Sentencia Penal 16/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10205/2024 de 16 de enero del 2025

1.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Las Palmas de Gran Canaria, condenó a Inocencio como autor de dos delitos: a) un delito consumado de robo con violencia e intimidación, con la agravante de abuso de superioridad, por el que se le impuso la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; b) un delito de lesiones, con la misma agravante de superioridad, por el que fue condenado a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Interpuesto recurso de apelación, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas estimó parcialmente el recurso y consideró que el delito de robo con violencia e intimidación no había sido consumado, por lo que le impuso, en calidad de autor de un delito de robo en tentativa, la pena de 1 año y 8 meses de prisión, sin alterar el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se hace valer ahora recurso de casación por la defensa del acusado. Se formalizan cuatro motivos. El Fiscal del Tribunal Supremo apoya el primero de ellos e interesa la desestimación de los restantes.

2.- Los señalados con los ordinales segundo, tercero y cuarto han de ser rechazados, en la medida en que no se acomodan en su planteamiento y desarrollo a las exigencias impuestas por el art. 847.2.b) de la LECrim, que sólo autoriza recurso de casación frente a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales cuando la impugnación invoca como cobertura el núm. 1 del art. 849 de la LECrim.

Es cierto que la defensa en su escrito de formalización menciona en todos los motivos el precepto que abre la puerta al recurso de casación. Sin embargo, es una referencia puramente nominal, pues bajo el aparente enunciado del art. 849.1 de la LECrim se exponen argumentos vinculados a los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, así como el principio de contradicción.

2.1.- Esta Sala ha mantenido una interpretación restrictiva de la vía que habilita el art. 847 de la LECrim, cuando permite el recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, limitando su viabilidad al cauce previsto en el art. 849.1 de la LECrim (cfr. SSTS 323/2021, 21 de abril y 627/2022, 23 de junio, entre otros muchos precedentes).

Se excluye, por tanto, la posibilidad de invocar vulneración de precepto constitucional, de suerte que la impugnación sólo adquiere sentido "...cuando el objeto del recurso gira en torno a la discusión acerca del acierto en el juicio de subsunción" ( SSTS 137/2018, 22 de marzo; 255/2020, de 28 de mayo y 519/2019, 29 de octubre, entre otras muchas). En este sentido se pronuncian también el ATS 21 de junio de 2018 (recaído en el recurso de queja núm. 20190/2018) y el ATS 29 de junio de 2018 (recurso de queja 20468/2018), en los que se señala que "...una cosa es que se admita, siguiendo los dictados del acuerdo plenario, la invocación de normas constitucionales para reforzar el alegato de infracción de norma sustantiva, y otra bien distinta es que se permita el anuncio de motivos autónomos por vulneración de derechos fundamentales en los que se prescinde del relato de hechos probados para combatir directamente la valoración probatoria".

Esta interpretación restrictiva, acorde con la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y, sobre todo, con la generalizada extensión del recurso de apelación a raíz de la reforma de 2015, fue respaldada por el Tribunal Constitucional, que en su ATC 40/2018, de 13 de abril, inadmitió el recurso de amparo frente a una providencia de inadmisión del Tribunal Supremo, acogiendo como fundamento de su decisión el tenor literal de los arts. 847.1 b) y 792.4 LECrim, el preámbulo de la Ley 41/2015, el propio Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 9 de junio de 2016, y la jurisprudencia de esta Sala, citando la primera STS 210/2017, de 28 de marzo; razones a las que añade la integración sistemática de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim en la nueva regulación de la casación penal.

Por consiguiente, al no centrarse la crítica del recurrente en el juicio de tipicidad proclamado en la instancia, resulta obligado el rechazo de los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso, al amparo de los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim.

2.2.- El primero de los motivos, formalizado con la misma cita que los anteriores, sí centra su desacuerdo en el juicio de subsunción apreciado en la sentencia recurrida.

En efecto, con cita de la jurisprudencia de esta Sala -recordada también por el Fiscal en su escrito de apoyo al motivo-, la agravante de abuso de superioridad en el delito complejo de robo con violencia o intimidación sólo debe ser apreciada en relación con el menoscabo de la integridad física. Su aplicación al delito contra la propiedad supondría una vulneración del "non bis in idem", con el consiguiente desbordamiento de la medida de culpabilidad.

No se cuestiona, por tanto, la concurrencia de la agravante -que es evidente a la vista del relato fáctico que describe a "...un grupo de varias personas" que abordaron a la víctima para despojarle violentamente de su terminal telefónica-, sino su compatibilidad por la apreciación simultánea a ambos delitos, el de robo con violencia y el de lesiones a raíz de las heridas inferidas a Sabino.

En efecto, la STS 551/2021, 23 de junio -en línea con lo que ya proclamara la STS 922/2012, 4 de diciembre- consideró improcedente la doble aplicación de la agravante de superioridad en el delito de robo con violencia o intimidación cuando, a la vista de la entidad de las lesiones, ambos delitos se castigan separadamente. Y lo hizo con el siguiente argumento:

"... En el delito de robo con violencia, si la que se ejerce es connatural a la dinámica comisiva de la sustracción, por inherente al robo, no ha de llevar mayor reproche que el que corresponda por este, y solo cuando haya una sobreabundancia en el despliegue de esa violencia, merecerá un mayor reproche, en cuyo caso habrá que valorar la intensidad de esa sobreabundancia, porque si la misma es menor, de manera que no alcanza la autonomía como para definir un delito distinto, cabrá hablar de abuso de superioridad en el delito de robo, debido a su relación con la violencia, pero si esa violencia, por su mayor sobreabundancia, permite dar sustantividad propia a otro delito en que se vea afectado un bien jurídico personal, al ser éste el que justifica la aplicación de la agravante, a él le deberá ser aplicada, sin que quepa nueva aplicación al delito patrimonial.

El delito de robo con violencia es un delito complejo, en la medida que lo componen dos acciones, cada una, por sí misma, eventualmente delictiva; es, en consecuencia, un tipo que puede lesionar dos bienes jurídicos, ya que, junto al ataque a la propiedad ajena, bien jurídico patrimonial, se despliega una violencia que, de la misma manera que puede ser inherente a la sustracción, cabe que la supere y cobre autonomía propia, si bien, en uno y otro caso, con mayor o menor intensidad, se ven afectados bienes jurídicos personales, siendo, precisamente, por la afectación a estos lo que explica la posible aplicación de la circunstancia de abuso de superioridad (conocida como alevosía menor, solo de apreciación en delitos contra las personas) en el delito de robo con violencia, de manera que, si el ataque al bien jurídico personal es el determinante, y la violencia ha cobrado autonomía para ser valorada independiente, habrá de ser el delito en que esta se encuentre en el que sea de aplicación. Lo contrario, es decir, tener en consideración dos veces esa misma circunstancia, cuando es igual su fundamento en ambos casos, supone una reduplicación con perjudiciales efectos punitivos, que no debe ser tolerada según la doctrina constitucional expuesta.

Es, por lo tanto, en el elemento violencia, por ser lo que afecta al bien jurídico personal, donde se ha de centrar la atención a la hora de decidir sobre la aplicación de la agravante de abuso de superioridad, por más que estemos ante un delito patrimonial...".

Es cierto que no faltan precedentes anteriores que se inclinaron por afirmar la compatibilidad en la apreciación de esta agravante cuando se trataba de proyectar sus efectos sobre el delito de robo y las lesiones derivadas del mismo (cfr. STS 863/2015, 30 de diciembre, y las referencias jurisprudenciales que en ésta se citan).

Sin embargo, la sentencia 551/2021, citada por el recurrente y el Fiscal, expresa el actual estado de la jurisprudencia que, sin descartar la compatibilidad en aquellos casos en los que exista una sobreabundancia de la situación de desequilibrio de fuerzas entre los agresores y la víctima, impone una visión no expansiva en su aplicación que se muestra más acorde con la prohibición constitucional que impide una doble valoración del mismo hecho para incrementar la respuesta penal.

2.3.- En el presente caso, no existe una sobreabundancia que permita la duplicidad. Analizado el relato de hechos probados, después de un puñetazo que causa la rotura del tabique nasal de Sabino, sus agresores "...le arrebataron el terminal de telefonía que portaba en las manos y con el que el perjudicado se disponía a llamar a la policía".

Procede, en consecuencia, limitar la aplicación de la agravante de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2 del CP al delito de lesiones, con la consiguiente estimación parcial del recurso y la rebaja de pena que expresamos en nuestra segunda sentencia.

3.- Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales