Sentencia Penal 1188/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1509/2022 de 16 de enero del 2025

PRELIMINAR.- La Sección 21.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Procedimiento Abreviado n.º 91/2014, dictó Sentencia el 30 de junio de 2019, en la que condenó a los acusados por los hechos objeto de acusación y por los delitos que se han indicado.

En esencia, la sentencia les atribuía haber actuado de manera estructurada, organizada y sistemática para: a) sustraer la mercancía cargada en determinados contenedores almacenados en la zona TERCAT del puerto de Barcelona y que estaban destinados a la exportación; b) apoderarse de mercancía ya descargada y almacenada en el puerto de Barcelona que estaba destinada al transporte a cualquier punto del país y c) actuar por encargo de terceros y, eludiendo los controles aduaneros, sacar de la zona TERCAT diversos contenedores de tabaco ilícitamente importado. Se declara también probado que cuando su actuación consistió en vaciar determinados contenedores, después de manipularlos y rellenarlos con bidones de agua o de arena, los restituían a la que era su ubicación original en la zona TERCAT.

Se declara también probado que la operativa del grupo era normalmente la siguiente: el líder de la organización (el acusado Juan Ignacio, que falleció después de la celebración del juicio) recibía el número de matrícula y los datos del contenedor que podía ser de su interés. Juan Ignacio junto con el acusado Benjamín, se ponían en contacto con el estibador portuario Pedro Jesús para que éste contactara con otros estibadores que tuvieran cualificación para cargar y descargar el contenedor en cuestión, auxiliándole en esta tarea de Laureano. Para localizar el contenedor, se comunicaba su número a los trabajadores de cabina de la zona TERCAT, en concreto a Eladio y/o Andrés, quienes proporcionaban la posición del contenedor e informaban de en qué cabina iban a estar trabajando ellos para así facilitar la entrada sin control a la zona del TERCAT del camión que tenía que recoger la carga o del camión que tenía que reintegrar el contenedor después de haber sido vaciado. Los camiones eran conducidos con frecuencia por el indicado Benjamín o por Alejo, perfectos conocedores de la clase de operaciones que estaban realizando, como lo era también Carmelo que, en ocasiones, proporcionó a Benjamín la cabeza tractora y el remolque con el que llevar a cabo la operación.

El sargento de la Guardia Civil Mauricio informaba al líder de la trama de la fecha en la que cada contenedor llegaría al puerto de Barcelona y de si estaba o no sometido a control aduanero, lo que permitía diseñar un plan conjunto para la consecución de sus objetivos. Asimismo, Mauricio hacía posible que el camión que llevaba la carga saliera de la zona del TERCAT sin problemas de control policial, al ser una salida controlada por la Guardia Civil.

Una vez que el contenedor estaba fuera de la zona TERCAT, era conducido a una nave previamente acondicionada para las labores que se iban a desarrollar. La nave de descarga se facilitó primeramente por el acusado Aquilino y después por David, siendo ambos plenamente conocedores de que la mercancía que allí se manipulaba había sido ilícitamente sustraída o era tabaco de contrabando. En las naves se aperturaban los contenedores, se extraía su contenido y, o bien se cargaban después con la falsa mercancía que se había declarado en la documentación que encubría el cargamento de tabaco, o bien se introducían bidones de arena o de agua con un peso semejante a la mercancía de la que se habían apoderado, en este último caso para evitar que se detectara la sustracción de la carga.

Con posterioridad, el contenedor era conducido de nuevo al interior de la zona TERCAT.

Recursos interpuestos por las defensas de los acusados:

PRIMERO.- 1.1. Las defensas impugnan la sentencia de instancia a partir de un conjunto de motivos que son coincidentes en muchos aspectos, por lo que serán objeto de un análisis conjunto que vamos a abordar de forma estructurada.

La defensa de Carmelo formula un primer motivo de casación por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al considerar el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, aduciendo que el recurso de casación no se configura como una segunda instancia, pues no se valora de nuevo la prueba, sino que sólo se examina que haya existido una mínima actividad probatoria. Por ello considera que se vulnera el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

1.2. El artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que: "Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley".

Por su parte, el artículo 2 del Protocolo 7 del CEDH, dispone que "1. Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a hacer que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un órgano jurisdiccional superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que podrá ejercerse, se regularán por la ley.

2. Este derecho podrá ser objeto de excepciones para infracciones penales de menor gravedad según las define la ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto órgano jurisdiccional o haya sido declarado culpable y condenado a resultas de un recurso contra su absolución".

La Ley 41/2015 generalizó la doble instancia en nuestro sistema procesal penal, pero solo respecto de las causas incoadas con posterioridad a su entrada en vigor. Aun así el Tribunal Constitucional ya había señalado ( SSTC 70/2002 y 136/2006, de 8 de mayo), con apoyo en reiterada jurisprudencia constitucional, que el mandato contenido en el artículo 14.5 PIDCP se ha incorporado a nuestro Derecho interno y aunque no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes ( SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 51/1985, de 10 de abril, FJ 3; 30/1986, de 20 de febrero, FJ 2), el recurso de casación en materia penal puede cumplir con sus exigencias, siempre y cuando se realice una interpretación amplia del mismo que permita apurar las posibilidades del recurso de casación. Y en esa línea ha manifestado que la casación penal "cumple en nuestro ordenamiento el papel de "Tribunal superior" que revisa las sentencias de instancia en la vía criminal a que se refiere el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos", y que también le corresponde "la función de velar por el derecho a la tutela judicial efectiva en su más amplio contenido", de modo que su regulación ha de interpretarse en función de aquel derecho fundamental y "en el sentido más favorable para su eficacia" ( STC 123/1986, de 22 de octubre, FJ 2). En definitiva [concluye la STC 70/2002], "conforme a nuestra doctrina, existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP, siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional".

Puede concluirse por lo tanto, como dijimos en nuestra reciente STS 86/2022, de 31 de enero (en los mismos términos las SSTS 289/2019, de 31 de mayo o 769/2021, de 14 de octubre), "que la inexistencia de la doble instancia para procesos incoados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, aunque provocaba una situación que era insatisfactoria, en cuanto que obligaba al Tribunal Supremo a ensanchar los límites propios y característicos del recurso de casación, no suponía una vulneración del derecho a someter la declaración de culpabilidad y la pena a un órgano jurisdiccional superior, reconocido en el artículo 14.5 del PIDCP y en el artículo 2 del Protocolo n.º 7 del CEDH, precisamente por el entendimiento amplio que se hacía del recurso de casación".

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- 2.1. Diversos recursos denuncian un quebranto del derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución Española.

Lo plantea la representación de Carmelo en sus motivos segundo y tercero. Defiende que los autos por los que se acordaron las intervenciones telefónicas y sus sucesivas prórrogas son nulos de pleno derecho, por lo que el resto de las pruebas derivadas de dicha intervención quedarían afectadas por la nulidad. Argumenta que después de que se acordara judicialmente la primera intervención telefónica, los agentes que llevaban la investigación remitieron al Juzgado de Instrucción un primer DVD y 19 actas con la transcripción de las conversaciones mantenidas entre el 19 y el 28 de enero de 2010, habiéndose acordado la prórroga de la intervención sin escucharse la totalidad de las conversaciones observadas hasta entonces y sin que el Letrado de la Administración de Justicia (LAJ) hubiera cotejado la transcripción presentada por la policía. Añade que las pruebas de cargo que fundamentan su condena no derivan de la intervención de su línea telefónica, sino de las conversaciones que el recurrente mantuvo con Benjamín, quien sí tenía intervenida su línea telefónica por decisión judicial.

La misma pretensión de nulidad se desarrolla por la representación de David en el primer motivo de su recurso. Considera que los autos de intervención y sus prórrogas ni estuvieron motivados, ni se argumentó sobre la necesidad de la medida respecto de otros mecanismos de investigación igualmente operativos y menos o nada injerentes con los derechos fundamentales de los investigados, como hubiera sido una investigación asentada en el seguimiento policial de los encausados. Y añade que la defensa nunca renunció a la escucha en el plenario de las conversaciones obtenidas durante la observación, pero que sólo se reprodujo una conversación cuya audiencia fue propuesta por el fiscal.

Por último, la defensa de Eladio, en su primer motivo, se adhirió a las peticiones de estos acusados y reclamó la nulidad de las intervenciones telefónicas por no reunirse los requisitos exigidos para su validez.

2.2. Este Tribunal ha recordado en numerosas ocasiones que el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3.

El artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH.

Añade el Convenio Europeo en su artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

No se trata, por tanto, de un derecho de carácter absoluto, sino que viene sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan considerarse prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Es decir, para que puedan hacerse efectivas las restricciones a este derecho, es preciso que -partiendo de la necesaria habilitación legal, hoy recogida en el artículo 588 ter a) y siguientes de la LECRIM-, existan datos que muestren la concurrencia del presupuesto material habilitante de la intervención, así como que pongan de manifiesto que, en el caso concreto, la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido.

2.3. Respecto de la concurrencia del presupuesto legal habilitante, la exigencia se concreta en la identificación de datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de su conexión con las personas afectadas. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento y que, desde luego, deben ser evaluados en la forma en que se presentan en el momento de adoptarse la decisión judicial, sin que pueda efectuarse la evaluación de la pertinencia de la decisión desde un juicio "ex post". Dispone así el artículo 588 bis b) de la LECRIM que cuando el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial soliciten del juez de instrucción una medida de investigación tecnológica, la petición habrá de contener -entre otros elementos-: "La exposición detallada de las razones que justifiquen la necesidad de la medida de acuerdo a los principios rectores establecidos en el artículo 588 bis a, así como los indicios de criminalidad que se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud de autorización del acto de injerencia".

2.4. El precepto refleja también la que ha sido doctrina reiterada de esta Sala, en el sentido de que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio; 202/2001, de 15 de octubre; 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 261/2005, de 24 de octubre; 220/2006, de 3 de julio; 195/2009, de 28 de septiembre o 5/2010, de 7 de abril).

La jurisprudencia de esta Sala ha expresado también que si bien es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, se admite la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 259/2005, de 24 de octubre; 136/2006, de 8 de mayo; y SSTS de 6 de mayo de 1997; 14 de abril y 27 de noviembre de 1998; 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001; 689/2014, de 21 de octubre), ya que el órgano jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente, fijando expresamente que no es lógico ni viable que el juez deba abrir una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

2.5. Lo expuesto evidencia la improcedencia del motivo.

Las decisiones de intervención telefónica que se impugnan se fundamentaron en la existencia de sospechas fundadas de la comisión de importantes delitos contra la propiedad y de la existencia de una trama organizada para su consecución.

2.5.1. Así lo expresa la propia sentencia impugnada que destaca que:

a) La base de la incoación del procedimiento estuvo en la denuncia de un robo sufrido la madrugada del 28 de octubre de 2009 por TRANSPORTES NUEZ PRADAS en sus instalaciones situadas dentro de la zona ZAL del puerto, de donde personas desconocidas se habrían llevado un cargamento de ordenadores y material informático perteneciente a la empresa HP por valor de más de un millón trescientos setenta mil euros; efectos que se hallaban en el interior de un camión y que tenía como destino Tarragona (folios 8 a 271 de la causa).

b) El camión sustraído apareció vacío (folios 260 y 264) y se constató que junto con el camión y su carga habían desaparecido dos terminales telefónicos, por lo que la investigación comenzó con la averiguación de los números de teléfonos correspondientes a los IMEIs de esos terminales, los titulares de esas líneas, sus datos de tráfico, y la relación de llamadas entrantes y salientes de esos números, lo que se acordó por Auto de 15 de diciembre de 2009 (folios 272 y 273 de autos).

c) Paralelamente, el día 25 de noviembre de 2009, agentes de la policía local de Vilanova del Vallés habían detenido a tres personas de origen sudamericano a las que incautaron gran cantidad de material informático (ordenadores) que fue reconocido por los transportistas (la empresa KÜHNE&NAGEL S.A.) como parte de la carga que llevaba el camión sustraído.

d) Otro tercer evento viene a proporcionar datos sobre dicha sustracción y fue la denuncia por agresión y amenazas que el Sr. Bruno presentó ante la policía (ampliatorias a los folios 409 y siguientes), que fue confirmada por Aquilino. Los hechos denunciados habían tenido lugar en la nave industrial arrendada por Aquilino, sita en la calle Cobalto n.º 28 de Cornellá de Llobregat. Sus declaraciones permitían situar los ordenadores robados en la nave citada y observar que la nave había sido alquilada por Juan Ignacio a Aquilino con la finalidad de almacenar mercancías de procedencia ilícita, entre las que estarían productos de alta perfumería o los ordenadores HP citados.

Según los indicios derivados de la investigación policial, los ordenadores que Juan Ignacio y un socio suyo llamado Benjamín habrían ubicado en la nave, habían sido sustraídos por alguien que tenía las llaves del almacén, pues no se había forzado puerta o ventana alguna para entrar en él. Y es esa desaparición la que habría motivado la agresión al Sr. Bruno que se denunciaba y que se atribuía a Juan Ignacio y al tal Benjamín.

Constaban en el atestado ampliatorio confirmación documental y testifical de las manifestaciones efectuadas por los denunciantes. Y se adjuntaba un acta de inspección de la nave en la que se recogieron herramientas aptas para llevar a cabo la apertura y posterior sellado de contenedores procedentes del puerto, así como algunos productos informáticos y de perfumería robados almacenados allí por el Sr. Juan Ignacio, que en parte habían sido percibidos por el propio Sr. Bruno como pago en especie por su participación en los hechos.

También se aportaba el parte médico de las lesiones padecidas por el Sr. Bruno; las imágenes de las cámaras de seguridad y la declaración de una testigo, empleada de una empresa cercana al lugar donde tuvo lugar el asalto, que describió sobre la persecución al Sr. Bruno por parte de varios hombres, así como las lesiones sufridas por aquél.

e) Por último, el trabajo policial de investigación permitió dar con la pista de dos robos previos de material de perfumería de la empresa PUIG durante los meses de julio, septiembre y octubre de 2009. Los contenedores que tenían que haber llegado a Abu Dhabi y Dubai con el material de alta perfumería (de valor superior al millón quinientos mil euros) fueron remitidos desde el puerto de Barcelona cargados de arena y agua respectivamente.

Estos datos confirmaban las informaciones ofrecidas por los Sres. Bruno y Laureano, quienes identificaron fotográficamente a Juan Ignacio y Benjamín (atestado ampliatorio obrante a los folios 409 y siguientes).

Toda esta información estaba plenamente vinculada. Así resultaba del estudio policial de los discos tacógrafos tanto del camión sustraído de la empresa TRANSPORTES NUEZ, como del vehículo hallado en Vilanova que contenía parte de los ordenadores robados. También de la investigación sobre un ticket con el que el camión validó su salida con los ordenadores de la zona ZAL; del examen de las cámaras de seguridad de la zona ZAL correspondientes al lugar donde se validó el citado ticket; de la indagación sobre las matrículas de los camiones y vehículos localizados a través de las cámaras y vigilancias; del análisis de las imágenes de las cámaras de seguridad de la empresa donde se refugió el Sr. Bruno cuando era perseguido por dos individuos el día en que fue agredido; y de los informes sobre las herramientas localizadas en la nave. Además de contarse con las imágenes de las cámaras de seguridad de la empresa TRANSPORTES NUEZ en la zona de validación del ticket de salida del camión e información sobre dependencia laboral con la empresa KHÜNE&NAGEL, señalando todo ello que Evelio podía haber sido la persona que señaló la carga para el grupo y la que validó el ticket de salida del camión con los ordenadores.

2.5.2. Sobre estas indagaciones se acordaron las intervenciones telefónicas de las líneas utilizadas con los IMEIs de los terminales telefónicos en relación a los investigados Juan Ignacio, Benjamín, Evelio y Aquilino, únicos sujetos sobre los que había indicios de criminalidad. Y fue a raíz de esta actuación investigativa y de los seguimientos policiales realizados cuando se obtuvieron indicios de otras participaciones que justificaron las nuevas intervenciones telefónicas que, pese a las inconcretas objeciones de los recurrentes, fueron analizados con el mismo detalle en los subsiguientes autos.

2.6. En lo relativo al juicio de proporcionalidad exigido para la adopción de la medida investigativa que ahora se impugna, debe evaluarse desde la observación de tres requisitos concluyentes:

a) La idoneidad o adecuación de la medida para la consecución de los fines que se pretenden;

b) Su necesidad, esto es, que la intervención resulte imprescindible para cumplir el éxito de la investigación pretendida y no se ofrezcan otros instrumentos que, siendo igualmente operativos, resulten menos injerentes en el núcleo esencial del derecho individual que se limita (principio de subsidiariedad) y

c) Su proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia tenga una relación razonable con la importancia del interés estatal que se trata de salvaguardar.

En todo caso, hemos dicho, que el juicio de pertinencia de la intervención no precisa de una motivación específica, individualizada y secuencial de cada uno de los presupuestos y principios que debe satisfacer la restricción del derecho, tal y como el recurso parece sustentar. El juicio de proporcionalidad comporta que la decisión efectivamente descanse en una ponderación de la gravedad del delito, de los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y de la necesidad de la medida injerente que se adopta; todo ello puesto en contraste con la importancia del derecho que pretende limitarse y la extensión temporal de su restricción, debiendo el Juez explicitar los elementos indispensables para realizar la ponderación y para hacer posible su control posterior ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre; 167/2002, de 18 de septiembre).

En concordancia con ello, nuestra LECRIM concreta, en su artículo 588 bis a.5, que "Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho".

La exigencia se satisface de completo en el presente supuesto, no sólo por la destacada dimensión económica de cada uno de los robos que se perpetraban, sino porque la configuración estructurada del grupo, el ámbito portuario de su actuación y la infraestructura material de soporte con que contaban (con manejo de camiones de gran tonelaje y la utilización estable de naves de descarga alquiladas), subrayaban la gravedad de la actividad delictiva que se perseguía, justificando con ello la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones de unos partícipes aparentemente profesionalizados; debiendo considerarse, además, que los seguimientos policiales que las defensas aducen, siendo necesarios, son claramente insuficientes para desentrañar los delitos ya cometidos, además de no poder desvelar quiénes eran las personas involucradas con los sospechosos de entre las que se relacionaban habitual y cotidianamente con ellos, ni revelar tampoco las operaciones que se planeaban o las personas concretamente involucradas en cada una de ellas.

Consecuentemente, las fundadas sospechas de responsabilidad delictiva en los investigados, la naturaleza de los ilícitos y su reiteración, así como la existencia de contactos sospechosos entre las muchas relaciones personales o profesionales que mantenían, ofrecen la necesidad y proporcionalidad de la medida injerente, sin que el Juez de instrucción dejara de exteriorizar estos elementos a lo largo del Auto, ni eludiera expresar la gravedad del delito a la hora de justificar su decisión en términos de proporcionalidad de la medida.

2.7. Debe rechazarse, además, la pretensión de que la actividad investigativa de intervención telefónica abandonara la exigencia de someterse a un efectivo control judicial.

Como los propios recurrentes admiten, en los sucesivos atestados ampliatorios que fueron entregándose al Juez de instrucción se recogieron las conversaciones en las que los agentes fundaban sus sospechas, transcribiendo sus pasajes más elocuentes. Se cumplió así con lo esencial del control judicial que los recurrentes niegan, esto es, que el Juez comprobó la existencia de elementos que confirmaban los indicios que permitieron decretar las medidas iniciales y sus posteriores prórrogas, tal y como reflejó en sus sucesivas resoluciones, al incorporar en ellas esos fundamentos de la investigación. Pues, como tiene expresado esta Sala, el "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la audición material de las cintas, ni que el juez cuente con una transcripción de todas y cada una de las conversaciones obtenidas y con una certificación fehaciente de que la transcripción se corresponde con la grabación realizada, sino que basta que cuente con la información de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización. Todo ello sin perjuicio de que se haya puesto a disposición de las partes, en términos operativos para su defensa, la totalidad del material obtenido con las grabaciones.

2.8. Por último, no procede analizar ahora la fuerza incriminatoria de las conversaciones oídas durante el juicio oral, ni tampoco las cuestiones procesales planteadas respecto a cómo se desarrolló su práctica en el plenario, pues tiene dicho con reiteración esta Sala que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias de investigación a las actuaciones, sólo tienen relevancia respecto a las exigencias de eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, en ningún caso, pueden determinar la nulidad del material derivado de las mismas.

Los motivos se desestiman.

TERCERO.- 3.1. Dos de los recurrentes denuncian infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender que se ha producido un quebranto de su derecho a un proceso con todas las garantías con infracción del principio acusatorio y del derecho de defensa, todos ellos del artículo 24.2 de la Constitución Española. Lo hace la representación de David en el cuarto motivo de su recurso, en el que reprocha haber sido condenado por participar en los hechos acaecidos el 4 de mayo de 2010, cuando ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular formularon acusación por ellos. Y la representación de Mauricio lo hace en el primer motivo de su recurso, expresando que se le ha impuesto la agravante de prevalimiento solicitada en las conclusiones definitivas de la Abogacía del Estado para el delito de contrabando, cuando este prevalimiento no se recogía en el escrito de calificación provisional.

3.2. El sistema acusatorio que informa el proceso penal exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, sin que la sentencia le pueda condenar de forma sorpresiva por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual no haya podido articular una estrategia defensiva.

Tal como la STS 417/2019, de 24 de septiembre ha precisado, el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "...que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia". De ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse" ( STS de 7 de diciembre de 1996).

Una reiterada jurisprudencia del Tribunal ( SSTS de 15 de marzo de 1997, 12 de abril de 1999 o 669/2001, de 18 abril, entre muchas otras) también han declarado que lo verdaderamente importante para no vulnerar el principio acusatorio es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, sin que se exija que lo sea en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos. Si bien, para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa, hemos proclamado que el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo, esto es, debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado; así como que debe ser específico, en el sentido de permitir conocer con precisión cuáles son las acciones o expresiones que se consideran delictivas; por más que, como hemos indicado, no se exija que sea exhaustivo, es decir, que no se requiere un relato minucioso y detallado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( STS de 4 de marzo de 1999).

Por último, en lo que a este supuesto interesa, nuestra jurisprudencia refleja con claridad que el objeto del proceso penal son los "hechos delictivos" y no su "nomen iuris" o su calificación jurídica y que para posibilitar una plena capacidad defensiva deben estar fijados en el escrito de calificación provisional formulado por las acusaciones y el correspondiente auto de apertura de juicio oral, sin perjuicio de la final determinación fáctica o calificación jurídica que, a la luz de la prueba practicada en el plenario, realicen las acusaciones al presentar sus conclusiones definitivas.

3.3. En el presente supuesto, al fijar el Ministerio Público los hechos por los que acusó a David, se detallaron también los acaecidos el 4 de mayo de 2010.

El escrito de calificación provisional afirmaba que los acusados, entre los que citaba a David, actuaban en el seno de una organización estructurada y constituida con el propósito de sustraer determinados contenedores de mercancía ubicados en el puerto de Barcelona o para introducir clandestinamente en España la carga que se transportaba en algunos otros. Añade que Aquilino y David "cedían las naves que previamente habían arrendado para esconder el género sustraído". Y pasa después a describir algunas de las operaciones de la banda por las que ejercía acusación. Entre ellas, describió los hechos perpetrados el 16 de marzo de 2010, en los que se apoderaron de un contenedor con cinco palets de tabaco de la marca Marlboro que se habían traído a España sin cumplir los trámites legales de importación y que presentaban sellos falsos. De este cargamento, se dice que el contenedor se transportó en camión a "la nave sita en la c/ Gaudí 17, del polígono industrial de Rubí, alquilada previamente por el acusado David con el fin de esconder el género sustraído".

Y en clara evidencia de que ambas descripciones históricas fundaban la exigencia de responsabilidad del recurrente, en sus conclusiones Segunda A, H e I, además de en su conclusión Tercera, solicitaba que se condenara a David, no sólo por su pertenencia a una asociación ilícita, sino como autor de un delito continuado de falsificación de sellos timbrados y de contrabando.

3.4. Igual desestimación merece la objeción formulada por la representación de Mauricio.

La petición de que se le aplicara la agravante de prevalimiento de cargo público tomaba apoyo en los hechos atribuidos en el escrito de calificación provisional y por los que se abrió el juicio oral. El escrito acusatorio del Ministerio Fiscal, con más detalle que el de la Abogacía del Estado en este aspecto, recogía que Mauricio era sargento en activo del Cuerpo de la Guardia Civil y estaba destinado en el puerto de Barcelona. Añadía que, en dicha condición, era conocedor y disponía de la información necesaria para facilitar y autorizar la salida del camión eludiendo todos los mecanismos de control establecidos, además de tener acceso a la base de datos policial en la que obtenía información restringida. Y describe, por último, todas las operaciones en las que, bajo su mando policial, se autorizó la salida de los camiones que portaban los contenedores sustraídos.

Por otro lado, aun no siendo premisa para la acusación definitiva, el recurrente elude que el escrito de calificación provisional de la Abogacía del Estado sí recogía la petición de que se apreciara la agravante. En su conclusión Cuarta, se dice: "En el acusado D. Mauricio concurre la agravante de prevalerse de su carácter público ( artículo 22.7º CP ), en tanto agente de la Guardia Civil".

Los motivos se desestiman.

CUARTO.- 4.1. Otro motivo eventualmente determinante de nulidad es el formalizado en sexto lugar por la representación de David. Denuncia infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender que se ha producido un quebranto de su derecho a un procedimiento con todas las garantías y que es determinante de indefensión respecto de la responsabilidad civil declarada en la sentencia.

Argumenta que el Fallo de la Sentencia, de fecha 30 de junio de 2019, nada estableció sobre la responsabilidad civil y reprocha que, de forma extemporánea, el Abogado del Estado solicitó lo que no es sino un complemento de la resolución; complemento que abordó el Tribunal por Auto de 15 de junio de 2020, en el que dispuso que David había de indemnizar a la Administración Tributaria en 275.000 euros.

Considera que la adenda de la Sentencia excede de los cauces de la rectificación de un simple error material y que complementa el pronunciamiento, por lo que debería haberse pedido en el plazo de cinco días a partir de su notificación ( arts. 161 LECRIM y 267.2 LOPJ) . No cumplido ese término (pues se reclamó la corrección el 23 de septiembre de 2019, considera que debe ser anulado el pronunciamiento sobre este extremo.

4.2. El artículo 267 de la LOPJ permite corregir en cualquier momento los errores materiales de una resolución, mientras que para suplir las omisiones observadas respecto a las pretensiones de las partes otorga el plazo de cinco días contados desde su notificación.

Recoge el artículo 267 en sus números 3 y 4 "3. Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento", y "4. Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevarlas plenamente a efecto podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecido en el apartado anterior".

Frente a ello, el artículo 267.5 dispone: "5. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla".

4.3. El establecimiento de un plazo para completar las sentencias, directamente derivado del principio de concentración que rige el enjuiciamiento y su resolución, no afecta al supuesto que ahora analizamos.

La pretensión de que el recurrente fuera condenado al pago de una indemnización como responsabilidad civil derivada del delito de contrabando, fue una pretensión sustentada en el juicio oral y que no estuvo carente de atención en la sentencia inicial. Como indicó el Tribunal en su Auto de corrección de 15 de junio de 2020 (FJ 7), la pretensión fue resuelta en el fundamento décimo quinto de la sentencia, donde se recuerda que la Abogacía del Estado había reclamado que los responsables de la operación perpetrada el 16 de marzo de 2010 pagaran 275.000 euros de responsabilidad civil, diciéndose que la cuantificación era acorde con la pericial de Florinda (jefa adjunta de la dependencia regional de Aduanas e Impuestos Especiales) y no estaba contradicha por ninguna otra valoración.

En concreto, la sentencia se expresaba en los siguientes términos: "La abogacía del Estado (y se adhirió a ello la fiscalía en conclusiones definitivas) reclama como responsabilidad civil a cargo de los responsables de los delitos de contrabando las siguientes cuantías (consistente por aplicación del artículo 4 de la Ley de represión de contrabando en la deuda tributaria y aduanera generada en la operación): a) para quienes participasen en las dos operaciones descritas por la abogacía del Estado en su escrito de conclusiones definitivas, la cifra de 1.501.079,36 euros; b) para quienes lo hicieran sólo en la del día 16 de marzo la cifra de 275.000 euros; c) para quienes lo hicieron sólo en la del día 7 de abril la suma de 1.226.079,36 euros. La pericial de la Jefa adjunta de la dependencia regional de Aduanas e Impuestos especiales, Dña. Florinda, clarificó en el plenario en base a qué se hizo la liquidación tributaria correspondiente y no hay tampoco contra pericial que la desmienta (lo único debatido fue si era o no debida esa cantidad en atención al comiso del tabaco, extremo que será seguidamente resuelto). Estimamos perfectamente correcta por ello dicha cuantificación a la que se adhirió la fiscalía (aunque la misma incluía un tercer hecho, el del día 4 de mayo que la abogacía del Estado no recoge en su escrito y sobre el que no media -que se conozca- liquidación) El principio dispositivo rige en materia de responsabilidad civil y por ello nos contraeremos a esta cuantificación.

Como decíamos, se ha discutido únicamente por las defensas en el plenario si era o no posible imponer como responsabilidad civil la deuda tributaria generada por la comisión de los delitos de contrabando, atendiendo a que el tabaco había sido incautado. A este respecto debemos citar la STS 646/2014 de 8 de octubre ( ROJ: STS 4362/2014) Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ en la que se concluye, tras un examen pormenorizado de la legislación y jurisprudencia europeas que no creemos necesario reproducir aquí, que debe ser impuesta siempre que la incautación se haya producido tras superar la mercancía la primera oficina tributaria en territorio europeo. Así sostiene resumidamente que "de conformidad con la normativa europea que resulta aplicable y la interpretación que de ella ha hecho el TJUE, sólo cuando la incautación de la mercancía en cuestión se produzca antes de la primera oficina aduanera situada en el interior de ese territorio tendrá lugar la extinción de la deuda aduanera en el sentido del artículo 233, párrafo primero, letra d), del Código aduanero. Porque si las mercancías se introducen existe un riesgo muy elevado de que estas acaben integradas en el circuito económico de los Estados miembros, con el consiguiente daño a los derechos arancelarios de la Unión Europea; justificando así la no extinción de la deuda frente al Tesoro Público"".

4.4. Pese a ese contenido específico de la resolución, el parecer del Tribunal no se incorporó al fallo de la sentencia, de manera que nos encontramos ante un error material de mecanización que fue correctamente subsanado.

Ello invalida cualquier pretensión de declarar la nulidad del pronunciamiento, por otro lado injustificado si consideramos que el importe indemnizatorio podría haberse establecido en ejecución de sentencia a partir de unas bases de cálculo que estaban plenamente reflejadas en los hechos probados, pues la sentencia declara probado que la actuación perpetrada el 16 de marzo de 2010 supuso la introducción de un alijo de 100.000 cajetillas de tabaco, con un valor de venta al público de 360.000 euros; lo que ofrece plena información para cuantificar (en los términos expresados en la Disposición Adicional Cuarta de la LO 12/1995) la deuda tributaria y la deuda de aduanas que integran la responsabilidad civil derivada del delito de contrabando ( art. 4 de la LO 12/1995).

El motivo se desestima.

QUINTO.- 5.1. Seis de los recurrentes impugnan el análisis probatorio de la sentencia. Lo hacen desde distintos planteamientos que, en esencia, suscitan un quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

5.2. Como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero), "cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Debe recordarse también que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre las más recientes, las SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Es cierto, como se indica en los recursos, que controlar la racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de instancia no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio). En todo caso, la doctrina constitucional refleja que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STC 229/2003, de 18 de diciembre FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado...".

5.3. De otro lado, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido con reiteración (SSTS 60/2012, de 8 de febrero, 84/2010, de 18 de febrero o 1290/2009, de 23 de diciembre entre otras) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio. Sin embargo, tanto el Tribunal Constitucional, como esta misma Sala, han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( SSTC 115/1998, 118/2004, de 12 de julio o 190/2003, de 27 de octubre).

En todo caso, la inexistencia de motivos espurios en el coimputado que declara en contra de otro y la corroboración externa de determinados extremos de su relato, no son sino elementos que ayudan a la valoración y verificación de la información aportada por el declarante, que deben ser sopesados en cada caso concreto mediante el juicio analítico del Tribunal. De este modo, la constatación de un enfrentamiento entre las partes, o la sugerencia de que un coacusado puede lograr alguna ventaja procesal del contenido específico de su narración, no pueden excluir por sí mismas la consideración de la declaración como prueba de cargo, sino que se constituyen como un elemento que potencia el rigor con el que habrá de evaluarse su verosimilitud desde otros parámetros.

De este modo, la jurisprudencia ha ido otorgando un valor creciente a las pautas objetivas de valoración de la credibilidad de la declaración del coimputado. La STC 125/2009, de 18 de mayo expresamente recogía: "Como recuerda la reciente STC 57/2009, de 9 de marzo, este Tribunal ha reiterado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. Por último también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado ( SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, 72/2001, de 26 de marzo, 147/2004, de 13 de septiembre, 10/2007, de 15 de enero, 91/2008, de 21 de julio)".

Del mismo modo, nuestra STS 763/2013, de 14 de octubre (con cita de las SSTS 679/2013, de 25 de septiembre, 558/2013, de 1 de julio, 248/2012, de 12 de abril y 1168/2010, de 28 de diciembre, entre otras) expresaba que la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia -cuando sea prueba única- podía concretarse en las siguientes reglas:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

5.4. Lo expuesto conduce a la desestimación de los motivos.

La conclusión del Tribunal de instancia sobre la participación intencional de cada recurrente descansa en un detallado análisis de la prueba practicada. No sólo porque algunos de los acusados reconocieron su participación y la que en los hechos tuvieron los acusados que ahora discrepan con la valoración probatoria, sino que la incriminación de los confesos se ha visto corroborada por otros elementos probatorios que, sin aportar una confirmación cerrada para cada hecho delictivo, sí se constituyen como elementos indiciarios que permiten concluir, más allá de toda duda razonable, que los recurrentes conocían la finalidad delictiva y aportaron al concierto común unas actuaciones parciales que fueron esenciales para el éxito final de las operaciones, tal y como sostuvieron los confesos.

Más en concreto, los seguimientos policiales evidenciaron que los recurrentes abordaron actos determinados que únicamente eran entendibles si conocían la actividad delictiva que se desarrollaba y tenían una voluntad decidida de contribuir a su éxito. Lo reflejan también muchas de las conversaciones telefónicas que la sentencia de instancia detalla de forma inusualmente extensa. En estas conversaciones los recurrentes utilizan un lenguaje críptico que, sin embargo, es plenamente compatible con la actividad ilícita que se les atribuye y con la secuencia con que se ejecutó cada una de las operaciones en las que se basa la condena, sin que esas mismas conversaciones encajen con los comportamientos legítimos que los recurrentes aducen como descargo. La sentencia analiza estos aspectos de compatibilidad delictiva y de incompatibilidad con los descargos, a lo que añade la incautación en poder de los acusados de numerosos objetos procedentes de la actividad delictiva por la que se les ha condenado.

Con todo, la sentencia ofrece detalladas razones de por qué cada uno de los acusados hubo de participar en la comisión de los delitos y de por qué no son congruentes las explicaciones alternativas de descargo que los recurrentes ofrecieron al Tribunal y que reiteran ahora en sus recursos. Unas explicaciones que son adecuadas para los elementos probatorios aportados y que se basan en un juicio lógico que, ni resulta desafortunado, ni puede pretenderse que se sustituya por un eventual convencimiento distinto de esta Sala, despojada de toda inmediación en la práctica de la prueba, ni menos aún por la lectura interesada que las defensas realizan de la prueba practicada.

5.5. En lo más específico, Aquilino cuestiona la valoración probatoria en el motivo segundo de su recurso.

Argumenta que su intervención en los hechos se limitó a alquilar una nave que puso ingenuamente a disposición de los responsables de los hechos delictivos enjuiciados e ignorando que la utilizarían para descargar el contenido de contenedores de transporte que sustraían en el Puerto de Barcelona. Aduce que no conoció las actividades ilícitas hasta mucho después de proporcionarles la nave y que cuando descubrió la verdadera actividad que desarrollaba la banda, denunció los hechos a la policía.

Pero estas alegaciones no desvirtúan la consideración del Tribunal de instancia, particularmente que Aquilino fue quien alquiló la nave sita en la calle Cobalto n.º 28 de Cornellá de Llobregat para Juan Ignacio, lo que hizo precisamente con el dinero que le entregó Juan Ignacio. Una aportación que el Tribunal ha valorado en conjunción con otros elementos, concretamente que el acusado, además de alquilar la nave, la gestionaba de manera constante y reconoció saber que la mercancía que descargaban y almacenaban allí, era mercancía ilícita. Algo que también había desvelado Juan Ignacio cuando reconoció que el recurrente sabía la procedencia del material informático y que se iba a descargar, almacenar y ocultar en la nave que había alquilado. Y valora, además, que en el registro que se practicó en su domicilio se encontraron ciertas unidades de productos sustraídos y que habían sido descargados en ese almacén. En concreto, algunos frascos de perfumería Puig provenientes de contenedores robados y también un producto informático perteneciente a la partida que se robó a Transportes Nuez. Y aunque fue el recurrente quien denunció a la policía los hechos, lo que hizo al tiempo que aportó otros productos informáticos también sustraídos, el Tribunal valora que lo hizo tardíamente y para protegerse, pues solo desveló lo que se hacía cuando desapareció parte del género ilícito que estaba almacenado en la nave y lo hizo porque el recurrente había sido agredido y seriamente amenazado por los cabecillas de la banda para que repusiera el material. Consecuentemente, el conjunto del material evidencia que el recurrente conocía la actividad de la banda y participaba con ella para la consecución de sus fines.

5.6. Carmelo, en el cuarto motivo de su recurso, niega la existencia de prueba de cargo respecto de su participación en la organización criminal. Argumenta que conocía a Benjamín y que se limitó a prestar un camión. Considera que las únicas pruebas contra él son la declaración de Juan Ignacio, en la que admitió que en alguna ocasión Benjamín le había pedido el camión al recurrente para sacar algún contenedor, además de una conversación en la que Benjamín quedó con el recurrente.

En su motivo quinto realiza la misma afirmación, por más que el motivo se formalice por contradicción en los hechos probados, si bien su desarrollo lo que refleja es un desacuerdo de los hechos probados con la fundamentación y el fallo de la sentencia.

También lo plantea en el séptimo motivo de su recurso, aunque por cauce del error en la valoración de la prueba del artículo 849.2 de la LECRIM y sin hacer referencia a ningún elemento documental que exprese en sí mismo (literosuficiencia) una contradicción con los hechos probados. En concreto, afirma que hay facturas a nombre de Benjamín por la reparación de vehículos que probarían la relación comercial entre los dos, lo que no comporta que el recurrente haya participado en las operaciones de la banda. Añade que al folio 32 se habla de una cabeza tractora y un remolque que se dicen suministrados por él, pero que no consta matrícula. Su camión es un Scania matrícula NUM010, argumentando que al folio 34, sobre hechos del 29 de junio del 2009, no se le menciona. Añade que al folio 35 (hechos del 17 al 28 de octubre de 2009 sobre sustracción de ordenadores) se dice que el camión era un Volvo y el remolque tenía la matrícula NUM001, sin que se sepa a quién pertenece. Sobre los hechos acaecidos el 16 de marzo de 2010, argumenta que se utilizó un camión que se dice que pertenecía a Alejo. De los hechos perpetrados el 22 de marzo (folio 38), destaca que se asignan al camión del recurrente pero sin indicar matrículas. De los perpetrados el 30 de marzo, dice que no se menciona al recurrente. Y de los acaecidos el 7 de abril, se habla de un vehículo de Alejo, como en los hechos del 4 de mayo de 2010.

Tampoco estas alegaciones desvirtúan la responsabilidad que se declara. El Tribunal de instancia valoró que los hechos del día 22 de marzo de 2010 se perpetraron utilizando el camión del recurrente para sacar la mercancía. El camión era conducido por Benjamín, pero la intervención del recurrente no solo deriva de una relación personal entre los dos. El Tribunal destaca en su sentencia que el acusado facilitó el camión en sincronía con la operación. En concreto, destaca unas conversaciones telefónicas de los días 17 y 18 de marzo, en las que Juan Ignacio preparaba la operación para la semana siguiente con varios miembros de la banda como Mauricio, Eladio, Pedro Jesús y Benjamín. Como desarrollo de esas conversaciones preparatorias, Benjamín habló con el recurrente y le indicó que estaba esperando que le confirmaran el día para la operación de la semana siguiente, lo que es expresión de una participación en la planificación que posteriormente se materializó. Y destaca también cómo el recurrente mantuvo dos conversaciones con Benjamín para indicarle dónde le había dejado el camión. En ellas reflejaba que el recurrente era conocedor de la fecha de la operación, habiendo llegado a recomendar que el día de los hechos cambiara el disco del tacógrafo por uno nuevo.

Como elemento claramente sugestivo del grado de conocimiento que el recurrente tenía de las operaciones, el Tribunal también valora las indicaciones que Carmelo hizo a Benjamín respecto a la operación del día 30 de marzo. En alusión a las conversaciones intervenidas, el Tribunal de instancia subraya varias conversaciones del día 29 de marzo. En ellas Benjamín y Carmelo conversan para confirmar que finalmente la extracción se hará al día siguiente y que el camión estará listo. En una de ellas, el recurrente explicó al conductor Benjamín cómo había de actuar para elevar el eje del camión y que no se notara que iba cargado. También destaca los mensajes que se cruzaron para la devolución del camión después de ejecutarse la operación del 30 de marzo.

Con todo, el Tribunal encuentra evidencias objetivas de que el acusado conocía la actividad del grupo y formaba parte del mismo aportando algunos de los elementos de transporte que eran necesarios para las operaciones.

5.7. La defensa de David aduce insuficiencia probatoria en diversos motivos. Lo hace en el segundo motivo, reforzado por su alegación en el primer motivo de que no renunció a la audición de las conversaciones telefónicas intervenidas y que sólo se reprodujo una conversación que reclamó el Ministerio Fiscal. Y también lo plantea en su tercer motivo del recurso, formalizado por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sobre la base de una insuficiente motivación de la sentencia.

Argumenta que no hay prueba de su participación en la organización criminal y en el delito de contrabando. Entiende que está plenamente acreditado que el recurrente era un industrial del plástico desde hacía años y que alquiló la nave para una actividad con la empresa Nadsa que terminó frustrándose. Aduce que terminó usando la nave para almacenar la maquinaria de su empresa y que, por sus dificultades económicas, también se la subarrendó a Juan Ignacio en la creencia de que la utilizaba para almacenar material destinado a ser vendido en tiendas de todo a cien. Asegura que lo hizo sin contrato porque no podía subarrendar el inmueble y que por esa misma razón cobra en metálico el importe del subarriendo. Niega que las conversaciones telefónicas recojan mensajes incriminatorios, detallando que quedar para desayunar no tiene ningún significado oculto, lo que demuestra que no se produjo ningún robo ni ninguna operación de tabaco en los días en los que fijaron la cita. Subraya también que no están a su nombre los teléfonos que se le atribuyen y que el propio Juan Ignacio declaró que el recurrente no sabía nada y que nunca estuvo presente mientras se descargaba el material. Considera que la declaración es veraz, pues la propia policía recogió que el 15 de marzo de 2010 llegó un camión con productos chinos. Además, el día 16 de marzo sólo estuvo cinco minutos en la nave, sin que pudiera ver nada pues los propios agentes dicen que el tabaco venía dentro de unas cajas de cartón marrón. De los hechos del 22 de marzo, destaca que según los agentes el camión llegó a las 8:17 horas y salió a las 10:30, siendo que el recurrente se personó en la nave a las 16:35. Y de los hechos del 30 de marzo reseña que el camión no llegó a esa nave como erróneamente afirman los hechos probados, sino que llegó a la calle Compositor Shubert en el polígono sur de Rubí, tal y como recoge el atestado. También destaca que en la nave no encontraron nada incriminatorio, como bidones de agua o arena, precintos o herramientas para colocar estos; y detalla que no se encontró un precinto aduanero del contenedor MSCU 7972802 (folio 2540 y ss.), sino una tira de plástico de Tercat que el recurrente no tuvo por qué ver nunca. Por último, destaca que al recurrente nunca se le intervinieron efectos incriminatorios como tabaco, efectos ilícitos o dinero en efectivo, ni tampoco se ha detectado que mantenga un nivel de vida inadecuado para su situación.

En su alegato, el recurrente realiza un juicio de inferencia distinto al de la sentencia de instancia y lo conduce a un plano de incertezas, denunciando que la prueba no es suficientemente concluyente como para proclamar su participación más allá de toda duda razonable. No obstante, el juicio analítico del Tribunal es detallado y fundado en una lógica que permite alcanzar el convencimiento que el recurrente cuestiona. El juicio descansa en las conversaciones telefónicas intervenidas, que quedaron debidamente transcritas en las actuaciones y de las que se escucharon todas aquellas que reclamaron las partes, así como en los seguimientos policiales realizados en su día, que se incorporaron al plenario por declaración testifical de los agentes.

De la operación del día 16 de marzo, el Tribunal destaca una conversación telefónica con la que se comunicó a Mauricio el número del contenedor objeto de la operación y cómo después se produjo un cruce de mensajes con el que se concertaron Juan Ignacio, Alejo, Eladio y el propio recurrente, para "tomar café" o "desayunar", con detalles sobre la cabina de control en la que iba a estar Eladio el día 16 de marzo. Se destaca que la víspera de los hechos, el recurrente llevó varios efectos a la nave y luego telefoneó a Juan Ignacio para informarle que todo estaba preparado. Al día siguiente, algunos de los miembros del grupo condujeron el remolque a la nave alquilada por el recurrente y, aunque los seguimientos desvelaron que fue Juan Ignacio quien abrió la puerta de la nave, el recurrente se personó instantes después y se introdujo en el almacén. Estas conversaciones y seguimientos no son compatibles con el subarriendo que se esgrime por el recurrente.

La actuación refleja su completa integración en la trama de los hechos, lo que se refuerza por una conversación telefónica que David mantuvo al día siguiente con Juan Ignacio, en la que el recurrente le preguntó si habían cobrado algo. Una conversación que el Tribunal considera indicativa de su incorporación a la banda, pues por otras conversaciones se sabe que el grupo había tenido problemas de cobro con el individuo que les encargó el trabajo.

De la operación del 22 de marzo destaca que quienes extrajeron el camión con matrícula NUM010 y su remolque de la zona del Tercat, lo condujeron después a la nave de la Avenida Gaudí 17, donde se descargó. Durante la descarga, Juan Ignacio telefoneó al recurrente para que se acercara por la nave y le trajera unos hierros, lo que David no pudo hacer porque dijo estar en el hospital por una muela. También telefónicamente, Juan Ignacio preguntó al recurrente si podría estar a las 16.30 horas, pues iban a ir a recoger algo que no identificó en la llamada, en todo caso sí le desveló que no se iban a llevar todo. Sobre las 16:30 horas, poco tiempo después, el recurrente se encargó de recibir en el almacén a unas personas de nacionalidad asiática que se personaron allí con una furgoneta, evidentemente con la intención de recoger parte de la mercancía recién descargada.

De la operación del día 30 de marzo de 2010, el Tribunal destaca que Juan Ignacio había hablado una semana antes con el recurrente. En la llamada telefónica, aquel reclamó a David que le consiguiera una pieza para la máquina porque la iba a necesitar en unos días. Se trataba de una pieza de hierro que había suministrado ya con anterioridad y que se había partido. El día 30 de marzo la banda extrajo el camión de la zona del Tercat y lo condujo sobre las 8:00 de la mañana a otra nave distinta de la alquilada por el recurrente pero también ubicada en el polígono de Rubí. Así lo indican los fundamentos jurídicos de la sentencia. En todo caso, las llamadas intervenidas permitieron constatar que, sobre las 9:00 horas, Juan Ignacio volvió a telefonear al recurrente porque había ido a la nave a recoger la herramienta y no estaba la máquina, diciéndole que la necesitaba. Además de ello, tres minutos después Mauricio advirtió al recurrente, con un mensaje SMS, que estuviera alerta ante el seguimiento de los Mossos d'Esquadra que habían detectado.

Por último, con carácter más global, el Tribunal también valora que el recurrente hacía uso de dos teléfonos móviles y que, según el propio sentido de las conversaciones, uno de ellos le había sido facilitado por Juan Ignacio, quien le reclamaba que lo usara para hablar con él.

Con todo, se ajusta a las reglas de la experiencia la conclusión del Tribunal de instancia de que el recurrente no desconocía la actividad desarrollada por el resto de los acusados, sino que se sumó a facilitar su éxito con aportaciones relevantes. Fundamentalmente consistieron en proporcionar un almacén clandestino o las herramientas específicas para la apertura de los contenedores sustraídos y extraídos de la zona del Tercat del Puerto de Barcelona, pero también ayudó en ocasiones al tránsito de la mercancía y la puso a disposición de los que se beneficiaban con ella.

5.8. La defensa de Eladio también cuestiona la valoración probatoria.

Lo hace en el segundo de sus motivos, al reclamar la nulidad de las evidencias obtenidas mediante las intervenciones telefónicas, lo que ya ha sido rechazado con anterioridad. Pero lo hace, además, en el tercer motivo de su recurso, en el que denuncia un quebranto de su derecho a la tutela judicial por valoración arbitraria de la prueba practicada. Reprocha que no se hayan valorado los testimonios de Pelayo y Donato, argumentando que relataron cómo se accede a la zona Tercat y que pusieron de manifiesto que los transportistas y el personal que trabajaba en las cabinas del Tercat no podían acceder a la información sobre la carga de los contenedores. En sus motivos cuarto y quinto, subraya que los folios 3300 a 3383 evidencian que el recurrente tenía horario de tarde los días en los que se le atribuyó una participación en los hechos, esto es, en las operaciones del 16 de marzo y 7 de abril de 2010. Expresa también que no hay conversaciones que reflejen su participación en los hechos del 7 de abril y que la información que se reprocha que facilitó a la banda, es un tipo de información que el recurrente ofrece a muchos camioneros que nada tiene que ver con los hechos enjuiciados. Añade que tampoco se han incautado en su casa efectos que tengan relación con los delitos cometidos y que nadie le pudo ver en las garitas el día de los hechos, en primer lugar porque no estuvo, y en segundo término porque las cabinas están dotadas con cristales opacos. En su séptimo motivo reprocha su condena como autor de un delito de contrabando, pues no hay prueba de que supiera que el contenido de los contenedores fuera tabaco. Y en el duodécimo impugna su condena como autor de un delito de falsificación, expedición o introducción en España de efectos timbrados falsos del artículo 389.1 del Código Penal, porque por su actividad no pudo conocer que las cajetillas ilícitamente importadas fueran portadoras de sellos falsos, siendo que el delito sanciona a los que introdujeren estos efectos en España sabiendo de su falsedad.

Nuevamente el recurrente modifica las evidencias y las interpreta de forma indebida o fragmentaria para llegar a unas conclusiones que le favorezcan. En el registro de su domicilio sí se encontraron objetos relacionados con las operaciones delictivas que se enjuician, concretamente dos ordenadores que integraban la partida de material informático sustraída y diversos productos de perfumería de la empresa Puig. Y las conversaciones telefónicas reflejan que Juan Ignacio le pedía información sobre la ubicación de un contenedor o que el recurrente le indicaba la puerta del Tercat por la que el camión debía pasar, marcando con ello el punto específico por el que no existiría control y que permitía la extracción furtiva del contenedor. En una ocasión incluso exigió a Juan Ignacio que la reposición de los contenedores que se devolvían al Puerto de Barcelona debía acordarse únicamente con él o con su cuñado. En otras conversaciones, con lenguaje encriptado, el recurrente avisa a Juan Ignacio de que le ha facilitado datos de localización erróneos, comprobándose que inmediatamente después del aviso Juan Ignacio telefoneó a otros miembros de la banda para suspender la operación. Aparece también una conversación en la que Juan Ignacio comunica al recurrente el número de matrícula de un contenedor y éste le facilita información sobre el mismo; un contenedor que fue posteriormente sustraído. Y aunque es cierto que el recurrente no estaba trabajando en el momento de ejecutarse alguna de las operaciones, eso no evidencia que fuera ajeno a la misma, siendo como es que los delitos se perpetraban también con otros involucrados.

En concreto, en la operación de extracción de tabaco del día 16 de marzo, el acusado había sido informado del número de contenedor y comunicó después por mensaje telefónico a Juan Ignacio que debían pasar por la garita del Tercat n.º 2. También comunicó por dónde debía acceder el camión para proceder a la devolución del contenedor a las instalaciones del Puerto después de ser vaciado.

De la operación del día 22 de marzo, Juan Ignacio telefoneó al recurrente para decirle que no encontraban el contenedor (el hierro) y, sabiendo que no era un día de trabajo de Eladio, le preguntó si alguien podía encargarse de la cuestión, contestándole el recurrente que llamara a Andrés " Chispas" para que les facilitara la ubicación. Inmediatamente después, el recurrente telefoneó a Andrés y aclararon los datos erróneos.

El recurrente también facilitó a Benjamín cuál era la puerta en la que estaba trabajando para la salida correspondiente a la operación del 30 de marzo, indicándole instantes después que podía pasar.

De la operación del día 7 de abril, en la que se introdujeron más de 450.000 cajetillas de tabaco, se destacan unas conversaciones en las que Benjamín habla con el recurrente y le traslada que hay una operación en marcha, indicándole éste -tras una rectificación- que pasaran por la cabina 4.

Por último, de la operación del día 4 de mayo en la que se intervinieron 33 palés con más de 500.000 cajetillas de tabaco, la sentencia de instancia destaca otra conversación claramente indicativa del concierto del recurrente con el resto de miembros de la banda. Juan Ignacio telefoneó a Eladio para preguntarle si trabajaba al día siguiente y a qué hora. Al indicarle Eladio que él no entraba a trabajar hasta las doce y que desde primera hora estaría en las cabinas Chispas ( Andrés), le preguntó Juan Ignacio que en qué cabina iba a estar "para saludarlo", indicándole Eladio que en la número 1 y respondiendo Juan Ignacio que se pasaría por allí entonces. Una conversación indicativa de cómo se iba a desarrollar en esa ocasión la operación.

Todo ello pone en evidencia la incorporación del recurrente a las actividades de la banda, siendo una pieza esencial para la localización de los contenedores, su extracción y su devolución al Puerto de Barcelona después de haber sido vaciados. Una posición que permite inferir que el acusado tenía perfecto conocimiento de los detalles de cada operación.

Lo expuesto determina, además, la desestimación de la pretensión que deduce su representación en el motivo noveno del recurso. El motivo denuncia un error iuris que debe analizarse desde el tenor estricto del relato de hechos probados y sostiene que el delito de contrabando debería entenderse cometido en su modalidad imprudente, lo que es contrario a lo que la sentencia proclama en los términos que aquí se han validado.

5.9. La valoración probatoria es también cuestionada por la representación de Cipriano en el único motivo de su recurso. En su caso, cuestiona que se le haya considerado autor de un delito de receptación. Lo hace indicando únicamente la jurisprudencia de esta Sala sobre el delito por el que ha sido condenado, incumpliendo con ello la exigencia de planteamiento de la objeción recogida en el artículo 874 de la LECRIM. En todo caso, el Tribunal destaca claramente los elementos probatorios de los que ha extraído su responsabilidad. En primer lugar, de unas conversaciones telefónicas que reflejan que el recurrente guardaba dinero a Juan Ignacio. En segundo término, de la prueba testifical practicada con los agentes que llevaron a término la investigación y que declararon que con ocasión de los seguimientos escucharon una conversación en la que Juan Ignacio hablaba con el recurrente sobre sus operaciones ilegales de tabaco. Por último, valora la relevancia del importe del dinero guardado por el recurrente, de lo que éste era consciente porque cada paquete de dinero reflejaba en su envoltorio el importe total. Y con todo ello, el Tribunal concluye que el recurrente conocía la procedencia ilícita del dinero y aceptó ayudar a Juan Ignacio a ocultarlo. En concreto, el Tribunal argumenta con toda lógica en los siguientes términos:

"En este caso, como ya sucedía con los anteriores, el tribunal entiende acreditado el conocimiento del origen ilícito de los fondos del Sr. Juan Ignacio que guardaba en su propio domicilio el Sr. Cipriano y por ende la participación consciente del Sr. Cipriano en la actividad descrita por la fiscalía de auxilio a la ocultación y aprovechamiento de tales ingresos ilícitos por parte del Sr. Juan Ignacio. En primer lugar el importe de metálico guardado y que no podía ser desconocido por Cipriano ya que cada paquete indicaba el importe y número de billetes que contenía (fotografías y acta de entrada y registros ya reseñados por sus folios en el párrafo anterior) era más que relevante (30.000 euros, según el folio 3096 de las actuaciones, que documenta por diligencia de constancia un error aritmético sufrido en la suma inicial verificada durante la entrada y registro y que se fijaba en el doble de tal cantidad) Ninguna persona ignora que ese importe de metálico que además no está ingresado en un banco y por tanto no aflora al sistema nos reconduce a algún tipo de actividad ilícita que no quiere ser conocida y que se trata de sumas no declaradas destinadas a mantenerse ignoradas por el sistema. Una persona como Cipriano, gestor de un restaurante, no podía ignorar este extremo. Por otra parte en sus conversaciones con Juan Ignacio ambos usan de nuevo palabras poco precisas, términos eufemísticos o claves para evitar nombrar el dinero que Cipriano guarda a Juan Ignacio y del que éste le pide sumas periódicamente, utilizándolo como si de un banco se tratase. En tercer lugar y a mayor abundamiento (consideramos que con los dos primeros argumentos ya habría suficiente) el acta de vigilancia ratificada en el plenario y arriba referida permite sostener que Cipriano sí conocía la actividad ilícita de Juan Ignacio. Las confidencias que éste le hace, enmarcadas en una relación de amistad que ambos reconocieron, son suficientemente explicativas sobre ello y no merecen mayores comentarios por parte del tribunal. Así y en suma, entendemos por todo ello que Cipriano conocía dichas actividades ilícitas, los ingresos de ellas derivados que guardaba y colaboró en su ocultación y aprovechamiento por parte de Juan Ignacio en la forma indicada por la fiscalía en su escrito de conclusiones provisionales".

5.10. Por último, la defensa de Benita, en su segundo motivo, plantea un déficit de racionalidad en la valoración probatoria respecto de su responsabilidad como autora de un delito de receptación del artículo 298 del Código Penal.

Aduce que no hay prueba de cargo que apunte a que conociera que su pareja obtenía recursos económicos con la comisión de delitos. Expresa que tenía el convencimiento de que su pareja era propietario de una empresa de seguridad y de un camión, habiendo dejado en ocasiones cosas en su casa que no le generaron ningún recelo. Y analiza cada uno de los indicios manejados en la sentencia de instancia para terminar concluyendo que son insuficientes y excesivamente abiertos como para poder fundar un convencimiento sobre su responsabilidad.

Pese a la lectura de la prueba realizada por la defensa de la recurrente, los indicios que maneja la sentencia de instancia permiten extraer racionalmente su responsabilidad como autora de un delito de receptación, en concreto, que la recurrente sabía que los recursos económicos de Benjamín procedían en parte de la actividad delictiva que desarrollaba. La sentencia identifica una serie de conversaciones telefónicas en las que Benita está preocupada por el desarrollo de la actividad de su pareja y va preguntando a Benjamín "si todo ha salido bien" y lo hace precisamente en días en los que la banda ejecutó algunas de sus operaciones. Lo hizo el 22 de marzo de 2010, fecha en la que incluso le preguntó si el próximo miércoles iban a hacerlo de nuevo, siendo informada de que lo harían el primer miércoles de abril. Llegada esa fecha, los acusados hubieron de retrasar la operación de tabaco de la marca Benson & Hedges hasta el día siguiente, pero la ejecutaron el día 7 de abril. Las conversaciones son sugestivas de que la recurrente estaba al corriente de las operaciones fraudulentas de su pareja, lo que confirma también que le preguntara en esos días sobre si se iba a comprar un nuevo turismo de la marca Audi y él le contestara que dependía del éxito de las próximas fechas, o que, también en esas fechas, ella recibiera costosos regalos. A todo ello, se añade que en el registro de su domicilio se incautaran diversos efectos que evidencian su participación en la ocultación y en el aprovechamiento de los efectos y beneficios del robo. Así, se incautaron seis justificantes de envío de dinero a otras personas, además de 9.500 euros en metálico, objetos suntuarios como marroquinería, relojes y perfumes de marcas de prestigio o un número de teléfonos móviles incompatible con una actividad profesional legítima, en concreto, siete teléfonos móviles y una tarjeta de línea de la entidad Vodafone. Con todo, en juicio racional y lógico, el Tribunal de instancia concluye sobre la recurrente que "pese a su declaración de tinte exculpatorio, el conjunto de la prueba relacionada sí permite entender que conocía las actividades ilícitas de su entonces pareja y también que le auxilió en la tarea de sacar provecho económico y ocultar los ingresos que de ellas procedían. En primer lugar de sus conversaciones se desprende un lenguaje impreciso y enmascarador para evitar dar detalles sobre operaciones concretas abordadas por Benjamín, a la par que, correlativamente, un preciso conocimiento sobre sus fechas. En segundo lugar Benjamín atendía habitualmente a los gastos de la Sra. Benita y a sus caprichos costosos, auxiliándole ella en contraprestación a la hora de poner a salvo en el extranjero y sin levantar sospechas (con envíos periódicos dentro de los márgenes legales que no obligaban a la declaración de la salida de efectivo y diversificados -efectuados por distintas personas-) En tercer lugar Benita manifiesta su preocupación por la seguridad de su pareja cuando se ejecutan operaciones (día 22 de marzo) lo que no puede suceder más que teniendo un adecuado conocimiento sobre el riesgo que comportan desde un punto de vista legal para el propio Sr. Benjamín. Por otra parte la Sra. Benita guarda en la vivienda que en ocasiones compartía con Benjamín y en la que ella misma reside dinero en metálico cuya realidad o procedencia no puede explicar y que alcanza una suma (9.500 euros) muy superior a lo que sería esperable en cualquier persona dedicada a actividades laborales lícitas. En total y ya por último, se le encuentran entre la vivienda y su propia persona 7 terminales móviles y una tarjeta SIM correspondiente a otra línea más, lo que en modo alguno viene a explicarse sino es porque participe de las precauciones propias del grupo, conociendo entonces sus actividades ilícitas".

Los motivos se desestiman.

SEXTO.- 6.1. La representación de Eladio, en el sexto motivo de su recurso, denuncia la indebida aplicación del delito de asociación ilícita del artículo 515.1 del Código Penal.

El motivo se formaliza subordinado a una modificación de los hechos probados que se ha rechazado en el fundamento anterior. En todo caso, de manera subsidiaria y para tal coyuntura, el recurrente defiende que su responsabilidad no debería haberse subsumido en el artículo 517.1 del Código Penal sino en el número 2 de ese mismo precepto, aduciendo que únicamente sería miembro activo de la asociación criminal y no fundador de la misma.

Esta pretensión de que se aplique el artículo 517.2 del Código Penal, es la que también defienden: a) Aquilino (primer motivo de su recurso), argumentando que se limitó a alquilar una nave a Juan Ignacio y que inicialmente desconocía las actividades ilícitas que desarrollaba; b) Carmelo (motivo sexto), que niega los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y rechaza que se haya presentado prueba que justifique que al prestar su camión a Benjamín conocía la actividad ilícita en la que se iba a emplear; y c) David (motivo séptimo), que formula su objeción subordinada a la estimación de sus motivos primero, segundo y tercero, formulados por discrepancia en la valoración de la prueba.

6.2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal".

Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es este un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico que se declara probado, pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato histórico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

6.3. El artículo 515 del Código Penal considera asociaciones ilícitas aquellas que tengan por objeto la comisión de algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión. Y el artículo 517.1 del mismo texto legal fija una penalidad agravada para los fundadores, directores o presidentes de las asociaciones ilícitas; supuesto en el que se encontraban los recurrentes conforme al intangible relato histórico de la sentencia.

La resolución impugnada proclama que Juan Ignacio, Benjamín, Mauricio, Pedro Jesús, Alejo, Andrés, Laureano, y los recurrentes Eladio, Aquilino, Carmelo y David, orquestaron una trama para perpetrar los delitos que se enjuician en el seno de una organización estructurada para tal fin.

Se describe con ello que los recurrentes formaban parte del grupo que creó la asociación y la pusieron al servicio de una reiterada labor delictiva que desarrollaban sobre contenedores de carga del puerto de Barcelona ( STS 1/1997, de 28 de octubre), diferenciándose en ello de quienes, ajenos a la creación de un instrumento específicamente orientado a atacar bienes jurídicos protegidos por el derecho penal, sólo aprovechan sus mecanismos y participan en sus operaciones.

Los motivos se desestiman.

SÉPTIMO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, los recursos denuncian la indebida aplicación de los artículos 2.1 y 2.3 b) de la LO 12/1995, de Represión del Contrabando.

Lo hace la representación de David en su motivo octavo, subordinado a la estimación de los motivos primero a tercero, relativos a la validez y valoración de la prueba. También argumenta la indebida aplicación del delito de contrabando en su motivo noveno, en este caso subordinado a la estimación de su motivo cuarto, formalizado por quebranto del principio acusatorio respecto de los hechos perpetrados el 4 de mayo de 2010. La desestimación de todos los motivos de soporte comporta el decaimiento de la pretensión que aquí se ejercita.

La representación de Eladio (motivo octavo), también denuncia la indebida aplicación del delito de contrabando. Su pretensión merece igual resultado que para el recurrente anterior, pues el motivo se formalizó subordinado a una desatendida denuncia por eventual quebranto del derecho a la presunción de inocencia.

Los motivos se desestiman.

OCTAVO.- 8.1. La representación de Eladio (motivos décimo y decimocuarto), por infracción de ley y al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, denuncia la indebida inaplicación del artículo 29 del Código Penal respecto al delito de contrabando, con su correspondiente reflejo en la individualización de la pena impuesta.

Defiende que la aportación del recurrente fue meramente accesoria, pues no realizó el hecho antijurídico ni tenía dominio del mismo, lo que argumenta afirmando en las dos operaciones que se le han atribuido, ni facilitó la entrada de los camiones a la zona de TERCAT (en esas fechas tenía asignado el turno de tarde), ni proporcionó ninguna ubicación de contenedores.

8.2. Hemos expresado en el sexto fundamento de esta resolución que el cauce procesal que aquí se emplea sólo tiene por objeto analizar el juicio de subsunción de la sentencia a partir de los hechos proclamados por el Tribunal, esto es, que el instrumento casacional presenta como presupuesto la intangibilidad del relato fáctico, una vez superadas las objeciones o establecidas las correcciones que el recurrente haya defendido por otros cauces de impugnación que resulten adecuados al efecto, incluyendo todos los que conducen a supervisar la corrección de los hechos probados.

Esta realidad fáctica es la que debe contemplarse en orden a valorar el grado de participación del recurrente. Y en lo relativo a la autoría, más allá de aquellos supuestos en los que un mismo individuo realiza todos los actos de ejecución que deben conducir al resultado protegido por la norma penal, se consideran también autores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que la coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, como elemento subjetivo de la coautoría, de la existencia de una decisión conjunta y, como elemento objetivo, de un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva.

Nuestra jurisprudencia es también expresiva de que la concurrencia del elemento subjetivo puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede asumirse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal avanza simultáneamente con la acción o la precede en unos instantes, pudiendo ser tanto expresa como tácita.

Respecto del elemento objetivo, no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, sino que el acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, permite integrar en la coautoría, como realización del hecho, aquellas aportaciones que no integran el núcleo del tipo, pero que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución. Son pues coautores los que conscientemente realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, siempre que tengan un dominio funcional del hecho, de suerte que pueda predicarse que el hecho pertenece a todos los intervinientes en su ejecución ( SSTS 529/2005, de 27 de abril; 1315/2005, de 10 de noviembre; 1032/2006, de 25 de octubre; 258/2007, de 19 de julio; 120/2008, de 27 de febrero; 989/2009, de 29 de septiembre o 708/2010, de 14 de julio; 220/2013, de 21 de marzo), diferenciándose la autoría material y directa, de la cooperación, en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, pudiendo calificarse de necesaria cuando la actividad coadyuvante resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros ( STS 954/2010, de 3 de noviembre) y de la complicidad cuando la aportación, sin ser imprescindible, sea de alguna forma relevante, en el sentido de favorecer o facilitar la acción o de la producción del resultado ( STS 970/2004, de 22 de julio).

8.3. Lo expuesto conduce a la desestimación de los motivos.

Contrariamente a lo que el recurrente aduce, el relato de hechos probados proclama que Eladio formó parte de quienes orquestaron la trama inicial para sustraer contenedores del puerto de Barcelona. Y en ejecución de su concierto criminal, sus aportaciones consistieron en que, en el seno de la organización, "A fin de localizar el contenedor, se comunicaba su número a los trabajadores de cabina de la zona TERCAT, Don Eladio y/o Don Andrés, que facilitaban la posición del contenedor en cuestión, así como también la entrada del camión para recoger el contenedor".

Y concretando las operaciones en las que intervino el recurrente, el factum de la sentencia describe que el día 16 de marzo de 2010, la organización sacó del puerto de Barcelona un contenedor con una importante carga de tabaco de la marca Marlboro que se había importado clandestinamente. Se declara probado que el camión fue conducido por Alejo hasta la nave sita en la calle Gaudí, 17 del polígono industrial de Rubí, alquilada previamente por el acusado David con el fin de esconder el género sustraído. Allí se efectuó la descarga de la mercancía sin causar desperfectos al precinto, procediendo después los acusados a retornar el contenedor a la terminal con el fin de no levantar sospechas. Para ello, Juan Ignacio y Alejo llevaron el camión y el contenedor hasta el puerto, donde el recurrente, "trabajador en una de las cabinas de TERCAT indicó a D. Juan Ignacio el lugar por donde debía acceder el camión para restituir el contenedor a la zona aduanera".

Respecto de los hechos perpetrados el 30 de marzo de 2010, en los que se sustrajo el contenedor matrícula CARU 9762561 que fue conducido por la mañana hasta la nave anteriormente indicada, se proclama que, una vez descargada la mercancía, Benjamín retornó a la terminal el contenedor. Y se declara expresamente probado que el camión accedió al puerto de Barcelona "por la cabina nº 4, donde se encontraba entonces D. Eladio, quien le permitió el acceso sin control previo alguno, pudiendo devolver el contenedor a su lugar de depósito previo sin levantar sospechas".

Se refleja así una decisión conjunta de comisión delictiva de la que el recurrente formaba parte y en la que, en distribución de funciones entre los concertados, Eladio realizó aportaciones principales y decisivas para ejecución de los hechos. El recurrente era una de las personas que constituyeron e integraron la organización criminal, estando justificada su incorporación precisamente porque abastecía de unas necesidades específicas para la perpetración de los delitos que no eran susceptibles de atenderse con facilidad. En concreto tenía acceso a instrumentos que, dentro en las instalaciones del puerto, permitían la localización de contenedores a partir de su número de matrícula o identificar el lugar en el que había de dejarse el contenedor para evitar que se detectara que había sido movido de su enclave y manipulado. Además, como trabajador de las cabinas de control de entrada y salida de mercancía, era una persona que podía facilitar el tránsito y retorno de los contenedores a pesar de no contar la expedición con la documentación necesaria para hacerlo. Se determina así su coautoría, tanto por actuar conforme a una decisión compartida de actuación delictiva, como por haber realizado directamente actos parciales de ejecución que completaron la actuación de otros partícipes y que, de no haberse abordado, hubieran frenado la comisión del ilícito.

Los motivos se desestiman.

NOVENO.- 9.1. El motivo undécimo del recurso interpuesto por la misma representación procesal, también se formaliza por infracción de ley y al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente inaplicado el artículo 16 del Código Penal respecto del delito de contrabando de los artículos 2.1 y 2.3 de la LO 12/1995, de represión del contrabando.

Aduce la representación de Eladio que no estaría consumado el delito de contrabando supuestamente perpetrado. Defiende que se trataría de una actuación en tentativa, puesto que las vigilancias llevadas a cabo por la policía en los días 16 de marzo de 2010 (folios 1285 a 1295) y del 7 de abril de 2010 (folios 1726 a 1738) evidencian que los agentes tuvieron bajo su control el camión y la mercancía que se transportaba, de modo que los acusados nunca llegaron a poder disponer de la mercancía.

9.2. Tal y como reflejamos en nuestra STS 315/2023, de 3 de mayo, al delito de contrabando no puede concedérsele un régimen especial de consumación, por lo que, desde una consideración dogmática, su consumación delictiva no se alcanza hasta que el autor no logra la disponibilidad, al menos potencial, de los efectos ilícitamente importados.

Sobre esta base, el recurso aduce que la operación de importación estaba ya controlada por la policía y que, por tanto, sería aplicable la tesis de la tentativa desarrollada alrededor de las entregas vigiladas. Concretamente que, estando todas las actuaciones delictivas bajo el control de la policía y puesto que el comportamiento de los recurrentes estaba destinado al fracaso de la operación, existía una imposibilidad de perjudicar los intereses de la administración aduanera y no habría posibilidad de consumar el delito aunque la mercancía estuviese en posesión mediata o inmediata de los autores.

Siendo correcta la consideración dogmática que se evoca, encierra un sofisma la equiparación de un supuesto como éste a los casos de entrega vigilada. No puede hablarse de control policial absoluto hasta que la mercancía ilícitamente importada llega a ser efectivamente incautada, de modo que el supuesto enjuiciado es muy diferente al que se aprecia en las entregas vigiladas. En estas, la sustancia sigue circulando por decisión de los agentes policiales, mientras que en este supuesto todavía no se había culminado la operación policial y no podía asegurarse que fuera a tener éxito. Existían sospechas fundadas de que los investigados desarrollaban una actuación ilícita, pero sin confirmación de la concreta actividad que realizaban. Se ignoraba si acometían el hurto de objetos puestos en el transporte a través del puerto de Barcelona o si estaban procediendo a la importación ilícita de mercancía que no era declarada en el despacho de aduanas. En el estado en que se encontraba la investigación policial, los poseedores materiales de la mercancía, que desplegaron un plan concertado para hacerse con ella, ocultarla, transportarla y protegerla de toda incautación, pudieron adoptar mecanismos que terminaran por eludir la acción de los agentes, del mismo modo que era factible que sobreviniera cualquier eventual circunstancia que hiciera fracasar la operación de vigilancia tal y como estaba concebida.

De hecho, así aconteció en el presente supuesto. Pese a los seguimientos, los agentes encargados de la investigación no lograron incautar todas las cajetillas de tabaco poseídas por los acusados. En concreto, los hechos probados proclaman que sólo se incautó una parte de las cajetillas que se transportaron el día 16 de marzo de 2010. Y la sentencia también proclama que en la entrada y registro practicada en el domicilio de algunos de los responsables, se intervinieron numerosos cartones de tabaco con sellos falsificados.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- 10.1. El decimoquinto motivo de impugnación del recurso interpuesto por la representación de Eladio se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 74.1 del Código Penal, en concreto por apreciar la existencia de un delito continuado respecto del delito de contrabando.

El motivo se fundamenta en una doble alegación. De un lado, niega la existencia de un concierto y de que trazaran un plan para cometer los delitos que se les atribuyen. De otro, rechaza que exista homogeneidad entre los distintos hechos, pues aduce que no siempre participaban las mismas personas o que el destino para la descarga de los camiones no siempre era el mismo.

10.2. La primera de las consideraciones del recurrente decae en la medida en que supone negar el relato fáctico que, como se ha expuesto, debe ser respetado cuando se denuncia un error iuris del artículo 849.1 de la LECRIM y que proclama claramente que los acusados se concertaron para la comisión del conjunto de operaciones por las que han sido condenados.

La segunda es igualmente inconducente. El recurso defiende que no hay plan preconcebido o aprovechamiento de ocasión idéntica ( art. 74.1 CP) si no hay una coincidencia exacta de los distintos partícipes que integran el grupo o si no se constata un idéntico modus operandi; y aun defiende que no hay actuaciones equivalentes cuando no coinciden todos los elementos circunstanciales y accesorios de su actuación, como por ejemplo cuando se modifica el lugar de la descarga de la mercancía.

Ello no es así. La unidad de dolo, en supuestos de organizaciones criminales existe aunque haya rotación de partícipes. Y esa unidad de dolo puede llevar a planes de ejecución que incorporan las singularidades propias del iter criminis desarrollado en cada momento. Por otro lado, puesto que se ha acreditado una reiteración del recurrente en sus actuaciones delictivas (los hechos probados le atribuyen intervención en los hechos perpetrados el 16 de marzo y el 7 de abril de 2010), su rechazo a que se aprecie la figura del delito continuado cuando hay una divergencia de los copartícipes y del lugar de la descarga, conduciría a condenar al recurrente por dos actuaciones delictivas independientes, agravando con ello la respuesta penal que merecería su comportamiento.

10.3. Pese a las desacertadas alegaciones del recurrente, la Sala aprecia una razón jurídica que impide la aplicación del delito continuado que combate.

Como expresamos en la STS 215/2023, de 23 marzo, las conductas típicas que se describen en la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, y entre ellas las que afectan a labores de tabaco sin cumplir los requisitos establecidos en las leyes, de conformidad con el artículo 2.3.b), en relación con los artículos 2.1 y 2.2 de dicha normativa especial, se refieren a conductas integradas por la realización de operaciones de importación, exportación, comercio, tenencia o circulación en cuantía superior a 15.000 euros.

En aquella resolución resaltamos que el número 4 del artículo 2 de la Ley para la Represión del Contrabando, determina que comete igualmente delito de contrabando quien "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realizare una pluralidad de acciones u omisiones previstas en los apartados 1 y 2 de este artículo en las que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos aisladamente considerados no alcance los límites cuantitativos de 150.000, 50.000 ó 15.000 euros establecidos en los apartados anteriores de este artículo, pero cuyo valor acumulado sea igual o superior a dichos importes". Es decir, estableciendo cada uno de los tres primeros números del artículo 2 un límite cuantitativo por debajo del cual la conducta no resultaría constitutiva de delito de contrabando, el número 4 de ese mismo artículo previene que sí lo será, en cambio, cuando los diferentes actos recaigan sobre objetos de menor valor, pero que lo alcancen acumuladamente, siempre que se conforme por una pluralidad de acciones u omisiones, en sí mismas no delictivas pero que respondiendo a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, superen valoradas conjuntamente dichas cifras.

Puesto que en este caso el objeto del contrabando eran labores de tabaco y que superaron holgadamente el límite de los 15.000 euros, la aplicación de este último precepto resulta superflua.

Pero en la sentencia que nos sirve ahora de referencia, también resaltamos que la conducta típica del delito de contrabando de labores de tabaco se describe en los preceptos penales referidos como la realización de operaciones de comercio, tenencia o circulación (art. 2.1.b), importación, exportación, comercio, tenencia o circulación (art. 2.2 b), con una redacción que indudablemente evoca la idea de los denominados tipos plurales o de conceptos globales. En ellos, la conducta típica no se describe por la realización de un acto concreto, sino que se integra por el desempeño de una actividad o conjunto de conductas (actos) que el tipo penal anuda. Recordábamos que quien hubiera favorecido el consumo de drogas por terceros, durante un prolongado período de tiempo y con relación a diferentes consumidores, no sería condenado como autor de un delito continuado contra la salud pública sino como autor de un solo delito de los previstos en el artículo 368 del Código Penal, que sancionan la conducta de quienes "ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico". En estos supuestos, y en los que ahora importan, las expresiones empleadas por el legislador alcanzan tanto la realización de una sola acción prohibida como la de varias de la misma clase, de manera que quien protagoniza una sola de esas conductas ya da lugar a la perfección del delito, sin que su reiteración implique la comisión de otra infracción posterior.

De ese modo, en esta clase de tipos delictivos que incluyen "conceptos globales", la realización de una variedad de acciones punibles de contenido semejante, sin interrupción entre ellas o sin la censura intermedia de una detención o de una actuación judicial de persecución, no debe ser calificada como constitutiva de un delito continuado, sino de una sola infracción penal.

El motivo debe ser estimado respecto del delito de contrabando, con extensión de sus efectos a los condenados Mauricio, Pedro Jesús, Alejo y David, de conformidad con el artículo 903 de la LECRIM.

UNDÉCIMO.- Los recurrentes denuncian, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, la indebida aplicación de los artículos 389.1 y 74.1 del Código Penal. Lo hace David, en los motivos décimo y undécimo de su recurso, subordinando la objeción a la estimación de su cuatro primeros motivos sobre validez y valoración de la prueba. Y lo hace la representación de Eladio en sus motivos trece y quince, también subordinado a la estimación de su motivo decimosegundo, relativo a su presunción de inocencia.

El artículo 389.1 del Código Penal sanciona al que introduzca en España efectos timbrados conociendo su falsedad. Supuesto que, desatendidos los motivos a los que se subordina el que ahora analizamos, se da en el presente supuesto. Se declara probado que los recurrentes, el 7 de abril de 2010, participaron a introducir en España un contenedor de cajetillas de tabaco con sellos falsificados que había llegado al puerto de Barcelona. En concreto, se proclama que "D. Mauricio se dirigió a la zona de control del puerto. D. Alejo y D. Jesus Miguel entraron sin dificultad en la terminal TERCAT. Sobre las 07:50 horas salieron de la zona sin control previo ni efectuar parada a bordo del camión marca RENAULT, matrícula NUM003 y remolque matrícula NUM004 con el contenedor TGHU7808301 y el camión marca RENAULT, matrícula NUM007 cargado con el contenedor GLDU0573770. Seguidamente ambos camiones se dirigieron a una nave sita en Carretera del Mig de Hospitalet de Llobregat en cuya nave se encontraba el camión marca RENAULT, matrícula NUM008, en el que cargaron toda la mercancía. Sobre las 14:27 horas llegó a la nave el también acusado D. Benedicto. En el lugar también se encontraban D. Borja y D. Cayetano, cuya participación en la operación no ha quedado acreditada más allá de lo que seguidamente se dirá. Transcurrido un tiempo, el acusado D. Borja abandonó la nave a bordo del camión RENAULT, matrícula NUM008 con remolque matrícula NUM009, siendo éste interceptado minutos después por agentes policiales, interviniéndose 18 palets con 50 cajas conteniendo cada una de las cajas 50 cartones de tabaco BENSON&HEDGES. La carga contenía un total de 450.000 cajetillas de tabaco de la marca BENSON&HEDGES. El precio de venta al público de las 450.000 cajetillas incautadas en esta operación es de 1.620.000 euros. Los sellos timbres de las cajetillas eran falsos. No se ha demostrado que el Sr. Borja conociera la carga real que transportaba. Todos los acusados actuaron en connivencia con personas no determinadas que les indicaron los concretos y determinados contenedores que contenían tabaco sin haber pasado por los cauces legalmente establecidos, por lo cual presentaban sellos falsos, carga que debía ser extraída por éstos para hacérselos llegar".

La reiteración en la conducta de los integrantes del grupo deriva de los hechos perpetrados el 4 de mayo de 2010. Se declara probado que "El acusado D. Andrés, trabajador en la cabina de la terminal portuaria TERCAT, permitió el 4 de mayo de 2010 la entrada del camión matrícula NUM003 conducido por el acusado D. Alejo y tras adueñarse del contenedor con matrícula MSCU 7972802 procedió a abandonar sin dificultad la zona a través de la cabina de aduana gracias a la actuación del Sr. Mauricio que facilitó la salida del camión sin que éste fuera detenido. En el exterior de las instalaciones portuarias le aguardaba el acusado D. Juan Ignacio quien desde el inicio de la operación realizó funciones de vigilancia. Seguidamente los acusados D. Juan Ignacio y D. Alejo se dirigieron hasta la nave sita en c/ Gaudí, 17 del polígono industrial de Rubí. En dicha nave se procedió por una dotación policial a la detención de ambos y se intervinieron 33 palés que contienen cada uno 32 cajas, con un total de 1056 cajas y 500 unidades (cajetillas) por caja, así como un palé con 11 cajas, lo que hace un total de 1067 cajas y teniendo 500 cajetillas cada caja, un conjunto de 533.500 cajetillas. El precio de venta al público de las cajetillas incautadas en esta operación es de 1.920.600 euros. Estos paquetes portaban el sello-timbre de Irlanda siendo tales sellos timbres de las cajetillas falsos. Todos los acusados actuaron en connivencia con personas no determinadas que les indicaron el concreto y determinado contenedor que contenía tabaco sin haber pasado por los cauces legalmente establecidos, por lo que presentaba sellos falsos, el cual debía ser sustraído por éstos para hacérselos llegar".

Los motivos se desestiman.

DUODÉCIMO.- 12.1. En su primer motivo la representación de Benita denuncia, por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, la indebida aplicación del artículo 298 del Código Penal.

Sostiene que el relato de hechos probados no recoge que ella actuara con el ánimo de lucro que exige el delito de receptación. Y aduce, además, que este relato histórico no cuantifica que el enriquecimiento excediera de los 400 euros que determinarían la limitación penológica del artículo 298.3 del Código Penal.

12.2. La exigencia descriptiva respecto del delito de receptación comporta declarar probado que los bienes poseídos y de cuyo valor pretenda aprovecharse el acusado provengan de un delito contra la propiedad o contra el orden socioeconómico en cuya comisión no haya participado, además de concurrir un elemento básico de carácter normativo y cognoscitivo, consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes.

Estos requerimientos, así como su cuantía superior a 400 euros, se satisfacen plenamente en el supuesto enjuiciado. El relato de hechos probados, a partir de unas conversaciones telefónicas que la recurrente mantuvo con su pareja que evidencian que conocía de su actividad ilícita, proclama lo siguiente: "La acusada Dña. Benita, compañera sentimental en la fecha de los hechos de D. Benjamín, con conocimiento de las actividades ilícitas llevadas a cabo por la organización y por éste, ayudó a ocultar las ganancias procedentes de dichas actividades efectuando transferencias de elevadas cantidades al extranjero. En la entrada y registro domiciliario practicada al efecto se intervino numeroso material procedente de las sustracciones llevadas a cabo en el TERCAT, como un ordenador de la marca HP, perfumes. También se halló un comprobante de ingreso de metálico en la entidad La Caixa de Pensions por valor de 2.000 euros a nombre de D. Benjamín".

El motivo se desestima.

DECIMOTERCERO.- 13.1. La representación de Mauricio, en el segundo motivo de su recurso, denuncia que no concurren los requisitos legales para aplicar la agravación de prevalerse del carácter público que tenga el culpable ( art. 22.7 CP) al delito de contrabando.

13.2. El artículo 22.7 del Código Penal contempla como circunstancia agravante "prevalerse del carácter público que tenga el culpable". Una agravación que encuentra su fundamento en el desvalor que comporta poner al servicio de propósitos criminales el carácter público de la función encomendada por confianza al responsable del delito, de modo que este, en vez de servir al cargo, se sirve de él para delinquir ( SSTS 93/2007, de 1 de febrero o 63/2010, de 1 de febrero).

Esto es lo que se describe en el presente supuesto. Los hechos probados reflejan que Mauricio era sargento de la Guardia Civil vinculado al puerto de Barcelona y era quien, entre otras actuaciones, "hacía posible la salida de la zona TERCAT del camión que llevaba la carga, salida controlada por la Guardia Civil. La misma tenía lugar invariablemente por la cabina de "vacíos", aun cuando el remolque correspondiente iba cargado con el contenedor, sin que pese a ello fuera detenido ni le fuera reclamada documentación alguna, como hubiera procedido". Y en lo relativo al delito de contrabando, respecto a la introducción clandestina de una partida de cajetillas de tabaco de la marca Marlboro el día 16 de marzo de 2010, la sentencia declara que " Mauricio agente de la Guardia Civil, indicó telefónicamente a Juan Ignacio el momento que debía de acudir a la cabina de TERCAT, así como le informó que debía de avisar con cinco minutos de antelación para poder llegar a tiempo para posicionarse en la garita y poder autorizar la salida libre al camión una vez cargado con el contenedor". Y con estas indicaciones, se dice que " Alejo salió de la zona de control de aduana sin detenerse cargado con el contenedor con la referencia MSCU8060403. Inmediatamente después D. Juan Ignacio y D. Laureano procedieron a seguir con sus respectivos vehículos el camión conducido por D. Alejo y se dirigieron hasta la nave sita en la c/ Gaudí, 17 del polígono industrial de Rubí, alquilada previamente por el acusado D. David con el fin de esconder el género sustraído. El contenedor contenía cinco palés de tabaco MARLBORO. Efectuada la descarga del contenedor tras la apertura del mismo sin causar desperfectos al precinto, procedieron los acusados a retornar el contenedor en la terminal con el fin de no levantar sospechas, siendo los estibadores D. Pedro Jesús y D. Laureano quienes se encargaron de coordinar la operación".

Respecto al tabaco Benso&Hedges introducido ilegalmente en España el 7 de abril de 2010, se declara probado que "los acusados, aplicando el esquema de actuación expuesto más arriba, sustrajeron del terminal TERCAT del Puerto de Barcelona los contenedores GLDU0573770 y TGHU7808301. Sobre las 04:45 horas del día 7 de abril de 2010 D. Alejo y D. Juan Ignacio, ya fallecido, se encontraban en el interior de un vehículo en la c/ Mare de Deu de la zona portuaria, dispuestos a llevar a cabo un nuevo asalto a la terminal. Seguidamente, sobre las 06:48 horas llegaron a la c/ Motors de Barcelona D. Benjamín y D. Pedro Jesús cada uno de ellos a bordo de un vehículo dirigiéndose ambos a un bar donde ultimaron los preparativos, dirigiéndose posteriormente D. Pedro Jesús a su puesto de trabajo como estibador del puerto. Sobre las 07:00 horas, el acusado D. Mauricio se dirigió a la zona de control del puerto. D. Alejo y D. Jesus Miguel entraron sin dificultad en la terminal TERCAT. Sobre las 07:50 horas salieron de la zona sin control previo ni efectuar parada a bordo del camión marca RENAULT, matrícula NUM003 y remolque matrícula NUM004 con el contenedor TGHU7808301 y el camión marca RENAULT, matrícula NUM007 cargado con el contenedor GLDU0573770. Seguidamente ambos camiones se dirigieron a una nave sita en Carretera del Mig de Hospitalet de Llobregat en cuya nave se encontraba el camión marca RENAULT, matrícula NUM008, en el que cargaron toda la mercancía. Sobre las 14:27 horas llegó a la nave el también acusado D. Benedicto. En el lugar también se encontraban D. Borja y D. Cayetano, cuya participación en la operación no ha quedado acreditada más allá de lo que seguidamente se dirá. Transcurrido un tiempo, el acusado D. Borja abandonó la nave a bordo del camión RENAULT, matrícula NUM008 con remolque matrícula NUM009, siendo éste interceptado minutos después por agentes policiales, interviniéndose 18 palets con 50 cajas conteniendo cada una de las cajas 50 cartones de tabaco BENSON&HEDGES. La carga contenía un total de 450.000 cajetillas de tabaco de la marca BENSON&HEDGES. El precio de venta al público de las 450.000 cajetillas incautadas en esta operación es de 1.620.000 euros".

Y en cuanto a la partida de tabaco ilegalmente introducido en España el 4 de mayo de 2010, se describe la entrada del camión matrícula NUM003 conducido por el acusado D. Alejo y que "tras adueñarse del contenedor con matrícula MSCU 7972802 procedió a abandonar sin dificultad la zona a través de la cabina de aduana gracias a la actuación del Sr. Mauricio que facilitó la salida del camión sin que éste fuera detenido. En el exterior de las instalaciones portuarias le aguardaba el acusado D. Juan Ignacio quien desde el inicio de la operación realizó funciones de vigilancia. Seguidamente los acusados D. Juan Ignacio y D. Alejo se dirigieron hasta la nave sita en c/ Gaudí, 17 del polígono industrial de Rubí. En dicha nave se procedió por una dotación policial a la detención de ambos y se intervinieron 33 palés que contienen cada uno 32 cajas, con un total de 1056 cajas y 500 unidades (cajetillas) por caja, así como un palé con 11 cajas, lo que hace un total de 1067 cajas y teniendo 500 cajetillas cada caja, un conjunto de 533.500 cajetillas. El precio de venta al público de las cajetillas incautadas en esta operación es de 1.920.600 euros".

13.3. Los hechos describen así, cómo el recurrente, encargado como miembro de la Guardia Civil del control de mercancías que salían del puerto de Barcelona, transformaba su actividad en instrumento de introducción subrepticia de tabaco en España sin cumplir con los trámites aduaneros. En lugar de detener la mercancía irregular, aprovechaba su conocimiento de los dispositivos de vigilancia policial y su mando, para indicar el punto por el que esa vigilancia no iba a ejercerse, permitiendo con ello la introducción ilegal del tabaco que tenía que reprimir.

El motivo se desestima.

DECIMOCUARTO.- 14.1. La misma representación de Mauricio, en el tercer motivo de su recurso y por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, denuncia un quebranto del principio acusatorio y una violación de su derecho de defensa, por no haberse aplicado la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal respecto del delito de asociación ilícita.

Con cita de las SSTS 795/2015, de 10 de diciembre y 723/2020, de 30 de diciembre, apela a la jurisprudencia de esta Sala, subrayando que las exigencias derivadas del principio acusatorio y del derecho de defensa comportan la obligación de que el Tribunal sentenciador aprecie las circunstancias atenuantes que sean solicitadas por las acusaciones en sus escritos de conclusiones definitivas, pues el desafío probatorio de la defensa es distinto si el relato de hecho sobre los que se construye la acusación ya incluye una disminución de la culpabilidad. Aduce que en este supuesto el Ministerio Fiscal solicitó expresamente la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño por todos los delitos por los que formuló acusación contra el recurrente y que la Sala de enjuiciamiento le condenó como autor del delito de asociación ilícita sin apreciar la concurrencia de esta circunstancia generándole, en consecuencia, una situación de indefensión.

14.2. La atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal está fundada en razones materiales de política criminal, respondiendo al objetivo de favorecer conductas que sirvan para reparar el daño causado a la víctima o, al menos, disminuirlo, por considerarse que la protección de los intereses de las víctimas resulta de gran importancia para toda la comunidad ( SSTS 536/2006, de 3 de mayo, 809/2007, de 11 de octubre o 50/2008, de 29 de enero).

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala, lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, logrando que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la disminución de los perjuicios mediante la realización de un actus contrarius en el que el acusado reconoce la infracción de la norma cometida y, de esa forma, busca compensar su reprochabilidad (cfr. SSTS 319/2009, de 23 de marzo; 542/2005, de 29 de abril), restableciendo los derechos del perjudicado a la situación anterior a la comisión del delito o mejorándole del padecimiento resultado de su actuación. Un presupuesto de aplicación que no es predicable del delito de asociación ilícita previsto y penado en los artículos 515.1 y 517.1 del Código Penal, cuyo bien jurídico protegido es el derecho de asociación y cuya consumación acontece desde que la asociación asume una finalidad delictiva.

La clara percepción de esta circunstancia lleva al recurrente a no conducir su objeción como una indebida inaplicación de la circunstancia atenuatoria de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, sino como un quebranto de su derecho de defensa. Aduce que el Ministerio Fiscal expresamente reclamó la apreciación de la atenuante para el delito de asociación ilícita y que la denegación por el Tribunal quebranta su derecho de defensa. Una alegación que busca apoyo jurisprudencial no sólo en las sentencias que la recurrente cita, sino en muchas otras de contenido semejante. En concreto nuestra doctrina expresa que el Tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a los términos de la acusación y no pueden ser superados en perjuicio del reo, desbordándose ese límite infranqueable si el órgano de enjuiciamiento no aprecia una circunstancia atenuante o una eximente incompleta solicitada por la parte acusadora. Una situación en la que se generará indefensión, puesto que el desafío probatorio de la defensa no es el mismo cuando el relato de hechos sobre los que se construye la acusación del Fiscal ya incluye una disminución de la culpabilidad. ( SSTS 848/1996, de 4 de noviembre; 2351/2001, de 4 de diciembre; 578/2008, de 30 de septiembre; 348/2011, de 25 de abril; 968/2009, de 21 de octubre; 251/2014, de 18 de marzo o 723/2020, de 30 de diciembre).

14.3. No obstante, la Sala no asume la alegación del recurrente de que la pretensión sustentada por las acusaciones fuera la aplicación de la atenuante de reparación del daño al delito de asociación ilícita.

La imprecisa literalidad de los escritos establece la obligación de valorarlos e interpretarlos y no puede ser resuelta en los términos en los que lo sostiene la defensa.

No solo el delito de asociación ilícita es ajeno a la causación directa de perjuicios concretos, impidiendo con ello la concurrencia del elemento objetivo que la atenuante recoge, sino que una observación completa del procedimiento desvanece cualquier consideración de indefensión en este aspecto.

Los escritos de calificación provisional de las acusaciones mantenían, entre otros, la existencia del delito de asociación ilícita y no reclamaban la apreciación de la atenuante que ahora se reclama. Por otro lado, respecto de las responsabilidades civiles, el Ministerio Fiscal había reclamado inicialmente al recurrente: a) 986.432 euros para la entidad Terminal de Catalunya SA (Tercat); b) Que se indemnizara a Mediterranean Shipping Company SA por los gastos generados mediante la manipulación de los contenedores de la zona Tercat, debiendo fijarse esa cantidad en ejecución de sentencia; c) Que indemnizara, además, a Transportes Hewlett-Packard en el importe del material sustraído y no recuperado y d) Que indemnizara en 20.078,77 euros a la entidad Transportes Nuez Pradas. Por su parte, la acusación particular ejercida por la Administración Tributaria reclamó 1.501.079,36 euros por los delitos de contrabando.

Frente a estas peticiones, la defensa del recurrente, en fecha 26 de enero de 2018, consignó "la cantidad de 100.000 euros en concepto de pago de la responsabilidad civil" y, como es lógico, nada se hizo constar sobre ninguna consignación por la reparación del delito de asociación ilícita.

Es esta realidad la que configura la modificación de las conclusiones definitivas de la acusación. El Ministerio Fiscal expresó que "Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , como muy cualificada. Concurre respecto del acusado Mauricio, la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal ".

Por tanto, ni la mención reclamó expresamente su aplicación al delito de asociación ilícita, ni pudo la defensa presuponer que esa fuera la pretensión, puesto que el delito de asociación ilícita no genera perjuicios por sí mismo, ni se había reflejado siquiera que la aportación económica que servía de base a la atenuante se hubiera hecho para reparar incondicionalmente las responsabilidades civiles reclamadas al recurrente.

El motivo se desestima.

DECIMOQUINTO.- 15.1. Los recurrentes denuncian la indebida aplicación del artículo 66.1 del Código Penal, considerando que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada justificaría la rebaja de la pena en dos grados. La pretensión es sostenida por la representación de Aquilino (motivo tercero de su recurso), Benjamín (motivos primero, segundo y tercero), David (motivos quinto y decimosegundo), Eladio (motivos decimosexto y decimoséptimo) y Mauricio (motivo cuarto). Este último sostiene, además, que resulta arbitrario que se le haya rebajado la pena en un solo grado como al resto de acusados, cuando en él converge la atenuante de reparación del daño por haber afrontado el pago de 100.000 euros.

15.2. El principio de legalidad conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observarse además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En concreto, el artículo 66.1.2.ª. del Código Penal dispone que los jueces y Tribunales "Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes".

Sobre tal precepto, el acuerdo no jurisdiccional de esta Sala de 23 de marzo de 1998, fijaba la que ha sido la línea jurisprudencial posterior respecto a la interpretación de la norma ( SSTS 1427/2002, de 24 de julio o 1006/2006, de 2 de octubre), de que la concurrencia de una circunstancia atenuante muy cualificada, sin ninguna circunstancia agravante que se le añada, entraña poder optar por una de las dos alternativas de rebaja expresadas en el Código, por lo que la reducción de al menos un grado es preceptiva, siendo discrecional el rebajar la pena en dos grados.

De este modo, para la atenuante de dilaciones indebidas, la rebaja inicial adecuadamente prevista sería en un solo grado, reservándose en dos grados para aquellos supuestos en los que concurran razones que justifiquen una mayor atenuación punitiva ( STS 574/2006, de 19 de mayo), lo que debe ser contemplado en términos de proporcionalidad y de los perjuicios derivados de la demora sufridos por el penado, como parámetros objetivo y subjetivo de determinación de la pena.

Ciertamente el Tribunal de instancia ha considerado la importante repercusión que a efectos de reproche punitivo deben tener los diez años transcurridos entre el inicio de la instrucción de la causa y su enjuiciamiento, pero lo ha hecho relativizando su relevancia debido a que la complejidad procesal impuso el consumo de una parte significada de este tiempo. Estas circunstancias le llevaron a apreciar una marcada cualificación de la atenuante de dilaciones y rebajar la pena en grado, excluyendo la rebaja en dos grados que el recurso defiende por no identificarse especiales perjuicios derivados del retraso para los recurrentes y por considerar, además, que el tiempo empleado en la tramitación de este procedimiento ha excedido en poco del umbral de demora que la práctica forense tiene como referencia para apreciar la atenuante como muy cualificada.

Por último, debe también rechazarse la alegación de Mauricio de que la atenuante de reparación del daño deba reportarle una mayor bonificación de pena que la aplicada al resto de acusados, dado que la sentencia de instancia establece los factores de individualización de la pena que justifican su concreta extensión. Respecto del delito de hurto, el Tribunal de instancia argumenta que la reparación parcial de los perjuicios no puede facilitar una mayor rebaja punitiva para el recurrente, "atendido que la mayor responsabilidad de su participación en los hechos debería llevarnos a aplicarle una pena un poco superior a la del Sr. Aquilino que se ve compensada por esta atenuación". Y respecto del delito de contrabando, porque aunque decidió imponer a todos los acusados la pena inferior en grado a la legalmente prevista para el delito y hacerlo en su mínima extensión, para el recurrente lo hizo considerando que la atenuante de reparación parcial del daño se compensaba con una agravante de prevalimiento que tampoco confluía en el resto de acusados, lo que se ajusta a las previsiones del artículo 66.1.7 del Código Penal.

Los motivos se desestiman.

DECIMOSEXTO.- 16.1. En sus motivos decimotercero y decimocuarto, la representación de David reprocha la aplicación indebida del artículo 4 de la Ley Orgánica 12/1995, de Represión del Contrabando y la indebida aplicación de los artículos 109, 110, 115 y 116 del Código Penal.

Aduce que el relato de hechos probados no recoge cuál es la deuda tributaria y aduanera derivada de la operación de importación de tabaco Marlboro que se le atribuye, siendo además dos deudas impositivas distintas. Reprocha, además, que la cuantía de la indemnización sea única, concretamente de 275.000 euros, y que se fundamente en el informe pericial de Florinda (f. 5.342 Tomo XV) cuando esta sólo había valorado el perjuicio tributario derivado de la importación ilegal de las cajetillas de Benson&Hedges.

16.2. Ciertamente la jurisprudencia de esta Sala ha destacado la diferenciación entre deuda aduanera y deuda tributaria, tal y como refleja el propio artículo 4 de la LO 12/1995, de Represión del Contrabando al indicar que "En los procedimientos por delito de contrabando la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda tributaria no ingresada que la Administración Tributaria no haya podido liquidar por prescripción o por alguna de las causas previstas en el artículo 251.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, incluidos sus intereses de demora.

Cuando pudiera practicarse la liquidación de la deuda tributaria se observarán las reglas contenidas en la disposición adicional cuarta de esta Ley .

Respecto de la deuda aduanera se estará, asimismo, a lo previsto en la citada Disposición adicional cuarta".

16.3. La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado también que la responsabilidad civil derivada del delito de contrabando surge siempre que la incautación del objeto del delito se haya producido tras superar la mercancía la primera oficina tributaria en territorio europeo ( STS 646/2014, de 8 de octubre). Tras ese momento ya existen unas deudas, tributaria y aduanera, que deben ser liquidadas, aun cuando se produzca la incautación de mercancía.

16.4. En el presente supuesto el Tribunal de instancia declaró probado que el tabaco se había introducido materialmente en España, concretamente hasta las localidades barcelonesas de Rubí y Hospitalet de Llobregat. Por ello, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito de contrabando por los hechos perpetrados los días 16 de marzo y 7 de abril de 2010, impuso al recurrente el pago solidario de 1.501.079,36 euros. Esa cuantificación recoge la deuda tributaria y la deuda aduanera de cada operación, asignándose al fraude derivado de la importación de tabaco perpetrada el 16 de marzo de 2010 un sumatorio de 275.000 euros, como así resulta del informe pericial emitido en el acto del plenario. Y aunque el relato histórico de la sentencia no detalla cuál es el importe respectivo de la deuda tributaria y de la deuda aduanera correspondientes a esta operación, sí refleja expresamente las bases de cuantificación en las que descansa el dictamen pericial y el pronunciamiento de condena, en concreto, "100.000 cajetillas de la marca Marlboro con un precio de venta al público de 360.000 euros", lo que permite a las partes cuestionar o verificar la corrección del fallo.

Los motivos se desestiman.

DECIMOSÉPTIMO.- 17.1. El decimoquinto motivo del recurso de David se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicados los artículos 123 y 124 del Código Penal.

El recurrente reprocha que se le haya condenado a pagar 3/15 de las costas procesales causadas, incluyendo las derivadas de la actuación procesal de la acusación particular y del actor civil. Argumenta que el actor civil, CHARTIS INSURANCE UK LIMITED, reclamó únicamente una indemnización de 688.612 euros y que su pago se ha impuesto a los autores del delito continuado de hurto, del que David ha sido absuelto. Por ello, considera que no debe asumir las costas generadas por esta parte.

17.2. Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la acusación privada, o el actor civil, que representan a la víctima o al perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de los gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien sea el acusado absuelto en el caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3.º de la LECRIM) . La norma procesal establece, además, en el artículo 240.2.º, que nunca se impondrán las costas a los procesados absueltos, lo que imposibilita que a un acusado absuelto se le asignen, si quiera parcialmente, las costas derivadas de la intervención en el proceso de personas que hayan resultado perjudicadas por las actuaciones penalmente relevantes perpetradas por otros coacusados.

El motivo debe ser estimado.

Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal:

DECIMOCTAVO.- 18.1. La sentencia de instancia también ha sido recurrida por el Ministerio Fiscal, que asienta su impugnación en tres motivos.

El primero de ellos se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente inaplicado el delito de cohecho del artículo 419 del Código Penal.

Recuerda que el Fiscal imputaba al sargento de la Guardia Civil Mauricio, además de los delitos por los que ha sido condenado, la comisión de un delito de cohecho por haber participado en las actividades del grupo, facilitando indebidamente la salida de contenedores, eludiendo los controles aduaneros a cambio de dádivas, favor o retribución.

Aduce que el acusado formaba parte de una organización criminal que realizaba múltiples delitos y así ha sido condenado como los demás pero, a diferencia del resto de los acusados, se trataba de un guardia civil destinado en el puerto de Barcelona con la obligación de controlar la documentación y paso de los camiones y que, infringiendo las funciones de su cargo, dejaba pasar los camiones llenos de mercancía robada o de tabaco de contrabando a cambio de productos que la organización le entregaba.

Por ello, entiende evidente que la condena por el delito de cohecho no es incompatible con la condena por los otros delitos cometidos por el acusado, tal y como contempla el propio artículo 419 del Código Penal cuando establece una situación de concurso real indicando que la punición del delito de cohecho se hará sin perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido en razón de la dádiva o promesa .

18.2. El Código Penal de 1995, en su redacción previa a la reforma realizada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que es la aplicable al caso dada la fecha de comisión de los hechos, castigaba las distintas modalidades del delito de cohecho en los artículos 419 a 427.

En ellos se distinguía, por un lado, entre la conducta del particular que corrompe o intenta corromper al funcionario público -el denominado cohecho activo- y la del propio funcionario público que se corrompe -el denominado cohecho pasivo-.

Asimismo, dentro de esta última modalidad de cohecho pasivo y dependiendo de lo que se pretendiera obtener del funcionario a cambio de la dádiva o promesa de que se trate, se distinguían cuatro tipos de cohecho. Así, si el objetivo perseguido era la ejecución por el funcionario de un acto constitutivo de delito, tipo básico, los hechos se encuadraban en la modalidad más grave, prevista en el artículo 419 del Código Penal. Si el objetivo, sin embargo, era un acto que pueda ser calificado de injusto, aun cuando no fuera constitutivo de delito, nos situaríamos en el artículo 420 del mismo texto legal, que preveía distinta pena según dicho acto se llegara a realizar o no. En tercer lugar, cuando la dádiva o promesa tuviera por objeto que la autoridad o funcionario se abstuviera de un acto que debiera practicar en el ejercicio de su cargo, los hechos eran subsumibles en el artículo 422 del Código Penal, tipo que se configuraba como privilegiado. Finalmente, en cuarto lugar, si lo que se pretendiera fuera la consecución de un acto que no pudiera ser calificado ni como delictivo ni como injusto, entrarían en juego los artículos 425 y 426 del Código Penal, verdaderos supuestos atenuados.

Nuestra jurisprudencia ha expresado ( SSTS 1618/2005, de 22 de diciembre o 77/2007, de 7 de febrero, entre muchas otras), que los elementos comunes a todas las modalidades de cohecho son: 1.º) Como elemento subjetivo, la intervención de un funcionario público, 2.º) Como elemento objetivo, que el acto que se trate de impulsar o ejecutar guarde relación con su función o cargo y 3.º) Como acción, la de solicitar o recibir dádiva o presente, u ofrecimiento o promesa en atención a su comportamiento.

Es notorio que el delito de cohecho refleja dos posiciones: la del que hace el ofrecimiento y la del que recibe la dádiva, pero esta Sala ha destacado que esa fisonomía no comporta que se trate de un delito necesariamente bilateral. Para la consumación y sanción del delito de cohecho no hace falta la existencia de un pacto efectivo, sino que basta el acto unilateral de cada uno de los hipotéticos sujetos activos de las respectivas incriminaciones típicas. El delito no exige de la aceptación de la solicitud, ni del abono de la dádiva, ni de la realización del acto ofrecido como contraprestación, sino que únicamente requiere realizar la oferta deshonesta al funcionario público o que éste la solicite, por más que no sean desgraciadamente infrecuentes los casos en los que la corrupción se materializa en ambos campos.

En todo caso, lo que sí debe existir es una conexión causal entre la entrega de esa dádiva o regalo y el acto administrativo del funcionario. El delito de cohecho comporta que una retribución impulse o condicione el actuar de un funcionario público y ponga la actividad relativa al ejercicio de su cargo al servicio de intereses ajenos. En los delitos de cohecho, es la propia actividad pública la que se convierte en mercancía de venta, pervirtiendo con ello los principios de legalidad, neutralidad y transparencia que rigen el funcionamiento democrático de las Administraciones públicas. Y es esa doble realidad de vender o someter el acto administrativo a planteamientos ajenos a la normativa que les regula y de poder realizar además actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico penal, la que determina la doble punición o el concurso real de conductas que el Ministerio Fiscal resalta en su recurso.

18.3. No es este el supuesto en el que nos encontramos.

Los hechos probados describen que el acusado Mauricio constituyó y formaba parte de un grupo que ideó un procedimiento para sustraer mercancías transportadas a través del puerto de Barcelona y para introducir ilegalmente tabaco en nuestro país a través de las mismas instalaciones. Cada uno de los integrantes de la banda abordaba los actos que estaban a su alcance y que podían facilitar la consecución de sus objetivos comunes. De hecho, el propio relato de hechos probados trasluce que la banda se conformó con la intención de abarcar todos los sectores profesionales que permitieran la completa realización de la actividad clandestina y que, entre ellos, se incorporó el recurrente que, como sargento de la Guardia Civil que ejercía sus funciones en el puerto de Barcelona, posibilitaba que otros miembros de la banda sacaran o introdujeran vehículos en el puerto sin someterlos a un control policial efectivo, además de informar a sus compinches sobre los contenedores que iban a ser objeto de control aduanero.

Pero el relato de hechos probados refleja que los rendimientos del recurrente no traían causa aislada de pervertir su actividad policial, sino que eran el resultado de las operaciones delictivas que realizaba la banda cuando resultaban provechosas. Esto es, no se describe un enriquecimiento derivado causalmente de los actos administrativos que realizaba, sino del éxito de las actuaciones delictivas en las que participaba y sólo de esas, sin apreciarse por ello los elementos propios del delito de cohecho.

El motivo se desestima.

DECIMONOVENO.- 19.1. El segundo motivo de impugnación del Ministerio Público se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 417 del Código Penal.

El Fiscal imputó al acusado Mauricio un delito de violación de secretos del artículo 417 del Código Penal. Los hechos que fundaban esa calificación consistieron en que el sargento de la Guardia Civil, destinado profesionalmente en el puerto de Barcelona y a petición del jefe de la organización criminal a la que pertenecía, consultó en la base de datos a la que tenía acceso como agente policial quién era el titular de un coche que estaba estacionado en las cercanías de la zona donde los acusados condujeron un camión. Resultó ser un automóvil perteneciente a los Mossos d'escuadra, lo cual comunicó a la dirección de la organización, arruinando con ello el posible resultado exitoso de la vigilancia. La sentencia da por probados esos hechos, pero absuelve al acusado del delito de violación de secretos por entender que no fue legal el acceso que hizo el sargento a la base de datos y que, consecuentemente, el delito que cometió no fue el delito del artículo 417 por el que se le acusó, sino el delito del artículo 197.2 del Código Penal, absolviendo al acusado por entender que ambas figuras delictivas no son homogéneas y que no se había ejercido acusación por el tipo penal verdaderamente perpetrado.

El Ministerio Fiscal considera que al haberse revelado información reservada que se conservaba en una base de datos policial y a la que el recurrente tuvo acceso por razón de su oficio o cargo, los hechos que se declaran probados cumplen todos los requisitos exigidos en el delito de revelación de secretos del artículo 417 del Código Penal, por más que el sujeto activo no estuviera autorizado para acceder a la información en ese supuesto concreto, esto es, cuando la necesidad de información no surgía con ocasión de tramitar o desarrollar un expediente o actuación policial concreto.

19.2. Son varias las revelaciones hechas por el acusado y que están recogidas en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia. Se describe que el recurrente informaba del tiempo en que llegaría al puerto de Barcelona cualquier contenedor que fuera de interés de la banda, así como si determinados contenedores estaban sometidos a control aduanero o no. Junto a ello, se dice que el acusado Mauricio tenía acceso a la base de datos policial y que en ella obtenía información restringida que le permitía detectar e identificar la posible presencia de miembros policiales operativos de un dispositivo de control y seguimiento. En concreto, respecto de este último comportamiento, el relato de hechos probados describe que "en fecha 30 de marzo de 2010, en el transcurso de una operación que más adelante se describirá previamente diseñada por la organización para la sustracción de un contenedor en la terminal TERCAT, alertada la organización de la posible presencia de un dispositivo policial en las inmediaciones de la terminal portuaria, D. Juan Ignacio le solicitó telefónicamente a D. Mauricio que comprobase unos datos de la matrícula que le facilitó, quien, tras la consulta en el registro al que tenía acceso, pudo detectar que dicha matrícula se correspondía a un vehículo camuflado de Mossos d'Esquadra dando aviso inmediatamente al Sr. Juan Ignacio, detectándose gracias a las intervenciones telefónicas y por los agentes del operativo de vigilancia que tal vehículo había sido identificado, por lo que tuvieron que abandonar el seguimiento sin poder recuperar la carga que portaba el contenedor, frustrándose de este modo la investigación".

El recurso del Ministerio Público no se asienta en la revelación de toda esta información, sino sólo en la de haberse desvelado la titularidad del vehículo policial con el que se hacía un seguimiento a los sospechosos el día 30 de marzo de 2010, tal y como sostuvo en su pretensión punitiva por el artículo 417 del Código Penal recogida en la calificación provisional posteriormente elevada a definitiva. La puntualización ofrece interés porque podría sostenerse que la titularidad de un vehículo a partir de su matrícula es un dato que cualquier persona puede obtener de la Dirección General de Tráfico mediante el pago de una tasa y, consecuentemente, que lo que Mauricio desveló en este supuesto no constituía un secreto o la información de conocimiento restringido que el tipo penal requiere. En todo caso, la objeción decae en la medida en que la titularidad del vehículo no es una información pública. Aunque es cierto que la Dirección General de Tráfico puede facilitar el conocimiento del dato a cualquier usuario que lo solicite, se exige indicar la razón del pedimento y se fiscaliza que descanse en un interés legítimo, lo que no es predicable del presente supuesto.

19.3. El artículo 417.1 del Código Penal sanciona a "la autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados".

Como indica la sentencia de instancia, nuestra jurisprudencia ha expresado que la diferencia esencial entre las conductas contempladas en los artículos 197 y 198 y el artículo 417, cuando son cometidas por un funcionario o autoridad, se centra en la legalidad del acceso a la información reservada a la que se refieren dichos preceptos. El artículo 197 exige que el autor no esté autorizado para el acceso, el apoderamiento, la utilización o la modificación de los datos reservados de carácter personal o familiar, castigándose en el artículo 198 a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley, sin mediar causa legal por delito y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior, entre las que se encuentra la revelación de los datos obtenidos sin autorización. Por el contrario, el artículo 417 castiga la revelación de secretos o informaciones que no deban ser divulgados y de los que la autoridad o funcionario público haya tenido conocimiento por razón de su oficio o cargo.

La sentencia de instancia proclama que en este supuesto no concurren las previsiones del artículo 417 del Código Penal porque no existió ninguna actuación profesional que habilitara específicamente al conocimiento del dato que Mauricio reveló a los otros partícipes. Se realiza así una interpretación de las exigencias típicas que no se corresponde con la sustentada por esta Sala. La exigencia de que la autoridad o el funcionario público hayan accedido por razón de su oficio o cargo a los datos revelados, no comporta que el descubrimiento del dato tenga que ser el primer momento de ilegitimidad en la actuación del sujeto activo o que el acceso a la información deba reflejar una completa rectitud en el desempeño profesional anterior. La existencia de unas bases de datos habilitadas como instrumento para que el sujeto activo pueda desempeñar su concreto cometido funcionarial, excluye la actuación sin autorización que caracteriza al delito del artículo 197 del Código Penal, ubicando en el artículo 417 del Código Penal cualquier revelación a terceros de la información que haya obtenido mediante su uso, por más que el funcionario no haya ajustado el aprovechamiento de su herramienta a las exigencias internas de desempeño que le fueron impuestas.

En nuestra STS 104/2022, de 9 de febrero, también en un supuesto de revelación por un agente policial de la titularidad registral de un vehículo, analizamos cuál es la relación que debe haber entre el funcionario y la información revelada a efectos de aplicar el artículo 417 del Código Penal. Decíamos que si la indiscreción del funcionario afectaba a conocimientos que hubiera obtenido al margen de su condición de tal (confidencias obtenidas en el ámbito de sus relaciones estrictamente privadas), la transmisión a terceros de lo así conocido no constituía un delito de funcionario y no encajaba en el tipo penal. En el extremo contrario, entendimos indiscutible que si la noticia se adquiría en el ejercicio específico de las funciones que le corresponden y cuyo desempeño constituye su obligación como tal funcionario y aquella es de tal naturaleza que su transmisión está regulada como restringida, la comunicación fuera de tal ámbito regulado constituía un supuesto típico del artículo 417. Ahora bien, en dicha sentencia también analizamos la posibilidad de que la condición de funcionario hubiera sido determinante para conseguir el acceso a una noticia que para los demás permanecía debidamente oculta, esto es, supuestos en los que, de no ostentar la condición de funcionario, el sujeto no habría conseguido (aun de una manera no aprobada) el conocimiento del dato que luego, indebidamente, transmite a otros. Y consideramos que los datos obtenidos en estos supuestos quedaban plenamente abarcados en el conocimiento por razón de su oficio o cargo que contempla el artículo 417 del Código Penal.

El motivo debe estimarse.

VIGÉSIMO.- 20.1. Su tercer motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente inaplicado el artículo 74.1 del Código Penal en el delito continuado de hurto agravado.

La sentencia condena a algunos de los acusados por la sustracción en distintas fechas de tres contenedores de mercancía enviados por la empresa Puig y con un importe total de 980.000 euros, manifestando que ese valor justifica la aplicación del subtipo grabado de especial gravedad recogido en el artículo 235 del Código Penal. Sin embargo, reprocha que la sentencia no haya aplicado el artículo 74.1 del Código Penal por una supuesta doble valoración.

Discrepa el Ministerio Fiscal de la consideración de la sentencia respecto al delito continuado pues, aunque no conozcamos el importe de la mercancía de cada uno de los tres contenedores sustraídos, lo que es evidente es que teniendo los tres contenedores un coste conjunto de 980.000 euros, al menos uno de ellos había de tener un valor superior a 50.000 euros. Y si utilizamos ese importe como franja de aplicación del hurto agravado por su especial gravedad, conforme al valor de los efectos sustraídos, el hurto de ese contenedor más valioso determinaría la aplicación de la pena agravada recogida en el artículo 235.5 del Código Penal y la reiteración delictiva por la sustracción de los otros dos contenedores justificaría la aplicación de la exacerbación penológica que recoge para el delito continuado el artículo 74.1 del Código Penal. Eso determinaría que el delito continuado debería ser sancionado con la pena prevista para el hurto agravado del artículo 235.5 del Código Penal, en su mitad superior; es decir, la pena tipo abarcaría la horquilla de dos a tres años de prisión.

20.2. El acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 (refrendado en SSTS 320/2014, de 15 de abril; 207/2015, de 15 de abril; o 250/2015, de 30 de abril, entre las más recientes), dispuso que "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena".

No obstante, en aquellos supuestos de delitos patrimoniales que contemplen como agravación específica que el objeto del delito exceda de un determinado valor y en los que este importe se sobrepase exclusivamente como consecuencia de una reiteración delictiva englobada en el concepto de delito continuado del artículo 74 del Código Penal (porque ninguna de las acciones individuales posibilite por sí misma la aplicación de la exacerbación penológica), el referido acuerdo entendía precisamente que la sanción había de evaluarse conforme al perjuicio total causado ( art. 74.2 CP) , sin que pudiera imponerse además la exacerbación de la pena correspondiente al delito más grave prevista en el artículo 74.1 (mitad superior de la pena señalada para la infracción más grave, que podría llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado).

La exclusión de aplicar en estos supuestos el artículo 74.1 del Código Penal, se justifica para evitar una doble agravación asentada en la misma reiteración delictiva, que resultaría contrario al principio de proscripción del bis in idem. De este modo, el acuerdo fija en sus párrafos segundo y tercero que "Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado"; añadiendo "La Regla Primera del artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Dicho de otro modo, y como indicábamos en nuestra reciente Sentencia 250/2015, de 30 de abril, "en principio la pena del delito continuado patrimonial se calculará sumando la cuantía de las infracciones y si no existe precepto específico que intensifique la penalidad por la adición de las cuantías deberá aplicarse la regla general del artículo 74.1, después de aplicada la regla .2.ª de ese mismo artículo". Más detalladamente la Sentencia 463/2009, de 7 de mayo, señalaba que, como primer paso ante un delito patrimonial continuado, debemos acudir a la especificidad del n.º 2 del artículo 74 del Código Penal, que establece una forma de punición pero también un mecanismo para determinar la infracción más grave, que en delitos de esta naturaleza se forma adicionando el valor de los distintos quebrantos económicos ocasionados por la continuidad. Si de la suma de las distintas cuantías económicas surge un marco punitivo exasperado diferente, sólo debe aplicarse éste, sin que se recargue la sanción por la continuidad porque al proceder conforme al n.º 2 del artículo 74 se exasperó la pena. Fuera de estos casos cabría aplicar el artículo 74.2 del Código Penal para determinar la infracción más grave y, después, recurrir a la norma general (en evitación de agravios comparativos con otras infracciones no patrimoniales) e intensificar la pena en la medida establecida en el número 1 del artículo 74 (pena básica en su mitad superior, que puede alcanzar a la mitad inferior de la superior en grado), siempre que no se produzca una doble valoración de las conductas, reñidas con el principio "non bis in idem".

Y es precisamente esta doctrina la que debe aplicarse en el supuesto enjuiciado. Como indica el Ministerio Público, los hechos probados de la sentencia de instancia, inmodificables conforme al cauce procesal empleado, proclaman la sustracción de la mercancía contenida en tres contenedores exportados por la empresa Puig SA. La primera sustracción acaeció el 29 de junio de 2009. La segunda tuvo lugar entre el 10 y el 15 de septiembre de ese mismo año. Y el último hurto de mercancía se perpetró entre el 18 y el 21 de septiembre, también del año 2009. Se declara igualmente probado que la entidad propietaria de las manufacturas fue indemnizada en el importe de lo sustraído, con un pago total de 986.432,29 euros, lo que determina la imposibilidad de que todos y cada uno de los tres hurtos tuvieran un valor inferior a 50.000 euros, cantidad que debe considerarse determinante de la agravación específica del artículo 235.5 del Código Penal por equiparación a lo previsto para otros delitos patrimoniales como la estafa, la administración desleal o la apropiación indebida, en los artículos 250.5, 252 y 253 respectivamente. Consecuentemente, siendo que la mercancía sustraída en alguna de las ocasiones había de tener necesariamente un valor superior a 50.000 euros, determinando directamente la aplicación de la pena de prisión por tiempo de 1 a 3 años (art. 235.5), la reiteración de dos hurtos más en ejecución de un mismo plan conduce a la aplicación del delito continuado y su previsión penológica del artículo 74.1 y, con ello, a que la pena mínima a aplicar sea la correspondiente al delito más grave en su mitad superior.

El motivo debe ser estimado.

VIGESIMOPRIMERO.- Conforme al artículo 901 de la LECRIM, procede la declaración de oficio de las costas originadas por el Ministerio Fiscal y por los recurrentes David y Eladio, condenando en costas al resto de recurrentes, cuyos recursos han sido desestimados.