Sentencia Penal 15/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 836/2023 de 15 de enero del 2026

Recurso de Tania

PRIMERO.- 1.1. Los motivos primero, segundo, y sexto, tienen el mismo contenido, se basan en la vulneración de precepto constitucional, en concreto del secreto a las comunicaciones, con cita del artículo 11.1 de la LOPJ en relación con el artículo 18.3 de la Constitución Española.

En los tres motivos citados se hacen varias alegaciones que, posteriormente, se vuelven a plantear en los siguientes motivos, denunciando infracción del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba al identificar el local como un establecimiento abierto al público, por lo que centraremos el análisis del motivo en la denuncia formulada sobre las escuchas telefónicas obtenidas, según el recurrente, vulnerando el derecho fundamental del art. 18 de la CE, en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

1.2. Como hemos dicho en la reciente sentencia 854/2025 de 16 de octubre,de manera reiterada han declarado tanto la jurisprudencia de esta Sala como la Constitucional, que el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones no tiene carácter absoluto. Puede quedar sujeto a limitaciones y restricciones que deben estar previstas por la ley en función de intereses que deban ser considerados prevalentes según los criterios propios de un estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas es preciso que, a partir de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención de la persona sospechosa, y sobre la necesidad de la medida. La decisión al respecto corresponde exclusivamente del poder judicial, concretamente al Juez de Instrucción, a quien compete la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada.

La restricción de un derecho fundamental, como es el secreto de las comunicaciones, exige una justificación previa explícita y fundada para que no exista duda acerca de la licitud de la misma. Justificación que ha de estar documentada en la causa, pues su inexistencia hace imposible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados, exigencia que no decae cuando la autorización judicial se ha producido en otro proceso.

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez instructor como Juez de garantías controlador de la medida, en origen y durante su desarrollo.

El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención. Esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez ( SSTC 82/2002; 167/2002; 184/2003; 165/2005; 136/2006; 197/2009 y 26/2010).

También ha advertido que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3; 165/2005, FJ4; 219/2006; 220/2006; 239/2006 y 253/2006).

Para el Tribunal Constitucional los indicios idóneos para fundamentar la injerencia en el derecho fundamental son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999; 166/1999; 171/1999; 299/2000; 14/2001; 138/2001; 202/2001; 167/2002; 261/2005; 136/2006; 253/2006; 148/2009; 197/2009; 5/2010 y 26/2010).

Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000; 167/2002 y 197/2009). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 138/2001 y 167/2002).

Este Tribunal de casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7 de febrero; 610/2007, de 28 de mayo; 712/2008, de 4 de noviembre; 778/2008, de 18 de noviembre; 5/2009, de 8 de enero; 737/2009, de 6 de julio; 737/2010, de 19 de julio; 85/2011, de 7 de febrero; 334/2012, de 25 de abril; 85/2013, de 4 de febrero; 725/2014, de 3 de noviembre; 881/2014, de 15 de diciembre; 251/2015, de 13 de abril; o 133/2016, de 24 de febrero), que de la judicialidad de la medida de intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi - 5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-.

Respecto a la entidad de los indicios que pueden amparar una intervención telefónica, decíamos en la STS 524/2017, de 7 de julio -con cita de otras muchas resoluciones de esta Sala-, que para el Tribunal Constitucional los indicios idóneos para fundamentar la injerencia en el derecho fundamental son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Debe tratarse de "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

En similares términos se pronuncia la STS 49/2021, de 22 de enero, incidiendo en que el hecho de que con posterioridad queden desvirtuados los indicios ponderados o se compruebe que eran equívocos, no anula la intervención telefónica que ex ante debía considerarse fundada: "(...) los indicios que se han de tomar en consideración no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento. No es razonable confundir los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal".

Respecto al contenido del deber de motivación, recordaba la STS 621/2025, de 2 de julio, con cita, entre otros precedentes, de la STS 248/2012, de 12 de abril, que la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pero la doctrina constitucional la admite si la solicitud policial, o el informe del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

Esta validación de la motivación por remisión, o en terminología empleada por la STS 301/2024, de 9 de abril, de heterointegración, cuenta igualmente con el refrendo del TJUE y del TEDH. En palabras que tomamos de aquella "...Como se precisa en la STJUE de 16 de febrero de 2023, dictada en el procedimiento prejudicial C-349/21, la obligación de motivación consagrada en el artículo 47, párrafo segundo, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea exige, cuando se trata de decisiones que ordenan injerencias graves en los núcleos protegidos de los derechos fundamentales, que la persona afectada " esté en condiciones de comprender los motivos por los que se autorizó el uso de dichas técnicas, a fin de poder, en su caso, impugnar esa autorización de manera útil y efectiva. Esta exigencia vincula asimismo a todo juez, como en particular el juez de lo penal que conozca del fondo del asunto, quien, en función de sus atribuciones, debe comprobar, de oficio o a instancia de la persona afectada, la legalidad de dicha autorización"...".

El estándar de suficiencia motivadora por heterointegración ha sido también validado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Como se afirma, entre otras, en la STEDH, caso Ekimdzhiev y otros c. Bulgaria, de 11 de enero de 2022, la obligación judicial de motivar, aun sucintamente, la injerencia que se ordene tiene como objetivo garantizar que el juez ha examinado correctamente la solicitud de autorización y las pruebas aportadas y ha comprobado verdaderamente su justificación y la proporcionalidad en la lesión que se deriva del derecho al respeto de la vida privada y familiar garantizado en el artículo 8 del CEDH. Precisando "que la falta de motivación individualizada no puede llevar automáticamente a la conclusión de que el juez que concedió la autorización no examinó correctamente la solicitud siempre que la persona afectada comprenda, con una lectura cruzada de las resoluciones de autorización y de la solicitud de vigilancia, la motivación del juez de instrucción"...".

1.3. El Tribunal a quo atendió la cuestión que fue alegada por todos los acusados, tanto en instancia como en apelación, constituyendo su principal queja, siendo rechazada en la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Primero con una extensa y detallada fundamentación, ya que todas las partes alegaron la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, propugnando la nulidad del auto de 23 de octubre de 2017 que acordó las primeras intervenciones y, por conexión de antijuridicidad, del de 22 de noviembre siguiente, que, basado en esa resolución inicial, acordó su prórroga, así como de la diligencia de entrada y registro en el establecimiento, en definitiva, de todas las investigaciones que condujeron a la inculpación de los seis acusados condenados en primera instancia.

En primer lugar, se apunta por la Sala que si bien "la resolución no es modélica", en relación con la motivación, sí contiene razonamientos por remisión ya que hay que tener en cuenta que la resolución judicial que autoriza una intervención telefónica forma en la práctica un todo inseparable con el atestado policial que solicita la medida y que ese complejo cumplía en su conjunto, la función esencial de esa exigencia constitucional, esto es, permitir al investigado y a su defensa "conocer las razones tenidas en cuenta por el Juez de instrucción para acordar la intervención telefónica, que es lo verdaderamente relevante para su posible impugnación", y que la técnica de asumir, incluso por simple remisión, los datos indiciarios contenidos en el oficio policial, sin perjuicio de juzgarse no recomendable, ha sido reiteradamente convalidada por la jurisprudencia ordinaria y constitucional en decenas de sentencias.

Por otro lado, rechaza la Sala el carácter prospectivo de la investigación, ya que existían indicios objetivos y suficientes para acordar la medida, los cuales se analizan. En efecto, relata el tribunal que, en primer lugar, las diligencias policiales se iniciaron el 4 de julio de 2017 a raíz de la comparecencia espontánea de una mujer, a la que se dio de inmediato el estatuto de testigo protegido, identificándola como NUM001. Esta testigo contó que ejercía voluntariamente la prostitución en un chalé situado en la DIRECCION000 de la localidad de Gines y atribuyó la explotación del negocio a " Torcuato y su esposa Alejandra", dando los nombres de pila de otras tres mujeres que ejercían como encargadas. Describió las condiciones de trabajo de las mujeres que ejercían la prostitución en el chalé en términos que, en línea de principio, podían calificarse claramente como "gravosas, desproporcionadas o abusivas", en los términos del artículo 187.1, párrafo segundo, del Código Penal. Afirmó, además, que a los clientes de los servicios sexuales también se les proporcionaba, amén de un conocido fármaco para facilitar la erección, dosis de cocaína; indicó el precio de cada sustancia y describió muy detalladamente los tres lugares donde se guardaban ocultas las sustancias, siempre en pequeñas cantidades, y el procedimiento para su reposición, mediante pedidos telefónicos que realizaban el propio Torcuato o alguna de las encargadas.

Partiendo de esa información, la policía, además de confirmar la propiedad del chalé, a nombre de una empresa administrada por el Sr. Torcuato, y de averiguar los datos completos de este y de su esposa, montó unos servicios de vigilancia sobre el chalé sospechoso, en los que pudieron observar la entrada en la vivienda a hora nocturna de tres mujeres jóvenes, traídas en grupo por un varón también joven, que se marchó a continuación, así como la frecuentación del chalé por varones de edad madura que permanecían en el interior entre 45 y 60 minutos.

Además, la unidad policial solicitó el 18 de agosto de 2017 la medida de intervención telefónica de los dos sospechosos identificados y de la empresa que aparecía como propietaria del local. Antes de informar esa solicitud, el Ministerio Fiscal interesó que se recibiera declaración judicial a la testigo protegida. Esta declaración tuvo lugar el 15 de septiembre de 2017 y en ella la testigo ratificó íntegramente sus manifestaciones ante la policía, añadiendo que el establecimiento "no se trata de un club, sino de un chalé privado", y antes de que el magistrado instructor adoptara ninguna resolución, llegó al juzgado una ampliación del atestado en la que un nuevo testigo protegido, en esta ocasión autodefinido como cliente habitual en tiempo pasado de los servicios del chalé sospechoso, confirmaba, en parte por experiencia propia y en parte por referencia de una "amiga" que trabajaba allí, los puntos fundamentales de la versión de la primera testigo, respecto tanto a las condiciones en que trabajaban las mujeres prostituidas como al suministro de droga a los clientes, afirmando haber sido testigo directo de esto último y dando las mismas precisiones que aquella sobre la escasa cantidad de droga que se guardaba en el establecimiento.

Contando con todas estas informaciones, declaraciones de dos testigos protegidos, vigilancias policiales y datos de la empresa administrada por el principal sospechoso y con sede social en su domicilio, el magistrado instructor dictó el auto acordando la intervención de los teléfonos del Sr. Torcuato, de su esposa y de la aludida empresa. También rechaza la Sala las objeciones de los recurrentes sobre la falta de acreditación de la veracidad de los indicios proporcionados en el atestado policial, indicando que cabe responder con la observación general de que el Juez de instrucción, antes de acordar la medida interesada, debe valorar la suficiencia de los indicios de criminalidad que se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud ( artículo 588 bis b, n.° 2-2.° de la ley procesal) y puede solicitar de la fuerza actuante alguna aclaración o ampliación de los términos de la solicitud (artículo 588 bis c, n.°2), pero no viene obligado a comprobar la veracidad de esos presupuestos fácticos proporcionados por la unidad policial solicitante, ni le corresponde hacerlo, embarcándose en una especie de investigación preliminar o ad cautelam, citando en apoyo de su tesis distintas resoluciones de esta Sala que así lo avalan.

1.4. Las conclusiones de la Sala de apelación han de ser refrendadas. Desde la perspectiva que en casación nos compete, cuando nuestro pronunciamiento viene precedido por el del Tribunal de apelación, se proyecta sobre el análisis que este ha realizado acerca de los presupuestos que acomodan la medida inherente a los estándares de constitucionalidad. Y en este caso estamos en condiciones de concluir que el análisis que sobre la cuestión ha realizado el Tribunal de apelación que descarta una intervención prospectiva, en cuanto las medidas acordadas estuvieron basadas en algo más que sospechas, en indicios obtenidos a partir de los distintos seguimientos y vigilancias, declaraciones de dos testigos protegidos, y datos de la empresa administrada por el principal sospechoso y con sede social en su domicilio, el magistrado instructor dictó el auto acordando la intervención de los teléfonos del Sr. Torcuato, de su esposa y de la aludida empresa, siendo la motivación suficiente por remisión al oficio policial.

En definitiva, ninguno de los vicios con los que el recurrente pretende la nulidad de las intervenciones telefónicas y consecuente contaminación a las restantes pruebas por conexión de antijuridicidad al amparo del artículo 11 LOPJ, tienen fundamento objetivo alguno, por lo que el motivo debe decaer.

Los motivos se desestiman.

SEGUNDO.-2.1. Los motivos tercero y quinto se formulan por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

En el desarrollo de los mismos se indica que no se identifica a la recurrente como interlocutora en las grabaciones. Inexistencia de prueba clara, contundente e inequívoca para la procedencia de la condena. Ningún testigo identifica en el acto de juicio a la acusada como interlocutora telefónica, ni como portadora de ninguna sustancia estupefaciente. Inexistencia de rueda de reconocimiento. No se trata de una encargada que nunca lo ha sido, sino de una mera trabajadora, destacando que no se la ha incautado droga alguna en su poder. La responsabilidad de la sustancia estupefaciente en cualquier caso es evidente que debe imputársele a los propietarios y distribuidores responsables del chalet, Torcuato y Alejandra, personas encargadas del establecimiento.

2.2. Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero), "cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

De acuerdo con una reiterada jurisprudencia de esta Sala, destacamos las Sentencias 796/2023, de 25 de octubre, 163/2017, de 14 de marzo, la STS 308/2017, de 28 de abril, la STS 163/2017, de 14 de marzo, o la STS 20/2021, de 18 de enero, hemos señalado que a partir de la reforma del 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación. Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o en una segunda vuelta de la impugnación, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia ignorándolo de la explotación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubieran sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia". Claro que existe un ámbito propio de la casación, cuestionando los argumentos de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en la apelación, pero su contenido no puede consistir en una mera reiteración de la argumentación del recurso de apelación y al que la sentencia de apelación ha dado cumplida respuesta en una resolución que es razonada.

2.3. Respecto a la valoración probatoria abordada en la sentencia de instancia, debe ser preservada por la Sala por cuanto satisface los criterios de racionalidad que deben regir para una sentencia condenatoria.

En sus conclusiones indica el tribunal, con carácter general, para los acusados, como prueba de cargo el contenido de las conversaciones intervenidas, grabaciones fueron en parte reproducidas en el acto del juicio y que las que no lo fueron obraban en transcripciones no impugnadas, sobre las que, fueron interrogados los acusados a los que afectaban, respetándose así el principio de contradicción, afirmando que " alguna de Torcuato de una explicitud lindante en el desparpajo, viene a confirmar todo lo que al respecto habían relatado, y ratificaron en el juicio oral, los testigos protegidos, en especial las NUM001 ? ? NUM003 -cuya razón de ciencia era inmejorable, en cuanto habían trabajado en el local-; relato que, además, encuentra poderosa corroboración objetiva en el hallazgo en las diligencias de entrada y registro de pequeñas cantidades de cocaína, precisamente en los lugares del chalé señalados previamente por esas testigos, así como en el domicilio de Torcuato y su esposa ".

Aparte de las referencias en otras conversaciones entre los coacusados, de las que resulta que a ella también se le reponían pequeños lotes de droga, ésta acusada aparece personalmente como interlocutora en una tensa conversación con Torcuato el 2 de noviembre de 2017, a propósito de la discusión con el cliente mencionada para el acusado principal: " En esa conversación (transcrita dos veces, folios 64-65 ? 339-340), Tania hace referencia a las "Vanesas" consumidas por el cliente renuente al pago. Del mismo modo, en una llamada el 11 de diciembre de 2017 (folios 337- 338) Torcuato encomienda a Tania que le diga a una de las chicas que le haga quedar bien con un cliente suyo, y Tania le pregunta si acompaña el servicio con "Vanesa", y huelga decir que en el chalé no trabajaba ninguna mujer llamada así .".

Explica el tribunal que "Vanesa", se trata de un apelativo femenino se refiere en realidad a la droga se acredita, no ya porque lo dijeran en juicio los tan repetidos testigos protegidos, sino porque hay una conversación anterior entre Torcuato y ésta encargada (folio 64), precisamente en torno a lo que había consumido el cliente con el que había discutido aquel, en la que la encargada menciona las "Vanesas" que el cliente estaba dispuesto a pagar, dentro de una enumeración de conceptos que no deja lugar a duda de que esas "Vanesas" no son sino los gramos de cocaína cuyo número habían discutido el cliente y Torcuato, pues este es el único consumo que la encargada no menciona por su nombre.

En definitiva, estimamos que como hemos anticipado, la valoración de la prueba del tribunal de instancia es lógica y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, siendo indiferente que no fuera encontrada sustancia estupefaciente en poder de la recurrente, ya que el resto de indicios y pruebas testificales practicadas son suficientes, pues hay que tener en cuenta que la casación no actúa como una tercera instancia de revisión, función le corresponde realizarla, en primer lugar, al Tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior, sin que por la recurrente se haya planteado directamente su disidencia con la sentencia objeto de recurso, limitándose a reproducir los argumentos de la apelación.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 3.1. En el motivo cuarto, sin referirse, al igual que el resto de los motivos, al cauce casacional elegido, se denuncia "improcedencia de aplicación del art. 369 del Código Penal (establecimiento no abierto al público: vivienda particular)".

En concreto, se afirma que el chalé cuyo titular es Torcuato resulta palmario que no era un establecimiento abierto al público, sino que era un domicilio privado en el que algunas chicas mantenían relaciones sexuales de forma libre y voluntaria con clientes puntuales que el acceso ha dicho inmueble no era libre. Tampoco existía licencia administrativa para el ejercicio de una actividad pública, tanto es así que la policía no realizó la entrada de forma flagrante, sino que tuvo que solicitar la entrada en domicilio privado. En la sentencia se pone de manifiesto que la actividad principal del chalet cuya directriz era marcada por el señor Torcuato consistía en el ejercicio voluntario de la prostitución, y no en el supuesto tráfico de drogas que se dice se realizaba.

El motivo carece de objeto en este momento, se trata de una mera reiteración de la alegación formulada en la apelación que fue estimada por la Sala a quo, con el siguiente argumento "entendemos que la sentencia de instancia parte de una dicotomía en exceso rígida que opone "asociación privada" a "establecimiento abierto al público". Creemos, en cambio que entre ambos extremos existe una zona gris de establecimientos que, sin tener el acceso limitado a socios miembros, tampoco constituyen un establecimiento abierto al público en el sentido del tipo penal, por no permitir un acceso libre e indiscriminado a cualquier persona. En esa zona gris se situaría el burdel de los acusados, que por ello no integra el elemento material del subtipo aplicado en la sentencia de instancia. Los recursos de los seis acusados deben ser estimados en este punto.", rebajando por ello la pena impuesta por la Audiencia Provincial de Sevilla.

El motivo decae.

Recurso de Torcuato, Alejandra, Camino y Begoña

CUARTO.-4.1. Los motivos primero, segundo y tercero se encuentran interrelacionados, formulados por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia, en primer lugar, vulneración constitucional al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 de la CE; y, como consecuencia de lo anterior, se afirma que no existe prueba para condenar constitucionalmente lícita vulnerándose el derecho a la defensa desde el momento en que en el juicio oral se admitió elementos de prueba constitucionalmente ilícitos, vulnerándose el derecho a un proceso con todas las garantías, y, por último se afirma que se infringe el principio de presunción de inocencia por conexión de antijuridicidad entre las escuchas telefónicas ilícitas y el resto de prueba de cargo.

4.2. La cuestión que se plantea la hemos resuelto en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, desestimando la misma, considerando lícitas las intervenciones telefónicas y rechazando, por tanto, la alegada conexión de antijuridicidad invocada "utilización de elementos de prueba constitucionalmente lícitos".

Analizando el tribunal a quo la prueba practicada en general, y en concreto con respecto a cada una de las acusadas y el acusado, así tras referirse con carácter general a las testificales y al resultado de las conversaciones telefónicas en relación a Torcuato, explica que " las grabaciones son tan incriminatorias para el principal acusado que su defensa, en el motivo por presunción de inocencia, renuncia a cualquier intento de desvirtuar su carácter inculpatorio, limitándose a alegar la supuesta inexistencia de prueba derivada de la pretendida nulidad de las intervenciones.", lo mismo que hace en casación.

Y, añade el tribunal, que debe tenerse como muy explícita la conversación del 31 de octubre de 2017, transcrita a los folios 55 y siguientes, en la que, discutiendo con un cliente sobre los servicios efectivamente consumidos por este, le dice "ni más ni menos que en ese precio "tenéis que meter tres gramos de cocaína", y cuando el cliente le responde que solo pidió un gramo, Torcuato le pregunta retóricamente "¿Que solo pedisteis un gramo de coca?", precisando más adelante que "tres gramos que habéis pedido son 210 euros". No hace falta extenderse mucho más.".

En cuanto a Alejandra se indica que su condena se basa en la declaración de los testigos protegidos, y en el tenor de la conversación telefónica mantenida por el matrimonio el 12 de noviembre de 2017, aunque, a diferencia de la conversación del punto anterior, en esta no se llama a la cocaína por su nombre, sino que se la denomina "Vanesa", apelativo femenino se refiere en realidad a la droga se acredita, lo que se desprende no ya porque lo dijeran en juicio los tan repetidos testigos, sino porque hay una conversación anterior entre Torcuato y una encargada (folio 64), precisamente en torno a lo que había consumido el cliente con el que había discutido aquel, en la que la encargada menciona las "Vanesas" que el cliente estaba dispuesto a pagar, dentro de una enumeración de conceptos que no deja lugar a duda de que esas "Vanesas" no son sino los gramos de cocaína cuyo número habían discutido el cliente y Torcuato, pues este es el único consumo que la encargada no menciona por su nombre.

Siendo la conversación entre Alejandra y Torcuato la siguiente " Alejandra pregunta si "ha venido Vanesa", a lo que Torcuato contesta afirmativamente y le indica que "las tres tienen su sitio". Alejandra le replica que María Cristina "dice que se ha terminado", a lo que su marido contesta que "están alli [...] en la depuradora, donde está la caja de herramientas" (la referencia a la depuradora es una significativa coincidencia con lo manifestado por la NUM001 a la policía), insistiendo en que "dentro de la caja están" y que "ahi hay tres", aunque hace una referencia a que "hay más". Obviamente, esas Vanesas no pueden ser personas, pero tampoco los maletines de juguetes eróticos que pretendieron los acusados en juicio, que difícilmente podían caber tres en una caja, ni que tuvieran un uso tan frecuente como para requerir un stock de esa magnitud. No es esta la única intervención de Alejandra en las conversaciones alusivas a la cocaína: véase el folio 323, en el que el propio Torcuato dice a su interlocutora haberle dado "algo" a Alejandra para que lo repusiera. Que Alejandra participaba con su marido en el suministro de droga a los clientes del burdel resulta así acreditado sin margen de duda razonable.".

Respecto a la acusada Camino, el tribunal cita expresamente la conversación mantenida por esta acusada con Torcuato el 29 de noviembre de 2017, transcrita a los folios 322 y siguientes de los autos y sobre la que afirma que es suficientemente ilustrativa de la participación de esta acusada en el suministro de cocaína a los clientes y en el control de las existencias de droga depositadas en el chalé: " Al principio de la conversación Torcuato da a " Camino" indicaciones precisas para encontrar algo que se encontraba escondido dentro de un bote de desodorante, guardado a su vez en una caja dentro del recinto de la depuradora. Cuando Camino encuentra solo "uno nada más, gordo", sugiriendo a Torcuato que "tú no repusiste el otro día", se suscita un diálogo en el que este señala a su interlocutora que le dio a ella "un par de ellos, para que repusieras". Camino confirma que tiene dos, "este [el que acaba de coger del bote de desodorante] y otro más, gordo", aunque no puede asegurar que con eso sea suficiente "si siguen [los clientes] al plan que tienen". Ya en una conversación anterior, aunque transcrita más adelante en los autos (folios 332-334) se produce un intercambio similar, en el que Torcuato da indicaciones a Camino para encontrar algo escondido, en esta ocasión en un bote de cloro, también en el recinto de la depuradora; Camino admite haber cogido otro día "los tres míos" y Torcuato le dice que ya se lo ha repuesto a ella a otras dos encargadas, María Cristina y Tania.".

De ello concluye la Sala que en estas conversaciones de la acusada no se explicita la naturaleza de los objetos a los que se refieren los interlocutores, pero si ya el contexto permite inferir que se trata de dosis de sustancia estupefaciente, lo que resulta confirmado por las declaraciones de las testigos protegidas NUM001 ? NUM003 y por las propias referencias locativas a la depuradora, también se indica que lo mismo ocurre con el "chaleco" al que se refiere Torcuato en otra conversación con Camino (folio 335), cuyo precio de 70 euros coincide con el que el principal acusado fija para el gramo de cocaína, como resulta de la conversación con un cliente que es analizada con anterioridad.

Por último, en relación a Begoña, hermana de Alejandra y cuñada del principal acusado, que se refiere a ella, dice el tribunal a quo, con " el hipocorístico de Begoña, las conversaciones casi consecutivas mantenidas entre ambos el 6 de diciembre de 2017, transcritas o resumidas a los folios 359-362 de los autos, son de una contundencia incriminatoria irrefutable. En la primera, Begoña le dice a su cuñado que un cliente le ha pedido una "Vanesa" y que tiene allí seis o siete más; Torcuato le contesta que si necesita más, el le dirá dónde están; así ocurre en las conversaciones posteriores, en las que Torcuato da a la acusada instrucciones para encontrar algo escondido en el cuarto de la depuradora, desarrollándose el intercambio en términos muy similares a la conversación con el mismo objeto con la acusada anterior que hemos transcrito parcialmente, aunque los escondrijos concretos difieren parcialmente (parte de los objetos están en un bombo y otra en un bote de Omeprazol oculto en el hueco de un enchufe ).".

Pruebas analizadas que no se discuten por los recurrentes, más allá de la ilicitud de su obtención, que como hemos analizado contó con autorización judicial, ya que concurrían elementos suficientes para acordar la medida.

El motivo se desestima.

QUINTO.-5.1. El cuarto motivo se formula por el cauce del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del artículo 368 del CP en relación con Alejandra, Camino y Begoña, y alternativamente por inaplicación de los artículos 29 y 63 del mismo texto legal, ya que en todo caso su actuación sería como cómplices del delito no como autoras.

5.2. Como hemos indicado, reiteradamente, cuando el recurso de casación se formaliza por la vía del art. 849.1 de las LECrim, las alegaciones del recurrente han de ajustarse a un ineludible presupuesto metodológico, que no es otro que la aceptación del relato de hechos probados proclamado en la instancia. El incumplimiento de este punto de partida, opera como causa de inadmisión que ahora se convierte en causa de desestimación.

Ha puesto de relieve esta Sala la dificultad de apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden, no comprendidos en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en lo que se ha llamado "favorecimiento del favorecedor", con lo que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4; 1115/2011, de 17-11; y 207/2012, de 12-3).

Y así, se afirma entre otras en la STS 728/2024, de 11 de julio, que, respecto de la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12).

5.3. El motivo debe ser desestimado y no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia.

En el caso, no existe complicidad, sino una autoría directa en el delito contra la salud pública, tal y como han entendido el Tribunal sentenciador y el de apelación, puesto que nos encontramos ante un delito de peligro y de consumación anticipada que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo.

Por tanto, la autoría de las recurrentes se daría igualmente en el escenario que éste describe, ya que la conducta penada en el art. 368 del Código Penal comprende, dada su amplitud, todos los actos de favorecimiento del tráfico o del consumo ilegal de sustancias tóxicas.

Al respecto el tribunal a quo afirma que de la prueba practicada, y especialmente de las conversaciones intervenidas resulta con claridad que las cuatro encargadas del local, estaban directa y personalmente implicadas en la venta de la droga a los clientes del burdel, con una participación en esa actividad tan directa e intensa que excede claramente del mero "favorecimiento del favorecedor" característico de la complicidad en el delito del artículo 368 del Código Penal, siendo la participación de las recurrentes como autoras no como cómplices -también se incluye a las otras dos encargadas- ya que su actuación incluía el control de existencias de la droga y el aviso al principal acusado de la necesidad de su reposición, la recogida de las dosis de cocaína de los lugares en que estaban ocultas y a los que solo ellas tenían acceso, su entrega a los clientes, bien de forma personal y directa, bien a través de las mujeres prostituidas, y el control del cobro de lo suministrado.

Las recurrentes tenían un papel principal en la distribución de la droga, claramente incurso en el campo de la autoría del delito contra la salud pública, realizaban la conducta nuclear del tipo, en cuanto personal y directamente favorecían o facilitaban el consumo ilegal de droga por los clientes a los que se la suministraban, siendo indiferente si la venta era por cuenta propia o ajena, siendo la misma participación de las encargadas y en mayor medida de la mujer de Torcuato, Alejandra.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO.- 6.1. El último motivo se formula por infracción del art. 849.1 de la ley procesal, por inaplicación del artículo 368.2º del Código Penal, subtipo atenuado que permite bajar la pena a imponer en un grado en atención a escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siendo merecedores las cuatro condenadas del mismo, en atención a la cantidad de droga intervenida 1,74 gramos, en el domicilio sito en DIRECCION000 de Gines, y de 4,32 gramos en el domicilio del acusado Torcuato.

6.2. Expresábamos en nuestra sentencia núm. 1057/2024, de 20 de noviembre "esta Sala se ha pronunciado extensamente sobre la interpretación que debe darse al artículo 368.2 del Código Penal que ahora contemplamos, doctrina que sintetizamos en nuestra STS 506/2012, de 11 de junio, reiterada en pronunciamientos más recientes, como son las SSTS 632/2020, de 23 de noviembre o 617/2021, de 8 de julio.

Recordamos en estas últimas resoluciones que "la atenuación atiende a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente, basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, entre otras). Dice la sentencia primeramente citada que el juez o tribunal ha de atender a ambas variables -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en uno y otro ámbito (el primero vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el segundo referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los artículos 369 bis o 370.

a) Se habla, primeramente, de la "escasa entidad del hecho". Ese es un requisito insoslayable. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del artículo 368.2.º del Código Penal en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer ese calificativo.

b) No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5.ª) como parece sugerir el recurso al atender casi en exclusiva a la cantidad ocupada. Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2.º); supuestos ordinarios ( tipo básico: art. 368.1.º); notoria importancia (art. 369.1.5.ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2.º se mueve en otra cadena no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer la catalogación como "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; simple vigilancia realizada por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único - que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia claro para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. Aquí aún existiendo datos que permiten presumir que existía una dedicación anterior lo estrictamente ocupado es de peso reducido.

d) Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: "escasa". La entidad -"importancia"- del hecho ha de ser "escasa". En otros subtipos atenuados se habla de "menor gravedad" ( arts. 147 o 242 del Código Penal) o "menor entidad" (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta. La locución "menor gravedad" o "menor entidad" introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien la valoración objetiva; en sí misma. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación.

El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1.º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos excepcionales atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1.º.

El tipo básico sigue ahí: es el llamado a acoger los supuestos ordinarios, la generalidad de los casos. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2.º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1.º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

e) El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente en otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6.ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como "de escasa entidad", concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo, "siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente". Aquí, nada se alega, ni se aprecia en ese nivel.

La clave principal de la que debe arrancarse es la entidad del hecho: su nimiedad. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación el debate ha de darse por zanjado. Se cierra la posibilidad de aplicar el art. 368.2º".

6.3. En esencia, puede sintetizarse que la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal se aplica conforme a la doctrina que hemos expresado, pero desde la consideración de que el delito de tráfico de droga es un delito de conceptos globales, esto es, que dada su descripción típica está constituido por varios comportamientos que, aun cuando sean diferenciables unos de otros tanto por sus circunstancias como específicamente por el aspecto temporal, sin embargo no integran diversas infracciones delictivas, sino que forman conjuntamente una sola.

En el supuesto sometido a consideración, es cierto que la cantidad total de la droga aprehendida no era especialmente significativa, pero también lo es, que no nos encontramos ante una venta esporádica, sino que las acusadas ejercían su actividad ilícita de forma habitual, en tales términos se pronuncia la sentencia de instancia, en la que se indica que aunque en la diligencia de entrada y registro en el chalé en que prestaban servicio las acusadas se encontró una muy módica cantidad de droga, el conjunto de la prueba, demuestra que nos encontramos ante una actividad de tráfico sostenida en el tiempo y de cierta intensidad -como resulta de las conversaciones intervenidas- que demuestra " la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, [que] no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma".

En definitiva, compartimos los argumentos del tribunal a quo, toda la prueba practicada, y así se desprende del relato fáctico refleja que no se trató de una actividad aislada, que se trata de una conducta de tráfico de sustancias estupefacientes que se llevaba a cabo con habitualidad, y tal profesional resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual ( STS 465/2018, de 15 de octubre).

El motivo se desestima.

Recurso de María Cristina

SÉPTIMO.- 7.1. El recurso se articula con un único motivo, basado en infracción de precepto constitucional del art. 24.2 d la CE, al amparo del art. 5.4. de la LOPJ y 852 de la LECrim. , por vulneración del principio de presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo, tras transcribir abundante jurisprudencia sobre el principio de presunción de inocencia, el recurrente se limita a concluir afirmando que para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se la debe exigir una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo.

Para después afirmar que "Nada de esto ocurre en la sentencia que se recurre por cuanto no hay elementos relevantes sobre la tesis del recurrente por parte del lado de la acusación ya que además en los elementos que se esgrimen por la defensa no existe prueba incriminatoria objetiva contra la misma ni relato que alcanza una mayor verisimilitud que el mismo , ya que es claro que el posible menoscabo patrimonial de la propietaria del inmueble y su lógico deseo de responsabilizar a alguien para su resarcimiento , hace que se vuelque eses animo hacia la única persona conocida y desde el punto de vista civil, y no penal posiblemente responsable contractualmente , pero responsabilidad civil que no es relevante desde el punto penal y que elimina la posibilidad de enervar la presunción de inocencia.".

7.2. El motivo carece de contenido. No se discute la valoración probatoria del caso concreto, ni los argumentos del Tribunal Superior de Justicia para confirmar la condena de María Cristina " implicada en el suministro de droga a los clientes en las conversaciones de Torcuato con su esposa ( María Cristina le había dicho a esta que las "Vanesas" se habían acabado) y con Camino ( Torcuato había repuesto la provisión de María Cristina). Además, en la conversación intervenida el 12 de noviembre de 2017 (folio 347), María Cristina atiende a un cliente que solicita un servicio a domicilio de una chica determinada y que pide también una "Vanesa" y una "azul" (alusión a la Viagra), contestando María Cristina que "vale [...], ya le mando todo .".

Además, las referencias finales del recurso nada tienen que ver con la causa, no hay menoscabo patrimonial de la propietaria del inmueble, ni deseo de responsabilizar a alguien para su resarcimiento, la recurrente viene condenada por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 884 de la LECrim es determinante de la inadmisión del recurso, en este momento la desestimación.

El motivo no puede prosperar.

OCTAVO.- Procede imponer las costas devengadas a los recurrentes ( art. 901 LECrim. ).