Sentencia Penal 501/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5964/2023 de 15 de julio del 2026

Recurso de Gregorio

PRIMERO.- 1.1.En el primer motivo se denuncia vulneración de precepto constitucional del artículo 24 apartado 1º de la Constitución Española, garante del derecho a la tutela judicial efectiva, como autoriza el artículo 5º apartado 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En el desarrollo del motivo se indica que el Sr. Gregorio fue citado inicialmente para declarar como testigo en el seno del procedimiento Diligencias Previas núm. 692/2013 seguido ante el Juzgado de Instrucción núm. 25 de Barcelona, siendo que como tal tuvo que prestar declaración sometido a la obligación de decir verdad, sin ser advertido que podía ser encausado. Sin embargo, posteriormente, por parte de la acusación particular, tras haber dirigido acusación en dicho procedimiento frente al resto de coacusados y no frente al Sr. Gregorio, decidió interponer querella criminal contra el hoy recurrente y otras 3 personas por los mismos hechos, utilizando la propia declaración del Sr. Gregorio como testigo como base para la interposición de dicha querella.

No fue hasta el año 2016 cuando se presentó querella frente al Sr. Gregorio y tres personas, por los mismos hechos. Ni el Ministerio Fiscal, ni la propia representación letrada de la acusación particular, ni incluso el propio Juzgador instructor, decidieron en aquel entonces imputar delito alguno al Sr. Gregorio, siendo tres años después cuando se decidió interponer la mencionada querella que hoy nos ha traído hasta aquí con sendos procedimientos acumulados y con el Sr. Gregorio investigado, acusado y ya condenado, por lo que entiende que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a defensa, ambos del art. 24 de la CE en relación a los intereses del Sr. Gregorio, por lo que solicita su libre absolución.

1.2.Hemos dicho en la STS 119/2022, de 10 de febrero, que respecto a la declaración como testigo de quien luego resulta imputado en la causa, se trata de un supuesto que tiene que ver con el proceso de investigación de un hecho en apariencia delictivo, cuya indagación permite ir desbrozando las posibles responsabilidades de quienes han participado en los hechos. Esas declaraciones como testigo son actuaciones de investigación que, respecto a quien es posteriormente imputado, no pueden ser valoradas sus declaraciones cuando no tenía esa condición y la posición que en el derecho procesal le corresponde con vigencia del derecho de defensa. Respecto al conocimiento de las actuaciones de la instrucción, una vez personado en la causa, y obtenida esa condición procesal, el conocimiento de las actuaciones es completo y cabal, pudiendo actuar las exigencias del derecho de defensa, y solicitar ampliaciones y explicaciones sobre el contenido del documento y la relación con el imputado.

En la sentencia 213/2017, de 29 de marzo, también analizamos la cuestión, y afirmábamos que la cuestión de que hubiese declarado inicialmente como testigo, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 413/2016, de 13 de mayo, que el hecho de que posteriores investigaciones transforme en imputado a quien inicialmente declaró como testigo no constituye irregularidad alguna. Ha de rechazarse de plano que se haya practicado u obtenido prueba con infracción de derecho constitucional de ninguna clase, por el contrario, en cada momento se han respetado las exigencias no solo constitucionales sino procesales de los recurrentes, por lo que las pruebas obtenidas no están viciadas de nulidad.

En igual sentido se pronuncia la Sentencia 541/2006, de 16 de mayo, en la que se expresa que el hecho de que el recurrente hubiere declarado primero como testigo y después como imputado, con instrucción de sus derechos, como así ocurrió, estando asistido de letrado, no significa ninguna irregularidad. En ningún lado de la sentencia recurrida se dice que su declaración como testigo fuera tomada en cuenta como prueba incriminatoria.

E igual criterio se sigue en la Sentencia 827/2014, de 2 de diciembre, en la que se da respuesta a la solicitud de nulidad de la declaración prestada como testigo, así como del resto de diligencias practicadas, que traen causa de la misma. Se dice en esta Sentencia que, efectivamente, la posición de imputado permite a quien la ocupa iniciar el ejercicio del derecho de defensa y en su consecuencia, no es posible valorar en contra de quien declara el contenido incriminatorio de sus manifestaciones si antes no se le ha informado debidamente de sus derechos ( STS núm. 774/2013, de 24 de octubre). Pero sucede que la declaración prestada como testigo no ha servido como prueba de cargo y se añade que aquella ilícita declaración no resulta la exclusiva fuente probatoria y que las practicadas, con origen autónomo y diverso a la referida confesión, abocan al mismo acontecer declarado probado en autos.

1.3.En el presente caso, como razona el tribunal a quo,no ha tenido lugar vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el art. 24 de la CE.

Si bien es cierto que el acusado había sido citado inicialmente en calidad de testigo y declaró ante el Juzgado de instrucción número 25 de Barcelona en fecha 16 de septiembre de 2015 -folio n° 1062 y ss-, y posteriormente se dirigió la acción penal contra él, al interponerse querella por la acusación particular en fecha 6 de abril de 2016, también lo es, que el mismo compareció en fecha 11 de julio de 2017 -folio 596-, donde declaró ostentando la condición de investigado, con arreglo a todos los presupuestos legales, previa información de derechos, a presencia judicial y con asistencia letrada, donde de forma expresa y con todos los presupuesto legales, de forma voluntaria, introduce su propia declaración prestada anteriormente en calidad de testigo, al ratificarse en la misma y previa su exhibición, folios n° 437 y 438, pero es que además, en el acto de plenario dicho acusado ha tenido oportunidad de ejercitar suficientemente su derecho a defensa, al tener nuevamente ocasión de poner en contradicción los hechos y declaraciones prestadas en las actuaciones. Por tanto, ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva puede apreciarse en las declaraciones prestadas por el acusado en tal condición, al introducir voluntariamente otras declaraciones prestadas en otra condición, por cuanto fueron introducidas concurriendo los requisitos y presupuestos legales inherentes a la declaración en su calidad de investigado.

En estos casos, el derecho a la tutela judicial efectiva implica que lo que el individuo declaró inicialmente bajo juramento como testigo no puede ser utilizado en su contra para condenarlo, ya que en aquel momento no contaba con las garantías de defensa ni la asistencia de un letrado, pero la citada situación en si misma considerada no implica ninguna irregularidad si la declaración como testigo no se toma en cuenta como prueba incriminatoria, y el cambio de estatus procesal se realiza respetando todas las garantías procesales y por motivo de las demás pruebas obtenidas de manera autónoma, las cuales, corroboran los hechos en los que haya podido participar el investigado, que es lo que tiene lugar en el presente caso.

El recurrente declaró ostentando la condición de investigado, con arreglo a todos los presupuestos legales, previa información de derechos, entre el que se encuentra el de no autoincriminarse, a presencia judicial y con asistencia letrada, y el mismo optó por insistir en su declaración como testigo, ratificando la misma tras su lectura. Igualmente, en el acto de plenario dicho acusado ha tenido oportunidad de ejercitar suficientemente su derecho a defensa, al tener nuevamente ocasión de poner en contradicción los hechos y declaraciones prestadas en las actuaciones con anterioridad.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- 2.1.El segundo motivo se formula al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 130, 131 y 132 del Código Penal, al encontrarse prescritos los hechos por los que ha sido condenado Gregorio. Error en la calificación de los hechos declarados probados.

La cuestión primordial en este motivo, según se afirma en el recurso, es determinar la calificación de los hechos, si son un delito de estafa agravada ex art. 248, 249 y 250.1.6º del Código Penal vigente en el momento de los hechos, como los califica la sentencia recurrida, o como mantiene el recurrente, un delito de hurto del art. 234 del Código Penal y, por lo tanto, el plazo prescriptivo sería de tres años, no de diez, como mantiene el tribunal a quo.

La representación del recurrente planteó la cuestión, por cuanto en relación a la calificación de los hechos debería valorarse si existe la posibilidad de estafar a una persona incapaz atendiendo a los elementos del tipo, por lo que los hechos deberían calificarse como un delito de hurto y no de estafa agravada. Ello supondría que la prescripción aplicable del art. 131 del Código Penal vigente en dicho momento sería de 3 años y no de 10, por lo que, atendiendo a la fecha de los hechos, así como a la fecha de presentación de la querella frente al Sr. Gregorio, los mismos sí se encontrarían prescritos.

2.2.La primera cuestión planteada, -de la que deriva la prescripción que se interesa- es que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de hurto, y no de estafa agravada, porque no es posible engañar a una persona incapaz.

La cuestión nos remite a un tema que ha suscitado cierta polémica en la doctrina, la estafa respecto de víctimas incapaces. En el derecho comparado existen ordenamientos en los que, al considerar que el incapaz no está capacitado para disponer y por ello no puede configurarse la estafa como un acto de disposición fruto de un engaño, se establecen tipos especiales de abuso de incapaces, como sucede en el sistema penal italiano o en el francés.

En nuestra doctrina jurisprudencial, ya desde la clásica STS de 4 de abril de 1992, recordada en las SSTS 833/2013, de 28 de octubre, y 1185/2009, de 2 de diciembre, se afirma que ".... queda subsistente el hurto si se actúa sobre una incapaz total y la estafa si la acción recae sobre incapaces parciales".

Se ha incardinado los hechos en el delito de estafa, precisamente por tratarse de personas a las que se debe convencer acerca de la necesidad de desplegar un comportamiento, efecto del error, que les induzca a disponer en su perjuicio. En este sentido se pronuncian sentencias tales como la ya citada, de 2 de diciembre de 2009, la STS núm. 1128/2000, de 26 de junio, en un supuesto de fragilidad mental del engañado o la núm. 1469/2000 de 29 de septiembre, que contemplaba la hipótesis de un anciano enfermo y mentalmente incapacitado.

En el mismo sentido se aplica el delito de estafa en la STS 1038/2003 de 16 de julio, en el que las víctimas eran una persona de avanzada edad, y su hijo, que tenía severamente limitadas sus facultades, mentales, ambos ingresados en la Residencia de Ancianos dirigida por la acusada, y en esta Sentencia se toman en consideración, para valorar la suficiencia del engaño, las circunstancias personales de las víctimas, que tenían sus facultades mentales muy deterioradas.

La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

2.3.La sentencia recurrida rechaza, con gran acierto, la cuestión que ahora plantea el recurrente, el hecho de que una persona hubiera sido declarado civilmente incapacitado total, no debe llevarnos a la conclusión automática, de que el mismo no fuera susceptible de mostrar una voluntad o posibilidad de comportamiento libre, no coaccionado, puesto que a diferencia de la normativa civil actual que establece claramente respecto de las personas declaradas incapaces, el concreto aspecto que requiere complementarse en cuanto a su capacidad y actos de la vida, en la normativa anterior, no se establecía y por tanto, existía muy diferentes niveles de capacitación entre los declarados incapaces totales, si bien ciertamente, el incapaz, no puede comprender el alcance total del acto que realiza y en tal sentido el consentimiento desde el punto de vista civil sería nulo, pero en caso del delito de estafa cuando lo que se pretende es la realización de un negocio jurídico como es el caso, por el que se pretendía realizar unas compraventas de inmuebles y otorgación de poderes, requería un comportamiento del incapaz que únicamente podía conseguirse mediante engaño, efectivamente, se debía conseguir una voluntad favorable a la realización del negocio jurídico y aunque pocas artimañas fueran precisas para convencerle se hacía de todo punto imprescindible que ante los diferentes notarios ante los que se realizaron los diferentes actos de transmisión de inmueble incluso de otorgación de poderes, no denotara ninguna resistencia y por el contrario se advirtiera un propósito de celebrar libremente el contrato y además, que aparentara una declaración de voluntad con plena capacidad.

Por otra parte, la obtención ilícita de la titularidad de unos bienes inmuebles de un tercero se acomoda mal al apoderamiento subrepticio de cosas muebles ajenas con ánimo de enriquecimiento en que consiste el hurto, y no podemos obviar que el cauce elegido por el recurrente, art. 849.1 de la LECrim, exige el pleno acatamiento al relato de hechos probados, que el recurrente cuestiona, al no respetar el mismo.

En definitiva, para determinar si hay engaño, en personas incapaces, lo importante es tener en cuenta las circunstancias de cada caso, por tratarse de personas a las que se debe convencer acerca de la necesidad de desplegar un comportamiento, efecto del error, que les induzca a disponer en su perjuicio.

En el caso actual nos encontramos ante una incapacidad que está formalmente declarada que imposibilita a la víctima realizar actos de disposición patrimonial. Ahora bien, ello no impide que, pese a la declaración civil de incapacidad, que fuera necesario convencer a la víctima de la necesidad de desplegar un comportamiento imprescindible que era que, ante los diferentes notarios ante los que se realizaron los diferentes actos de transmisión de inmueble, incluso de otorgación de poderes, no denotara ninguna resistencia y por el contrario se advirtiera un propósito de celebrar libremente el contrato y además, que aparentara una declaración de voluntad con plena capacidad.

Nos encontramos, en consecuencia, ante un supuesto de los denominados por nuestra jurisprudencia de incapacidad parcial a efectos penales, es decir, de personas con sus facultades mentales seriamente disminuidas, pero no incapacitadas. En estos supuestos es admisible el delito de estafa, teniendo además en consideración que la fragilidad mental de la víctima facilita el engaño, como aquí ocurrió, inducido, además, por una persona de confianza, su tutora.

2.4.Consecuencia de lo anterior, debe ser rechazada la queja del recurrente en la que indica que los hechos se encuentran prescritos, ya que el plazo de prescripción del delito de hurto es de tres años.

En este caso, los actos que determinan el objeto del proceso, desde su inicio, tanto si se consideran como delito continuado o como acto único, conllevan una pena abstracta que, a efectos de prescripción, era la de prisión hasta seis años, por lo tanto, se trata de delito que prescribe a los 10 años por cuanto la pena máxima señalada por ley es prisión por más de 5 años sin exceder de 10, así lo dispone el art. 131 CP en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de fecha 22 de junio, que entró en vigor el día 23 de diciembre de 2010, en virtud del cual, los delitos cuya pena tipificada en el Código Penal, cuando la pena máxima señalada por la Ley fuera de prisión o inhabilitación por más de 5 años y que no exceda dé 10, prescribían a los 10 años.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 3.1.El tercer motivo se formula por Infracción de Ley al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al declararse probados hechos en base a un erróneo análisis de la prueba practicada en sede de juicio oral.

Se afirma que, realizando un análisis detenido de toda la prueba practicada en vista oral, no podemos compartir el contenido de la sentencia que se viene a recurrir por cuanto el tipo delictivo por el que ha sido condenado Gregorio no queda debidamente probado. El tipo delictual en cuestión viene conformado por una vertiente relativa al tipo objetivo y otra al tipo subjetivo, elementos que en su conjunto conforman el tipo. En el presente supuesto, en base a la prueba practicada en sede de vista oral, resulta sorprendente que los hechos puedan ser calificados como constitutivos de delito alguno, por cuanto la prueba en su conjunto desprende todo lo contrario en relación al Sr. Gregorio. No se puede afirmar que por parte del Sr. Gregorio se produjera un engaño respecto al Sr. Diego, de acuerdo tanto a lo manifestado en el anterior motivo de recurso, como al hecho de que el Sr. Gregorio no conocía para nada al Sr. Diego, siendo que con el mismo se cruzó únicamente un par de veces, motivo por el cual desconocía si el Sr. Diego estaba incapacitado totalmente o no. Siendo que el elemento del engaño al sujeto pasivo del delito es uno de los elementos necesarios para condenar a una persona por un delito de estafa la falta del mismo imposibilita la condena por atipicidad de los hechos.

3.2.Como hemos dicho en la reciente STS 719/2025, de 11 de septiembre, debemos recordar que la vía casacional del art. 849.2 LECrim, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, por todas SSTS 72/2021, de 28 de enero; 898/2021, de 18 de noviembre; 146/2022, de 17 de febrero; 627/2023, de 19 de julio; exclusivamente autoriza rectificar el relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia ineludible que el error fáctico o material se demuestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9).

No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos, sea la única prueba sobre ese extremo. ( STS nº 534/2003, de 9 de abril).

Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 442/2021, de 25 de mayo, que por la vía del art. 849.2 LECrim. , se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestras sentencias 321/2024, de 17 de abril, y 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006 de 10 de octubre y 778/2007 de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba, como pretende el recurrente, ni siquiera de la documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad. El recurrente no cita documento alguno en el que basa su pedimento y en consecuencia la queja resulta improsperable.

El motivo decae.

Recurso de Simón

CUARTO.- 4.1.El primer motivo se formula por infracción de Ley al amparo del número 1º del Artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal, siendo que no existe continuidad en el delito por el que ha sido condenado Simón.

Se pregunta el recurrente si de la prueba practicada ha quedado probado que se trataron de hechos cometidos en momentos diversos pero cercanos, tratándose todo ello de un plan único y preconcebido, o por el contrario, no se debería apreciar tal continuidad, como así ha sucedido respecto al otro acusado, Gregorio. Y el resultado es, que, de la prueba practicada, no se puede concluir que haya existido continuidad en la actuación del Sr. Simón. Realizando simplemente una comparación en relación con el otro acusado, Sr. Gregorio, se puede observar que los mismos tuvieron una participación muy similar, dado que el Sr. Simón participó como comisionista/intermediario, mientras que el Sr. Gregorio lo hizo en concepto de comprador-vendedor. El Sr. Simón tenía un papel determinante en un único punto, que era encontrar comprador para las viviendas que le habían indicado la Sra. Begoña ( Vicenta) y la coacusada, la Sra. Elena. Los inmuebles para vender, los precios que debían tener cada uno de los bienes inmuebles y como proceder fue impuesto en todo momento por la Sra. Begoña, dado que era ella misma quien disponía de tal poder y de la confianza del Sr. Diego. La tarea del Sr. Simón era bastante clara y simple: encontrar un comprador para los diversos bienes inmueble. Si lo encontraba y la operación se realizaba de forma correcta y fructífera, el mismo percibiría su comisión, la cual consistía en 2.000 € por cada una de las viviendas. Y así fue y así lo reconoció el mismo.

4.2.La STS 296/2026, de 22 de abril, explica minuciosamente la figura de la continuidad delictiva en base a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo: (Entre otras, SSTS 409/2019, de 19 de septiembre, 509/2017, de 4 de julio, 802/2024 de 25 de septiembre, 265/2010, de 19 de febrero, 38/2025 de 23 Ene, 231/2024 de 8 Mar, 963/2025, de 20 de Noviembre, 255/2024 de 14 Mar., 192/2024 de 29 Feb, 163/2024 de 22 Feb, y 177/2023 de 13 Mar. 20239).

Hay delito continuado ex art. 74 CP cuando varias acciones u omisiones, separadas en el tiempo, constituyen infracciones del mismo tipo penal, ejecutadas en ejecución de un plan preconcebido, o aprovechando idéntica ocasión, y que el legislador decide tratar como una sola infracción a efectos penológicos, aunque ontológicamente sean varios delitos.

La sentencia recurrida afirma que estamos ante "un delito integrado por una pluralidad de hechos que configuran lo que la doctrina viene denominando una "unidad actual de acción", por cuanto en el presente supuesto partimos de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo un objeto único de valoración, vinculadas en el tiempo y en el espacio, obedecen a un plan con un único impulso criminal inicial que no se renueva, que afecta a un único bien jurídico, con un único perjudicado, sin perjuicio; de que, para su consecución, haya de cometer diferentes acciones poco dilatadas en el tiempo, acciones, cuya necesidad va surgiendo según el plan elegido por los autores, pero que habrán de ser castigadas como un solo delito, sin perjuicio de que en el proceso de individualización de la pena, se tenga en cuenta el total desvalor de la acción u omisión, única por lo dicho, y de su resultado en su caso.".

Entiende por ello que, los hechos deben considerarse como una única acción delictiva concatenadas en una progresión delictiva que configura un único delito de estafa respecto de Elena y Simón.

4.3.El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 474/2024, de 23 de mayo).

En el supuesto, examinados los hechos declarados probados, que damos por reproducidos, fluye la realización de los distintos actos que en ejecución del plan urdido entre los acusados dio lugar a la aparición del delito continuado.

Se invoca, que, realizando simplemente una comparación en relación con el otro acusado, Sr. Gregorio -a quien no se le aplica la continuidad delictiva- se puede observar que los mismos tuvieron una participación muy similar, dado que el Sr. Simón participó como comisionista/intermediario, mientras que el Sr. Gregorio lo hizo en concepto de comprador-vendedor. Pero lo cierto es que la sentencia recurrida no considera igual su participación, afirmando que éste último lo que hizo fue intervenir en "la compra en bloque de tres inmuebles y toda su actuación viene determinada por esa única compra".

En efecto, la participación del Sr. Gregorio no es exactamente la misma que la del Sr. Simón, al margen de que pueda ser discutible con respecto al primero que no exista continuidad delictiva -calificación que no es posible de variar en esta instancia, por prohibición del principio reformatio in peius-,porque según el relato fáctico, Simón también interviene en la venta de un cuarto inmueble el 30 de marzo de 2010 en la notaría de Valencia del Notario D. Máximo Catalán Pardo; así como, el 7 de mayo el mismo compareció en una Notaría de Tarragona, ante el Notario Armando Mazaira Pereira otorgando escritura de poder en favor de Covadonga, a la que el Sr. Simón conocía de trabajar en seguros Ocaso, a la que propuso ser apoderada del Sr. Diego, para representarle en futuros negocios. Como consecuencia de ello el Sr. Simón el 7 de julio de 2010 compareció junto con la Sra. Covadonga en una Notaría de Barcelona otorgando escritura de compraventa en relación con dos inmuebles sitos en la DIRECCION001 y DIRECCION000; por lo que no su participación no es la misma que la del Sr. Gregorio, siendo correcta la calificación de los hechos como delito continuado.

El motivo se desestima.

QUINTO.-El segundo motivo se basa en infracción de Ley al amparo del número 2º del Artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al declararse probados hechos en base a un erróneo análisis de la prueba practicada en sede de juicio oral.

En el desarrollo del motivo se indica que, en el presente supuesto, en base a la prueba practicada en sede de vista oral, resulta sorprendente que los hechos puedan ser calificados como constitutivos de delito alguno, por cuanto la prueba en su conjunto desprende todo lo contrario en relación con el Sr. Simón.

No se puede afirmar que por parte del Sr. Simón se produjera un engaño respecto al Sr. Diego, dado que el Sr. Simón no conocía para nada al Sr. Diego, conociéndose a raíz de las ventas de los inmuebles para los que fue contactado el Sr. Simón, a través de la Sra. Elena y de la Sra. Begoña. A raíz de ello, el recurrente coincidió con el Sr. Diego en dos o tres veces contadas, nada más. En estas ocasiones el mismo no pudo determinar que el Sr. Diego estuviera incapacitado o que el mismo no estuviera entendiendo lo que se estaba llevando a cabo, por cuanto las conversaciones mantenidas en las veces que coincidieron fueron tribales y normales para una persona de su edad. Siendo que el elemento del engaño al sujeto pasivo del delito es uno de los elementos necesarios para condenar a una persona por un delito de estafa la falta del mismo imposibilita la condena por atipicidad de los hechos.

Al igual que el anterior recurrente, el acusado Simón, no cita documento alguno en el que basa su pedimento, cuando, como hemos dicho en el anterior fundamento de derecho, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba, como pretende el recurrente, ni siquiera de la documental en su conjunto ,sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, el cual no consta en el presente caso; siendo, por el contrario abundante la prueba testifical practicada, la cual en ningún momento a lo largo del recurso se discute.

El motivo decae.

Recurso de Tamara

SEXTO.- 6.1.El recurso se formula, con único motivo, por infracción de ley, con base en el artículo 849 1º LECrim, al haberse aplicado indebidamente los artículos 1100, 1102 y 1108 del Código Civil a la hora de determinar desde qué día ha de comenzar el cómputo de los intereses moratorios en sede de responsabilidad civil ex delicto.

La sentencia recurrida en su parte dispositiva establece que: "En sede de responsabilidad civil, condenamos a Elena y Simón deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la querellante en la suma de 517.088 euros, y el acusado Gregorio responde de la cantidad de 367.088 euros conjunta y solidariamente con los dos acusados anteriores. Más los intereses del art. 576 LEC, así como al pago de las costas procesales".

Mediante escrito de 8 de febrero de 2023, la parte solicitó un complemento de la sentencia para que la Sala se pronunciase también sobre los intereses moratorios, concretamente, solicitaron que estos fueran calculados desde la fecha en la que fueron otorgadas las distintas escrituras de compraventa.

En respuesta a dicha petición, el auto de 24 de mayo de 2023 complementó la sentencia. Así, en el fallo pasó a establecerse lo siguiente: "En orden a la responsabilidad civil, si bien los perjuicios ascienden a la cantidad de 550.000 euros como importe obtenido por la venta de los inmuebles (135.000 +135.000 +135.000 +150.000 euros), en base al principio de congruencia que rige en cuanto a las responsabilidades civiles, los acusados Elena y Simón deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la querellante en la suma de 517.088 euros, y el acusado Gregorio responde de la cantidad de 367.088 euros conjunta y solidariamente con los dos acusados anteriores. Se solicita por la acusación particular, el reconocimiento de intereses moratorios desde las fechas de las distintas escrituras de transmisión de los inmuebles. Los intereses moratorios derivados de toda reclamación civil en este caso derivado de un delito, se rigen por lo dispuesto en los arts. 1100, 1101 y 1109 del Código Civil, esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora, los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civil se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el art. 1100 del Código Civil, así para su reconocimiento deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Los intereses moratorios de carácter indemnizatorio, que debe devengar toda cantidad dineraria concreta que se reclame desde el momento de la reclamación (interpelación judicial) que es el momento a partir del cual se incurre en mora civil ( art 100 C.Civil). Pues bien, siendo eso así, el principio debe surtir efectos cuando las cantidades reclamadas están previamente determinadas y en el presente supuesto quedaron definitivamente determinadas las cantidades reclamadas a los acusados condenados, en fecha 15 de diciembre de 2022, al modificar las conclusiones provisionales y elevarlas a definitivas en el acto del juicio, por tanto, los intereses moratorios deberán contabiliza dicha fecha hasta la fecha de la sentencia, 10 de enero de 2023. Más los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución.".

Frente a lo anterior, la recurrente indica que la Sala yerra. Si como afirma con buen criterio, los intereses moratorios han de computarse desde el día en el que el perjudicado los reclamó, entonces en este caso los mismos deberían devengarse al menos: (i) desde el 13 de julio de 2016 (fecha del escrito de acusación) con respecto a Simón y Elena, y (ii) desde el 29 de octubre de 2018 (fecha del escrito de acusación) con respecto a Gregorio. Y, es que, tal en ambos escritos de acusación se cuantificó provisionalmente el importe de la indemnización requerida y se solicitó expresamente que se devengaran intereses moratorios desde la fecha de las distintas escrituras de compraventa otorgadas.

6.2.Hemos dicho en la STS 832/2023 de 14 de noviembre, recogiendo la jurisprudencia de esta Sala casacional (SSTS 758/2016; 618/16, de 8 de julio; 605/2009, de 12 de mayo, 1130/2004, de 14 de octubre o 298/2003, de 14 de marzo, entre otras) sobre los intereses moratorios y procesales, que se han de partir de las siguientes premisas:

a) La acción civil "ex delicto"no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en proceso penal. El tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitario en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil ( art. 110 y 111 de la L.E.Cr . y 109-2º C.Penal).

b) Las obligaciones civiles " ex delicto" no nacen propiamente del delito (aunque es necesario la declaración de su existencia), sino de los hechos que lo configuran, en cuanto originadores de la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización de los perjuicios.

c) Constituye doctrina general de esta Sala, reconducir el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen ( art. 1092 C.Civil) .

d) Los daños y perjuicios, cuando de reclamación dineraria se trata, se contraen a los intereses contractuales o legales que procedan.

En este caso la restitución del principal en concepto de " damnum emergens" deberá completarse, en concepto de daños y perjuicios, con el "lucrum censans"o privación del disfrute del numerario indebidamente apropiado. Tal finalidad se alcanza a través de los intereses moratorios.

e) En toda reclamación judicial civil, de una cantidad que proviene, ora de una fuente legal, ora de un contrato, ora de un cuasicontrato, ora de un delito (caso de reclamación separada: art. 109-2 C.P .) o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen por lo dispuesto en los arts. 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora. Quedarían a salvo los intereses moratorios imperativamente impuestos por la Ley (v.g. accidentes viarios: Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado).

f) La Sala 1ª del Tribunal Supremo, hace unos años que ha dado un giro jurisprudencial (consolidado desde 1997), a la hora de interpretar el brocardo "in illiquidis non fit mora",entendiendo que tal principio no debe regir, cuando de un modo u otro esté determinada la cantidad reclamada o pueda determinarse, aunque sea con aproximación. Basta que se trate de un daño preexistente, susceptible de delimitación ( Vide SS. T.S. Sala 1ª nº 88º de 13-octubre-1997; nº 1117 de 3- diciembre-2001; nº 1170 de 14-diciembre-2001; nº 891 de 24-septiembre-2002; nº 1006 de 25-octubre-2002; nº 1080 de 4-noviembre-2002; nº 1223 de 19- diciembre-2002; etc.).

g) No deben confundirse en ningún caso los intereses moratorios propiamente dichos (daños y perjuicios) que contempla el art. 1108 del C.Civil , y los recogidos en el art. 921 de la L.E.Civil ( hoy art. 576 L.E.C . de 7 de enero de 2000) o intereses de la mora procesal (véase STS Sala 1ª nº 908 de 19-10-1995).

Sobre este último punto será necesario hacer las siguientes consideraciones: Dentro del concepto "intereses legales" deben diferenciarse los "intereses procesales" a que se refiere el art. 576 L.E.C., de los llamados "intereses moratorios", que se regulan en los arts. 1.108 , 1.100 y 1.101 del Código Civil . Los primeros, considera la doctrina científica de manera pacífica, tienen su razón de ser en la pretensión del legislador de disuadir al condenado que pretenda con la interposición de recursos, incidentes en la ejecución de la sentencia u otras maniobras dilatorias, retrasar el pago de la cantidad líquida a la que le condena la sentencia. Es decir, estos "intereses procesales" son una suerte de mecanismo destinado a conseguir que el perjudicado quede pronta y totalmente satisfecho en su interés económico, sin que recaigan sobre él los costes de la dilación que supone la interposición y sustanciación de los recursos de apelación y eventualmente de casación. Las características más sobresalientes de estos intereses,es que: a) han sido configurados con esta doble finalidad: mantener el valor de aquello a lo que condena la sentencia, de un lado y, de otro, como intereses"punitivos" o "disuasorios" de la interposición de recursos temerarios; b) nacen ex lege;c) se generan sin necesidad de que la parte los haya pedido previamente; d) incluso sin necesidad de que a ellos condene de forma expresa la sentencia y sin necesidad de que la sentencia sea firme.

En cambio, los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civil se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el art. 1.100 C.c ., de manera que, así como -según dijimos anteriormente- los intereses procesales del art. 576.1 nacen sin necesidad de petición previa del interesado, cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Así lo establecen las SS.T.S. (Sala 1ª) de 30 de diciembre de 1.994, 8 de febrero de 2.000, 15 de noviembre de 2.000, 10 de abril de 2.001 cuando declaran que los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior.

Esa reclamación de intereses moratorios, en el orden penal, sólo se produce, con la interposición de la querella oportuna o, en todo caso, con la presentación del escrito de Acusación, previa reclamación.

6.3.En el presente caso, tal y como indica el recurrente, la parte formuló sus respectivos escritos de acusación en las siguientes fechas: contra Simón y Elena, el 13 de julio de 2016, y contra Gregorio, el 29 de octubre de 2018.

En el apartado correspondiente a la responsabilidad civil del primer escrito de acusación se indicó que: "Los acusados deberán indemnizar a Dña. Tamara en la cantidad de 450.900 € (cuatrocientos cincuenta mil novecientos euros) más el interés, calculado desde la fecha de las distintas escrituras, más el interés legal incrementado en dos puntos al albur del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia".

Y en el apartado correspondiente a la responsabilidad civil del segundo escrito de acusación se señaló que: "El acusado deberá indemnizar a quienes resulten ser los herederos del Sr. Diego, en la cantidad de 450.900 C (cuatrocientos cincuenta mil novecientos euros) por las cantidades correspondientes a las ventas de los inmuebles, más el interés, calculado desde la fecha de las distintas escrituras, más el interés legal incrementado en dos puntos al albur del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia".

En los citados escritos que concretaron las cantidades solicitadas, y se reclamaron tanto los intereses procesales como los moratorios. Por ello, el dies a quopara el cómputo de estos últimos debe ser, tal y como se interesa, la fecha de los respectivos escritos de acusación, fecha en la se pudo determinar la cantidad reclamada, aunque sea por aproximación, no la fecha determinada por la Sala la fecha en que quedaron definitivamente determinadas las cantidades reclamadas a los acusados condenados -15 de diciembre de 2022-, al modificar las conclusiones provisionales y elevarlas a definitivas en el acto del juicio.

El motivo se estima.

SÉPTIMO.-Procede imponer las costas devengadas por los recursos presentados por Gregorio y Simón, declarando de oficio las del recurso formulado por Tamara ( art. 901 LECrim) .

Fallo