Sentencia Penal 130/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10303/2025 de 16 de febrero del 2026

PRIMERO.- La Sala de lo Penal y Civil del Tribunal Superior de la Comunidad Valencia, dimanante del Procedimiento Tribunal del Jurado, constituido en el ámbito de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, proveniente del procedimiento especial de igual clase número 219/23, confirma en apelación mediante sentencia número 137/2025, la sentencia número 651/2024 de fecha 27 de noviembre de 2024, por la que se condena (también) a Zaira como autora criminalmente responsable en calidad de autora sin la concurrencia de circunstancias modificativas de los siguientes delitos: un delito de homicidio concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de 14 años de prisión e inhabilitación absoluta por igual tiempo; un delito de robo con violencia cometido en casa habitada sin la concurrencia en su conducta de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 4 años y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por un delito de incendio con peligro para la integridad física de las personas, de menor entidad, a la pena, de 7 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y la prohibición de aproximación a menos de 300 metros del edificio sito en una calle de Gandía por un plazo de 10 años, costas y responsabilidad civil.

Frente a dicha resolución judicial, formaliza este recurso de casación la representación procesal de la acusada referida, en tanto que el acusado se aquietó con la Sentencia de primera instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- El primer motivo se formaliza de forma poco ortodoxa bajo el siguiente planteamiento formal:

«1º.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, EN BASE AL ARTÍCULO 852 DE LA LECRIM ( en su redacción dada conforme a lo establecido en la Disposición Final 12ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), por vulnerarse EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL A LA PRESUNCION DE INOCENCIA Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y A UN PROCESO CON TODAS LAS GRANTIAS CONSAGRADOS EN EL ART. 24 DE LA C.E., por error en la valoración de la prueba, íntimamente imbricado con el artículo 849.2º (INFRACCION DE LEY), error de la valoración de la prueba basado en documentos que obran en las actuaciones y que no han sido contradichos por otros elementos probatorios».

En realidad el planteamiento del recurrente es una crítica generalizada a la sentencia recurrida, y con ella igualmente a la de primera instancia, bajo los parámetros de la presunción de inocencia, reprochando que, respecto a la recurrente, no existe prueba alguna de su participación en ninguno de los delitos por los que ha sido condenada en la instancia, pues alega que «en el presente caso entendemos que en la sentencia recurrida, confirmada por la superioridad, se plasma una apreciación irracional e ilógica de la prueba en el caso de la participación de nuestra defendida».

Se queja de que ambas sentencias se apartan de la lógica deductiva y de las máximas de la experiencia y, en definitiva, del sentido común, obviándose el deber de motivación que exige nuestra consolidada doctrina jurisprudencial y más en supuestos como el que nos ocupa, en el que el justiciable resulta condenado; señala el recurrente que no existe un análisis pormenorizado de cada uno de los supuestos hechos ilícitos que se atribuye a su defendida ni son revestidos de fuerza enervatoria suficiente, para concluir en un dictamen condenatorio por cada una de las figuras delictivas, de tal relevancia como el que nos ocupa, así como no apreciar ninguna de las atenuantes o eximentes planteadas respecto a cada uno de los delitos por los que ha sido condenada.

Como hemos dicho en nuestra STS 438/2025, 14 de mayo, a la que sigue la STS 903/2025, de 3 de noviembre, estamos en presencia del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TTSSJ que resuelven recursos de apelación, es verificar un control limitado a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional. En nuestro caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la Sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

Como conclusión, nuestra labor se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Nuestra jurisprudencia considera que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a comprobar, de una parte, la existencia de prueba de cargo -lo que incluye su licitud- y, de otra, su suficiencia.

Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el nuestro; el juicio de inferencia sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS 70/2011, de 9 de febrero).

En palabras de la STS 712/2015, de 20 de noviembre cuando dice (FJ 1°): "No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquélla y la regularidad de la prueba utilizada".

Por otro lado, en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, testigos y los dictámenes de peritos), se debe distinguir: un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación, y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos descarte o prime determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. En este segundo nivel, esto es, en la estructura racional del discurso valorativo, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias.

En la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte de un Tribunal superior.

A la vista de estas consideraciones generales, y siguiendo a la parte recurrente, estudiaremos las pruebas que ha tomado el Tribunal del Jurado para tener por enervada la presunción de inocencia, tal y como han sido tomadas en consideración por la Magistrada Presidente de dicho Tribunal, y cómo ha llevado a efecto este control por parte del Tribunal «a quo» en el precedente recurso de apelación.

A) Respecto del delito de homicidio, razonan los miembros del Tribunal del Jurado en su unánime resolución "Encontrar a la acusada Dª Zaira CULPABLE del hecho delictivo de haber causado voluntariamente la muerte de D. Fausto" porque, "tras el análisis de pruebas y hechos se concluye que Dña Zaira acudió a la vivienda de D. Fausto el día de los hechos, participando en su muerte".

Hay gran cantidad de indicios que así lo atestiguan:

1) Zaira, en su declaración confirma que estuvo en el lugar de los hechos.

2) Su paraguas aparece en su domicilio con ADN de Fausto y suyo.

3) Las cámaras muestran a Zaira antes y después de la salida de la vivienda.

4) Se encuentra en el domicilio de Jose María y Zaira los anillos de Fausto y el hacha "homicida" (con ADN y sangre del propio Jose María).

5) Según informe de forenses (109-114) Fausto sufre numerosos y brutales golpes en la cabeza incompatibles, algunos de estos, con la vida. Se indica que mínimo se usaron dos armas. En la declaración de los propios forenses, confirman que la hachuela encontrada en el domicilio de Jose María es compatible con una de las armas utilizadas.

No se puede saber qué secuencia sucedió y quién dio los golpes. Los indicios que apuntan a ello son: Según la declaración de los vecinos colindantes, solo se escuchan voces de socorro de Fausto y golpes, ninguno de los acusados se escucha manifestarse en contra de los hechos que se estaban dando lugar.

Según declaración de forense el cuerpo de Fausto se deposita en el sofá una vez está ya ardiendo éste. Por altura de Fausto (1,70cm) y peso (más de 47 kgs., peso ya calcinado) el cuerpo debió depositarse por ambas personas.

Se encuentra el paraguas de Zaira en el lugar de los hechos con ADN suyo y de Fausto, y se encuentra la hacheta en el domicilio de ambos con restos de sangre y ADN de Jose María.

Y respecto a la versión alternativa de la ahora recurrente que mantuvo su falta de culpabilidad, el Tribunal del Jurado señala que no le ofrece credibilidad su versión, en tanto que "no hay ninguna prueba o indicio que pueda dar veracidad a este hecho más allá de la declaración de la acusada Zaira. Su propia declaración en algunos puntos es incoherente por lo que no puede darse por probado estos hechos: Indica que la llama aparece de repente cuando Jose María deja el cuerpo en el sofá. Indica que escuchaba en susurros pedir socorro a Fausto cuando la vecina testifica que sí se escuchó golpes y pedir socorro. Indica que no estaba en plenas facultades en su primera declaración, pero no hay certificados médicos que así lo atestigüen. Indica que estuvo un buen tiempo en el baño y que cuando sale aún no estaba muerto".

La sentencia recurrida señala, ante la propia queja de la recurrente, que:

"Tales razonamientos se aprecian por razonados, razonables, suficientes y correspondientes con la prueba vertida en el plenario. Ciertamente, son incompatibles las versiones exculpatorias de ambos acusados ante la clarísima y rotunda pericial médico-forense, conteste con la testifical y documental practicada en el plenario. La pericial forense vertida en el plenario fue contundente acerca del empleo simultaneo y sucesivo de dos armas distintas, por agresores diestros, en la causación, al menos, de las tres últimas heridas mortales que sufrió D. Fausto, además del inusitado número de las heridas causadas: las 12 heridas del cráneo cortantes y corto-punzantes, y la doble herida contusa, asimismo en el cráneo, (heridas 10 y 11) ( valoración médico forense :tipos de lesiones: folio 119), junto a las "múltiples fracturas faciales" (valoración médico forense, tipo de arma: folio 120), lesiones faciales consistentes en que se habían fracturado "todos los huesos de la cara", a uno y otro lado de la misma, en la zona superior e inferior de ella, que no se incidió en ellas en el juicio porque no habían sido determinantes de la muerte. Elevadísimo número de lesiones , inclusive no tomando en consideración la fractura de la tercera, cuarta y quintas costillas derechas anteriores (informe médico forense de autopsia, folio 117) de las que tampoco se hizo especial mención, dado que no se consideraron relevantes como causa de la muerte, y que podrían ser compatibles tanto con lesiones por golpes, cuanto por caída, por lo que se excluyen, junto con la aseveración, conteste, por los tres medios forenses, de la enorme fuerza necesaria para partir un cráneo, como se verificó en el caso ( heridas contusas 10 y 11), y que, tras ello, y sin solución de continuidad, se produjeron las heridas 6 y 7, que se verificaron con un arma distinta ( cuchillo o navaja o similar) que se clavó, por dos veces, seguidamente, dada la confluencia de trayectorias finales, una vez partido del cráneo, pero aun vivo, aunque agonizante, el sujeto pasivo, acreditan la existencia de un cuadro lesivo extensísimo y gravísimo causado por dos armas. Lo que determina la razonada y razonable inferencia en la existencia de dos agresores, y no uno.

Si a ello se une que los miembros del tribunal del Jurado han ponderado asimismo, el brevísimo lapso temporal, en que tan florido cuadro lesivo se causó, acreditado por la documental vista en el plenario, constando que ambos, entraron en el edificio a las 10.42.27 horas y salieron del edificio a las 11.06.30 horas (pasos correspondientes a tales franjas horarias, exhibidos en el plenario a solicitud del ministerio fiscal como documentos 5 y 6 de los exhibidos). Llegaron al piso NUM005, subiendo en ascensor, a las 10.48.56 horas, y salieron del piso de Fausto, y bajaron por las escaleras de incendios, a las 11?05 horas (según consta acreditado por la documental de los registros de movimiento de la mirilla electrónica de la puerta NUM006, obrante a 91 y 92 de autos y del informe técnico-policial ampliatorio del Grupo de Homicidios de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Valencia obrante a folios 88 a 92 de Autos, ratificado en el Plenario). Documental y testifical experta que acredita objetivamente que Zaira y Jose María perpetraron los hechos en sólo 17 minutos (tardaron 5 minutos en subir al NUM005 piso en ascensor. Un minuto y medio, en bajar las escaleras. Si a ello se suman los más-menos dos-tres minutos que han de estimarse necesarios como empleados por el ocupante de la vivienda para salir a abrir la puerta) los hechos perpetraron en apenas 15 minuto. En esos 15 minutos no sólo mataron a Fausto (dándole más de 20 golpes con un hacha enorme y pesada, y, además, clavándole un cuchillo o navaja en el cráneo), sino que, además, le sustrajeron sus pertenencias, le prendieron fuego al sofá, y cuando éste estaba y ardiendo, pusieron encima su cadáver, y lo cubrieron con combustible para asegurarse de la voracidad del incendio, todo ello, lo hicieron en absoluto silencio.

No hubo discusión alguna. La testigo ( Gracia) vecina colindante, pese a "poner el oído en la pared", tras oír los primeros golpes en casa de su vecino, no oyó nada, ni conversación ni discusión alguna. sólo oyó a su vecino gritar "socorro, socorro". Así lo manifestó en el plenario. Ese clamoroso silencio ha sido, asimismo ponderado por los miembros del tribunal del Jurado como indicativo de la acción concertada, conforme y simultánea de ambos encausados en el homicidio: ni una exclamación de sombro, ni una conversación indicando qué hacer, ni un comentario, ni una orden, ni un quejido de adversidad o horror. Nada.

Pero, es que, además, de matar salvajemente a Fausto, en absoluto silencio, una vez muerto, y manteniéndose el absoluto silencio, le sacaron al cadáver, de los dedos de la mano, los dos anillos de portaba. Cogieron su teléfono móvil (que debería estar a la vista pues Fausto había enviado un WhatsApp a su hermana a las 10:30 horas, pocos minutos antes de que llegase a su casa los encausados), prendieron fuego al sofá, pusieron el cadáver encima, y buscaron y cogieron ropa del finado, que colocaron encima del cadáver, como combustible, para acelerar e incrementar el fuego ya prendido (informe médico forense en el plenario: ese grado de carbonización del cadáver no se consigue con un lapso breve de tiempo bajo la acción del fuego: hace falta suficiente tiempo de exposición a la llama). Y luego, salieron de la vivienda cuando empezó a subir el humo. Todo ello, en 15 minutos.

Que el cadáver de Fausto fue puesto sobre el sofá ya ardiendo, ha quedado acreditado por la pericial médico forense, que determino que las lesiones en glúteos y espalda son propias de que, cuando se puso el cadáver sobre el sofá, en este ya había prendido el fuego pues de lo contrario, no hubiera habido oxigeno suficiente para que se quemara la parte inferior del cadáver. De lo que los miembros del Tribunal del Jurado ha inferido, razonada y razonablemente, que el acto de poner el cadáver sobre el fuego lo hicieron ambos: no sólo por la posición del cadáver en el sofá (brazos cruzados sobre el torso, piernas juntas sobre el sofá: conforme acreditan la fotografía del acta de inspección técnico policial de 9 de febrero de 2023 a folio 45 de autos y las fotografías números 1,2,3 y 4 del informe de autopsia de 20 de abril de 2023, a folio 108 de autos), sino además porque, por la altura y peso del finado, tal posición en el sofá indica un traslado conjunto el cadáver de forma razonable y lógica, y porque, además, Jose María, en caso contrario, debería haber tenido quemaduras en las manos y antebrazos, que, al día siguiente, cuando fue interrogado por la policía como testigo, no tenía.

Pero es que, antes de ello, le habían extraído de los dedos de las manos los dos anillos que en ella portaba, cogieron el teléfono móvil del finado y buscaron (encontraron, cogieron y pusieron sobre el cadáver) combustible (ropa) apta para avivar y asegurar la causación de un incendio que borrase sus huellas. Todo ello, sin hablar entre ellos.

Atendida tal rapidez, sincronización, silencio y coordinación en la ejecución, la muerte de Fausto no fue derivada de acontecimiento alguno que acaeciese esa mañana: estaba preordenada desde el mismo momento en que los encausados se dirigieron a su casa. Si, además, como manifiesta Zaira, tras abrir la puerta de la vivienda Fausto se fue al baño, dejando a Zaira y Fausto en el salón, y, al salir del baño, fue al salón, les sacó unas cervezas y puso al fuego una cafetera, el tiempo de comisión de los hechos se reduce a 10-12 minutos. En todos los casos, no se trató de un simple homicidio: fue una ejecución.

Que las dos personas que entran en el edificio son las mismas que salieron juntas de él, consta acreditado por la videograbación de ambos momentos. No es preciso razonar lo obvio. La documental es explícita en ello.

Que no es cierto que Zaira llamase a Jose María, nada más salir de la finca, se rechaza de plano por los miembros del Tribunal del Jurado porque ello está desmentido testifical y documentalmente porque no existe esa pretendida llamada en el registro telefónico de dicho teléfono móvil, según consta en la Diligencia de análisis de los tráficos de las líneas telefónicas y antenas BTS, (Diligencia documentada a folios 100 a 113 de Autos, ratificada en el plenario). Teléfono móvil terminal con IMEI NUM007 utilizando la línea telefónica NUM008, ambos pertenecientes a Jose María, teléfono que, está geolocalizado, se encontraba en el lugar de los hechos, y que, tras la detención de Jose María, Zaira empeñó, el 13 de febrero de 2023, siendo de tal casa de empeños de donde fue intervenido por las FFCCSSEE (diligencia a folio 105 de Autos).

Que Jose María fue quien blandió el Hacha/hachuela de grandes dimensiones, con el que se le profirieron la mayor parte de los golpes contusos (con la parte posterior de la hachuela) y la mayoría de las heridas cortantes que presentaba en el cuerpo el fallecido, consta acreditado porque su ADN quedó en las ranuras del mango de dicha arma y en la parte no cortante de dicha hachuela (pericial de DN corroborada en el plenario. Informe de ADN a folios 140/164 A 152/174 de Autos). La presencia de ADN del encausado en una de las armas homicidas es prueba considerada relevante por los miembros del Tribunal del Jurado, quienes no han dado credibilidad a la excusa alegada en el plenario por éste de que se cortó cuando procedió a limpiar el arma, ex post facto. Ausencia de credibilidad que no se sostiene atendida la testifical del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, Inspector con número NUM009, que fue el que, personalmente, encontró y recogió el arma en la casa de los encausados, hallándola "escondida" y "sin limpiar". Este aspecto fue afirmado con rotundidad por dicho testigo: el arma homicida no sólo estaba "escondida en el patio" descartando que estuviese en una caja de herramientas entre otros útiles, sino que "estaba escondida de propósito" al fondo del patio, ella sola, metida en una bolsa, sino que, con rotundidad, afirmó que dicha arma "no había sido limpiada", que tenía múltiples manchas de sangre: una de ellas, del propio Jose María. Todas las demás, de Fausto. (Informe de ADN anteriormente citado).

Dicha explicación in fine facilitada (que el ADN en el arna homicida se debe a que Zaira le dio la hachuela cuando llegó a casa, y él lo limpio para encubrirla, se cortó al hacerlo y por eso había una mancha de sangre suya), nunca antes fue manifestada, y se verifica, además, tras que le fuese denegada la impugnación que del valor probatorio de dicha pericial de ADN se verificó en un primer omento por su defensa. (Auto de fecha 29 de mayo de 2024 en resolución de las Cuestiones Previas planteadas por las partes, por el que se declaró lícita y legalmente verificada dicha diligencia de investigación). La valoración por los miembros del Tribunal del Jurado como determinante de dicha prueba, ratificada en el plenario, así, es plenamente asumida por esta ponente y se ajusta a las reglas de la lógica.

Que los dos anillos son los que portaba el fallecido Fausto, consta acreditado por la existencia de sangre del mismo en las hendiduras de bajo-relieve de ambos anillos.( Pericial de ADN , antes citada)

La inferencia de que fuerza para partir un cráneo con un golpe la ostenta un hombre y no una mujer embarazada de ocho meses, es inferencia razonable conforme a la lógica inmanente en la naturaleza de las cosas y conforme con el dictamen pericial médico forense verificado en el plenario al respecto."

Con todo ello, debemos concluir que hay prueba suficiente que avale la concurrencia física de la recurrente en el lugar de los hechos, llegando juntos al piso de Fausto, tanto ella como su pareja. La causación de la muerte fue rapidísima, pues el coacusado utilizó un hacha para romperle el cráneo, y juntamente con tales heridas, se aprecian otras infligidas por arma blanca, igualmente mortales (momentáneas o sucesivas, dicen los forenses). Luego la inferencia de que la actuación fue conjunta es razonable. Al contrario, es menos razonable mantener la tesis de utilizar un hacha y después un instrumento cortante, como un arma blanca, sucesivamente por el mismo sujeto. Lo más razonable es la conclusión de los forenses: las heridas son compatibles con una actuación conjunta de ambos autores.

En correspondencia con lo expuesto, del informe de los forenses puede deducirse que, si bien no se puede saberse la secuencia y quién dio los golpes, se valoran los siguientes indicios:

a) Según la declaración de los vecinos, solo se escuchan voces de socorro de Fausto y golpes, ninguno de los acusados se escucha manifestarse en contra de los hechos que se estaban dando lugar.

b) Según declaración forense, el cuerpo de Fausto se deposita en el sofá una vez está ya ardiendo este. Por altura de Fausto (1,70 cm) y peso (más de 47 kg) el cuerpo debió depositarse por ambas personas.

c) Se encuentra el paraguas de Zaira con ADN suyo y de Fausto, y se encuentra la hacheta en el domicilio de ambos con sangre y ADN de Jose María.

Respecto al embarazo de la recurrente, la sentencia recurrida no excluye la hipótesis de que Zaira, embarazada de ocho meses, tuviera la capacidad física para actuar como uno de los agresores, ni tampoco que estuviera imposibilitada para agacharse y atacar a Fausto una vez que este estuviera en el suelo.

El Tribunal Superior de Justicia «a quo» razona del siguiente modo:

Respecto de la alegación relativa a que su estado avanzado de embarazo le impedía realizar la fuerza propia que exigen dichos hechos, debe indicarse que, además de la lesión craneal que así lo exige (la nº 10 según el informe pericial), y puede razonablemente atribuirse al acusado mediante el empleo del hacha hallada en casa de los acusados, existen otras muy variadas lesiones, la 6 y 7, también mortales de necesidad y posteriores a la primera y que debieron realizarse con otra arma monocortante, pero también, existen otras lesiones (heridas contusas, tres fracturas costales, golpes por toda la cara y a ambos lados de la misma) que no se evidencia no pudiera necesariamente realizarlas o coadyuvar a ellas la apelante, y con independencia de poder conocerse que la herida nº 10 contusa afectante al cráneo, precedió a las producidas y señaladas como 6 y 7 permitiendo estas dos penetrantes, respecto de las otras dicen los peritos "no se sabe si fueron antes o después".

En este sentido, no es irrelevante que en el paraguas, propiedad de la ahora recurrente y olvidado por ella en el lugar del hecho, y que se aprecia en la grabación, fue exhibido en el plenario y era de cierto tamaño, existe ADN del propio fallecido también, y no parece en modo alguno irrelevante, que en la prueba pericial médico forense (a partir del minuto 39 del vídeo nº 21), se declarara por la perito que dicho paraguas y su uso para golpear con el mismo sí que sería compatible con las dos heridas punzantes que no penetran en el cráneo (su parte final no es muy puntiaguda sino más bien punta gruesa y redonda), por lo que, aunque no sería su uso compatible con las que penetran sí que lo es con las dos punzantes que no penetran.

Y es que también existen múltiples golpes en la cara, con fractura sobre todo en la parte izquierda (pómulo izquierdo y mandíbula) que dieron lugar a múltiples fracturas en la cara derecha e izquierda, y estas lesiones de la cara, al decir de los peritos, "son mecanismos contusos que se producen con lo que sea, son golpes, otros golpes, fueron golpes a los dos lados de la cara y de la mandíbula", clarificando los peritos tras las preguntas de la Ilma. Sra. Magistrada Presidenta que "las lesiones del cráneo no se relacionan con las de la cara".

Y, respecto del lugar de donde tuvo que colocarse el/los agresor/res o sobre la procedencia del lugar de los golpes, el perito relató, en relación a la fundamental lesión originada en el cráneo (la nº 10), aunque esta proviene de una zona circular parietal posterior o lateralizada, respecto de las otras no indica que provinieran también del mismo lugar sino que "depende de muchas circunstancias" porque aunque la mayoría están en la zona derecha pero también izquierda y en la cara de derecha a izquierda y puede estar ya acostado tras dicho primer gran golpe. Recuérdese también, que los golpes en la cara, varios de ellos, de acuerdo con el perito, se produjeron a los dos lados de la cara y en la mandíbula.

Todo lo cual, posibilita, racionalmente, una actuación conjunta de ambos acusados realizando acciones agresivas lesivas respecto de la víctima, por más que el gran golpe en el cráneo con el hacha pudiera ser realizado razonablemente por el acusado, pero hay otras muchas acciones agresivas, que, por su pluralidad y la escasez temporal de comisión de todos los hechos y rápida huida, se evidencia fuera realizada por ambos.

De todos modos, el paraguas encontrado en el domicilio de la víctima, y olvidado allí por la recurrente, manchado de sangre de aquélla, puede ser un arma apta para causar (al menos, algunas) de las lesiones producidas, y coadyuvar a terminar con la vida del interfecto, tomando en consideración que los hechos ocurrieron en apenas 15 minutos, la participación conjunta es una hipótesis razonable.

Si bien es cierto que la mera presencia de Zaira en el lugar del crimen no es suficiente para atribuirle participación activa en cada uno de los eventos acontecidos, hay elementos para deducir tal conjunta participación, como hemos dejado expuesto más arriba, tal y como se razona en la sentencia recurrida. Serían suficientes actuaciones incluso no participativas en la causación de la muerte (que las hubo, repetimos, y así se declaró por el Tribunal del Jurado), pero qué duda cabe que concurren hipótesis de coautoría también cuando se actúan conjuntamente, como misiones de aviso o funcionalidades de apoyo logístico a la muerte de la víctima, de modo que el hecho de la entrada conjunta, el propósito criminal, la rápida actuación, la conjunta ejecución, división de funciones y todos los hechos concomitantes declarados en los hechos probados, tienden a la construcción de la coautoría, la cual requiere: a) un acuerdo previo, o la aceptación de los actos ajenos que se prevén de inmediata adopción (teoría de la adhesión); b) una contribución significativa a la comisión de la acción nuclear delictiva, dejando las contribuciones accesorias o secundarias para el terreno de la complicidad; c) el autor o el cómplice han de captar desde el terreno de la culpabilidad (dolo directo o eventual) su contribución al resultado delictivo.

Así viene recogido en nuestra doctrina, en la que también se afirma que para la concurrencia de la coautoría deben concurrir en todos los autores las características típicas exigidas para ser autor. Unas, de carácter subjetivo, como es la decisión conjunta, y otras, de carácter objetivo, como es la aportación al hecho en la fase ejecutiva de una contribución exterior y relevante. Ese común acuerdo o decisión conjunta permitirá conectar unas aportaciones a otras, en razón a la división de funciones dentro del conjunto que integra la realización del tipo. Para una conceptuación correcta de la coautoría es preciso tener en cuenta las siguientes reglas: sin aporte no es posible hablar de coautoría; cualquier aporte no da lugar a la coautoría; y no todo común acuerdo configura una coautoría. También ha de tenerse en cuenta que el aporte debe ser esencial, o al menos, relevante. Y ese aporte debe proporcionarse en la fase ejecutiva, es decir, su contribución debe tener lugar en el momento de la realización del tipo. Si no fueran tales contribuciones esenciales, tanto durante la ejecución como durante la preparación, deberán considerarse complicidad.

Hemos dicho también que será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio en la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría, y existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "condictio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), pero, en todo caso, será necesario que este participe en la acción del autor material se hubiese representado no solo la posibilidad sino aún la probabilidad de que en el iter realizado por éste pudiese llegar a ataques corporales de imprevisibles consecuencias para la víctima, normalmente impuestas por el porte de armas o medios peligrosos eficaces por aquel autor material ( SSTS 1315/2005, de 10 de noviembre, 535/2008, de 18 de septiembre).

B) Respecto del delito de Robo con Violencia en casa habitada.

El Jurado fundamenta la autoría de la ahora recurrente:

Por unanimidad: "Encontramos a la acusada Dª Zaira CULPABLE del hecho delictivo de haberse apoderado de dos anillos que portaba don Fausto en las manos y de un teléfono móvil de su propiedad, tras haber participado en causar su muerte" ponderando que "Los anillos aparecen en la casa de los acusados y son encontrados por la policía tras registro" y que "Está demostrado que Zaira está presente en el momento del robo, siendo por tanto partícipe. La presencia de su paraguas visionado por las cámaras y encontrado por la policía científica así lo atestiguan, razonando ello, en relación con el Hecho Nº 15 que: "Los anillos son encontrados tras registro policial en el domicilio que compartían ambos acusados. El testigo Narciso confirma que el teléfono de Fausto le fue vendido por Jose María. Según hechos anteriores probados, ambos acusados estaban en el domicilio de Fausto el día de su muerte.

No se da, así, credibilidad a las versiones alternativas que por los acusados se ofrece (acerca de que los objetos los sustrajo Zaira, y luego le contó a Jose María lo que había hecho, ni que los objetos los cogió Jose María sin que Zaira se percatara de ello) por incompatibilidad (siendo declarados NO PROADOS el Hecho Nº 16 Por Incompatibilidad y el Hecho Nº 17, asimismo por Incompatibilidad con el Hecho 15).

Incide en dicha incredibilidad lo ya anteriormente expuesto acerca de la declaración como probada de la secuencia fáctica de los hechos anteriores, coetáneos y posteriores a la muerte de D. Fausto. Las versiones individuales, exculpatorias de uno y otro encausados, pugnan con la prueba practicada en el plenario: la extraordinaria eficacia del devenir de los hechos en un lapso temporal tan sumamente exiguo, a lo que se añade la ausencia de ni una sola exclamación, indicación o conversación durante brevísimo lapso temporal, no permite interpretaciones alternativas de participación: los hechos de verificaron de consuno. Dicha inferencia es la única posible desde una determinación de los hechos razonable y lógica".

Desde nuestro control, nos parece más que suficiente el razonamiento empleado por el Tribunal del Jurado y confirmado en apelación, para enervar la presunción de inocencia de la parte recurrente.

C) Respecto del delito de Incendio con peligro para la vida o integridad de las personas.

Se atribuye a Zaira la participación en el delito de incendio, basado en la premisa de que, conjuntamente con Jose María, causó el incendio que puso en peligro la integridad física de los vecinos del inmueble y causó daños materiales.

Veamos el Veredicto del Tribunal del Jurado:

"2- Encontramos a la acusada Da Zaira CULPABLE del hecho delictivo de haber participado en la causación de un incendio que puso en peligro la integridad física de los vecinos del inmueble, además de causar daños

Según se demuestra en los hechos, la rápida actuación de un policía nacional, que pone su vida en peligro y no apaga el fuego pero lo contiene y, según la confirmación del informe de consorcio de bomberos, que indica que de haberse demorado su actuación el incendio podría haber provocado daños graves y un riesgo considerable para las personas, queda demostrado que la integridad física de los vecinos del inmueble se puso en riesgo".

Razonan dichos miembros del Tribunal del Jurado, en relación con el Hecho Nº 23, que "Estando probado que ambos acusados estuvieron en el lugar de los hechos y fueron partícipes de la muerte de Fausto, se enumeran los indicios que conducen a probar que el fuego al sofá y la deposición del cuerpo inerte de Fausto sobre el mismo, fue realizado conjuntamente por Jose María y Zaira:

El tiempo entre acceso a la entrada de la casa de Fausto (10:46 min según informe policial folio 67) y salida de la misma (el mismo informe y misma página) es relativamente corto para realizar los actos de los que se acusan a Jose María y Zaira (muerte de Fausto, robo de pertenencias, incendio de estancia y colocación del cuerpo sobre el sofá con ropa encima como combustible). Es un indicio fehaciente de que estos actos estuvieron coordinados.

Según declaración de forense, el cuerpo de Fausto se deposita en el sofá una vez está ya ardiendo éste. Por altura de Fausto (1,70cm) y peso (más de 47kg, peso ya calcinado) el cuerpo debió depositarse por ambas personas.

Según la declaración de los vecinos colindantes, solo se escuchan voces de socorro de Fausto y golpes. ninguno de los acusados se escucha manifestarse en contra de los hechos que se estaban dando lugar.

Y, en relación con el Hecho Nº 26: "Según declaración vecinal ( Gracia y Eulalio), y por amistad, llamaron al agente de Policía Nacional que se personó en el lugar de los hechos en apenas 2 minutos (tiempo de salida de Jose María y Zaira 11:06 según cámaras; tiempo de llegada de policía nacional 11:08 horas.

Según informe de consorcio de bomberos (pág. 123), de haberse demorado su actuación el incendio podría haber provocado daños graves y un riesgo considerable para las personas. Cuando ellos se personan, pese a los extintores ya usados por la Policía Nacional, el incendio sigue activo".

De modo que, en coincidencia con lo razonado por los jueces «a quibus», el Tribunal del Jurado estimó culpables a D. Jose María y a Dª Zaira, de, antes de marchar del lugar con tales efectos en su poder y con la finalidad de no ser descubiertos, haber prendido fuego al sofá del comedor, depositando luego, sobre el mismo, el cadáver de Fausto, poniéndole por encima material combustible (ropa), ocasionando un incendio y marchando de la vivienda a sabiendas de que en el edificio en el que se situaba la misma residían numerosas personas a cuya integridad física podía poner en peligro el fuego provocado.

La rápida personación en el lugar de un agente de Policía Nacional que consiguió controlar el incendio con varios extintores y, pocos minutos después, de varias dotaciones de bomberos, que lo extinguieron en su totalidad, evitaron que el mismo llegase a causar perjuicio alguno grave en la integridad física del resto de los vecinos del edificio.

El fuego produjo desperfectos tanto en la vivienda, como en el edificio sito en la DIRECCION000 de Gandía.

A tal efecto, la sentencia recurrida señala lo siguiente: "Tal razonamiento, exhaustivo, detallado, atinente al caso, y sustentado en las pruebas practicadas en el plenario, no precisa mayor argumentación, y, de facto, ha sido acogido por esa ponente [Presidente del Jurado], en los razonamientos expuestos con anterioridad en los anteriores fundamentos jurídicos dada su completitud y racionalidad epistemológica. No se da credibilidad alguna por los Jurados a las versiones alternativas, expuestas contradictoriamente por cada uno de los encausados (de que fue el otro el único causante del incendio) dada la incongruencia interna de tales alegatos con lo ya razonado en base a la prueba tomada en consideración, declarándose no probados tanto el hecho 24 cuanto el 25, por incompatibilidad.

Se declara probado, además, que dicho incendio generó un grave peligro para la vida o salud de las personas y los demás vecinos que vivían en inmueble, razonándose, respecto del Hecho Nº 27 que "Según informe de consorcio de bomberos (pág. 123), de haberse demorado su actuación el incendio podría haber provocado daños graves y un riesgo considerable para las personas. Cuando ellos se personan, pese a los extintores ya usados por la Policía Nacional, el incendio sigue activo.

Se pone de manifiesto que la actuación del agente de Policía Nacional usando extintores, pese a que no consiguió erradicar del todo el incendio, contuvo su propagación".

La intervención, rapidísima, de un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, que estaba prestando servicio en las dependencias de los Juzgados de Gandía, situados justo enfrente del edificio siniestrado, al que éstos llamaron por teléfono, determinó que se paralizara la expansión del mismo hasta la llegada de los bomberos, que, también fue prácticamente inmediata, porque se encontraban en las inmediaciones. Dicho funcionario del cuerpo nacional de policía Nº NUM010, fue rotundo: él llegó al lugar del incendio dos minutos después de que le avisaran por teléfono, porque "estaba vigilando la puerta del Juzgado, en la misma calle donde está el edificio donde apareció el cadáver cuando recibió una llamada de Gracia, la mujer de Eulalio, diciéndole que estaba oyendo ruidos en la vivienda de al lado, luego me llamó Eulalio, y me dice que había un incendio, crucé corriendo, entré al edificio y subí al piso, salía humo de la vivienda, abrí la puerta, cogí un extintor, de una de las plantas y conseguí abrir la puerta a golpes, con el extintor, conseguí sofocar el fuego, lo que había era un cuerpo en llamas. Acudieron compañeros, con más extintores, el interior se mantuvo bien y conseguimos controlar el incendio. No se podía acceder al interior de la vivienda ... El fuego, en principio lo controlamos los compañeros y yo, luego los bomberos intervinieron para terminar de apagarlo" que "los bomberos llegaron a las 11?23, once minutos justos después de llegar él. Que durante esos minutos, él está con un extintor, continuamente, porque el fuego se apagaba, pero se volvía a encender de nuevo, lo volvía a apagar, y se volvía a encender, que él no sabe cuántos extintores llegó a utilizar, que agotó varios extintores y el fuego se volvía a encender". Dicho testigo manifestó en el plenario "Que él, luego, tuvo que recibir asistencia médica por el humo... y que cree que también Gracia (la vecina del piso del piso de al lado, que le llamó a él) tuvo que ser asistida por ansiedad".

Esta descripción del incendio, su virulencia, su dificultad para ser apagado y solamente paliado por la inmediata y heroica -dicen los jueces «a quibus»- intervención de un policía nacional, que hubo de mantenerse durante 11 minutos seguidos "porque el fuego volvía a encenderse"tras sofocarlo con el polvo de los extintores, acredita que, tal y como consta en la inspección ocular llevada a cabo por la policía científica, ratificada en el plenario, que el sofá era de algodón y textil sintético. Esto último, no sólo altamente inflamable, como es de general conocimiento, sino, asimismo, generador de un denso humo tóxico. El testigo funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM010, afirmó en el plenario que hubo de ser asistido hospitalariamente por la inhalación de humo. Ni dicha afirmación se protestó, ni se ha impugnado dicha testifical, por lo que el efectivo daño para la integridad física de las personas está acreditado por prueba testifical creíble, contundente, asertiva, no tachada de causa de incredibilidad subjetividad alguna y no impugnada. No siguiéndose el procedimiento por ello, la existencia del efectivo y concreto peligro ha de ser declarada plenamente acreditada. Pero es que, además, en el plenario declaró como testigo el funcionario del consorcio de bomberos número NUM011. Quien confirmó la extraordinaria celeridad en llegar al lugar (4 minutos desde que fueron avisados, dijo en juicio) confirmando que a su llegada, un policía ya estaba intentando apagar el incendio con unos extintores, pero que "él no pudo apagarlo, ni hubiera podido sin la intervención de los bomberos".Siendo rotundo en afirmar "Que, de haberse demorado la extinción, hubiera existido un riesgo importante para las cosas y las personas. Que el incendio podría haber afectado al resto del edificio, como poco, a las viviendas colindantes, de forma inmediata",explicitando con rotundidad, que "la apreciación de la existencia de dicho "riesgo", no depende de valoración personal, sino que es un dato que está prefijado".

Convenimos con la sentencia recurrida en que el acervo probatorio que recogen los Jurados así como la racionalidad de su decisión, asumida y motivada, del mismo modo, en la sentencia de primera instancia, es tan amplia, abarcando plurales elementos de cargo indiciarios que, como adelantamos, vienen a proyectarse sobre los relevantes y contrastados datos de partida, no cuestionables, a saber, no únicamente, y ya de por sí muy relevante, la estancia de la acusada, junto a su pareja sentimental, en la escena y momento del crimen junto a la víctima (en su vivienda), y la pluralidad de lesiones y zonas corporales afectadas junto a los también varios instrumentos usados para la agresión, que desarrollaremos más adelante, que abundan en una actuación agresiva plural de más de una persona, sino que, variando sus versiones anteriores en que lo había negado, entró y salió del lugar junto dicho coacusado, encontrándose en el domicilio de ambos acusados tanto el hacha que fue el arma homicida (con ADN del otro acusado), los anillos que llevaba la víctima y que le fueron sustraídos, y en casa de esta el propio paraguas de la apelante que dejó por la premura de huir del lugar olvidado (conteniendo ADN de la víctima y de ella misma).

Y, todo ello, en unión del escaso tiempo que estuvieron en dicha vivienda para realizar tan plurales hechos (escasos 17 o 15 minutos; se realizaron diligencias de investigación sobre estudio policial detallado de franjas horarias de la actuación de los acusados inclusive considerando la mirilla de la vivienda contigua que detecta los movimientos en unión de las pruebas testificales de vecinos y demás indicadas), sin que ninguno de los acusados realizara acto obstativo o al menos que exteriorizara oposición a los mismos ni en dicho momento (véase la declaración de la vecina de puerta, pared con pared, Dña. Gracia, expresó que únicamente se oyeron golpes y luego a la víctima gritar "socorro, socorro", y que todo fue muy rápido, escuchó gritos de ayuda únicamente de la víctima, su vecino, y luego ya el humo; bajó por la escalera dicha testigo y no vio ya a nadie), ni posteriormente a los hechos (la detención de los mismos se produce muchos días después gracias a la investigación policial de la geolocalización de los teléfonos móviles y examen de las cámaras videográficas de la zona; la de la apelante, más de un mes después de los hechos) dando una inicial versión a los agentes policiales (les manifiesta no encontrarse en el lugar de los hechos) que se ha demostrado absolutamente inveraz, lo que racionalmente conlleva inferir, de los referidos datos objetivos, la actuación concertada que se les atribuye.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- El segundo motivo se formaliza del modo siguiente:

«POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, EN BASE AL ARTÍCULO 852 DE LA LECRIM ( en su redacción dada conforme a lo establecido en la Disposición Final 12ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), por vulnerarse EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y A UN PROCESO CON TODAS LAS GRANTIAS CONSAGRADOS EN EL ART. 24 DE LA C.E, íntimamente imbricado con el artículo 849.1º (INFRACCION DE LEY) POR APLICACIÓN INDEBIDA, del artículo 351 del Código Penal, debiendo acudir a la penalidad del art 266 del Código Penal».

Sobre la enervación de la presunción de inocencia de la recurrente, ya hemos analizado con anterioridad que hubo prueba suficiente. Ahora el recurrente lo plantea como una disidencia jurídica, y por eso propone la subsunción alternativa en el art. 266 del Código Penal, aceptando bajo esa tesis su participación delictiva, bajo el cauce del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A tal efecto, sugiere una penalidad que debería enmarcarse en el artículo 266 CP, conforme a una calificación más adecuada a la ausencia de peligro concreto para la vida o integridad de las personas, pero lejos de acatar los hechos probados, vuelve a insistir en el prisma de los principios de presunción de inocencia y de favor rei.

Los hechos probados, reflejan, que los acusados con la finalidad de no ser descubiertos, tras haber provocado la muerte de la víctima y realizar las sustracciones indicadas, prendieron fuego al sofá del comedor y sobre el mismo depositaron el cadáver, poniéndole por encima material combustible (ropa) ocasionando un incendio y marchando de la vivienda a sabiendas de que en el edificio en el que se situaba la misma residían numerosas personas a cuya integridad física podía poner en peligro el fuego provocado, por lo que, en consecuencia, se consigna una intencionalidad "directa" (a sabiendas) de que residían numerosas personas y cuya integridad podía poner en peligro (en el caso ha de entenderse concreto), el fuego provocado, por lo que, hemos de entender que concurría potencialidad e idoneidad del incendio para poner en peligro la vida y la integridad de las personas.

De lo anterior se infiere la correcta aplicación del tipo penal por parte de la sentencia recurrida, que describe el factum anteriormente indicado, y, añade, que la rápida personación en el lugar de un agente de la Policía Nacional que consiguió controlar el incendio con varios extintores y que, pocos minutos después, varias dotaciones de bomberos lo extinguieron, fue lo que evitó que el mismo llegase a causar perjuicio alguno grave en la integridad física del resto de vecinos produciéndose desperfectos en la citada vivienda, destacando la respuesta de los Jurados a la pregunta 27ª de que de acuerdo con el informe del Consorcio de Bomberos, de haberse demorado su actuación el incendio podría haber provocado daños graves y un riesgo considerable para las personas, pues cuando ellos se personan, pese a los extintores ya usados por la Policía Nacional, el incendio sigue activo, y que fue la intervención del agente policial el que, usando extintores, aunque no consiguió erradicar del todo el incendio, contuvo su propagación, recogiendo la sentencia el testimonio de dicho agente (mencionó que lo que había al subir al piso era "un cuerpo en llamas", y que gracias al uso de extintores lograron contener el fuego, estaba con el extintor continuamente, porque el fuego se apagaba pero se volvía a encender y no sabe cuántos extintores llegó a utilizar), expresando la sentencia que tal situación duró unos 11 minutos, que el fuego tuvo virulencia para ser apagado, que el sofá era de algodón y textil sintético, altamente inflamable y generador de un denso humo tóxico, llegando el agente NUM010 a tener que ser asistido hospitalariamente por inhalación de humo, estando acreditado el daño para las personas físicas, estimando pues acreditada la existencia de concreto peligro para las personas, expresando también el funcionario de bomberos NUM011 que de haberse demorado la extinción hubiera existido un riesgo importante para las cosas y personas y podía haber afectado al resto del edificio y viviendas colindantes.

Desde el punto de vista estrictamente jurídico, nuestra jurisprudencia ( STS 823/2014, de 18 de noviembre), expresa que el tipo penal del artículo 351.1 Código Penal se circunscribe al propósito de hacer arder un espacio, con conocimiento y conciencia de que se crea un potencial peligro para la vida e integridad física de las personas, aun cuando no exista voluntad de que estos daños personales sobrevengan. En similar sentido, la STS 1062/2019, de 21 de noviembre, expresa que el tipo objetivo de incendio del art. 351 consiste en prender fuego a una cosa no destinada a arder, o también si estándolo se da el peligro exigido, comportando su potencial propagación, es decir, la creación de un peligro para la vida o integridad física de las personas ( STS 969/2004, de 297), siendo irrelevante la entidad real que el fuego pueda llegar a alcanzar, pues lo esencial es el peligro potencial, la propagación, generado por la acción de prender fuego ( SSTS 969/2004, de 29-7; 932/2005, de 14-7; 184/2006, de 2-3). A su vez, en lo que respecta al tipo subjetivo, el mismo no exige la voluntad de causar daños, siendo suficiente la intención del agente de provocar el incendio y la conciencia del peligro ( SSTS 969/2004, de 39-7; 184/2006, de 2-3).

Y, últimamente, reitera dichos criterios la STS 23/01/2025, expresando que lo que el tipo penal exige es la causación dolosa de la combustión y el deterioro de los objetos mediante ella, con la consciente puesta en peligro de la vida o la integridad física de las personas ( STS 1384/05, de 28 de octubre) y, paralelamente, la concurrencia del riesgo personal que el tipo penal reclama se entiende satisfecha desde su consideración "hipotética o potencial", esto es, el delito de incendio del artículo 351 del Código Penal no contempla la existencia de una situación de peligro (abstracta o concreta), sino la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para generar dicho riesgo, aun cuando no llegue a producirse ( SSTS 1136/09, de 4 de noviembre o 1116/09, de 18 de noviembre, entre muchas otras).

En cuanto al elemento interno exigido por el tipo penal del artículo 351.1 del Código Penal, se circunscribe al propósito de hacer arder un espacio, con conocimiento y conciencia de que se crea un potencialidad de peligro para la vida e integridad física de las personas, aun cuando no exista voluntad de que estos daños personales sobrevengan ( SSTS 753/2002, de 24 de abril, 823/2014, de 18 de noviembre), lo que esta Sala ha apreciado en todos aquellos supuestos en los que se provoca un incendio con capacidad de expansión en los bajos o en cualquier piso de un edificio, siempre que el sujeto activo conozca de la existencia de otros pisos, y tenga suficiente representación de que el edificio está habitado por personas cuyas vidas o cuya integridad física pueden entrar en peligro con su comportamiento ( SSTS 1515/2002, de 16 de septiembre, 2071/2002 de 9 de diciembre o 1384/2005, de 28 de octubre; 184/2006, 2 de marzo, entre muchas otras)". También indicábamos que "el elemento diferencial entre el delito de daños del artículo 266 del Código Penal y el delito de incendio del artículo 351 del Código Penal, al limitarse aquel a los supuestos en los que únicamente concurre el objetivo dañino, reside en la concurrencia y percepción de que la potencial acción devastadora del fuego pueda comprometer, no sólo a los bienes a los que la combustión puede alcanzar, sino a la vida o la integridad física de los demás, sin perjuicio de que, en este último caso, el reproche punitivo al sujeto activo del delito pueda modularse en función del grado de riesgo introducido.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- El tercer motivo se plantea del siguiente modo:

«POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, EN BASE AL ARTÍCULO 852 DE LA LECRIM ( en su redacción dada conforme a lo establecido en la Disposición Final 12ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), por vulnerarse EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y A UN PROCESO CON TODAS LAS GRANTIAS CONSAGRADOS EN EL ART. 24 DE LA C.E.; ello íntimamente imbricado con el art. 851 3º LECrim, por incongruencia omisiva al no haberse pronunciado ni resuelto sobre la petición de esta defensa respecto la complicidad solicitada como alternativa».

Sin embargo, no existió incongruencia omisiva, la acusada ahora recurrente planteó la complicidad como motivo subsidiario, pero el tribunal del jurado consideró probada su coparticipación a modo de coautoría, argumento que, lógicamente, excluye la complicidad. El razonamiento empleado implícitamente desestima su petición.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- El cuarto motivo es del tenor siguiente:

«POR INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, EN BASE AL ARTICULO 852 DE LA LECRIM ( en su redacción dada conforme a lo establecido en la Disposición Final 12 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), por vulnerarse EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y A UN PROCESO CON TODAS LAS GRANTIAS CONSAGRADOS EN EL ART. 24 DE LA C.E, íntimamente imbricado con el artículo 849.1º por INFRACCION DE LEY POR APLICACION INDEBIDA (inaplicación) de la atenuante de drogadicción recogida artículo 21. 2ª en relación con la 21. 7ª del Código Penal, por haber obrado bajo la influencia del consumo de sustancias estupefacientes (toxicomanía).

Expresa el recurrente que la defensa, en tramo de conclusiones definitivas, modificó y solicitó alternativamente y para el caso de condena "La atenuante por toxicomanía del art. 21.2 CP . en su modalidad de muy cualificada en primer lugar o simple de forma alternativa".

Señala el recurrente que ha quedado acreditado que Zaira padecía una adicción intensa a sustancias que causan un grave daño a la salud, hasta el punto de que, a pesar de ser consciente del perjuicio que dicho consumo podía ocasionar a su embarazo, no pudo vencer esa compulsión; en aquel momento se le ofreció su inclusión en el programa de mantenimiento con metadona, que rechazó, así como la opción de un ingreso hospitalario para desintoxicación, que también declinó estando embarazada de tres meses. Como consecuencia, la Unidad de Conductas Adictivas (UCA) remitió informes de riesgo socio-sanitario a la Fiscalía y comunicó el caso a la trabajadora social del hospital, para que se trasladase la situación a los Servicios Sociales.

Pero no podemos dejar de tomar en consideración, para responder a esta queja casacional, que se declara probado por el Tribunal del Jurado, conforme al razonamiento de la Magistrada Presidente:

Hecho Nº 10, que: "Pese a ser politoxicómana y consumidora habitual, no se puede aseverar que dicho consumo rutinario afectara a sus facultades el día de los hechos, ni que tuviera gravemente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas como consecuencia de ello. No existen pruebas psicológicas referente a la afectación que pueda producir el consumo de drogas en Zaira ni test o análisis realizados a su persona en los días posteriores a los hechos que atestigüen este consumo (los datos que existen de consumo son el momento de dar a luz, bastantes días posterior a los hechos).

Hecho Nº 11, que: "Pese a ser politoxicómana y consumidora habitual, no se aporta ninguna prueba pericial ni argumentación contrastada que ponga de manifiesto la disminución de facultades en la persona de Zaira. Ante esta ausencia de pruebas y sin ningún argumento contrario, no se puede considerar este hecho favorable por desconocer, ni la cantidad de droga injerida ese día, ni el grado de afectación de la misma. En la declaración de Zaira (pese a ser un testimonio poco fiable por ser directo de la acusada) indica detalladamente lo sucedido ese día. fuera y dentro de la casa de Fausto, no argumentando en ningún caso pérdida de facultades.

También se ha rechazado por los miembros del tribunal del Jurado que Dª Zaira, se encontrase en el momento de los hechos en estado de Shock, razonándose por los Jurados, en relación con el Hecho Nº 6, que éste se declara no probado en tanto que incompatible con la declaración como no probada de su versión del modo de acaecer los hechos (Hecho Nº4), a la que los miembros del Tribunal del Jurado no dieron credibilidad, y fue desestimada en base a las pruebas que de contrario se practicaron en el plenario (utilización de dos armas, inmediación temporal extrema incompatible con su decir, distintos tipos de lesiones...) declarando probada la intervención directa de la misma en los hechos y desechando la versión de sus repetidas salidas y entradas en la vivienda, estimándose, que, el alegato de actuar en estado de shock , es únicamente atendible referido a la versión que, de los hechos, dio la propia acusada, al que no se ha dado credibilidad, lo que conlleva la desestimación de la alegación, complementaria, de esta justificación de hechos declarados no probados.

Por último, se desestima por los miembros del tribunal del Jurado el alegato, verificado por ambas defensas de que los hechos, de uno y otro, según sus respectivas versiones de los mismos, constituyan un acto de encubrimiento impune del compañero sentimental. Se razona por los miembros del Tribunal del Jurado que no se trata de un autoencubrimiento impune, declarando no probados tanto el hecho 9 cuanto el hecho 12, por estimar, respecto del Hecho Nº 9, que "Según hechos ya probados, tanto Jose María como Zaira estuvieron presentes en el lugar de los hechos. Jose María no denunció a Zaira NO por la relación de pareja, sino por ser coautor de los hechos", y, respecto del Hecho Nº 12, porque, "Según hechos ya probados, tanto Jose María como Zaira estuvieron presentes en el lugar de los hechos. Zaira no denunció a Jose María NO por la relación de pareja, sino por ser coautora de los hechos". Incredibilidad de las versiones individuales de los hechos, a las que los miembros del Tribunal del Jurado no dieron credibilidad alguna, dado que, de las pruebas vertidas en el plenario, se evidenció como cierta la coparticipación en los hechos de ambos, tal y como con anterioridad ya se ha expuesto, a lo que aquí hemos de remitirnos, teniéndolo por reproducido.

Es por ello, que el recurrente no respeta los hechos probados, en tanto que en el relato histórico no se recoge referencia fáctica alguna a que la acusada padeciera una afectación por toxicomanía y que ello afectara o mermara sus capacidades intelectivas o volitivas, con lo que, dado el motivo, error iuris, el motivo no tiene potencialidad para prosperar, y ello, sin duda, trasunto del objeto del veredicto donde se rechazaron las proposiciones fácticas que sustentaban la posibilidad de tal atenuante (la 10ª relativa a tener gravemente afectadas sus facultades como consecuencia de ser politoxicómana, como la 11ª de minoración severa de tales facultades o relativa al impulso de cometer tales hechos), por no existir pruebas psicológicas referentes a tal afectación el día de los hechos ni test realizado en los días posteriores a los hechos (los tests que existen son posteriores en el momento de dar a luz bastantes días posteriores y la provocación del incendio denota conciencia de la realización de los hechos; o que no se aporta prueba pericial ni argumentación contrastada desconociéndose la cantidad de droga injerida ese día ni grado de afectación además de reiterar lo anterior).

Adicionalmente, lo que se detecta es una conducta coetánea y posterior a los hechos, conducta dirigida al ocultamiento de pruebas (incendio posterior), su rápida huida posterior por las escaleras tardando en bajar 4 pisos en apenas minuto y medio, la coordinación en las diferentes trayectorias en la huida, la ocultación del arma y los anillos, acciones dirigidas a la desaparición de los restos y vestigios de los hechos, indicando respecto de Zaira, además, las imágenes, que reflejan, según explica la sentencia recurrida, "que va andando, firme, erguida y resuelta de vuelta a casa, indican afección psicopatológica alguna... ni un apoyarse en la pared para sobrellevar conmoción alguna siquiera leve, ni agitación motriz ni equilibrio inestable, ni gestos de discusión o enfrentamiento entre ambas personas a la salida. Ni desorientación ni deambular errático o dubitativo. Nada. Ambos actúan con concertada resolución, distante de toda afección psíquica o intelectiva", por lo que, concluye la sentencia recurrida: "que ni Jose María ni Zaira tenían mermadas (ni ausentes) sus facultades intelectivas y volitivas, está razonada, es razonable y se ajusta al resultado de las pruebas existentes y practicadas en el plenario", a lo que, se añade, que las partes pudieron solicitar pericial médico forense a lo largo de la instrucción lo que no hicieron y ha sido ponderado también por los Jurados.

Por lo demás, nos encontramos ante una atenuante "funcional", en el sentido, de que no basta con ser drogadicto, sino que la dependencia a la toxicomanía debe ser un desencadenante de la actuación, lo que en el presente caso no concurre, y así, en la STS 783/2024, de 19 de septiembre, en la que, con cita de la precedente núm. 855/2021, de 10 de noviembre, expresaba:

"En relación con el consumo de drogas por parte del acusado de y su posible afectación en sus facultades volitivas y/o intelectivas, en la sentencia núm. 500/2019, de 24 de octubre, recordábamos la doctrina reiterada de esta Sala (SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 810/2011, de 21 de julio, 942/2011, de 21 de septiembre, 675/2012, de 24 de julio, 695/2013, de 9 de julio, 147/2018 de 22 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre) que refiere que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 315/2011, de 6 de abril; 796/2011, de 13 de julio; y 738/2013, de 4 de octubre).

En suma, para que se pueda apreciar la atenuante de drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO.- El motivo quinto es del siguiente tenor literal:

«POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, EN BASE AL ARTÍCULO 852 DE LA LECRIM ( en su redacción dada conforme a lo establecido en la Disposición Final 12ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), por vulnerarse EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y A UN PROCESO CON TODAS LAS GRANTIAS CONSAGRADOS EN EL ART. 24 DE LA C.E, íntimamente imbricado con el artículo 849.1º por INFRACCION DE LEY POR APLICACIÓN INDEBIDA de la agravante de "abuso de superioridad", regulada en el artículo 22.2 del Código Penal, en relación con el error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos bajo el prisma del principio in dubio pro reo.

Ahora bien, una vez probada la participación de dos personas frena a una, el uso de armas, la sorpresa, y la extraordinaria rapidez en el ataque, no puede mantenerse que no concurra tal abuso de superioridad.

Y en STS 140/2025, de 19 de febrero de 2025 decíamos:

«Conviene recordar a este respecto que la circunstancia de abuso de superioridad prevista en el artículo 22.2 CP concurre cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito y el elemento subjetivo de abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad. Así se ha pronunciado reiterada jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 85/2009, de 6 de febrero, en la que se declara que para que concurra abuso de superioridad es preciso que se dé un importante desequilibrio de fuerzas a favor del agresor; que de él se siga la notable disminución de las posibilidades defensivas del ofendido; que esta situación de asimetría fuera deliberadamente ocasionada, o, conocida, exista un aprovechamiento de la misma; y, en fin, que esa situación de ventaja de la que se abusa no sea inherente al delito ( STS 684/2017)».

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- El sexto motivo de casación es del tenor siguiente:

«POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, EN BASE AL ARTÍCULO 852 DE LA LECRIM ( en su redacción dada conforme a lo establecido en la Disposición Final 12ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), por vulnerarse EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y A UN PROCESO CON TODAS LAS GRANTIAS CONSAGRADOS EN EL ART. 24 DE LA C.E, íntimamente imbricado con el artículo 849.1º (INFRACCION DE LEY POR APLICACIÓN INDEBIDA) ante la falta de motivación suficiente respecto a la extensión de las penas impuestas».

Es un motivo planteado «per saltum», pero de todos modos, la pena de catorce años de prisión impuesta a la acusada por el delito de homicidio del que era coautora es ajustada a derecho, teniendo en cuenta que concurría en la misma la circunstancia agravante de abuso de superioridad el art. 22 nº 2 del Código penal y que la pena imponible a ese delito, que va de los diez a los quince años de prisión, debía imponerse en su mitad superior, conforme exige la regla del art. 66 nº 1 ap. 3 del Código penal.

La pena de cuatro años y tres meses de prisión impuesta a la misma acusada por la comisión del delito de robo con violencia en casa habitada también es ajustada a derecho. Respeta lo dispuesto en el art. 242 nº 1 y 2 del Código penal que tipifica esa infracción penal y que establece para el autor de este delito una pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años. Se halla esa pena impuesta de cuatro años y tres meses de prisión dentro de los límites previstos en ese precepto y se respeta la regla del art. 66 nº 1 ap. 6 del Código penal.

Finalmente, la pena de siete años de prisión, que se impone a la acusada por la comisión del delito de incendio del art. 351 primer párrafo in finedel Código penal , también respeta la penalidad prevista en ese precepto pues en el mismo, que recoge la modalidad atenuada, se establece para su autor la pena de cinco a diez años de prisión. Se halla igualmente esa pena impuesta de siete años dentro de los márgenes penológicos previstos en ese precepto y se respeta la regla del art. 66 nº 1 ap. 6 del Código penal.

Insistimos de nuevo en el «per saltum», por lo que las afirmaciones anteriores se hacen exclusivamente a efectos meramente dialécticos, pues el motivo no puede ser analizado.

OCTAVO.- Procediendo la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas a la recurrente, por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.