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta, eludir las vaguedades o generalidades, estar ausente de contradicciones, y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad.

1.6. Obviamente, estos criterios son una guía para un análisis racional del fuste o la solidez del testimonio, sin que se constituyan en un patrón inmutable y preciso desde el que extraer su validez o suficiencia. Como decíamos en nuestra Sentencia 355/2015, de 28 de mayo, que "La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia".

1.7. En el presente supuesto, la representación del acusado contempla estas consideraciones jurisprudenciales con extraordinario rigor. Estructura su objeción a la condena desde los parámetros para la valoración del testimonio que hemos descrito anteriormente y engarza minuciosamente los vestigios que permiten efectuar un análisis de la calidad o de la imperfección del relato acusatorio, abordando con ellos una racional e inteligente reflexión que plasma explícitamente en su recurso.

1.8. Pese a ello, ya adelantamos que el posicionamiento de la sentencia de apelación impugnada descansa en criterios de valoración probatoria que, por su solidez, justifican el pronunciamiento de condena y la desestimación del recurso.

A. Frente a la alegación del recurrente, se constata que la versión ofrecida por la víctima ha sido estable y constante. La denunciante siempre ha relatado que su marido le imponía mantener relaciones sexuales incluso en aquellos supuestos en los que ella no las deseaba, algunas veces por estar pasando la menstruación o en otras porque sencillamente no le apetecían y trataba de eludirlas afirmando que tenía el periodo. Afirmó que en todas estas ocasiones el acusado impuso su voluntad y llegó a penetrarle analmente, no solo espetándole que era su obligación conyugal sino sirviéndose de su superioridad física. En concreto describió que su esposo le cogía por los brazos y, abordándole por detrás, la controlaba con su cuerpo, con su fuerza y con su envergadura, y aunque ella trataba de escabullirse o zafarse del sometimiento (actuación que describió con el término "resbalar" entre sus brazos), no logró hacerlo por su superioridad física. Describió que aunque mantuvieron relaciones sexuales consentidas en numerosas ocasiones, en al menos cinco ocasiones le fueron impuestas de esta manera, describiendo que la última vez fue el 8 de diciembre de 2016.

Respecto de lo acaecido en esa fecha, afirmó que tenía el periodo y que opuso esa razón para no mantener relaciones sexuales, rechazando también la penetración anal porque le parecía insana para ambos. Aseguró que el acusado le penetró y que eso le hizo sufrir una crisis de ansiedad que impulsó a su esposo a llevarla al hospital. Y siempre ha expresado que si no denunció ese mismo día los hechos, fue porque se fue a casa de sus padres y deseó ocultar lo ocurrido a su familia pero que, tres días después, el acusado fue a recogerla y pretendía llevarla de nuevo a casa, siendo entonces cuando contó a su hermana lo que había sufrido y está le hizo ver la conveniencia de interponer la denuncia.

Esta es la versión que mantuvo ante el instructor y en el plenario, sin que admitiera haber plasmado en su denuncia inicial las escasas y livianas divergencias destacadas por la defensa y por las que se le preguntó en el acto del juicio oral. Consecuentemente, no se percibe ningún relato inestable respecto a los hechos esenciales de lo denunciado.

B. La defensa subraya que la denunciante siempre sostuvo que su esposo le sometía a un férreo control y que le imponía limitaciones a que desarrollara sus estudios o una actividad laboral, así como a que mantuviera sus relaciones sociales o familiares con libertad. Y argumenta que se ha probado que esto no era así, reflejándose de este modo la falta de credibilidad del testimonio de cargo.

No obstante, la lectura de la prueba no puede someterse a los criterios de la defensa.

La propia denunciante admitió que visitaban con cierta frecuencia a sus padres y que sus hermanos realizaban habituales visitas a la nueva pareja, quedándose a pernoctar en su casa. Ella misma admite también que tenía llave del domicilio y que no le resultaba imposible acudir sola a ciertos lugares. Y se ha aportado, además, una certificación de que la recurrente terminó sus estudios con normalidad, tal y como la defensa sostiene.

Sin embargo, estos elementos probatorios no evidencian la falsedad del relato de la denunciante que sostiene la defensa. El testimonio de cargo no se muestra mendaz por los elementos probatorios aportados, pues lo que describió la esposa no fue un secuestro o encierro, sino que fue sometida a una dinámica de paulatina sumisión y control, lo que no resulta incompatible con las evidencias aportadas por la defensa. La denunciante sostiene que su marido le dificultaba las relaciones personales y familiares si él no se unía de acompañante. Añade que cuando visitó a alguna amiga, el acusado quiso saber quién era y le prohibió que llegara a verse con su esposo. Describe que en una ocasión no pudo llegar a tiempo a sus prácticas de trabajo porque el acusado canceló la alarma que había puesto en el despertador para levantarse con tiempo. Incluso explicó que para que un médico le pudiera prescribir anticonceptivos a espaldas de su marido, tuvo que engañarle sobre la hora de la consulta y decirle que se encontrarían en el hospital en una hora más tardía, de modo que su esposo salió del trabajo con retraso y se personó en el centro médico cuando la dispensa médica había terminado. También describió el enfado del acusado porque descubrió en unas fotografías que su pareja no llevaba un pañuelo en la cabeza o porque no vestía ropa suficientemente holgada.

Con esta descripción, lo que la denunciante sostuvo fue haber estado sometida a una limitación moderada y coactiva de su libertad personal, lo que no queda en entredicho por la prueba de descargo oportunamente presentada por la defensa. Una descripción que se confirma por el decir de los testigos y por la presión que el acusado ejerció en el centro hospitalario donde, pese a no tener autorizada la entrada en el box en el que estaba siendo atendida su esposa, se colaba por la puerta no vigilada de salida.

1.9. Desde este contexto probatorio, el Tribunal de apelación confirma la credibilidad del testimonio de la denunciante. Es cierto que la denunciante siempre manifestó que el día 8 de diciembre de 2016 su oposición a las relaciones sexuales estuvo determinada porque efectivamente tenía la regla y que esa afirmación se desvirtúa con el informe médico forense que se extendió tres días después, pues en la anamnesis las doctoras recogieron que la denunciante había tenido su última regla el día 25 de noviembre. Sin embargo, la sentencia considera que esta desviación de lo real no priva de credibilidad a la denunciante, pues: a) El dato de la menstruación es un elemento sintomático y objetivo para valorar el testimonio, pero no concluyente, al resultar marginal para un relato en el que se admitió que, en algunas ocasiones, la denunciante pretendió eludir relaciones sexuales que no le apetecían aduciendo falsamente a su marido que tenía la regla; b) el día 8 de diciembre, cuando fue conducida al hospital sufriendo un cuadro ansioso que objetivaron los médicos, la denunciante, pese a su estado, ya refirió veladamente la agresión que ahora se enjuicia. Y esto no solo lo sostiene la denunciante, sino que la médico psiquiatra que se ocupó de su asistencia testificó que la explicación que Visitacion dio a su crisis de ansiedad fue que había tenido una fuerte discusión con su esposo porque quería mantener unas relaciones sexuales que ella no deseaba. Detalló, incluso, que eso motivó que en el centro hospitalario acordaran llamar a la familia de la denunciante para que acudiera a asistirle, evitando así la colaboración del acusado, pese a estar en el hospital y c) esta misma realidad la confirmó la hermana de la denunciante, que acudió al centro de salud de forma inmediata y recibió de su hermana la misma explicación; añadiendo, además, que el acusado, pese a no estar autorizado por el centro hospitalario para entrar en el box en el que atendían a su esposa, se coló en alguna ocasión por la puerta de salida.

1.10. Con todo, la sentencia impugnada valida la credibilidad que el Tribunal de Instancia otorgó a la declaración de la víctima. Y aunque revoca parcialmente la sentencia, la modificación no surge de una falta de verosimilitud del testimonio de cargo. Aunque Visitacion denunciaba haber sido penetrada analmente por su esposo, en dos ocasiones hizo referencia en el plenario a que su marido le había intentado penetrar analmente y que ella se había opuesto y lo había impedido, siendo esa la razón de entrar en shock. Con esas manifestaciones no suficientemente esclarecidas en el juicio oral y considerando que inmediatamente después de ingresar en el hospital la denunciante había referido que su marido había pretendido una relación sexual que ella no deseaba, el Tribunal admitió la realidad del ataque contra su libertad sexual, pero optó por la opción más favorable al acusado y condenó por una agresión sexual no consumada.

Consecuentemente, la sentencia impugnada supervisa adecuadamente la prueba conforme a las reglas de racionalidad que son exigibles, determinando con ello la desestimación del motivo que aquí se formula.

SEGUNDO.- 2.1. Su segundo motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicados los artículos 178 y 179 del Código Penal, en su redacción vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar, esto es, la ofrecida por la LO 5/2010.

En el desarrollo del motivo, la defensa aduce que los tipos penales de aplicación requieren de violencia o intimidación y un acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, reprochando que los hechos probados hayan incorporado el elemento de la violencia cuando no se había recogido previamente en la calificación provisional de las acusaciones y cuando la prueba no ha ofrecido indicios de que verdaderamente se desplegara, antes al contrario, esgrime que no sólo el acusado carece de antecedentes penales o policiales, sino que la propia denunciante confirmó que nunca la había agredido ni amenazado.

2.2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal".

Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es este un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico que se declara probado, u obliga a pretender antes su modificación por la vía del error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2 LECRIM) o por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 de la ley procesal), pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

2.3. Lo expuesto conduce a la desestimación del motivo. El artículo 178 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 5/2010, condenaba al que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación. En la interpretación de este precepto, nuestra jurisprudencia ha expresado que la violencia es la fuerza física que doblegue la voluntad de la víctima y sirva de instrumento para superar la resistencia que oponga al acto de contenido sexual pretendido por el autor, diferenciándose de la intimidación en que esta restringe la libertad de decidir del sujeto pasivo, mientras que aquella limita su libertad de actuar.

En el presente supuesto, los hechos probados reflejan que el acusado desplegó una actuación física tendente a superar con la fuerza el libre y efectivo rechazo de la denunciante a la relación sexual pretendida por su esposo. En concreto, se declara que "en fecha 8 de diciembre de 2016 cuando el procesado y su esposa se encontraban en el domicilio conyugal de la DIRECCION000 de Sabadell, aquel quiso mantener relaciones sexuales anales con su esposa, que tenía la regla, quien expresó su negativa a las mismas, que no tenía ganas, y estando en el sofá el acusado la agarró con fuerza de los brazos y la llevó a la cama, valiéndose de su superioridad física, siendo diferente la constitución física de ambos, no pudiendo la misma "resbalar" de la cama, si bien finalmente impidió y no le dejó que la penetrara analmente, sin que conste que el pene del acusado llegara a contactar con la zona anal de la esposa, teniendo ésta acto seguido un ataque de ansiedad, por lo que el acusado la llevó con la ayuda de un amigo al Hospital Parc Taulí de Sabadell...".

Unos hechos que, contrariamente a lo que se indica en el recurso, derivan de la prueba testifical practicada y más concretamente del relato de la propia víctima, que fue tenido por veraz por el Tribunal de instancia y cuya valoración ha sido refrendada en los términos anteriormente expuestos. Sin que pueda aceptarse tampoco la denuncia de un quebranto del derecho a un procedimiento con todas las garantías, en su proyección sobre el principio acusatorio y el derecho de defensa, por cuanto la tesis acusatoria del Ministerio público siempre fue que el acusado, pese a la negativa de su esposa, la agarró y la penetró vaginalmente. Por su parte, la acusación particular sostuvo no solo la inmovilización de agarrarla por la fuerza, sino que esta le permitía "doblegar la voluntad de Visitacion".

El motivo se desestima.

TERCERO.- 3.1. Su tercer motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 16 del Código Penal.

El motivo aduce que el testimonio acusatorio está colmado de lagunas sobre el desarrollo de los hechos. Argumenta que si solo aconteció una discusión de pareja sobre mantener o no las relaciones sexuales que pretendía el acusado, no podríamos hablar de tentativa, por no haberse llevado a cabo ninguna acción encaminada a perpetrar el delito por el que se le acusa. Y si consideramos que estos actos de ejecución sí existieron y que ella lo impidió, debería concluirse que los factores ambientales intimidatorios persistían, por lo que si el acusado cesó en su propósito, hubo de ser por la exclusiva voluntad del autor y, consecuentemente, que se produjo un desistimiento voluntario respecto a su intención inicial.

3.2. El artículo 16.1 del Código Penal dispone que "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor".

Como se ha reflejado en el fundamento anterior, el relato de hechos probados proclama que la denunciante expresó su negativa a las relaciones sexuales en el momento en el que fueron pretendidas por el acusado y, pese a ello, el recurrente, lejos de asumir el libre ejercicio de su libertad sexual, la agarró con fuerza de los brazos y la llevó a la cama valiéndose de su superioridad física. Declara también que la acorraló en la cama a partir de su mayor constitución, hasta el punto de que su esposa no pudo zafarse de él y salir de la cama. Una descripción que plasma la realización de unos primeros actos de ejecución que, desbordando el rechazo a la relación sexual expresado por su mujer, se introdujeron en el espacio de protección del bien jurídico y restringieron de manera efectiva su derecho a la libertad sexual, aun cuando el pene del acusado no llegara a contactar con la zona anal de la esposa, lo que únicamente resulta relevante para la aplicación de la conducta agravada prevista por el legislador.

3.3. El mismo artículo, en su apartado 2, dispone que "Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito".

Para la aplicación del desistimiento voluntario, nuestra jurisprudencia ha diferenciado según se trate de una tentativa acabada o inacabada.

Para la tentativa acabada, en la que el sujeto activo ha realizado todos los actos de ejecución que deberían haber conducido a la materialización del resultado, hemos proclamado que el desistimiento exige de un arrepentimiento activo, esto es, de una actuación firme, decidida, material e inmediata, además de voluntaria, que impida que los actos ya desplegados conduzcan al resultado; resultando indiferente que sea el propio autor el que impida la consumación del delito o que desencadene la intervención de otras personas para que la frustración del resultado se produzca. En todo caso, el desistimiento debe ser consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria o espontánea del sujeto, sin que pueda merecer la exclusión de responsabilidad prevista en el artículo 16.2 del Código Penal cuando la renuncia del resultado surge por la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan. En esencia, se trata de que supuestos en los que "todo está hecho" para lograr el objetivo y el sujeto activo promueve voluntariamente un acto en contrario que evite desencadenar el resultado.

En la tentativa inacabada, esto es, cuando el iter criminis está todavía abierto y el sujeto activo aún no ha realizado todos los actos ejecutivos que configuran el delito, el desistimiento se materializa en un momento en el que todavía no es absolutamente necesaria la realización de un acto en contrario para impedir el resultado. Basta con abandonar la acción típica y "no hacer lo que falta", para evitar que los actos de ejecución emprendidos puedan alcanzar su objetivo. Para estos supuestos, hemos proclamado que es esencial valorar los impedimentos del resultado. Si el impedimento es absoluto e interfirió completamente el desarrollo previsto por el sujeto activo, no podremos contemplar que el desistimiento fuera libre y voluntario, sancionándose por ello la tentativa. El problema surge cuando el impedimento puede calificarse de relativo y empuja al sujeto activo a desviarse de su acción emprendida. En esos casos hemos expresado con la doctrina mayoritaria que debe analizarse el conjunto de circunstancias que definen la dificultad. Y en esa coyuntura, nuestra jurisprudencia proclama que excluyen la voluntariedad del desistimiento aquellos elementos que dificultan marcadamente o que impiden que el sujeto activo culmine impunemente su comportamiento delictivo. Así, hemos rechazado que exista un desistimiento voluntario cuando la acción delictiva se detiene por la potente resistencia de la víctima o por su actuación de alertar a la policía ( SSTS 329/99, de 25 de febrero o 352/00, de 1 de marzo). También cuando el sujeto activo resulte sorprendido en la comisión del delito o constate una alta probabilidad de ser descubierto durante la ejecución de los hechos ( SSTS 518/02, de 18 de marzo; 1229/05, de 18 de octubre o 142/06, de 1 de febrero); o cuando el desistimiento derive de complicaciones materiales para lograr alcanzar el objetivo, como en los casos en que no se encuentran bienes para sustraer o cuando la víctima no pasó por el lugar en el que se le acechaba ( SSTS 1574/98, de 16 de diciembre o 1747/02, de 25 de octubre). Respecto de los delitos de agresión sexual, hemos rechazado el desistimiento voluntario cuando el desarrollo de la acción lasciva sólo se detuvo por la oposición de la víctima o por sus gritos que podían alertar a otras personas, pues en esos supuestos fueron las dificultades de ejecución sobrevenidas o no debidamente calculadas las que colocaron al sujeto activo en la tesitura no satisfactoria de intensificar la violencia sin seguridad de conseguir sus propósitos o cejar en el empeño de ese momento ( SSTS 1793/02, de 31 de octubre; 1530/05, de 12 de diciembre o 981/06, de 17 de octubre).

3.4. Resultando válida y suficiente la prueba en la que la sentencia impugnada hizo descansar el relato histórico de lo acontecido, tal y como hemos expresado en el primer fundamento de esta resolución, no puede asumirse que la acción delictiva ya iniciada, se paralizara inmediatamente después como consecuencia de un desistimiento voluntario o interno del recurrente. El factum de la sentencia proclama que la acción delictiva se paralizó como consecuencia de la oposición de su esposa, quien sufrió un ataque de ansiedad por una agresión que llegó a transformar el marco de la acción y la situación en la que el acusado pretendía imponer la relación sexual. Fue precisamente el comportamiento agresivo del acusado y su coerción sobre la libertad sexual de su esposa, lo que hizo que ella sufriera un ataque de ansiedad tan marcado que no sólo impidió la materialización del coito, sino que obligó a trasladar a la víctima al hospital y a reclamar asistencia facultativa inmediata. Se excluye así el desistimiento voluntario del que el legislador ha hecho depender la impunidad del comportamiento delictivo inicial, lo que determina al tiempo la punición de los hechos por su imperfecta ejecución.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 4.1. Su cuarto motivo de impugnación (que el recurso enumera como sexto) se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 22.4 del Código Penal.

Sostiene el recurrente que los hechos que integrarían la agravante de discriminación por razón de sexo o género aplicada coinciden en su totalidad con los hechos utilizados para integrar el tipo penal de agresión sexual en su modalidad de intimidación ambiental por el que se le condena. Considera que no concurre ningún plus de humillación o vejación que pueda dar lugar a la aplicación del precepto, sin que confluyan insultos o expresiones de carácter humillante, ni se describen situaciones concretas de marcado carácter vejatorio y con relevancia penal.

4.2. La cuestión fue analizada con detalle en nuestra STS 650/2021, de 20 de julio. Hasta la reforma operada en nuestro Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, su artículo 22.4 preveía como circunstancia agravatoria de la responsabilidad criminal la de "Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca".

En su interpretación, la jurisprudencia de esta Sala ya proclamaba que los valores de antirracismo, exclusión del antisemitismo y, en general, de tolerancia ideológica o religiosa, son valores esenciales de nuestra convivencia, por lo que su protección penal estaba plenamente justificada y se abordaba mediante la incorporación en el Código Penal de la exacerbación punitiva que la circunstancia agravante comporta, si bien, para no vulnerar los postulados de seguridad jurídica, debía determinarse con rigor que este, y no otro, hubiera sido el móvil del delito, única forma de evitar la aplicación indiscriminada de esta circunstancia agravante ( STS 1145/2006, de 23 de noviembre).

De ese modo, hemos resaltado que para la aplicación de la agravación no basta con la existencia de un hecho delictivo en el que la víctima tenga la condición contemplada en la norma penal, sino que es preciso, como elemento añadido en la culpabilidad del autor, que éste actúe por motivos raciales o ideológicos o al menos que estos motivos incidan con entidad suficiente y separada de la acción típica del delito al que acompaña. Así, hemos declarado la procedencia de aplicar la agravante en supuestos en los que los responsables lesionan bienes jurídicos de otros individuos como reacción a las concepciones ideológicas de estos, como hemos hecho en supuestos de skin-heads o cabezas rapadas que atacaron a otros individuos que exhibían emblemas de determinada ideología política ( STS 713/2002, de 24 de abril) o que agredieron a quienes pertenecían a determinados movimientos urbanos que lucían lemas antinazis ( STS 815/2011, de 11 de julio), o también en supuestos en los que los agresores desplegaron su ataque por la homosexualidad de la víctima ( SSTS 1341/2002, de 17 de julio o 1243/2009, de 30 de octubre). Como dijimos en nuestra Sentencia 1145/2006, 23 de noviembre, se trata en definitiva "de un elemento subjetivo atinente al ánimo o móvil específico de actuar precisamente por alguna de las motivaciones a las que el precepto hace referencia, excluyendo, por consiguiente, aquellos supuestos en los que estas circunstancias carezcan del suficiente relieve o, incluso, no tengan ninguno. Resulta por ello innecesario señalar que no todo delito en el que la víctima sea una persona caracterizada por pertenecer a otra raza, etnia o nación o participar de otra ideología o religión o condición sexual, haya de ser aplicada la agravante. Se trata de una circunstancia que se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor por la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa a cometer el delito, siendo por ello requisito que aquella motivación sea determinante para cometer el delito".

De igual modo, en el mismo sentido de exigirse un elemento de culpabilidad añadida a la que refleja el tipo penal, hemos rechazado la procedencia de la agravación cuando el desprecio de estos valores estuviera ya contemplado en la previsión punitiva de la conducta principal. Decíamos en nuestra Sentencia 1243/2009, de 30 de octubre, en la medida en que "tal discriminación carece, en el caso que nos ocupa, de sustantividad separable de la conducta típica. La acumulación de la penalidad por agravación a la correspondiente al tipo básico implica penar doblemente unos mismos elementos fácticos".

4.3. La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, añadió en el artículo 22.4 del Código Penal la agravante de cometer el delito por razones de género, surgiendo como primera cuestión del nuevo redactado cuál sería el contenido de esta discriminación y dónde se encuentra su elemento diferencial respecto de la agravación de discriminación por razón de sexo.

Una primera orientación sobre cuál es el alcance del concepto de género puede extraerse de la exposición de motivos de la mencionada reforma. En ella se expresaba la razón de añadir el género como un motivo de discriminación diferente de la discriminación por sexo que el Código Penal ya contemplaba en la misma agravante. En concreto, la exposición de motivos acude al concepto de género plasmado en el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, y desde su acepción indica que la razón de la incorporación de esta agravación "es que el género, entendido...como "los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres", puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo".

Esta significación es además coincidente con la que resulta del artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que señala en su artículo 1.1 que el objeto de la ley es "actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia".

Por último, es una significación que el Tribunal Constitucional acogió y perfiló en su Sentencia 59/2008, con ocasión de examinar la constitucionalidad de las agravaciones específicas del artículo 153.1 del Código Penal. La sentencia proclama la igualdad de género como un valor constitucional y social susceptible de especial protección penal y fija el sentido del mismo al indicar en su fundamento jurídico 9.c) "Como el término "género" que titula la Ley y que se utiliza en su articulado pretende comunicar, no se trata de una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa resaltarlo- el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad".

Con todo ello, hemos proclamado que si bien la discriminación por razón de sexo hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian a los hombres de las mujeres, cuando la actuación responde a una discriminación de género se está proyectando o refiriendo a aspectos culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente y que una colectividad concreta considera propios de las mujeres o de los hombres ( STS 420/2018, de 25 de septiembre).

4.4. Consecuencia de lo expuesto, hemos declarado que la igualdad de género, como valor que debe ser objeto de especial protección, determinará una mayor culpabilidad cuando se ejecuta una acción típica que tenga connotaciones con la subcultura machista y vulnere la paridad. Sin embargo, por las razones ya expuestas, la agravación no supone que cualquier conducta típica sea siempre merecedora de exacerbación punitiva si lesiona bienes jurídicos de una mujer y la comisión del delito se hubiera desplegado por un hombre, sino que su operatividad dependerá de que el sujeto activo perpetre el delito bajo una demostración grave y arraigada de desigualdad y con proyección de una pretendida supremacía machista, que trascienda la previsión del tipo penal al que pretende aplicarse. Como recuerda la STS 707/2018, de 15 de enero de 2019, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la aplicación de la agravante genérica de actuar por razones de género, como lo hizo en las sentencias 420/2018 y 565/2018, y estimó entonces que la circunstancia modificativa es aplicable en todos aquellos supuestos en los que, no estando expresamente contemplado en la descripción típica, se actúa con motivos o móviles de discriminación basados en la dominación del hombre sobre la mujer, por considerarla el autor un ser inferior, despreciando y vulnerando su derecho a la igualdad. Basta esa manifestación objetiva de discriminación para resultar aplicable la agravante genérica, siempre que, como elemento subjetivo exigible, el sujeto activo tenga consciencia de tal desprecio y acompañe ese conocimiento a la voluntad de cometer el delito ( STS 99/2019, de 26 de febrero).

4.5. Es evidente que la comisión de cualquier delito supone un desprecio de los derechos subjetivos que a la víctima corresponden y, con ello, constituye una ofensa a su titular que resulta más marcada en función de la naturaleza de los bienes jurídicos finalmente lesionados y de la relevancia del ataque. Por ello, los delitos que atacan la vida o la libertad de las personas determinan las ofensas más preeminentes y su mayor reproche penal.

Es también indudable que ese desprecio a la consideración de la víctima queda más remarcado con unos métodos comisivos que con otros. Aun cuando el dominio de un individuo, o su opresión, claramente pueden derivar de comportamientos coactivos o intimidatorios, e incluso podría no descartarse que deriven de algunos supuestos de engaño, la verticalidad de la dominación se visualiza de manera rotunda cuando se somete la voluntad de una persona mediante el uso de la violencia, que precisamente consiste en la utilización de la fuerza para imponer algo, sometiendo y desviando a quien la soporta de la que sería su libre y natural manera de proceder.

Por ello, pese a que los delitos contra la libertad sexual no son delitos en los que el género sea una de las razones tomadas en consideración por el legislador a la hora de tipificar las conductas que les hacen referencia, pues como su denominación genérica proyecta son delitos en los que el bien jurídico protegido es una libertad sexual reconocida a mujeres y hombres, dado que no puede eludirse que gran parte de estos delitos responden al esquema de ataque heterosexual a una mujer y que existe una diferenciación sustantiva entre las agravaciones de actuar por razones de sexo y hacerlo por razones de género, surge la necesidad de identificar cuál es el aditamento que exige la agravación del artículo 22.4 respecto de los delitos de violación.

4.6. El legislador ha excluido que los ataques a la libertad sexual de una mujer sean siempre y por sí mismos merecedores de una mayor punición, a diferencia de la opción punitiva plasmada en el artículo 153 del Código Penal. En todo caso, tampoco desatiende que en las relaciones sexuales se manifiestan frecuentemente los estereotipos de género que cosifican a la mujer y la relegan al papel de mero instrumento de placer. Decíamos en nuestra Sentencia 444/2020, de 14 de septiembre: "El de las relaciones sexuales es claramente uno de estos ámbitos en el que tradicionalmente han operado marcados estereotipos de género que relegaban a la mujer a la procreación, o a la condición de mero objeto de placer. Ahora bien, no todo delito contra la libertad sexual perpetrado por un varón sobre una mujer será tributario de la agravación, pues además de ese ámbito relacional es necesario que las circunstancias que rodean los hechos, revelen que se trata de un acto de dominio machista".

A esta realidad es a la que hace frente la agravación que contemplamos, si bien se muestra particularmente resbaladiza y compleja la tarea de definir cuándo la violación de una mujer está acompañada de la agravación de género, por acumularse en unos mismos hechos la transgresión de su libertad sexual y un móvil basado en la dominación del hombre sobre la mujer, por considerarla el autor un ser inferior, despreciando y vulnerando su derecho a la igualdad.

Desde una consideración normativa, la diferenciación descansa en la concurrencia de circunstancias que rebasen las exigencias del tipo concreto de agresión sexual que resulte de aplicación, esto es, cuando se acumulen patrones de discriminación femenina y que el autor, aun sin buscar específicamente humillar o dominar a la mujer ( STS 99/2019), asume consciente y voluntariamente la actitud y el comportamiento antijurídico añadido que despliega.

Desde una consideración probatoria, la dificultad surge en identificar qué marcadores permiten reconocer que confluye un desprecio de género distinto y añadido al contenido propio de una lacerante agresión sexual, más aún cuando la agresión consiste en una violación por la fuerza. En todo caso, en nuestra Sentencia 99/2019, de 26 de febrero, ya nos ocupábamos de un supuesto de agresión sexual violenta en el seno de una pareja habitual y apreciamos que en la violación concurría una actuación acumulada de dominación o de actuación delictiva motivada por razones de género o machismo, extrayéndose la constatación de que el acusado hubiera observado comportamientos con ese perfil a lo largo de su relación de pareja, a lo que se unió que durante la ejecución de los hechos se materializó un desprecio de género que desbordaba la ejecución de la agresión sexual.

4.7. En el presente supuesto, el relato de hechos probados proclama que durante los meses que duró la convivencia matrimonial el acusado sometió a Visitacion a una relación de subordinación y dependencia, limitando sus movimientos fuera del domicilio conyugal, así como su manera de vestir, pues le condicionaba llevar ropa amplia que le tapara el rostro y le obligaba a llevar el velo musulmán cuando salía a la calle. También le aislaba parcialmente de su entorno familiar y de amistades, poniéndole incluso dificultades para que siguiera estudiando. Y culmina su relato diciendo que en su afán de humillación y como muestra de dominio y superioridad sobre su mujer, llegó a exigir de su pareja el mantener relaciones sexuales, tanto por vía vaginal como anal. De ese modo, lo que la sentencia describe es una relación machista en la que el acusado negó a la denunciante su plena y libre autodeterminación por el hecho de ser su esposa, condicionando su forma de actuar desde una supuesta superioridad como esposo. Un comportamiento que se proyectó también en sus relaciones sexuales, por más que el acusado tuviera que recurrir al uso de la fuerza cuando su esposa, pese al plano de sometimiento en el que estaba inmersa, se opuso a una relación sexual que rechazó y que determina esta condena. La fuerza empleada al momento de la agresión sexual enjuiciada no solo se instrumentalizó para la consecución de un coito no consentido por su esposa, sino que reforzaba la posición de dominación que regía la relación y que también se reflejó en la relación sexual objeto de condena.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 5.1. La entrada en vigor, en octubre de 2022, de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, dotó de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II del Código Penal. Esta nueva redacción se ha visto posterior y recientemente modificada por la LO 4/2023, de 27 de abril.

Por tanto, procede efectuar una comparación entre la regulación normativa aplicada en la sentencia de instancia que aquí se impugna y las previsiones punitivas recogidas en los textos legales posteriores, a efectos de determinar si alguna de estas normas penales resulta más beneficiosa para el condenado pues, de ser así, habrá de serle retroactivamente aplicada por indicación del artículo 2.2 del Código Penal. Comparación que debe de hacerse con las circunstancias comisivas que, habiendo sido objeto de acusación y contradicción, fueron validadas por el Tribunal.

5.2. En tal coyuntura, para supuestos de sucesión normativa esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque todos los esquemas normativos. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo, "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal".

5.3. En el presente supuesto, como indica el Ministerio Fiscal en su informe, el Tribunal Superior calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar (penado con pena de prisión de 6 a 12 años) en grado de tentativa conforme a los artículos 16 y 62 del Código Penal, que contempla la rebaja en un grado de la pena señalada al delito. Ello sitúa la pena en el marco punitivo de 3 y 6 años, concurriendo dos circunstancias agravantes (parentesco, art. 23 CP y discriminación por razón de sexo/genero, art. 22. 4.ª CP) , por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66. 1. 3.ª del Código Penal (que dispone la aplicación de la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito, en el caso concreto entre 4 años y 6 meses y 6 años), da lugar a que la sentencia impugnada imponga la pena de prisión de 6 años, es decir en el máximo de la pena imponible, precisamente por la concurrencia de esas dos circunstancias agravantes.

Con arreglo a la reforma operada por la LO 10/2022, los hechos habrían de ser calificados como un delito de agresión sexual del artículo 178.2; 179 y 180. 1. 4.ª en cuanto se refiere a "Cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia", es decir, la conducta que se describe en el artículo 23 del Código Penal como agravante pero que pasa a incluirse como subtipo agravado del delito de agresión sexual, que resulta sancionado con pena de 7 a 15 años, penalidad más grave que la señalada en el precepto aplicado. El delito lo fue en grado de tentativa de los artículos 16 y 62 del Código Penal, lo que determina la rebaja de la pena en un grado de la pena señalada al delito (lo que sitúa el arco penológico entre los 3 años y 6 meses a 7 años), concurriendo únicamente la agravante de discriminación por razón de sexo/genero del artículo 22.4.ª del Código Penal, por cuanto la situación de parentesco se incluye ya en el tipo agravado, lo que de conformidad con el artículo 66. 1.3.ª del Código Penal, que dispone la aplicación de la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito, que en este caso implica un arco penológico que oscila desde 5 años, 9 meses a 7 años, lo que implica que la pena impuesta -6 años- es adecuada y proporcionada a la gravedad de los hechos y está comprendida en ese margen que se corresponde con los preceptos señalados, que no resultan ser más beneficiosos para el recurrente, como tampoco lo es la regulación establecida en la LO 4/2023.

SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.