Sentencia Penal 434/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7757/2022 de 14 de marzo del 2025

PRIMERO.- Recurre en casación la representación procesal de Gervasio la sentencia núm. 29/2022 de 4 de noviembre, dictada en el Rollo de Apelación núm. 28/2022 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 186/2022 de 8 de julio dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, donde resulta condenado como autor de un delito continuado de abuso sexual del artículo 181 apartados 1, 4 y 5 en relación con el artículo 180.1.3ª y 74.1, todos ellos del Código Penal, además de la "cualificación genérica del art. 192.2 CP", entre otras, a la pena privativa de libertad de nueve años, tres meses y un día de prisión, siendo la víctima Marcelina, hermana de su esposa, necesitada en su vida cotidiana de la asistencia de terceras personas al presentar una discapacidad administrativamente reconocida del 94 % por pérdida absoluta de visión y déficit intelectual ligero.

1. El primer motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en relación con la garantía de tutela judicial efectiva, e inaplicación subsidiaria y alternativa del principio in dubio pro reo.

Alega que de los no excesivos medios de prueba practicados en el plenario no se infiere más allá de toda duda razonable la culpabilidad del acusado, al presentar vicios objetivos de contaminación la declaración de la presunta víctima y no concurrir elementos corroboradores suficientes para alcanzar tan grave veredicto inculpatorio.

Sustenta su petición de absolución a partir de tres epígrafes: i) la resolución recurrida no pone en duda que Dña. Marcelina le manifestó a la ginecóloga que le exploró que en ningún caso se había producido penetración por parte del acusado; ii) a su vez, se valora de forma neutra y aséptica, como si de un extremo intrascendente se tratara, que quien comparece como víctima en esta causa viniera reconociendo tres actos de signo sexual durante un largo periodo de tiempo y en el plenario deslizara novedosamente la pretendida concurrencia de un cuarto; y iii) la sentencia de instancia reconoce que carece de elementos objetivos corroboradores y aunque el tribunal de apelación complementa esta labor, lo hace excediendo de sus competencias.

Con carácter alternativo y subsidiario a la absolución que interesa, para el supuesto de que esta primera petición fuese desestimada, indica que correspondería imponer al acusado la sanción fijada para el tipo básico de agresión sexual ex artículo 178 del Código Penal, en su redacción derivada de la Ley Orgánica 10/2022.

2. La reforma de la LECrim, operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y prever un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación se dirige ahora a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

Consecuentemente cuando el recurso de casación se formula contra sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia en apelación, viene recordando el Tribunal Supremo que el objeto de impugnación es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra.

Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación. Ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas.

El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia.

La casación actúa, por tanto, en un ámbito de revisión muy limitada que, si bien no ha de descuidar la protección del núcleo esencial constitucionalmente garantizado de la presunción de inocencia, no puede hacerlo subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior -vid STC 184/2013-.

El control casacional es, por ello, más normativo que conformador del hecho. Nos corresponde controlar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a estándares epistémicos basados en la racionalidad. Pero no somos los llamados a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

3. Ciertamente, la presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión políticoconstitucional, como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria. Pero debe añadirse que para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria.

Sucede además, que a todo el planteamiento y cuestiones vertidas sobre esta cuestión por el recurrente, dado que ya fueron expuestas en su recurso de apelación, dio adecuada respuesta el Tribunal Superior de Justicia. Tanto la sentencia recurrida, como la de instancia, en todo momento de manera racional y pormenorizada, dan cumplida razón de los medios de prueba existentes, su resultado, y el proceso lógico que conduce a la configuración del hecho probado.

En cuya consecuencia, reiterando la recurrente sus argumentos, bastaría remitirnos al contenido de la sentencia de apelación para su desestimación; pues no se trata ahora de compartir o no la valoración realizada, sino si existe rasgos de arbitrariedad, o ilógicos desencadenantes en ese proceso de valoración, tras dos instancias.

4. Recuérdese en todo caso, que la triple valoración de que suele hablarse (verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación), siendo útil, no puede sacralizarse ni mitificarse. La valoración del testimonio de la víctima es algo más complejo que un protocolo con tres casillas, como cualquier valoración de una prueba personal, no puede reducirse a unas simples reglas que actúan como test infalible de credibilidad o incredibilidad ( STS 205/2022, de 8 de marzo). Ciertamente, venimos señalando al respecto, en lo que ya en la práctica forense se conoce como "triple test", que el Tribunal deberá proceder a valorar las circunstancias que puedan contribuir a determinar las denominadas credibilidades subjetivas y objetivas del testimonio, así como a ponderar el eventual concurso de elementos corroboradores, --en tanto no recaen sobre los aspectos esenciales de los hechos enjuiciados, pero sí sobre extremos periféricos que vienen a reforzar la veracidad del relato--, que aparezcan, a su vez, debidamente justificados. También nos hemos cuidado de advertir que, aunque creemos que se trata (el conocido como "triple test") de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y solo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. (...) Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley - o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena (SSTS214/2024, de 6 de marzo ó 927/2022, de 30 de noviembre).

5. Sobre el testimonio de la ginecóloga, acerca del silencio o falta de narración por parte de la víctima en la anamnesis sobre la existencia de penetración en las agresiones, que el recurrente entiende que incide en la falta de la necesaria persistencia en la incriminación por parte de la víctima, desde la fiscalización casacional que nos compete, en autos, de conformidad con la doctrina jurisprudencial antes expuesta carece de relevancia.

En primer lugar, porque pese a ser frecuente la práctica contraria, el uso probatorio de las manifestaciones obtenidas por los peritos designados en el curso de la práctica de una prueba pericial o por los facultativos durante una exploración clínica, cabe prevenir que solo podrán ser tenidas en cuenta para valorar la atendibilidad de la información médica o de las conclusiones periciales ( STS 19/2025, de 16 de enero); y en autos, en cuanto informada la doctora por la hermana, las conclusiones no padecen por esa circunstancia, que en ningún caso pueden entenderse como ruptura en la continuidad de la persistencia incriminatoria.

De otra parte, dependiendo del nivel socioeducativo y experiencia de la víctima, las preguntas del perito, aunque fueren rectamente formuladas pueden ser entendidas con un significado harto diverso (cifr. STS 787/2023, de 24 de octubre: Aunque los psicólogos que asistieron a las menores por primera vez no recogen en su anamnesis ninguna referencia a las penetraciones bucales y solo describen que las niñas referían que el padre les reclamaba que le tocaran en su zona genital, esta circunstancia no supuso para el Tribunal una ruptura lógica de la incriminación. Con independencia de que no se indagaron las razones que determinaron la omisión descriptiva en el informe de los peritos, lo cierto es que las penetraciones bucales se sostuvieron desde que la menor Sonia desveló sus vivencias. Un relato ingenuo y espontáneo que resulta coherente con una edad psíquica fijada pericialmente en seis años y con la ausencia de cualquier móvil espurio, tal y como el Tribunal de instancia valora también. En concreto, se recoge que el día 16 de diciembre de 2016, la niña contó a su profesora Vanesa que no quería tener novio porque los novios "follan", y cuando la profesora le interpeló sobre qué sabía de eso, fue cuando la menor contestó que ella "follaba" con su padre y le detalló, señalando la zona genital, que su padre se lo ponía en la boca. Idéntico relato realizó poco tiempo después a la directora del colegio Bibiana. Sobre esa narración inicial es sobre la que se construyó una imputación que las niñas han mantenido en todas sus comparecencias, con la sola excepción, en modo alguno analizada, del informe pericial que trae a colación el recurso . O bien la STS 266/2020, de 29 de mayo: Por último, ofreció también una explicación razonable de por qué no refirió las felaciones en la anamnesis médica. Expresó que le hablaban de violación o agresión sexual y que él identificaba la violación con la penetración, si bien, una vez que supo que la felación era de interés procesal, no cesó de referenciarla en sus declaraciones judiciales sumariales.

Así, la representación de la víctima, además de recordar que Dª Marcelina utiliza un lenguaje "infantil", y una descripción de hechos un tanto desestructurada (no lineal), como describieron las facultativas del IML; contrapone a las consideraciones del recurrente, la trasposición de las manifestaciones Dra. Carlota (37:00 - 3º archivo DP 404/2020 VIDEO):

"era difícil la conversación ...no llevaba un orden en las respuestas,

hablaba de forma salteada"

"estaba nerviosa, tocándolo todo"

" no sabe si escuchó la pregunta sobre la penetración"

"pudo confundirse con la pregunta"

Que incluso la doctora ginecóloga manifestó a preguntas de la defensa que " no le pregunté sobre si hubo penetración... le dejé hablar", indicando de forma expresa que fue su hermana María Rosario "quien le comentó que había habido penetración", siendo corroborado tal hecho por la misma Doña María Rosario en el plenario (06:50).

También la referida omisión pudo obedecer al entendimiento de que la revisión ginecológica, en buen criterio, debería dar un resultado idéntico, cualquiera que fuera la narración sobre la agresión padecida por la víctima. O por mero respeto humano, pues como señala la resolución recurrida, los hechos solo los había referido Marcelina a su hermana y cuñado, siendo la ginecóloga la primera persona fuera de su ámbito estrictamente familiar con la que hablaba sobre estos episodios. Valga recordar que Marcelina presentaba una discapacidad administrativamente reconocida del 94 % por pérdida absoluta de visión y por déficit intelectual ligero.

Pero sobre todo, como razona y precisa la sentencia recurrida, todas las manifestaciones que la testigo-víctima presta por sí misma, y en este caso, de todas las que dispone el Tribunal, realizadas como tales declaraciones, la testigo o víctima siempre ha hablado de penetración, especificando datos muy precisos que se corresponden con ese acto, como el dolor abdominal que tuvo en una ocasión, que en otra el acusado le dio crema en la vagina y que terminada la penetración la limpió, y él hizo lo propio..., extremos difícilmente compatibles con unos tocamientos sin penetración. Manifestaciones que constan tanto en la inicial del atestado ante la Guardia Civil, como en su declaración en instrucción, y finalmente en el plenario. También lo refieren los testigos de referencia, tanto su hermana María Rosario, como el marido de esta, que también declararon en el juicio, manifestando que Marcelina siempre les dijo que había habido penetración, lo que precisamente determinó consultar antes de nada con una ginecóloga que pudiera constatar la posibilidad de esa penetración, cuestión que si Marcelina no les hubiera referido y hubiera hablado solo de tocamientos, no hubiera tenido sentido realizar la citada consulta.

Dictamen que en la materia propia de conocimiento de la perito, concluye efectivamente que existía rotura del himen (no niega por ende la penetración), aunque matizara que efectivamente pudo deberse a causas ajenas a una penetración vaginal.

6. Menor incidencia aun, para el parámetro de la racionalidad con que la sentencia recurrida desarrolla su valoración probatoria, resulta en torno a cierta concreción en la vista de más episodios de agresión con penetración, cuando ya había afirmado la víctima, que además de los tres especificados, habían mediado más episodios. Así razonado:

Marcelina siempre ha relatado en todas y cada una de sus declaraciones, tanto las directas como las de referencia, que los hechos que había concretado en tres ocasiones habían tenido lugar a lo largo de los años, (unos nueve), que había convivido en casa del acusado, en más ocasiones, en concreto Marcelina dice que siempre que se quedaban solos. Estas son las cuestiones sobre las que se le preguntó al investigado, y las que conforman el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, la comisión que se le atribuye al acusado es la de haber mantenido relaciones sexuales plenas con Marcelina en varias ocasiones durante los años en que convivieron. Son tres episodios concretos los que se describen pormenorizadamente y con todo lujo de detalles, pero encuadrados y enmarcados en una dinámica comisiva plural, y ello es lo que recogen los hechos probados de la sentencia, por lo tanto, ha de descartarse ya de este momento ninguna posible indefensión por ello, los hechos probados no se apartan en momento alguno de los que eran objeto de imputación para ampliarlos como pretende exponer el recurrente. Así como tampoco se aprecia que con la referencia específica y descriptiva a algún episodio más, similar a los relatados en instrucción, y recogidos en los correspondientes escritos de acusación, al ser interrogada pormenorizadamente sobre ello, Marcelina procediera a describir también con detalle alguno más. Ello, como ya se ha expuesto antes, no responde sino a esa progresión en la declaración de la víctima que la jurisprudencia ha venido recogiendo.

De igual modo, la representación de la víctima rescata manifestaciones anteriores de Dª Marcelina, para negar alteración alguna en la incriminación mantenida:

Declaración ante el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Cáceres celebrada el pasado 11/11/20 (VIDEO DP 384/20):

(sic) (06:00) "unas pocas de veces me lo hizo ...más días"

(12:50) "fueron unas cuantas de veces...en verano y en invierno"

(14:40) "fueron varios días"

(sic) (16:00) "otra vez paso cuando fueron a comer a El Faro"

(18:00) "en el sofá fueron varios días"

(21:20) "este año -2020- cuando me fui para arriba, que al día siguiente tenía la mamografía..."

(21:30) "ha pasado muchas veces"

(27:00) "el 14 de julio de este año-2020- me fui para arriba, y él estaba en la colchoneta tumbado y me puso el dedo ahí...en el salón"

(32:50) "la última vez el 14 de 2020 me fui para arriba, estaba en la colchoneta, se despertó y me puso el dedo ahí... un martes...el 14 de julio de 2020...última vez que sucedió".

7. Por último, al margen de fórmulas de estilo en la redacción de la resolución recurrida, son múltiples los elementos de corroboración recogidos.

En primer lugar, efectivamente, el testimonio directo de María Rosario, hermana de Marcelina y su marido, Andrés, sobre la reacción de Marcelina, tras haber estado conviviendo varios meses con ellos, le indicaron que conforme al turno establecido, tenía que regresar a casa de Olga, manifestó su oposición; momento en que se echó a llorar diciendo " Gervasio me toca".

Luego, además, efectivamente son testigos de referencia, al ser recipendiarios de las narraciones de Marcelina sobre los abusos sufridos; de especial relevancia en autos, dada la dificultad comunicativa y poco estructurada de Marcelina, que ante su proximidad y convivencia, se encontraban en mejores condiciones de aprehensión.

Además, las especiales circunstancias de Marcelina, aunque lógicamente con entidad de corroboración periférica, en otro caso sería prueba directa, cobra relevancia el dictamen del equipo psicosocial del Instituto de Medicina Legal, no solo porque considerase su declaración como creíble, sino por la aportación de elementos adicionales para conformar ese criterio, al negar la capacidad de Marcelina para inventar un relato como el que la misma ha formulado desde el inicio de estas actuaciones, así como también negando que se trate de una persona que sea influenciable o manipulable por terceros para mantener durante este tiempo una descripción de hechos como los que se recogen en la sentencia de referencia.

8. En definitiva, el recurrente, cuestiona la suficiencia de la prueba, pero no muestra fisuras efectivas en la racionalidad de la valoración probatoria de la resolución recurrida, en cuya consecuencia casacional, el motivo se desestima.

SEGUNDO.- El segundo motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, con base en el artículo 25.1º de la Constitución, que consagra el principio de legalidad, con lesión añadida de la tutela judicial efectiva por motivación carente de racionalidad jurídica.

1. Alega que las Salas que han intervenido hasta el momento han aplicado de manera indebida los artículos 181.5º y 192.2º del Código Penal, inclinándose por la menos beneficiosa de las ofertas concurrentes posibilitadas por el legislador en relación con determinados tipos cualificados del antes denominado abuso sexual.

Se sustenta en los inconvenientes concursales generados en este supuesto por la vigencia acumulada de los artículos 181.5º y 192.2º del Código Penal, ya que el primero de ellos se refiere, a su vez, al artículo 180.1.4º del mismo texto legal. En consecuencia, este último precepto y el 192.2º convergen en una misma ratio essendi, como explicaba la sentencia de primera instancia: "el prevalimiento de una situación como la de guardador de hecho que, junto con su esposa Olga, venía ostentando el procesado respecto de Marcelina, aunque también sería subsumible en la circunstancia 4ª del artículo 180.1 CP, al concurrir la circunstancia 3ª deviene en penológicamente inocua, lo que impone la aplicación de la cualificación genérica del artículo 192.2 CP. " Nos situamos ante una eventual infracción del principio non bis in idem, planteada más en forma teórica -en el encabezado incluso de nuestro escrito de anuncio de la casación-, ya que, en puridad, hasta el momento, no se ha aplicado plenamente el 181.5º, por considerarse que se impone la letra del 192.2º, si bien esta garantía aplicativa actúa como telón de fondo del abordaje de la cuestión.

Entiende que concluir que la circunstancia tercera del artículo 180.1º deviene inocua constituye una transgresión del principio de legalidad, ya que lo que el Tribunal de origen propone, con la aquiescencia del de segundo grado, es que siendo más beneficiosa la regla según la cual "las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código" se agrave por dos vías la pena privativa de libertad. En este sentido, la norma recién transcrita establece un mismo marco de responsabilidad criminal - su mitad superior- concurra un tipo cualificado, o los dos. ¿Qué hace la Sección Segunda, contra reo? Importa la agravación del artículo 192.2º, de suerte que ese prevalimiento probado que salía del cálculo por el propio literal del precepto - si concurriere la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código , pero sin previsión para el supuesto de que se adveren las dos- entre por el cauce del repetido 192.2º; quito de aquí y pongo de allí. Tal extirpación de una circunstancia de un artículo -181.5º- para con eso dejar libre la estimación del 192.2º revela una mecánica deliberadamente buscada para provocar con ello un incremento extraordinario de la carga penológica, con afectación del principio de proporcionalidad que inspira nuestra rama del ordenamiento.

En definitiva, entiende que el desvalor añadido del prevalimiento del autor, fuente de los tipos cualificados de referencia, ha de integrarse en el tenor del artículo 181.5º del Código Penal, porque su consunción en el mismo resulta más favorable para el reo que el ejercicio ya explicado, todo ello partiendo de que, como se reconoce en la sentencia original, las partes acusadoras no solicitaron la aplicación del artículo 192.2º, por lo que la inspiración es exclusivamente jurisdiccional e improvisada: nada lo autoriza y los principios generales lo desaconsejan.

2. La sentencia de apelación, sin embargo, especifica que la calificación jurídica que concreta y cuyo tipo básico recoge el Tribunal de instancia es la del 181.4 en relación con el art 180.1.3º CP, por lo tanto en ningún caso para agravar específicamente la pena se toma en consideración que el acusado se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, que es lo que describe la circunstancia cuarta del art. 180.1, sino de haberse aprovechado de una persona con una discapacidad que alcanza el 94%, la agravación de la pena en estos casos proviene de la concurrencia de la circunstancia tercera del art. 180.1, no de la circunstancia cuarta, considerada como circunstancia agravante específica. Otra cosa es que fuera ya de esa agravación específica de abuso de la discapacidad de la víctima, nos encontremos además con una situación de prevalimiento, (que como tal hecho no es discutido), y que ese prevalimiento esté conceptuado como una agravación genérica para todos los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, (si concurren los elementos objetivos para apreciarse como tal prevalimiento), que es lo que aplica la sala de instancia y que se encuentra recogida en el art. 192.2, y que en este caso particular al no haberse utilizado ese prevalimiento para cualificar el delito cometido del art. 181, no se vulnera el principio non bis in idem porque la misma circunstancia no se ha considerado dos veces para agravar la conducta, repetimos ese prevalimiento no ha formado parte ni se ha valorado para integrar el delito por el que viene condenado el hoy recurrente.

3. Efectivamente, la sentencia de instancia, especifica claramente que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal cometido contra una víctima especialmente vulnerable por razón de su discapacidad, del artículo 181 apartados 1, 4 y 5 en relación con el artículo 180.1.3ª y 74.1, todos ellos del Código Penal, en la redacción vigente en la época de autos.

Es decir, la agravación ponderada es la recogida, por remisión del art. 180.1.5 CP, en el art. 180.1.3ª: cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación; pero no alude a prevalimiento por circunstancia de parentesco o asimilada, de donde resulta expedita la aplicación del art. 192.2 CP, que no exige prevalimiento alguno, agravación que se satisface con la existencia de alguna de las relaciones personales que enumera. Pero incluso si en algún caso se entendiera que también concurre el prevalimiento del art. 180.1.4º, ninguna norma obliga a estimar específica y previamente esa agravación; pero si se hubiera hecho, entraría en concurso con el luego aplicado por el art. 192.2 CP, a solventar mejor que a través del principio de alternatividad ( art. 8.4ª CP) , pues sus contenidos y fundamentación no coinciden, sino por el de especialidad ( art. 8.1ª CP) , pues el art. 180.1.4ª, recoge relaciones parentales que no abarcan la de autos entre autor y víctima, es decir no incluye la figura del guardador, que determina la aplicación del art. 192.2, de manera que restaría la calificación y consecuente penalidad como viene concretada.

4. Ahora bien, otra cuestión es la operatividad del principio acusatorio. Reconoce la sentencia de instancia y no niega la de apelación que las acusaciones no invocaron el art. 192.2 CP. No instaron la aplicación de esta agravante específica.

Y en modo alguno se trata de una "pena justificada", ni el art. 192.2 puede reducirse a mera regla dosimétrica y menos de pena accesoria o adicional a imponer en todo caso cuando recaiga condena en ese Título del Código; sino que precisa además la concurrencia de una relación específica del autor con la víctima; es decir, se trata de una agravación específica, que en este caso no instada por las acusaciones, concretamente la derivada de la condición del acusado de "guardador" de la víctima. Consecuentemente, aunque el presupuesto fáctico resultara probado, la carencia de acusación impide la condena por este tipo agravado.

5. Y otra diferente cuestión, es la efectiva incidencia de la supresión de esa agravación específica en la condena. La pena básica de prisión para el abuso sexual con penetración era de cuatro a diez años (art. 181.4); al concurrir la condición de vulnerabilidad de la víctima por su discapacidad, pasa de siete a diez años (art. 181.5); y consecuencia de la continuidad (art. 74.1) de ocho años y seis meses a diez años.

Pero en ese tramo debe operar la individualización judicial, donde la condición de guardador, además conviviente, puede y debe tener su incidencia en la condena al ser elemento no exigido en el tipo objeto de condena y ser circunstancia fáctica concomitante a la comisión delictiva, donde aun manteniéndonos en la mitad inferior, no debe ser inferior a nueve años.

El motivo por tanto, se estima parcialmente.

TERCERO.- El tercer motivo lo formula por error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en los autos, artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

1. Invoca el Informe Ginecológico de 20/10/2020, en relación a la acreditación de las contradicciones en las que incurrió Dña. Marcelina, sobre la existencia de penetración; y el informe Psicológico del Instituto de Medicina Legal de Cáceres (de fecha 01/07/2021), en relación a sus notorias carencias.

2. El ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim, se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento. Dicho en expresión jurisprudencialmente acuñada, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

En cuya consecuencia carecen de naturaleza documental a estos efectos casacionales, pruebas personales, como las testificales, por mucho que estén documentadas, así como informes periciales; pues en cuanto que pruebas personales, no integran naturaleza de documento literosuficiciente a estos efectos; aunque la jurisprudencia de forma excepcional ha admitido como tal el informe pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen; pero en ese caso, de excepcional reconducción del informe pericial a la categoría asimilada a prueba documental, no autoriza a una nueva valoración de la prueba pericial documentada, sino que el Tribunal de casación ha de partir del enunciado reflejado en el informe; y de otra parte, cuando como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 LECrim) , donde igualmente prevalece su naturaleza personal.

3. Desde estos pacíficos parámetros jurisprudenciales, el motivo, necesariamente, debe desestimarse. En primer lugar, los particulares que se pretenden hacer valer, carecen de naturaleza documental, en el primer caso alude al contenido de unas manifestaciones recogidas en los antecedentes del dictamen, de indudable contenido personal, así como a las aclaraciones de la perito en la vista; y en el segundo, además de tratarse de una prueba pericial, personal por tanto, la sentencia de instancia no altera sus conclusiones.

Además, en ningún caso, gozan de literosuficiencia o autarquía demostrativa; de la prueba ginecológica, como se fundamentó anteriormente, no resulta acreditada la falta de persistencia en la incriminación por parte de la víctima en relación a la existencia de penetración en las agresiones y mucho menos que las penetraciones no hubieren tenido lugar; al igual que del dictamen pericial psicológico, no resulta en modo alguno, falta de credibilidad para la víctima.

El recurrente parte de un error metodológico en la formulación del motivo, al pretender una revalorización de la prueba practicada, para concluir su insuficiencia, cuestión que resta extramuros del cauce del motivo por error facti del art. 849.2; en modo alguno autoriza una revisión genérica de la valoración de la prueba; sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredite directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, afectando a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio; exigencias que no cumplimenta.

El motivo se desestima.

CUARTO.- De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de estimación del recurso, se declararán de oficio.