Sentencia Penal 280/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1567/2023 de 16 de abril del 2026

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de "D.I.S. - ESPORTES E ORGÃNIZAÇAO DE EVENTOS, LTDA" (DIS) Y "FEDERAÇAO DAS ASSOCIAÇOES DOS ATLETAS PROFISSIONAIS" (FAAP); DE D. Secundino Y D. Leonardo; Y DE "N&N CONSULTORIA ESPORTIVA E EMPRESARIAL, LTDA." contra la sentencia número 751/22 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada el 12 de diciembre de 2022.

RECURSO DE "D.I.S. - ESPORTES E ORGANIZAÇAO DE EVENTOS, LTDA." (DIS) Y "FEDERAÇAO DAS ASSOCIAÇOES DOS ATLETAS PROFISSIONAIS" (FAAP)

SEGUNDO.-La parte recurrente plantea nueve motivos en virtud de los cuales en los siete primeros interesa la nulidad de lo actuado y retroacción para que se dicte nueva sentencia respecto a los defectos que suscita y que estima deben ser apreciados para que el tribunal dicte nueva sentencia.

Respecto al motivo nº 8 suscita que se dicte sentencia condenatoria frente a los acusados por delito continuado de estafa en la modalidad de simulación contractual.

Respecto al motivo nº 9 se interesa se supriman las costas impuestas por temeridad y que se impongan de oficio.

Hay que tener en cuenta en primer lugar que estamos ante una sentencia absolutoria frente a la cual la parte recurrente formula una serie de planteamientos que llevan a anularla y que se vuelva a dictar otra por la que se aprecien sus planteamientos en cada uno de los motivos que se exponen en los ocho primeros, es decir, que llevan a la imposición de una sentencia condenatoria, cuando estamos ante unos hechos probados de corte absolutorio.

Por ello, no podemos olvidar que (entre otras Sentencia Tribunal Supremo 110/2022, de 10 de Febrero) dado que el presente recurso se interpone contra una sentencia absolutoria dictada en primera instancia por una Audiencia Provincial porque la prueba practicada en el juicio oral no permitió concluir con la certeza exigida por el derecho penal, que los acusados cometieran los delitos objeto de acusación debemos recordar la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS 517/2013, de 17-6; 122/2014, de 24-2; 22/2016, de 27-1; 421/2016, de 18-5; 206/2017, de 29-3; 641/2017, de 28-9; 252/2018, de 24-5; 528/2020, de 21-10; 72/2021, de 28-1; 425/2021, de 19-5; 574/2021, de 30-6), en orden a que:

"Las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio, lo que no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un estatus especial y más protegido que el resto de las partes. Por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad, ex art. 9.3 CE, la anulación de tal pronunciamiento requiere específicos requisitos.

No podemos olvidar que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales, artículo 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos, sólo esté previsto con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a dichos Tratados un sistema penal que sólo admitiese la doble instancia en caso de condena.

Sentado lo que antecede, es necesario distinguir los supuestos en que la parte recurrente -Ministerio Fiscal o acusaciones particulares- solicitan la condena, por la vía del recurso de casación, a este Tribunal Supremo, de quien ha sido absuelto en la sentencia.

Para ello ha de atenderse, en primer lugar, a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado; y, en segundo lugar, al criterio de este Tribunal Supremo que estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que " La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Le", STS 400/2013, de 16 de mayo).

Conviene reiterar, una vez más, nuestra doctrina a efectos de su consolidación y aplicación al caso ahora enjuiciado".

"...Recuerdan las SSTS 892/2016, de 25 de noviembre, 421/2016, de 18 de mayo, 22/2016, de 27 de enero, 146/2014, de 14 de febrero, 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, 400/2013, de 16 de mayo, etc., con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras, que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE, es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

En la función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde a este Tribunal con carácter primario, no actúa esta Sala como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones ( arts. 123 y 161 b CE) .

Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función nomofiláctica y unificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados.

Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de tutela judicial efectiva, de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio."

"...El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España, § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García C. España).

En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013, se establece que "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero)", insistiendo en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )".

Y, en definitiva, se considera en esta resolución, "vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad..."."

"...En cuanto a la consideración de los elementos subjetivos, la STS 58/2017 de 7 febrero, recuerda cómo en la sentencia STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo consiste, precisamente, en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril, que "la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante.

Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) ".

Por ello, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. O cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O, en fin, cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal.

Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado."

La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es únicamente el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la Lecrim.

Se desprenden, por ello, las siguientes conclusiones:

1.- Se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas.

Si se mantienen los hechos probados y la cuestión se circunscribe a un tema de subsunción de los mismos en el tipo penal no hay vulneración alguna para revocar o casar una sentencia absolutoria y condenar o agravar la pena.

2.- Vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad.

3.- El límite está en que no se puede reconsiderar la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

4.- Los márgenes de la facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

5.- En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos.

6.- No es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

7.- El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción.

Ejemplos:

a.- Si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena.

b.- Cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo.

c.- Cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal.

d.- Se puede fundamentar la condena en casación modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado.

En cualquier caso, lo que aquí se pretende es por la vía del art. 849.2 LECRIM es que se retrotraigan las actuaciones y que, en consecuencia, se estimen las pretensiones de la acusación que desemboca en una condena, y el mismo objetivo consta en el resto de motivos y, propiamente, en el motivo nº 8, el dictado de una sentencia condenatoria por esta Sala cuando los hechos probados no permiten la condena por la vía de un delito continuado de estafa impropia.

En el presente caso vamos a sistematizar los hechos probados resultado de la prueba practicada que, a tenor de lo expuesto, son inmodificables.

1.- Adquisición por DIS en Febrero 2009 de derechos federativos del Sr. Leonardo por cinco millones de reales brasileños.

La entidad DIS-Esportes e Organizãçao de Eventos Limitada, empresa del grupo económico Sonda de la República Federativa del Brasil, adquirió en fecha 6 de marzo de 2009 los derechos económicos derivados de los derechos federativos del jugador de fútbol profesional Leonardo, que en ese momento pertenecía a la plantilla del Santos Futebol Clube. A cambio de la adquisición de esos derechos, DIS le pagó cinco millones de reales brasileños.

2.- Concepto de derecho federativo.

Los derechos federativos están integrados por la inscripción de un jugador a favor de un club en una federación de fútbol reconocida por la FIFA. La inscripción exige que el jugador tenga un contrato laboral vigente, que le habilite para jugar en exclusiva para dicho club.

3.- Posibilidad de cambiar de club un jugador. Sujeción contractual del jugador. Momento en el que puede negociar .

a.- Durante la vigencia del contrato, según la normativa de la FIFA, el jugador no puede cambiar de club voluntariamente ni puede negociar directamente con un club distinto.

b.- El traspaso de un club a otro, durante la vigencia del contrato, sólo puede hacerse mediante acuerdo entre los clubes, aunque se requiere el consentimiento del jugador.

c.- El jugador es libre de negociar directamente cuando el contrato está en el último año de vigencia y dentro de los últimos seis meses anteriores a su finalización.

4.- Contenido de los derechos federativos. Posibilidad de intervención de DIS.

Los derechos federativos tienen un contenido económico, que consiste en el precio del traspaso que ha de percibir el club que transfiere al jugador antes de la finalización del contrato. En este contenido patrimonial, al tiempo de los hechos, podían tener participación terceros, como fue el caso de DIS, que no estaba sujeta a la disciplina de la FIFA como sí lo están los clubes de fútbol.

5.- Renovación contractual del Sr. Leonardo con el Santos club de futbol.

El jugador renovó su contrato con el Santos Futebol Clube el 7 de noviembre de 2011, prolongando su vínculo con este club hasta el 13 de julio de 2014.

6.- Cláusula de rescisión.

En el nuevo contrato se pactó una cláusula de rescisión de sesenta y cinco millones de euros, que habría de pagar cualquier club que quisiese hacerse con los servicios del jugador antes de la extinción del contrato. Este contrato sustituía al anterior, que vencía en el verano de 2015.

7.- Carta privada del presidente del Santos para negociar libremente con clubes.

El que en aquel tiempo era presidente del Santos Futebol Clube, Pedro Antonio, facilitó al jugador una carta privada que le autorizaba a negociar directamente con otros clubes.

8.- Negociación del Sr. Secundino padre con el FC Barcelona para fichar al jugador como libre en 2014 por 40 millones con 10 entregados como préstamo. Cláusula de penalización.

Secundino, padre del jugador y agente del mismo, negoció con el Futbol Club Barcelona un acuerdo por el que esta entidad se aseguraba el fichaje del jugador en 2014, cuando quedara libre, a cambio de cuarenta millones de euros, de los que se percibían diez al tiempo de la firma del acuerdo. Esos diez millones se pactaron como préstamo mediante instrumento de 6 de diciembre de 2011. En caso de incumplimiento del acuerdo por el jugador, este debería abonar cuarenta millones en concepto de penalización y devolver los diez millones percibidos.

8.- Formalización de dos contratos

El acuerdo se formalizó mediante dos contratos:

1º.- Un contrato firmado el día 15 de noviembre de 2011 en la ciudad de Sao Paulo (Brasil) interviniendo:

a.- FC Barcelona: El presidente Remigio y el vicepresidente primero Severino.

b.- Secundino, que actuaba en propio nombre como agente del jugador, y en representación de la empresa N&N Consultoría Esportiva e Empresarial Limitada, que estaba participada en un 50% por él mismo, y en otro 50% por la madre del jugador, Adela.

Pacto ejecutado cuando Sr. Leonardo quedara libre:

a.- N&N Consultoría Esportiva e Empresarial Limitada, como titular de los derechos futuros del jugador cuando este adquiriese la condición de agente libre, pactaba ceder los derechos económicos y federativos al Futbol Club Barcelona, para la temporada 2014-2015.

b.- El Futbol Club Barcelona adquiría esos derechos por importe de cuarenta millones de euros y garantizaba al jugador un sueldo mínimo en cinco años de treinta y seis millones ciento veinticinco mil euros, según precontrato de trabajo acompañado como anexo.

c.- Cláusula de penalización:

Se pactaba la irrevocabilidad del acuerdo y una cláusula de penalización en caso de incumplimiento. Si el Futbol Club Barcelona incumplía no adquiriendo los derechos antes del 25 de agosto de 2014, pagaría a N&N Consultoría Esportiva e Empresarial Limitada cuarenta millones de euros. También en el caso de que suscribiera el contrato sin ser el jugador agente libre y tuviese que adquirir los derechos federativos al club con el que el jugador tuviese contrato en vigor.

d.- Con el contrato se adjuntaban anexados los proyectos de contrato de trabajo, contrato de imagen y el contrato de representación y gestión, por el que el agente del jugador cobraría un 5% de todos los importes a cobrar por el jugador y la sociedad.

2º.- Un contrato de 6 de diciembre de 2011, que las partes llamaron de "préstamo"aunque no era esta la causa real del contrato, que fue firmado, de una parte, por el Futbol Club Barcelona, representado por el presidente Remigio y por el vicepresidente económico Juan; y, de otra, por Leonardo y por N&N Consultoría Esportiva e Empresarial Limitada, representada por Secundino.

a.- Los diez millones que entregaba el Futbol Club Barcelona no producían intereses ni se pactaron garantías de ningún tipo. La amortización se había de producir cuando se formalizara el contrato laboral con el jugador.

b.- N&N Consultoría Esportiva e Empresarial Limitada se constituyó formalmente el día 18 de noviembre de 2011, tres días después de firmar el contrato de 15 de noviembre. Sus propietarios y administradores al 50% eran los padres del jugador y su objeto social estaba constituido por la representación, asesoría y participaciones empresariales y deportivas.

c. Pago de los 10 millones. "préstamo".

Los diez millones se ingresaron por el Futbol Club Barcelona en la cuenta de N&N Consultoría Esportiva e Empresarial Limitada en Sao Paulo el 9 de diciembre de 2011.

d.- Pago de los 30 millones. De los treinta millones restantes se ingresaron veinticinco millones el 16 de septiembre de 2013 y cinco millones el 30 de enero de 2014, también en la cuenta de la empresa.

9.- Adelantamiento del fichaje del Sr. Leonardo en 2013.

Acuerdo entre Santos Club y FC Barcelona para el traspaso del jugador por la cantidad de diecisiete millones cien mil euros.

10.- Convenios entre Santos y FC Barcelona.

1º.- Un convenio de colaboración en materia de fútbol base y reconocimiento de derechos sobre jugadores, de fecha 25 de julio de 2013, en el que el Futbol Club Barcelona se reservó un derecho de preferencia para el fichaje de los jugadores del Santos Futebol Clube, Belarmino, Roman y Leopoldo, en caso de que fuesen a ser traspasados a otros clubes. La adquisición de esos derechos se hizo por un precio de siete millones novecientos mil euros.

El convenio fue suscrito, de una parte, por el Santos Futebol Clube, representado por Pedro Antonio y por Jorge; y, de otra, por el Futbol Club Barcelona, representado por Remigio y Severino.

El Futbol Club Barcelona no llegó a ejercer el derecho. Cuando el Santos Futebol Clube traspasó al Football Club Internazionale Milano al jugador Roman, el Futbol Club Barcelona, al que no se le comunicó el traspaso para que ejerciera el derecho de preferencia, demandó al Santos Futebol Clube ante el Tribunal Arbitral del Deporte. Este tribunal arbitral, por laudo de 9 de diciembre de 2020, condenó al Santos Futebol Clube a pagar al Futbol Club Barcelona la cantidad de dos millones novecientos mil euros en compensación por el incumplimiento del acuerdo.

2º.- Acuerdo para que el Santos Futebol Clube jugase de forma gratuita el partido correspondiente al Trofeo Joan Gamper en la edición de 2013.

3º.- Acuerdo para celebrar un partido amistoso entre ambos clubes en Brasil, que había de organizar el Santos Futebol Clube, que fue firmado el 31 de mayo de 2013, que tenía carácter gratuito para el club brasileño.

El acuerdo fue suscrito, de una parte, por el Santos Futebol Clube, representado por Pedro Antonio y por Jorge; y, de otra, por el Futbol Club Barcelona, representado por Remigio y Severino.

11.- Pago del FC Barcelona al SantosFutbolClub Barcelona abonó al Santos Futebol Clube la cantidad de veintiún millones ciento setenta y un mil euros, que se desglosa en:

- Diecisiete millones doscientos setenta y un mil euros el 30 de junio de 2013, correspondientes a diecisiete millones cien mil euros por la adquisición de los derechos federativos y económicos, más un 1% de abono de la transferencia, por importe de ciento setenta y un mil euros.

- Cinco millones novecientos cuarenta y cuatro mil setecientos cincuenta euros, como primer pago del convenio de colaboración sobre fútbol base.

- Un millón novecientos cincuenta y cinco mil doscientos cincuenta euros, como segundo pago del convenio de colaboración sobre fútbol base.

12.- Contratos del FC Barcelona con Sr. Leonardo.

El Futbol Club Barcelona celebró hasta siete contratos con el jugador, con su padre y con varias sociedades representadas por este, en los que se estableció un salario mayor al estipulado en 2011.

En el contrato de trabajo, firmado el 3 de junio de 2013, se fijó un pago al jugador de una prima de fichaje por importe de ocho millones quinientos mil euros, que no estaba pactado en 2011. Dicho importe se pagó como anticipo en la nómina de septiembre de 2013.

En el punto 4.1.8 el contrato, el Futbol Club Barcelona garantizó al jugador cobrar en los cinco años de duración cuarenta y cinco millones novecientos mil euros, en lugar de los treinta y seis millones ciento veinticinco mil euros previstos en el acuerdo de 2011.

En el contrato de imagen, de 3 de junio de 2013, en el punto 6.1.1, se estipuló un pago de un millón quinientos mil euros por aceptar la transferencia de sus derechos federativos, pago que no estaba previsto en el acuerdo de 2011. Fueron pagados a N&N Administraçao de bens, participaçoes e investimentos Limitada por transferencia efectuada el 15 de septiembre a una cuenta corriente en Sao Paulo.

13.- Pagos a DIS.

Por el traspaso del jugador del Santos Futebol Clube al Futbol Club Barcelona, DIS percibió la cantidad de seis millones ochocientos cuarenta mil euros, 40% de los diecisiete millones cien mil euros del precio de traspaso.

El recurrente postula bien la retroacción de las actuaciones y que se dicte nueva sentencia con los postulados que solicita en sus primeros motivos o bien que se condene a los acusados como autores de un delito continuado de estafa en la modalidad de simulación contractual.

Veamos las consideraciones que lleva a cabo el tribunal respecto a este delito y la valoración que de todo lo practicado como prueba concluye el tribunal, que ha realizado un detallado análisis de la prueba practicada y una correcta motivación de la sentencia absolutoria:

1.- De lo que se trata es de determinar si con los contratos, que la acusación califica de simulados, se trató de perjudicar las expectativas de ganancia de DIS con ocasión del traspaso del jugador.

2.- El contrato simulado otorgado en perjuicio de tercero constituye una modalidad del delito de estafa, denominada falsedad defraudatoria o estafa documental, en el que varias personas se ponen de acuerdo para aparentar la realidad de un contrato cuando éste no existe o que aun existiendo no se corresponde con la modalidad contractual que se exterioriza; hay así una declaración mendaz que se manifiesta en una escritura pública o en un documento privado.

3.- Como presupuestos de esta modalidad señala los siguientes:

a) En cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado y a través del cual se pone de relieve un negocio jurídico, bien sin existencia real (simulación absoluta), bien con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa).

b) En lo que hace a la antijuridicidad se requiere que el resultado de la simulación determine un perjuicio patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes. Y

c) En cuanto a la culpabilidad, debe concurrir conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, "de la que debe derivarse, con toda claridad la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar un perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio del sujeto activo de la acción".

4.- Señala el Tribunal que en la estafa impropia del artículo 251.3º forzosamente los contratos que se dicen simulados tenían que ir dirigidos a perjudicar a DIS.

5.- El precepto penal es muy preciso cuando exige el otorgamiento de un contrato simulado. Otro contrato que no sea simulado aunque, por ejemplo, adolezca de un consentimiento viciado, no cumplirá los elementos del tipo. Por tanto, si no hay contrato simulado no habrá delito.

6.- Tanto en el delito de corrupción entre particulares como en el de estafa impropia es necesario que quede probado que los acusados, según los dos fundamentos de acusación por uno y otro delito, actuaron con la finalidad de perjudicar esas expectativas.

7.- Frente al contrato entre Sr. Leonardo y DIS (El jugador recibió cinco millones de reales ante la expectativa de que llegase a ser un jugador de la élite cuando era una promesa)más allá del acuerdo de 15 de noviembre de 2011 entre el jugador y el Futbol Club Barcelona, es lo cierto que el jugador pese a que pactó su liberación gratuita no consumó su propósito porque en 2013, finalmente, hubo traspaso entre los clubes.

8.- Como hicieron el Futbol Club Barcelona y el jugador en el acuerdo de 15 de noviembre de 2011, también en el contrato entre DIS y el jugador se fijó una penalización. En la cláusula cuarta se declara que la pérdida de la participación de DIS por causas imputables al jugador debe ser resarcida según las expectativas derivadas de la revalorización del jugador en una futura cesión del vínculo deportivo. Ocurre que la cláusula sexta fijó una indemnización de diez millones de reales si el jugador quedaba libre del contrato laboral con el Santos Futebol Clube, sin conocimiento por escrito de DIS.

Es decir, DIS se protegía si el jugador quedaba libre, lo que equivale a adquirir la condición de agente libre por extinción del contrato de trabajo con el Santos Futebol Clube. Así se infiere sin esfuerzo que DIS era consciente del derecho que conforme a la normativa autónoma del fútbol tenía el jugador de no renovar con su club e, incluso, de no aceptar un traspaso. Y ante tal posibilidad se pactaba una penalización que no consta que se haya accionado.

9.- No resulta posible derivar un indicio de soborno del incumplimiento de la cláusula quinta cuando DIS ya protegía sus expectativas con la fijación de una indemnización. No puede hacerse una interpretación aislada de las cláusulas cuarta, quinta y sexta cuando las tres conforman no sólo un reconocimiento de que DIS tenía una expectativa de ganancia ante la revalorización del jugador, sino la fijación de las consecuencias civiles punitivas para el caso de incumplimiento.

10.- Si las partes reconocen que la inversión de DIS se compensará con el traspaso oneroso del jugador a otro club, en particular extranjero, el silogismo es preciso: Si se produjo el traspaso en 2013 y si DIS percibió su participación del 40% en su precio, el pacto objetivamente quedó cumplido. Nuevamente, ningún indicio de soborno puede derivarse del acuerdo de 15 de noviembre de 2011, puesto este negocio en conexión con esta cláusula.

11.- Es hecho probado 7º que Por el traspaso del jugador del Santos Futebol Clube al Futbol Club Barcelona, DIS percibió la cantidad de seis millones ochocientos cuarenta mil euros, 40% de los diecisiete millones cien mil euros del precio de traspaso.

12.- Los hipotéticos incumplimientos en los que pudo incurrir el jugador tenían ya sus penalizaciones e indemnizaciones fijadas en el mismo contrato. Es decir, las partes ya fijaron las consecuencias jurídicas ante los incumplimientos del jugador. En consecuencia, aunque afirmásemos el incumplimiento, no se inferiría de este ningún indicio sobre la existencia del soborno que exige el artículo 286 bis.

13.- El acuerdo de 15 de noviembre "de futuro" para cuando quedara libre era un compromiso de futuro de contratación del trabajador y el empleador. Este acuerdo en derecho español se califica como precontrato de trabajo.

14.- Cuando se firmó el acuerdo de 15 de noviembre de 2011, Leonardo ya era mayor de edad según la legislación brasileña por lo que el acuerdo ha de considerarse válidamente consentido. En todo caso, conforme a la normativa civil y laboral podemos calificar el acuerdo de 15 de noviembre de 2011, en parte, como precontrato de trabajo. Pero también hay que considerar que tiene elementos propios de otros contratos por lo que podemos calificarlo como contrato atípico.

15.- Hay elementos que pueden integrar la opción y que el acuerdo de 15 de noviembre de 2011 no deja de ser una preferencia que la entidad acusada se reservaba para asegurarse la contratación del jugador. Esa preferencia no deja de ser una opción. No para comprar una cosa, sino para asegurarse unos servicios profesionales.

En estos términos, el acuerdo de 15 de noviembre de 2011 no revela ningún indicio apto para afirmar un propósito de perjudicar a DIS. Sus pactos son válidos en la medida en que son producto de la autonomía de la voluntad de los artículos 1255, 1271 y concordantes del Código Civil. Y reiteramos que la fijación de una prima, o retribución si se quiere, y de una penalización no podemos considerar que conformen pactos ilícitos.

16.- Se pactó plazo, que estaba integrado por dos parámetros temporales. Se fijaba un día límite el 25 de agosto de 2014, para que el Futbol Club Barcelona ejerciera la preferencia. Y, como segundo parámetro temporal, la preferencia u opción se debía ejercitar para la temporada 2014-2015. Por tanto, el pacto de irrevocabilidad no tiene valor indiciario para afirmar una voluntad de perjudicar a DIS.

Las cláusulas del acuerdo de 15 de noviembre de 2011 son resultado de la autonomía de la voluntad que se plasma en un contrato atípico. No permiten inferir esa pretendida voluntad de defraudar los derechos de DIS.

17.- Tras la ruptura de las negociaciones entre los dos clubes, el jugador renueva con su club el 7 de noviembre, aunque la vigencia se reduce en un año. Por tanto, con la renovación, en principio, se los derechos federativos quedaron en poder del Santos Futebol Clube y se mantuvo, a efectos de la normativa FIFA, la obligación del Futbol Club Barcelona de negociar con el Santos Futebol Clube para el fichaje del jugador y del jugador de no negociar con otros clubes de forma directa y al margen de su club.

18.- El acuerdo de Noviembre de 2011 establecía una preferencia o, incluso, podríamos aceptar una exclusividad, para hacerse con el fichaje del jugador cuando el jugador adquiriese la condición de agente libre. Por tanto, se trataba de derechos futuros que no ponían en riesgo los derechos federativos del Santos Futebol Club sobre el jugador. Mientras el jugador no adquiriese la condición de agente libre su club el seguiría siendo titular de derechos federativos. Y cualquier club que le quisiese fichar, por imperativo de las normas FIFA, tenía que negociar con el Santos.

19.- Pese a que DIS tuviera derecho a participar en esos derechos por ser titular del 40% de los derechos económicos, no era titular de los derechos federativos, que son los que permiten que un jugador pueda fichar por un equipo distinto mientras tiene contrato en vigor con otro club. Según la normativa FIFA, hasta que el club que traspasa y el club que ficha no se ponen de acuerdo no se ceden los derechos federativos; es el llamado "transfer", que una vez producido comporta el cambio de club del jugador.

20.- Lo que consta en el factum es que DIS "adquirió en fecha 6 de marzo de 2009 los derechos económicos derivados de los derechos federativos del jugador de fútbol profesional Leonardo, que en ese momento pertenecía a la plantilla del Santos Futebol Clube. A cambio de la adquisición de esos derechos, DIS le pagó cinco millones de reales brasileños."

21.- Lo que se pactó fue una opción o preferencia futura que, además, se condicionaba a que el jugador adquiriese la condición de agente libre. No negamos, claro está, que el jugador tendría que pagar la penalización si no hacía lo necesario para adquirir tal condición, para lo cual estaba obligado a no renovar con el Santos Futebol Clube y/o a no fichar por otro equipo. En caso contrario, tendría que hacer frente a la penalización. Pero, estos pactos, producto de la autonomía de la voluntad, no implican ni una falta de objeto ni una causa ilícita porque no limitaban los derechos federativos legítimos del Santos Futebol Clube.

22.- La carta del presidente del Santos que autorizaba al Sr. Leonardo a negociar con clubes.

a.- Consta en el factum al nº 2 in fine que "El que en aquel tiempo era presidente del Santos Futebol Clube, Pedro Antonio, facilitó al jugador una carta privada que le autorizaba a negociar directamente con otros clubes. "

b.- Pone el acento el tribunal en que, además, existía la carta-autorización para negociar que el presidente Pedro Antonio facilitó al jugador. "Como primera inferencia racional concluimos que esta carta fue una de las condiciones para renovar.

c.- Ante la voluntad del jugador de abandonar el Santos Futebol Clube, se negoció y se obtuvo una mejora de las condiciones económicas, una reducción de la duración del contrato precedente y, sin duda, esta carta."

d.- La carta formó parte de la negociación por la renovación que supuso ese cambio de condiciones sobre el contrato precedente. Si el presidente Pedro Antonio firmó la carta es porque así le fue exigido por el jugador o su padre. Además, esa carta, una de cuyas finalidades, se infiere racionalmente, era la de proteger al jugador para evitar una sanción de FIFA si negociaba por su cuenta, no perjudicaba per se al Santos Futebol Clube porque sin su conformidad el jugador no podía fichar por ningún club mientras estuviese el contrato vigente.

e.- La carta tampoco perjudicaría necesariamente a DIS, que percibiría su participación en caso de traspaso.

f.- Con respecto a la expresión "tratativas" que consta en el documento el tribunal señala que no hay ninguna duda de que el documento firmado por el Sr. Pedro Antonio autorizaba a negociar al jugador directamente. Si la palabra, tanto en portugués de Brasil como en español de algunos países de Iberoamérica, significa al menos "tratos", que en la esfera contractual incluye los llamados tratos preliminares se infiere que el jugador podía negociar directamente y no a través de la relación directa entre clubes que exige la FIFA.

g.- Frente a la tesis de la acusación si se daba una autorización para negociar, pero respetando los términos del contrato vigente, mal puede sostenerse esa infracción.

h.- Respecto al incumplimiento de las obligaciones con DIS, en concreto de las cláusulas quinta, séptima y undécima, no son indicio de soborno. Tales incumplimientos, aunque los aceptásemos, se moverían en un ámbito ajeno al delito.

i.- La inferencia racional que corresponde hacer del documento es que el Sr. Pedro Antonio autorizaba a negociar directamente y con ello se le evitaban al jugador eventuales sanciones por infracción de la normativa FIFA. Además, mientras el contrato con el Santos Futebol Clube siguiera vigente la entidad conservaba los derechos federativos y nada se podía hacer sin comunicárselo. Por mucho que lo hubiese pretendido, el jugador sólo jugaría en el Futbol Club Barcelona si se ponían de acuerdo los clubes; en otro caso, tenía que esperar a negociar en el último semestre de vigencia del contrato, periodo en el que los jugadores profesionales ya pueden negociar libremente.

j.- El documento no autorizaba a negociar un contrato. Hay que reiterar que, en todo caso, estaríamos ante un precontrato de trabajo y de un acuerdo próximo a la opción, pero en ningún caso ante una transferencia a la que se refería el documento.

23.- El derecho de compensación puede permanecer incólume sin necesidad de poner en cuestión el acuerdo de 15 de noviembre de 2011. Y en este punto podemos incidir en el pago que DIS hizo al jugador y en la asistencia y ayuda prestada, que podrían constituir elementos que justificarían ese derecho a la compensación pero en un ámbito meramente civil y sin que pueda extraerse ningún indicio con valor incriminatorio.

24.- Aunque aceptásemos en un plano teórico la plena validez del contrato entre DIS y el jugador y que este lo incumplió, estaríamos ante incumplimientos que, per se, no permiten deducir que con la firma del acuerdo de 15 de noviembre de 2011 se formalizó un soborno y se trató de perjudicar a DIS.

25.- El Sr. Leonardo no infringió su deber laboral de no concurrencia con la actividad propia de su empleador. Un jugador de fútbol profesional no juega simultáneamente para dos clubes. Precisamente, dado que los derechos federativos pertenecen sólo a un club, un jugador no puede tener ficha con dos clubes. No puede haber concurrencia si no hay prestación para dos clubes al mismo tiempo.

26.- La alegación de que en el partido de la Copa Mundial de Clubes de la FIFA de 2011, en el que el Futbol Club Barcelona ganó por cuatro goles a cero al Santos Futebol Clube, el jugador jugó con menor intensidad porque ya había firmado el acuerdo del 15 de noviembre, constituye una manifestación que nos llevaría al ámbito propio, prácticamente, de la prueba imposible. De entrada, en un deporte colectivo es muy difícil descubrir que uno de los jugadores baja su rendimiento de forma deliberada, más allá de las valoraciones de trazo grueso que puedan hacer seguidores o periodistas descontentos con ese rendimiento.

27.- El Acuerdo de 15 de noviembre de 2011, además de un precontrato de trabajo, supuso un acto de disposición sobre derechos futuros: Los que tendría el jugador al acabar el contrato con el Santos Futebol Clube. Si entonces DIS considerase que tenía derecho a ser compensada habría de recurrir a otras vías pero, insistimos, ningún indicio incriminatorio se deriva de estos hechos.

28.- Y respecto a los cuarenta millones recibidos, reiteramos que es perfectamente admisible como precio por la preferencia, lo mismo que lo es la penalización. Con ello no se desnaturalizan los pactos y, al respecto, insistimos en que de lo que se dispuso fue de derechos futuros.

29.- Si el contrato, tras la renovación, se extinguía en 2014 el Santos Futebol Clube carecía de poder para impedirlo. Y en este punto la palabra "permitir" se puede poner en conexión con la reducción de la duración que se pactó en la renovación. Si el Santos Futebol Clube aceptó reducir la duración del contrato que, efectivamente, se acortó es evidente que estaba permitiendo que el jugador fuese agente libre antes ya que, en otro caso, podría haber exigido el cumplimiento del contrato hasta 2015.

30.- Si el Santos Futebol Clube aumentó la cláusula de rescisión hizo lo que haría cualquier club de fútbol que sabe que, por poder económico y por nivel competitivo, no retendrá por mucho tiempo a su jugador más destacado. Ningún indicio puede extraerse del aumento de la cláusula que, además y paradójicamente, habría beneficiado a DIS si se hubiera hecho efectiva, si el jugador y otro club hubiesen querido, claro está.

31.- Respecto a que el Santos Futebol Clube tuvo conocimiento del acuerdo de 15 de noviembre de 2011 antes del traspaso de 2013, y se citan informaciones de prensa, también estamos ante un hecho neutro que carece de valor incriminatorio. Conociese o no que había el acuerdo estaríamos ante un hecho que no es indicio de soborno ni de la intención de perjudicar a DIS. El acuerdo de 15 de noviembre de 2011 no fue obstáculo para que el Santos Futebol Clube traspasase al jugador en 2013.

32.- El traspaso se hizo cumpliendo con la normativa FIFA y durante la vigencia del contrato. Más allá de los efectos que inter partes tenía el acuerdo de 15 de noviembre de 2011, lo cierto es que con el traspaso se respetaron los derechos del Santos Futebol Clube. Si este club sabía de los acuerdos previos entre el Futbol Club Barcelona y el jugador, en nada afecta a sus derechos. En hipótesis, que sólo aceptamos a efectos didácticos, podría discutirse un derecho del Santos Futebol Clube a reclamar ante los organismos disciplinarios de la FIFA, pero el traspaso, en lo que se refiere a hipotéticos efectos negativos del acuerdo entre el jugador y el Futbol Club Barcelona respecto al Santos Futebol Clube, los purificó. Por tanto, el conocimiento o desconocimiento previos carece de cualquier relevancia y tampoco puede ser indicio de ilicitud penal.

33. Respecto al pacto de fecha 15-11-2011 y los 40 millones (había penalizaciones por incumplimiento) se acepta que no era precio de la transferencia, era el precio de la opción o de la preferencia para el fichaje futuro cuando el jugador fuere agente libre.

34.- No se acepta que los cuarenta millones eran para no pagar los cincuenta y cinco millones ya pactados. Si el Santos Futebol Clube no aceptó el traspaso porque el Real Madrid Club de Fútbol ofrecía más dinero dejando sin efecto un acuerdo verbal, mal puede sostenerse que el Futbol Club Barcelona optó por no cumplir el pacto cuando, como acabamos de decir, el acuerdo quedó sin efecto.

Y si el Futbol Club Barcelona reconoce que era la única manera de asegurarse el fichaje del jugador, de nuevo estamos ante un hecho neutro. Era un pago por la opción o por la preferencia, que acompañaba al precontrato de trabajo.

Si tenemos una versión de descargo plausible sobre el pago de los cuarenta millones de euros, esta anula la hipotética potencia incriminatoria del pago en sí como pretendida manifestación de un soborno.

35.- Clave en la inexistencia de ilicitud penal del contrato de 15-11-2011.

Al examinar el acuerdo de 15 de noviembre de 2011 no estamos en disposición de afirmar una causa ilícita que consistiría en perjudicar a DIS frustrando sus expectativas de ganancia. Hay otra alternativa que, además, consideramos más plausible. El acuerdo tenía por objeto, además de fijar elementos esenciales del futuro contrato de trabajo a través del precontrato, el garantizarse una preferencia para el momento en que el jugador fuese agente libre. Si frente a la afirmación del soborno formalizado a través de un acuerdo con causa ilícita se contrapone un negocio jurídico que, en ausencia de otras pruebas, es legítimo resultado de la autonomía de la voluntad no es posible inferir indicio incriminatorio.

36.- El deseo del jugador de fichar por el FC Barcelona y de este por lo mismo conllevaba una "prima" por la opción, pero no había traspaso. No hay perjuicio en los derechos económicos de DIS.

Con independencia de si el jugador tenía o no como deseo jugar en el Futbol Club Barcelona, responde a cualquier lógica que el padre del jugador, ante el deseo de este club de hacerse con sus servicios, exigiese una prima por la opción. Y de nuevo en estas relaciones entre el jugador y el club por el que quería fichar hay que consignar que DIS es un tercero ajeno. Sólo de probarse que el acuerdo no sólo perseguía garantizar el fichaje sino también el perjudicar a DIS, se justificaría el reproche penal, pero no como efecto derivado del acuerdo sino como producto del pretendido soborno.

37.- La obligación del jugador hacia el club al que pertenecía es indiscutible durante la vigencia del contrato, pero no una vez extinguido. El acuerdo de 15 de noviembre de 2011, insistimos, se refiere a los derechos futuros, cuando fuese agente libre, situación que el Santos Futebol Clube no podía impedir si esta era la voluntad del jugador.

38.- Insiste el tribunal en tres cuestiones clave:

a.- Valor del documento firmado por el Sr. Pedro Antonio de liberar al jugador para contratar.

b.- La moderna regulación del sistema de fichajes vino a acabar con el viejo derecho de retención, que es el que explica que antiguamente hubiese jugadores que empezaban y terminaban su vida profesional en el mismo club, algo que hoy es sumamente inhabitual.

c.- El acuerdo de 15 de noviembre de 2011 quedó sin efecto en aquello que, en hipótesis que no admitimos, hubiera perjudicado al Santos Futebol Clube con el traspaso del jugador en 2013.

39.- Si la infracción de la normativa FIFA es uno de los fundamentos de la acción penal, en tanto le sirve a la acusación para inferir indicios de soborno, no podemos desdeñar la relevancia del hecho consistente en que FIFA no sancionó por estos hechos.

40.- Naturaleza jurídica del acuerdo de 15 de noviembre de 2011: Precontrato de trabajo y opción o preferencia que se obtiene pagando una prima, con penalización para ambas partes en caso de incumplimiento. Obviamente, si se iba antes, como así sucedió, no se vulneraban los derechos del Santos Futebol Clube.

41.- Y sobre la naturaleza de la prima de cuarenta millones, reiteramos que es el precio de la opción, lo que no es óbice para que al formalizar el contrato de trabajo con el jugador se hiciese algún tipo de compensación, aunque no estimamos que fuese necesario porque no podemos afirmar la naturaleza corrupta de la prima por la opción.

42.- El Futbol Club Barcelona se aseguraba el fichaje del jugador, que era libre para negociar sobre sus derechos futuros cuando fuera agente libre, circunstancia que dependía de su libre voluntad simplemente no renovando con el Santos Futebol Clube.

Incluso, podríamos aceptar que se compró esa voluntad, pero desde la autonomía de la voluntad se trataría simplemente de disponer sobre los derechos futuros, lo que no está prohibido en nuestro derecho salvo en el caso de la herencia futura, conforme establece el artículo 1271 del Código Civil.

43.- Consta en los hechos probados al nº 1 que: "La entidad DIS-Esportes e Organizãçao de Eventos Limitada, empresa del grupo económico Sonda de la República Federativa del Brasil, adquirió en fecha 6 de marzo de 2009 los derechos económicos derivados de los derechos federativos del jugador de fútbol profesional,y, al efecto, señala la sentencia que "Los derechos federativos son del club con el que el jugador tiene contrato vigente, pero si el jugador es agente libre ya no necesita al club de procedencia. Por tanto, hay que reiterar que disponer de derechos futuros no supone per se indicio de corrupción."

Es contundente el argumento. No pudo haber fraude cuando se trató de un pacto entre el FC Barcelona y el jugador, ajeno por completo a los derechos federativos, por lo que no devengaba derechos económicos.

44.- Respecto a la posibilidad de la libre concurrencia de otros clubes para el fichaje del jugador tras el acuerdo de 15-11-2011 es algo ajeno a DIS que es tercero en este punto.

45.- Desde el momento en que el jugador tenía la decisión final, la libre competencia está afectada porque el jugador tiene la última palabra sobre su traspaso o sobre su decisión de no renovar.

46.- Hay libre competencia entre clubes porque el jugador puede recibir ofertas de cualquiera de ellos, aunque vigente contrato deberán dirigirse al club con el que el jugador tenga contrato. Ahora bien, no estamos aquí ante la contratación pública que tiene que adjudicarse a la mejor oferta. Ni ante la contratación de mercancías en las que prima de ordinario la mejor relación precio-calidad. Es el jugador el que define sus objetivos que, no se olvide, a menudo no son los meramente económicos sino también los deportivos. A partir de la libre voluntad del jugador, la libre competencia aparece con perfiles distintos a los que rigen en otros ámbitos económicos.

47.- Derecho de un jugador de jugar en el club que desee si queda libre y si está con contrato también es preciso su consentimiento.

Un jugador juega donde quiere cuando está en disposición de negociar directamente. Aquí no podía negociar directamente en principio pero, por una parte, obtuvo una autorización para hacerlo de su club y, por otra y más importante, el acuerdo era sobre los derechos futuros.

Penalizaciones en ambas direcciones:

Y en cuanto a las penalizaciones no consideramos que afectaran a la libre competencia. La penalización que, no se olvide, era bilateral producía sus efectos entre el Futbol Club Barcelona y el jugador. Obviamente, podía encarecer el fichaje por otro club si el jugador lo incumplía. Pero este encarecimiento no se tenía que producir en todo caso.

a.- Si el jugador, una vez adquirida la condición de agente libre, negociaba con otro club podía conseguir de este el importe de la penalización teniendo en cuenta que ya no se tendría que pagar precio al Santos Futebol Clube por el traspaso.

b.- Y a la inversa, si quien incumplía era el Futbol Club Barcelona, el jugador no se veía favorecido por la penalización sino que, además, podía obtener el beneficio inherente a fichar por otro club o renovar al alza con su club.

48.- El futbolista como cualquier otro profesional está en su pleno derecho de fichar por quien le ofrezca el mejor contrato, en el plano económico y/o en el deportivo. Derivar un indicio de soborno de pretendidas volubilidades del jugador resulta del todo inane. Prima lo profesional sobre lo supuestamente sentimental.

49.- El fútbol se rige por la normativa FIFA, que es una organización privada con capacidad de autonormarse y que durante la vigencia del contrato limita la libertad del jugador para cambiar de club y por tanto de empleador. Ese segundo aspecto a destacar que se reitera es que la última palabra la tiene el jugador y que en sus decisiones priman intereses económicos pero también los deportivos.

50.- Respecto al precio de traspaso finalmente fijado en 17 millones cien mil euros.

a.- No se admite el argumento de que si el jugador no hubiese estado obligado por el acuerdo con el Futbol Club Barcelona el precio habría sido más elevado.

b.- Cuando el jugador está en el último año de contrato su precio de traspaso disminuye de forma exponencial. Si el jugador no puede ser retenido y no existe derecho de tanteo, se deduce sin esfuerzo que en el último año su precio de traspaso se reduce.

c.- Además, el decisivo poder del jugador para elegir en cierto modo se aumenta. Al jugador le puede resultar más rentable esperar a ser agente libre. Cuando negocie su nuevo contrato podrá exigir una prima de fichaje o un mayor sueldo porque el club por el que ficha se ha ahorrado el traspaso.

d.- Por tanto, el precio baja porque, asimismo, el poder de negociación del club que quiere fichar al jugador aumenta. El club interesado en fichar puede negociar a la baja con el argumento de que si el club del jugador no acepta un precio más reducido esperará el año que falta y contratará al jugador como agente libre.

e.- Respecto a si pueden existir otros clubes interesados en el fichaje que están dispuestos a pagar más aunque se esté en el último año de contrato. Pero aquí incide la decisiva voluntad del jugador y, hay que insistir, no puede soslayarse que en el acuerdo de 15 de noviembre de 2011 se dispuso por derechos futuros. Y es clave la voluntad del jugador.

51.- El adelantamiento del fichaje del Sr. Leonardo por el FC Barcelona fue una decisión deportiva no con fraude con arreglo a lo anteriormente pactado en 2011, que era un derecho de opción a futuro finalmente alterado por el fichaje por el que se pagó el traspaso al club y a DIS lo que le correspondía.

No se puede deducir ningún indicio de la conducta del Futbol Club Barcelona, que decidió el fichaje sin esperar el año que faltaba para que el acuerdo de noviembre de 2011 fuese efectivo. No tenemos razones para cuestionar el fichaje puesto que no hay razones para dudar de que se trató de una decisión deportiva como han dicho los testigos que estaban en el organigrama técnico del Futbol Club Barcelona. El silogismo es claro: Si decidieron contar antes con los servicios del jugador, pese a que si pasaba un año ya no tendrían que pagar fichaje, hay que deducir que se trató de una decisión deportiva.

52.- El contrato de préstamo de 6-12-11.

Podemos aceptar que el contrato, calificado como préstamo, no era tal sino una retribución anticipada. Pero no por ello podemos calificar el pago como un soborno. Como hemos dicho, nos parece que su naturaleza es la propia de una prima por la opción, pero, en cualquier caso, no estimamos que concurra obstáculo alguno para convertir esa prima inicial en parte de la retribución futura. Incluso, puede considerarse que tenía un carácter híbrido en la medida en que no sólo anticipaba remuneración para el momento en que el jugador fuese fichado. También integraba la prima por la opción.

53.- Excluye el tribunal correctamente la responsabilidad penal de los Sres. Severino y Remigio. Además, de no existir conductas de corrupción entre particulares y estafa apunta con acierto que aunque el Futbol Club Barcelona conociese que el 40% de los derechos pertenecían a DIS, no tenía motivos para negociar con esta entidad porque, en todo caso, había un negocio bilateral entre DIS y el jugador al que la entidad era ajena. Era el jugador el que tenía que cumplir sus compromisos.

54.- La relación entre DIS y el jugador era ajena al Futbol Club Barcelona. No podía haber fraude. Los contratos de 2011 se pactan en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes del art. 1255 CC, no por corrupción entre particulares ni por estafa con simulación contractual.

55.- De la prueba no resultan razones para considerar que Remigio quiso perjudicar a DIS con el acuerdo de 15 de noviembre de 2011. Aunque conociese que DIS era titular de derechos económicos sobre el jugador, el acuerdo quedaba al margen por su objeto.

56.- Los incumplimientos en los que pudo incurrir el jugador no desbordan el ámbito civil. El jugador pudo incumplir el contrato con DIS pero ese incumplimiento no permite inferir el soborno que exige el artículo 286 bis, incluso aunque, de forma hipotética que no admitimos, hubiese habido un propósito de reducir las expectativas de DIS su beneficio. Fuera de esta relación incumplida quedaría el Futbol Club Barcelona, no el Santos Futebol Clube, que sí asumió en cierto modos las obligaciones del jugador frente a DIS.

57.- Tampoco hay reproche penal a la mercantil N&N. La falta de constitución formal de N&N a fecha 15 de noviembre de 2011 no había constituido un indicio de criminalidad de tener los hechos alcance penal. Los contratos celebrados por la sociedad mercantil, cuando el otorgamiento de escritura pública y de inscripción en el Registro Mercantil son requisitos constitutivos, no son per se nulos o anulables. Según los artículos 36 y 37 de la Ley de Sociedades de Capital esos contratos pueden generar responsabilidad a los que los hubiese firmado y a los administradores pero no son nulos sin más.

58.- No hay motivos para atribuirle una naturaleza de sociedad interpuesta. Además, estamos de nuevo ante un hecho neutro.

59.- Si en el derecho penal brasileño no existe la responsabilidad penal de la persona jurídica, fuera de los delitos medioambientales, no se le puede exigir a una mercantil brasileña que no dispone de oficinas, delegaciones o sucursales en España un conocimiento de que en nuestro país sí le puede ser exigible esa responsabilidad.

60.- No puede pedirse a las personas jurídicas de nacionalidad extranjera, salvo que tengan una presencia efectiva en nuestro país, que conozcan esa posibilidad de que pueda procederse penalmente contra ellas.

61.- No resultan indicios de que al jugador le fue ofrecido un soborno y/o que este lo exigió para fichar por el Futbol club Barcelona. La prueba indiciaria explicada por el tribunal con detalle no lleva a entender que hubo corrupción entre particulares ni simulación contractual. Todo se desarrolló en la práctica de contratos deportivos en torno al fichaje del jugador para conseguir el buen fin alcanzado, pero no para defraudar los intereses económicos de la empresa que tenía derechos económicos del jugador.

62.- El acuerdo de 15 de noviembre de 2011, complementado por el préstamo simulado de 6 de diciembre de 2011, determinó un pago al jugador que garantizaba su fichaje futuro por el Futbol Club Barcelona. Pero lo que no tiene como probado el tribunal es que dicho pago conformó el soborno que exige el artículo 286 bis para colmar las exigencias típicas.

63.- Los contratos del año 2011 no constituyen una simulación contractual y delito del art. 251.3º CP ni considerar que estos contratos se otorgaron para perjudicar a DIS.

64.- Con el contrato de 2011 se trataba el FC Barcelona de garantizarse una preferencia para fichar al jugador que podía disponer de sus derechos futuros cuando fuese agente libre. Y esta posibilidad ya estaba prevista por DIS que pactó en 2009 cláusulas de protección de su expectativa de lucro. Respecto al contrato de préstamo la simulación relativa podría fines fiscales y no perjudicar a DIS.

65.- En los contratos de 2011 no hubo ni corrupción entre particulares ni simulación contractual. La misma valoración que le ha servido al tribunal para negar que este acuerdo conformase el delito del artículo 286 bis es extrapolable a la estafa impropia. Si no se ha cuestionado la causa del contrato y sus bases económicas como acuerdo sobre derechos futuros derivados de la adquisición por el jugador de la condición de agente libre, mal se puede predicar una simulación penalmente relevante. Y menos si aparece un hecho obstativo para afirmar la simulación: El acuerdo quedó vacío de contenido en lo que atañe al objeto principal una vez el fichaje del jugador fue consecuencia de un traspaso por acuerdo entre los clubes.

66.- Las razones del precio del fichaje del año 2013.

En el último año el contrato de un jugador el precio del traspaso se reduce porque el jugador al acabar el contrato puede negociar libremente, posibilidad que a menudo le favorece pues por la vía de la retribución, por la de una prima de fichaje o por ambas, el jugador obtiene mejores condiciones ya que al negociar siempre lo puede hacer haciendo patente al club interesado que se ha ahorrado el precio del traspaso. Es este un rasgo característico del mercado futbolístico. Igual que el precio baja el último año, también sube cuando un club de la élite tiene una mala temporada y busca jugadores para mejorar la plantilla el club. En estos casos el club al que pertenece el jugador por el que tiene interés el club en crisis pide a este más dinero por el traspaso.

67.- Los acuerdos de 2011 y los de 2013, con la excepción de los correspondientes a la relación entre los clubes, no colman las exigencias del artículo 251.3º.

68.- Los contratos de 2011 no implicaban un pago oculto de una parte del precio del traspaso para perjudicar a DIS y que ésta cobrara una menor cantidad referida solo al precio del traspaso real que fue la operación de 2013.

69.- No se ha estimado que fueran figurados los convenios firmados entre el FC Barcelona y el Santos club que constan en el hecho probado nº 4. Respondían a una realidad a ejecutar y ejecutada.

70.- Concluye el tribunal con todo acierto tras una extensa y motivada argumentación jurídica en el FD nº 6 in fine que "En conclusión, no se ha probado ni la simulación ni el propósito de perjudicar a DIS".

Por todo ello, tras esta sistematización de los argumentos expuestos por el tribunal para dictar sentencia absolutoria debemos concluir para confirmar la absolución los siguientes argumentos conclusivos para desestimar el recurso de la acusación:

1.- DIS ya pactó con el jugador una indemnización para el caso de que quedara libre, lo que lleva la causa a la vía civil, no penal.

2.- El incumplimiento de una cláusula de un contrato entre partes, en este caso entre una mercantil que detenta derechos de un jugador de fútbol remite su solución a vía jurisdiccional al margen del derecho penal. No hay en estos casos corrupción entre particulares, ni estafa por simulación contractual.

3.- Si las partes reconocen que la inversión de DIS se compensará con el traspaso oneroso del jugador a otro club, en particular extranjero, el silogismo es preciso: Si se produjo el traspaso en 2013 y si DIS percibió su participación del 40% en su precio, el pacto objetivamente quedó cumplido. Nuevamente, ningún indicio de soborno puede derivarse del acuerdo de 15 de noviembre de 2011, puesto este negocio en conexión con esta cláusula.

4.- Es hecho probado 7º que Por el traspaso del jugador del Santos Futebol Clube al Futbol Club Barcelona, DIS percibió la cantidad de seis millones ochocientos cuarenta mil euros, 40% de los diecisiete millones cien mil euros del precio de traspaso.

5.- No cabe derivar los posibles incumplimientos o interpretaciones de las cláusulas del contrato entre DIS y el Sr. Leonardo a la vía penal en base al principio de intervención mínima del derecho penal.

6.- El contrato de 15 de Noviembre de 2011 no revela ningún indicio apto para afirmar un propósito de perjudicar a DIS. Sus pactos son válidos en la medida en que son producto de la autonomía de la voluntad

7.- Fijar que los contratos de 15-11-2011 y 6-12-11 son delictivos no puede aceptarse, porque se pactaron cláusulas de incumplimiento, y más tarde no se ejecuta, porque se cambiaron las condiciones para optar 2 años después por hacer el fichaje directamente.

8.- Clave en la resolución final es que pese a que DIS tuviera derecho a participar en esos derechos por ser titular del 40% de los derechos económicos, no era titular de los derechos federativos, que son los que permiten que un jugador pueda fichar por un equipo distinto mientras tiene contrato en vigor con otro club. Según la normativa FIFA, hasta que el club que traspasa y el club que ficha no se ponen de acuerdo no se ceden los derechos federativos; es el llamado "transfer", que una vez producido comporta el cambio de club del jugador.

9.- Lo que consta en el factum es que DIS "adquirió en fecha 6 de marzo de 2009 los derechos económicos derivados de los derechos federativosdel jugador de fútbol profesional Leonardo, que en ese momento pertenecía a la plantilla del Santos Futebol Clube. A cambio de la adquisición de esos derechos, DIS le pagó cinco millones de reales brasileños."

10.- Consta en los FD al nº 7 que "Por el traspaso del jugador del Santos Futebol Clube al Futbol Club Barcelona, DIS percibió la cantidad de seis millones ochocientos cuarenta mil euros, 40% de los diecisiete millones cien mil euros del precio de traspaso."

La indemnización por el traspaso del jugador se abona a quien tenía los derechos económicos. Y no existe prueba indiciaria que lleve a la inferencia de que los contratos previos se llevaron a cabo para ocultar una intención defraudatoria de los derechos económicos de DIS, sino que se trató de una práctica llevada a cabo entre club interesado en contratar al jugador cuando quede libre.

Pero ello no queda al ámbito del derecho penal, sino al estrictamente deportivo en sus normas internas de disciplina deportiva contractual en cuanto a la posibilidad, o no, de realizar negociaciones un club con jugadores con contrato. Pero esto no supone una actuación delictiva de corrupción entre particulares ni de simulación contractual, por cuanto el contrato y la intención subyacente de las partes era real, cual pactar unas condiciones económicas y abonarlo para cuando quedara libre, lo que queda en el terreno del derecho deportivo y normas FIFA o UEFA, pero no afectante al derecho penal dado el principio de intervención mínima que predomina de que no cualquier incumplimiento contractual tiene su esfera de resolución en el derecho penal, sino en el mercantil o civil según sea el caso.

Por sí mismo un incumplimiento contractual no es nunca delictivo, ya que donde hay que poner el acento en cual fue la intención de las partes al firmar el contrato y el tribunal llega a la convicción por la prueba indiciaria que no hubo dolo de incumplir e indemnizar a DIS luego cuando se firman los contratos, y que la indemnización se pagó a DIS cuando hubo el traspaso como consta al nº 7 de los hechos probados, pero no antes.

Es evidente que el jugador es libre de fichar con quien quiera cuando adquiere la condición de libre y lo que se lleva a cabo es que lo que se firma en esos contratos cuestionados es una opción o preferencia futura que, además, se condicionaba a que el jugador adquiriese la condición de agente libre, y la cuestión es a nivel de disciplina administrativa deportiva de normas de organismos superiores con respecto a cuándo un jugador puede entablar esas negociaciones.

Porque, aunque el pacto fuera correcto, ya que estaba circunscrito a su ejecución cuando quedara libre, el derecho indemnizatorio de DIS derivaba del contenido patrimonial de los derechos federativos que aparecían cuando se producía el traspaso, que es lo que ocurre más tarde, constando en el factum al nº 7 el precio obtenido por DIS por el traspaso, ya que es en ese momento cuando se produce y no antes, donde no hubo un traspaso.

11.- Respecto a la carta del Presidente del Santos que autorizaba al Sr., Leonardo a negociar libremente es correcto el argumento de que "respecto al incumplimiento de las obligaciones con DIS, en concreto de las cláusulas quinta, séptima y undécima, no son indicio de soborno. Tales incumplimientos, aunque los aceptásemos, se moverían en un ámbito ajeno al delito". No puede trasladarse al terreno del derecho penal un alegado incumplimiento contractual por la razón de que no se obtiene la existencia del "dolo coetáneo" a la firma del contrato.

12.- Clave es la referencia del tribunal a la interpretación de las razones de la carta del presidente del Santos al Sr. Leonardo de que "La inferencia racional que corresponde hacer del documento es que el Sr. Pedro Antonio autorizaba a negociar directamente y con ello se le evitaban al jugador eventuales sanciones por infracción de la normativa FIFA. Además, mientras el contrato con el Santos Futebol Clube siguiera vigente la entidad conservaba los derechos federativos y nada se podía hacer sin comunicárselo. Por mucho que lo hubiese pretendido, el jugador sólo jugaría en el Futbol Club Barcelona si se ponían de acuerdo los clubes; en otro caso, tenía que esperar a negociar en el último semestre de vigencia del contrato, periodo en el que los jugadores profesionales ya pueden negociar libremente."

Es una argumentación concluyente por ser documento con una intención no de defraudar a DIS, sino de evitar una sanción al jugador. Y ello, aunque si la normativa FIFA tampoco lo permitía, al menos, no había intención de soborno o ilícito penal para perjudicar a DIS, sino para evitar sanciones al jugador.

No cabe entrar en una "intención dolosa" de los acusados para defraudar a DIS cuando el proceder que se lleva a cabo en los contratos y documentos cuestionados tiene más un significado de asegurarse el jugador poder firmar con quien interese, pero siempre y cuando perciban sus indemnizaciones quienes tienen sus derechos federativos y económicos como eran Santos y DIS, que es lo que se hizo cuando se produce el traspaso, según consta en los hechos probados, y no antes.

13.- El tribunal llega con acierto, al interpretar el devenir de los acontecimientos y los documentos aportados, de que no hay ilícito penal al modo de asegurar que cuando se firman los contratos cuestionados con la acusación había un dolo de defraudar las legítimas expectativas de cobro de DIS, sino que todo se lleva a cabo para asegurarse el F.C. Barcelona los derechos de futuro del jugador. Y si las prácticas llevadas a cabo entraban, o no, en territorio de normas FIFA no entra en el terreno del derecho penal sino en el administrativo deportivo.

14.- Por eso, el tribunal concluye con acierto que "podría discutirse un derecho del Santos Futebol Clube a reclamar ante los organismos disciplinarios de la FIFA, pero el traspaso, en lo que se refiere a hipotéticos efectos negativos del acuerdo entre el jugador y el Futbol Club Barcelona respecto al Santos Futebol Clube, los purificó. Por tanto, el conocimiento o desconocimiento previos carece de cualquier relevancia y tampoco puede ser indicio de ilicitud penal."

15.- No se acredita un "dolo coetáneo" a la firma de los contratos cuestionados para defraudar a DIS, quien percibió su indemnización cuando estaba pactado que debía hacerlo pero no en supuestos distintos a lo pactado. Y si hubo incumplimiento es otra la esfera donde esto debe discutirse, no en el derecho penal. El Tribunal llega, por medio de la inferencia articulada por los indicios existentes practicados en el juicio en que no había una intención de las partes de defraudar a DIS, sino que todo el proceder giró para el aseguramiento del fichaje del jugador en el momento en el que éste quedara libre.

16.- Y clave es, también, el tribunal al alegar el derecho penal de lo ocurrido al puntualizar, como estamos exponiendo, que "Si el jugador infringió la normativa FIFA será esta organización la que debe hacer uso de su potestad sancionadora, lo que no ha hecho. Pero, hay que insistir, que el documento autorizaba a negociar directamente una transferencia o traspaso entre clubes, pero el acuerdo de 15 de noviembre de 2011 tenía otros fines. Incluso, aunque aceptemos que hubo un exceso en el uso de la autorización, algo que sólo podría declarar la FIFA, de nuevo tampoco podemos inferir un indicio incriminador ni de soborno, ni de una intención de perjudicar a DIS."

Por ello, la cuestión es más de cumplimiento, o no, de normativa FIFA a la hora de poder negociar su futuro un jugador con contrato si no llega a unos plazos dentro del mismo, pero no en el territorio del derecho penal.

Por eso el tribunal concluye respecto a los 40 millones del precio que lo fue "de derechos futuros", por lo que no hubo un traspaso, ya que, además, no interviene el club titular de los derechos que le había dado carta para ello. Y, así, consta en la sentencia que: "Y respecto a los cuarenta millones recibidos, reiteramos que es perfectamente admisible como precio por la preferencia, lo mismo que lo es la penalización. Con ello no se desnaturalizan los pactos y, al respecto, insistimos en que de lo que se dispuso fue de derechos futuros."

17.- Respecto a si el Santos club tuvo conocimiento, o no, del pacto de Noviembre de 2011 es irrelevante, porque finalmente hubo traspaso y todos cobraron lo que con arreglo a derecho precisaban por contrato. El juego de intenciones delictivas que se plantea por la recurrente no consta acreditado ni "fotografiada" desde el punto de vista de la inferencia del tribunal de que hubo intención fraudulenta en los documentos de "reserva de derechos futuros".

18.- Clave es la referencia del Tribunal al pago de los 40 millones, en cuanto a que:

a.- No se acepta que los cuarenta millones eran para no pagar los cincuenta y cinco millones ya pactados. Si el Santos Futebol Clube no aceptó el traspaso porque el Real Madrid Club de Fútbol ofrecía más dinero dejando sin efecto un acuerdo verbal, mal puede sostenerse que el Futbol Club Barcelona optó por no cumplir el pacto cuando, como acabamos de decir, el acuerdo quedó sin efecto.

b.- Y si el Futbol Club Barcelona reconoce que era la única manera de asegurarse el fichaje del jugador, de nuevo estamos ante un hecho neutro. Era un pago por la opción o por la preferencia, que acompañaba al precontrato de trabajo.

c.- Si tenemos una versión de descargo plausible sobre el pago de los cuarenta millones de euros, esta anula la hipotética potencia incriminatoria del pago en sí como pretendida manifestación de un soborno.

19.- Clave en la inexistencia de ilicitud penal del contrato de 15-11-2011.

Es relevante, concluyente y clarificador la referencia del tribunal de que "Al examinar el acuerdo de 15 de noviembre de 2011 no estamos en disposición de afirmar una causa ilícita que consistiría en perjudicar a DIS frustrando sus expectativas de ganancia. Hay otra alternativa que, además, consideramos más plausible. El acuerdo tenía por objeto, además de fijar elementos esenciales del futuro contrato de trabajo a través del precontrato, el garantizarse una preferencia para el momento en que el jugador fuese agente libre. Si frente a la afirmación del soborno formalizado a través de un acuerdo con causa ilícita se contrapone un negocio jurídico que, en ausencia de otras pruebas, es legítimo resultado de la autonomía de la voluntad no es posible inferir indicio incriminatorio."

20.- El deseo del jugador de fichar por el FC Barcelona y de este por lo mismo conllevaba una "prima" por la opción, pero no había traspaso. No hay perjuicio en los derechos económicos de DIS.

Con independencia de si el jugador tenía o no como deseo jugar en el Futbol Club Barcelona, responde a cualquier lógica que el padre del jugador, ante el deseo de este club de hacerse con sus servicios, exigiese una prima por la opción. Y de nuevo en estas relaciones entre el jugador y el club por el que quería fichar hay que consignar que DIS es un tercero ajeno. Sólo de probarse que el acuerdo no sólo perseguía garantizar el fichaje sino también el perjudicar a DIS, se justificaría el reproche penal, pero no como efecto derivado del acuerdo sino como producto del pretendido soborno.

21.- El acuerdo de 15 de noviembre de 2011, insistimos, se refiere a los derechos futuros, cuando fuese agente libre, situación que el Santos Futebol Clube no podía impedir si esta era la voluntad del jugador.

22.- Insiste el tribunal en tres cuestiones clave:

a.- Valor del documento firmado por el Sr. Pedro Antonio de liberar al jugador para contratar.

b.- La moderna regulación del sistema de fichajes vino a acabar con el viejo derecho de retención, que es el que explica que antiguamente hubiese jugadores que empezaban y terminaban su vida profesional en el mismo club, algo que hoy es sumamente inhabitual.

c.- El acuerdo de 15 de noviembre de 2011 quedó sin efecto en aquello que, en hipótesis que no admitimos, hubiera perjudicado al Santos Futebol Clube con el traspaso del jugador en 2013. Pero tampoco a DIS que era ajeno a un contrato de derechos futuros que más tarde se transforma en un traspaso por el que cobra sus derechos económicos.

23.- Si la infracción de la normativa FIFA es uno de los fundamentos de la acción penal, en tanto le sirve a la acusación para inferir indicios de soborno, no podemos desdeñar la relevancia del hecho consistente en que FIFA no sancionó por estos hechos. Pero, en cualquier caso, ello hubiera quedado en el terreno del derecho deportivo sancionador, no en el penal por un supuesto fraude, e intención de hacerlo, por los acusados, que no lo hubo como de forma motivada de forma clara y contundente ha expresado el tribunal.

24.- Incide con acierto el tribunal sobre la naturaleza de la prima de cuarenta millones, que es el precio de la opción y no se puede afirmar la naturaleza corrupta de la prima por la opción.

25.- El objetivo del acuerdo de 15-11-2011 era entre el FC Barcelona y el jugador, privado y una opción, no un traspaso. Era un acuerdo inter partes no afectante a derechos federativos susceptibles de indemnización a Santos y DIS.

Incide el tribunal con acierto en que: "El Futbol Club Barcelona se aseguraba el fichaje del jugador, que era libre para negociar sobre sus derechos futuros cuando fuera agente libre, circunstancia que dependía de su libre voluntad simplemente no renovando con el Santos Futebol Clube.

Incluso, podríamos aceptar que se compró esa voluntad, pero desde la autonomía de la voluntad se trataría simplemente de disponer sobre los derechos futuros, lo que no está prohibido en nuestro derecho salvo en el caso de la herencia futura, conforme establece el artículo 1271 del Código Civil. "

26.- Los derechos federativos son del club con el que el jugador tiene contrato vigente, pero si el jugador es agente libre ya no necesita al club de procedencia. Por tanto, hay que reiterar que disponer de derechos futuros no supone per se indicio de corrupción.

27.- Respecto a la posibilidad de la libre concurrencia de otros clubes para el fichaje del jugador tras el acuerdo de 15-11-2011 es algo ajeno a DIS que es tercero en este punto.

28.- Respecto a la afectación de la libre competencia en el mercado de fichajes ello no puede entrar en el terreno del derecho penal. Si el contrato de fecha 15-11-2011 y su desarrollo afectó a la libre competencia entre clubes es algo ajeno al derecho penal. No hay corrupción entre particulares o estafa por simulación contractual en estos casos que pertenece a otra esfera al margen del derecho penal, llegado el caso de que pudiera ser cuestionable el contrato de referencia. Pero no olvidemos que FIFA, según lo que consta, no puso objeción alguna al respecto.

29.- Respecto al precio de traspaso finalmente fijado en 17 millones cien mil euros es clave el argumento del tribunal para rechazar que hubo fraude a DIS con el contrato previo del año 2011 por las siguientes razones que avalan la existencia de práctica deportiva en el acuerdo de 2011:

a.- No se admite el argumento de que si el jugador no hubiese estado obligado por el acuerdo con el Futbol Club Barcelona el precio habría sido más elevado.

b.- Cuando el jugador está en el último año de contrato su precio de traspaso disminuye de forma exponencial. Si el jugador no puede ser retenido y no existe derecho de tanteo, se deduce sin esfuerzo que en el último año su precio de traspaso se reduce.

c.- Además, el decisivo poder del jugador para elegir en cierto modo se aumenta. Al jugador le puede resultar más rentable esperar a ser agente libre. Cuando negocie su nuevo contrato podrá exigir una prima de fichaje o un mayor sueldo porque el club por el que ficha se ha ahorrado el traspaso.

d.- Por tanto, el precio baja porque, asimismo, el poder de negociación del club que quiere fichar al jugador aumenta. El club interesado en fichar puede negociar a la baja con el argumento de que si el club del jugador no acepta un precio más reducido esperará el año que falta y contratará al jugador como agente libre.

e.- Respecto a si pueden existir otros clubes interesados en el fichaje que están dispuestos a pagar más aunque se esté en el último año de contrato. Pero aquí incide la decisiva voluntad del jugador y, hay que insistir, no puede soslayarse que en el acuerdo de 15 de noviembre de 2011 se dispuso por derechos futuros. Y es clave la voluntad del jugador.

30.- El adelantamiento del fichaje del Sr. Leonardo por el FC Barcelona fue una decisión deportiva no con fraude con arreglo a lo anteriormente pactado en 2011, que era un derecho de opción a futuro finalmente alterado por el fichaje por el que se pagó el traspaso al club y a DIS lo que le correspondía.

No se puede deducir ningún indicio de la conducta del Futbol Club Barcelona, que decidió el fichaje sin esperar el año que faltaba para que el acuerdo de noviembre de 2011 fuese efectivo. No tenemos razones para cuestionar el fichaje puesto que no hay razones para dudar de que se trató de una decisión deportiva como han dicho los testigos que estaban en el organigrama técnico del Futbol Club Barcelona. El silogismo es claro: Si decidieron contar antes con los servicios del jugador, pese a que si pasaba un año ya no tendrían que pagar fichaje, hay que deducir que se trató de una decisión deportiva.

31.- Respecto al contrato de fecha 6 de diciembre de 2011 que se califica de "préstamo" estima el tribunal con acierto que no concurre obstáculo alguno para convertir esa prima inicial en parte de la retribución futura. Incluso, puede considerarse que tenía un carácter híbrido en la medida en que no sólo anticipaba remuneración para el momento en que el jugador fuese fichado. También integraba la prima por la opción.

32.- No podía haber fraude en los contratos de 2011. En la práctica de las negociaciones en el ámbito de los contratos es impensable anticipar lo que va a ocurrir años después de un contrato entre un club y un jugador si no hay traspaso, que era lo que sí le daba derecho a DIS a cobrar indemnización.

Es evidente que no había responsabilidad alguna de los directivos del FC Barcelona, ya que aunque el Futbol Club Barcelona conociese que el 40% de los derechos pertenecían a DIS, no tenía motivos para negociar con esta entidad porque, en todo caso, había un negocio bilateral entre DIS y el jugador al que la entidad era ajena. Era el jugador el que tenía que cumplir sus compromisos.

La operación anticipada al año 2013 fue puramente por interés deportivo del FC Barcelona, no para defraudar a DIS con los contratos del año 2011. Y no quiere decir que se hiciera en 2013 una operación pagando 40 millones que ya en 2011 se sabía que se iba a hacer. Imposible en la práctica del fútbol a nivel de despachos.

Hay que señalar que en la práctica de las negociaciones en fútbol es inasumible adivinar lo que va a ocurrir de un mes a otro, por lo que resulta no aceptable admitir que la operación del año 2011 se hizo porque se conocía lo que iba a hacerse entre el club Santos y el FC Barcelona en el año 2013.

Si en el mundo de los negocios es imposible poder adelantar, o preparar, con tanto margen- nada menos que dos años que van del año 2011 cuando se firman los contratos entre el FC Barcelona y el jugador, a 2013 cuando se adelanta el fichaje del Sr. Leonardo- en el mundo de los negocios deportivos en fútbol es impensable, e imposible, prever con un margen de dos años, nada menos, lo que se va a hacer entre dos clubes de fútbol con el fichaje de un jugador. Y ello, al tener que contar con la voluntad de tres partes, más otros interesados que pudieran surgir en ese momento, como se trata en la sentencia del CF Real Madrid, que podría estar interesado y haber subido el precio, aunque hubiera que pagar indemnizaciones pactadas como penalización que podrían ser asumidas por otro club interesado.

Es inasumible aceptar que los contratos de 2011 entre FC Barcelona y el jugador estaban hechos para defraudar a DIS con tanto tiempo y sin tener nadie la seguridad de lo que iba a ocurrir después ante el carácter tan voluble de los compromisos en la práctica del mercado de los fichajes en el fútbol y donde se mueven importantes cantidades de dinero que pueden cambiar el rumbo de intenciones pretéritas. No podía haber fraude en 2011 si nada se aseguraba nadie y en perjuicio de nadie. Ni el FC Barcelona ni el jugador y DIS era ajeno a esa operación porque no era un traspaso.

No puede admitirse, por ello, que los contratos de 2011 se hicieran con fraude para simular que era una parte de un precio de una operación que se haría dos años después en 2013 con el adelanto del fichaje del Sr. Leonardo y que el pago de los 40 millones del año 2011 fuera una parte del fichaje del año 2013 por el que se pagó una cantidad de diecisiete millones cien mil euros.

33.- La relación entre DIS y el jugador era ajena al Futbol Club Barcelona. No podía haber fraude. Los contratos de 2011 se pactan en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes del art. 1255 CC, no por corrupción entre particulares ni por estafa con simulación contractual.

34.- Si había un incumplimiento entre los Sres Leonardo Secundino con DIS, que aquí no se afirma, ello no traspasa el ámbito civil para pasar el penal. Esa reclamación no puede hacerse con un "traje" de soborno, sino en todo caso ante la vía civil si quien reclama se considera que el contrato primero de DIS con el jugador se incumplió, lo que en este análisis en el marco penal no puede analizarse, sino solo si hubo delito o no.

35.- No se le puede trasladar la responsabilidad penal de las personas jurídicas a una empresa brasileña por una operación realizada de forma indirecta con un club de fútbol español si ab origenesta responsabilidad no existe. En el ordenamiento jurídico de Brasil las conductas lesivas al medio ambiente pueden generar responsabilidad penal y administrativa tanto para personas físicas como jurídicas. El desarrollo legislativo se produce mediante la Lei nº 9.605/1998 (Ley de Crímenes Ambientales), que regula expresamente la responsabilidad penal de la persona jurídica en materia exclusivamente ambiental.

Por ello, Brasil no reconoce con carácter general la responsabilidad penal de las personas jurídicas para todos los delitos (como sí ocurre, por ejemplo, en España tras la reforma del Código Penal de España art. 31 bis).

No puede pedirse a las personas jurídicas de nacionalidad extranjera, salvo que tengan una presencia efectiva en nuestro país, que conozcan esa posibilidad de que pueda procederse penalmente contra ellas.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas en España lo es para quienes operan en territorio español, no para quien se vea afectada indirectamente por un contrato que derive a una acción penal por la que los tribunales españoles se declaren competentes para conocer, pero en ningún caso se puede derivar responsabilidad a una persona jurídica extranjera que no opera en España.

36.- No resultan indicios de que al jugador le fue ofrecido un soborno y/o que este lo exigió para fichar por el Futbol club Barcelona. La prueba indiciaria explicada por el tribunal con detalle no lleva a entender que hubo corrupción entre particulares ni simulación contractual. Todo se desarrolló en la práctica de contratos deportivos en torno al fichaje del jugador para conseguir el buen fin alcanzado, pero no para defraudar los intereses económicos de la empresa que tenía derechos económicos del jugador.

37.- Los contratos del año 2011 no constituyen una simulación contractual y delito del art. 251.3º CP ni considerar que estos contratos se otorgaron para perjudicar a DIS.

38.- En los contratos de 2011 no hubo ni corrupción entre particulares ni simulación contractual. La misma valoración que le ha servido al tribunal para negar que este acuerdo conformase el delito del artículo 286 bis es extrapolable a la estafa impropia. Si no se ha cuestionado la causa del contrato y sus bases económicas como acuerdo sobre derechos futuros derivados de la adquisición por el jugador de la condición de agente libre, mal se puede predicar una simulación penalmente relevante. Y menos si aparece un hecho obstativo para afirmar la simulación: El acuerdo quedó vacío de contenido en lo que atañe al objeto principal una vez el fichaje del jugador fue consecuencia de un traspaso por acuerdo entre los clubes.

En efecto, lo indemnjzable para DIS era el traspaso, no pactos internos llevados a cabo dos años antes por derechos futuros. Y si esto no estaba en la órbita indemnizatoria ex contracto ello no puede derivarse a la vía penal ahora respecto a unos contratos de 2011 que solo preveían derechos de futuro y asegurarse al jugador, o poner los medios el FC Barcelona para ello, pero hacerlo no implica que se trate de los delitos de los arts. 286 bis y 251.3 CP.

39.- Los contratos de 2011 y el anticipo de fichaje al año 2013 se trató de una decisión deportiva. Y, además, el contrato de 15 de noviembre de 2011 contenía pactos que serían efectivos cuando el jugador fuese agente libre. No antes. El FC Barcelona quiso pactar en 2011 con el jugador fórmulas que le aseguraran su fichaje, no fórmulas encubiertas para alterar el precio del fichaje y hacer reducir la indemnización de DIS en base a sus derechos económicos.

40.- Se explican de forma razonada y razonable las causas del precio del traspaso del año 2013 por las que percibe su indemnización DIS. Y los contratos de 2011 no forman parte de ese precio, ya que esos contratos eran para asegurarse que llegaba libre, no por precio de traspaso. El precio de 2011 era como prima por quedar libre y cuando quedara libre, no antes si hay traspaso. No pueden confundirse los contratos de 2011 y 2013. Obedecían a causas y razones distintas. Y no se hicieron por y para defraudar a DIS en sus derechos económicos.

41.- Los acuerdos de 2011 y los de 2013, con la excepción de los correspondientes a la relación entre los clubes, no colman las exigencias del artículo 251.3º.

42.- Los contratos de 2011 no implicaban un pago oculto de una parte del precio del traspaso para perjudicar a DIS y que ésta cobrara una menor cantidad referida solo al precio del traspaso real que fue la operación de 2013.

43.- En conclusión, el tribunal ha realizado una metódica y exhaustiva fundamentación jurídica que lleva a la inexistencia razonada de responsabilidad penal en los absueltos por corrupción de particulares del art. 286 bis CP ni por estafa impropia del art. 251.3 CP.

En el presente caso los hechos probados han reflejado la inconsistencia de la acusación y que en modo alguno cuando se llevan a cabo los contratos existía un dolo coetáneo de estafar defraudando los derechos económicos de DIS. Y ello, por cuanto aunque el recurrente entienda que todo esto se hizo para perjudicar esos derechos y alterar el precio de la venta final del traspaso, minorando los derechos económicos de DIS ello no ha sido así como ha explicado de forma clara el tribunal como hemos explicado.

No hay indicios que determinen la comisión de la estafa del art. 251.3 CP por simulación contractual. No existe engaño hacia DIS, sino operaciones realizadas en un marco deportivo del fichaje de un jugador al margen y abstracción hecha de los vínculos contractuales que este tuviera con DIS y si el recurrente entiende que hubo un incumplimiento contractual es la vía civil la que tuvo que ejercitar y no someter al proceso penal a todos los acusados que llevó al juicio oral y que ha sido determinante, incluso, de la imposición de las costas.

Para condenar por indicios debieron cumplirse los requisitos exigidos por la doctrina de esta Sala respecto a:

a.- Que exista una pluralidad de indicios.

b.- Que esos indicios estén plenamente demostrados mediante prueba directa.

c.- Que, de manera indispensable, entre el hecho demostrado o indicio y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano; y

d.- Que el órgano judicial explique en su Sentencia el razonamiento por el cual, partiendo de indicios, llega a la certeza del hecho presunto, como lógica expresión del deber de motivación de las Sentencias que consta en el art. 120.3 CE.

e.- La acusación debe pretender contar con indicios probados y no con meras "probabilidades" o "sospechas".

f.- El Tribunal debe explicar de forma motivada por qué la suma de los indicios determinan la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios que son reseñados.

g.- La condena debe fundarse, en su caso, en la creencia del Tribunal de que "están convencidos" de que ocurrieron así, sin duda alguna, porque la suma de esos indicios "que deben estar explicados con detalle" es lo que les lleva a esa convicción al tribunal.

h.- Debe existir una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevancia probatoria".

i.- Se deben relacionar los indicios con detalle en la sentencia.

j.- Los indicios deben reunir el requisito de la pluralidad. Se deben explicitar en la sentencia.

k.- El Tribunal debe explicar no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido.

l.- En la explicación del Tribunal los indicios se deben alimentar entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación.

ll.- Debe existir en la explicación dada en la sentencia un enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia.

m.- Debe quedar plasmado el proceso deductivo que lleva a cabo el Tribunal en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia.

n.- La inducción o inferencia debe ser razonable, es decir, que no solamente no es arbitraria, absurda o infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia.

ñ.- Los indicios expuestos deben mantener una correlación de forma tal que deben formar una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción.

o.- Debe existir una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios.»

No constan los indicios plurales determinantes de la estafa por simulación contractual del art. 251.3 CP.

Aplicamos estos argumentos jurídicos a los motivos que a continuación se citan:

1.- Al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Planteándose el motivo por infracción de ley ex art. 849.2 LECRIM referente al pretendido error en la valoración de la prueba documental debe destacarse que esta vía impugnativa exige que el documento sobre el que gira el error valorativo debe ser "literosuficiente", no "cualquier tipo de documento", es decir, un documento que basta para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior.

Este es un motivo por error en la valoración de la prueba especial, propio y cualificado que exige un plus condicionado a la cita de documentos que deben tener el carácter de literosuficientes sin cuya cita decae la naturaleza propia de la queja casacional y no puede sustentarse el pretendido error en la valoración de la prueba si no se refiere directamente a documentos que acrediten de forma clara y evidente ese error valorativo. Pero es importante apuntar que no es posible referirlo a "cualquier documento", sino a los que tenga ese carácter de literosuficiente en el sentido de que puedan hacer valerse por sí mismos, no precisando de ninguna ayuda externa de carácter probatorio.

Con ello, es preciso fijar varias conclusiones de salida cuando se utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM, a saber:

1.- El error de hecho en el que incurra el Tribunal, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados, esté fundamentado únicamente en documentos y no en otro medio de prueba.

2.- No vale cualquier documento, sino aquellos que tienen sui generis carácter casacional, y que se introducen en el proceso penal vía art. 726 LECrim.

3.- Que se invoque y patentice el error de hecho en la apreciación de la prueba, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo de la sentencia, y por tanto, sea relevante y esencial para la resolución del caso, además de grave y evidente; adjetivos fundamentales para que pueda darse de manera trascendente la equivocación del juzgador, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios, o de cuestiones irrelevantes o accesorias para la condena o absolución, o para la cuantificación de la pena, lo que de por sí no autorizan a la anulación de la sentencia recurrida.

4.- Que se cite con toda precisión los documentos en que se recoja el motivo de casación, con designación expresa de los particulares concretos del documento donde aparezca o se deduzca inequívocamente el error del juzgador.

5.- Debe expresarse en el documento literosuficiente el dato erróneamente valorado, ya que los documentos suelen incorporar una amplia serie de datos y de no señalarse las partes del mismo donde se entiende por el recurrente que está el error, obligaría a esta Sala del Tribunal Supremo a adivinarlo, realizando una búsqueda diabólica o exagerada del mismo, lo que excede claramente de sus funciones.

6.- Una referencia genérica incumpliría el motivo casacional, pues no basta con la cita de los correspondiente folios sin designar particular alguno, pues no es de todo el documento donde se hace patente el error del juzgador, sino de un concreto extremo o punto del documento; lo contrario comportaría una nueva apreciación de la prueba.

7.- El documento en sí mismo debe acreditar el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado el órgano sentenciador.

8.- Además, este mismo documento debe acreditar la equivocación del Juzgador, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

9.- Ese dato que el documento se pretende que se acredite, o no, no se debe encontrar en contradicción con otros elementos de prueba, ya que en esos casos no se trataría de un problema de error, sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, porque puede que éste, atendiendo al principio de libre valoración de la prueba, haya formado su convicción sobre los hechos de otras pruebas ajenas al documento, y una vez razonado el porqué de ello en la sentencia, desvirtúen o dejen sin fuerza probatoria a los particulares contenidos en el mismo.

10.- Es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala Segunda, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Del análisis de la mejor doctrina y la jurisprudencia de esta Sala sobre la alegación de este motivo casacional se pueden extraer los requisitos adicionales siguientes:

1.- El documento casacional debe tener un carácter extrínseco o externo a la causa, es decir, tener una procedencia y origen ajeno al proceso, y por tanto su producción y fabricación ha de resultar externa, aunque debe aparecer incorporado a los autos.

2.- No tienen carácter de documentos, ni las declaraciones testificales, ni la declaración del acusado, ni las diligencias policiales, el acta del juicio oral, o incluso los informes periciales, que con excepciones, no pierden su naturaleza de pruebas personales, aunque aparezcan documentadas en la causa. Esta excepcionalidad con que se reconoce la existencia de documento a efectos casacionales a determinados informes periciales, guarda relación con la forma en que se encuentran y aparecen en el proceso. Así, esta Sala del Tribunal Supremo ha reconocido dicho carácter, cuando el informe pericial se ubica sólo en la causa, y el juzgador se aparta y aleja de sus conclusiones de manera irracional, sobre todo en cuestiones que son comúnmente aceptadas por la comunidad científica, y donde hay un amplio consenso en la materia.

También lo ha reconocido, cuando exista un solo informe o dos o más coincidentes, y no existan otras pruebas en la causa, de suerte que sirven de base única a la formación de los hechos probados, pero son recogidos de manera parcial, incompleta o fragmentaria, modificando de forma relevante su sentido originario. De igual forma, cuando existen uno o varios dictámenes coincidentes y no concurriendo otra prueba sobre el hecho probado a esclarecer, se llega por el juzgador a conclusiones divergentes y contrarias a las establecidas en los informes, máxime si hablamos de datos objetivos que además precisan de especiales conocimientos científicos.

3.- Que el documento incorpore elementos objetivos y verificables sobre los hechos, al margen de las opiniones y valoraciones subjetivas. Tal es el caso de los croquis, planos, las huellas o fotografías de los atestados policiales, incorporadas a una investigación judicial sobre un determinado delito.

4.- Nuestro ordenamiento jurídico no contempla para la prueba documental, ni para ninguna otra, una valoración especial y privilegiada que sea de estimación obligatoria para el juzgador. Por tanto, en el proceso penal no hay pruebas exclusivas o excluyentes, todos los medios de prueba, si son legales desde la constitucionalidad o desde la legalidad ordinaria, son aptos para formar parte de ese acervo probatorio que debe ser valorado según la íntima convicción de los jueces, en base a las facultades que le atribuyen los arts. 741 LECrim, y 117.3 CE.

5.- La denunciada contradicción ha de venir referida a extremos esenciales, de reconocida trascendencia, que induzcan a un giro de verdadero sentido en las conclusiones fácticas a aceptar y tener por definitivas. No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquéllos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

Estas consideraciones se aplican a los cinco primeros motivos del recurso.

Pues bien, se denuncia el error cometido en la sentencia recurrida al confundir los contratos de fecha 3 de junio de 2013 a que se referían en su acusación al denunciar la existencia de contratos simulados, son los contratos a que se refiere la sentencia en su página 92 ("el contrato de trabajo y el de imagen"), porque se referían a otros dos contratos de esa fecha, en uno de los cuales el jugador y su agente liberan al FCB de cualquier obligación dimanante del contrato de 15 de noviembre de 2011, y en otro se acuerda que el FCB queda obligado a indemnizar la penalización de 40M€ estipulada en la cláusula 7 de ese contrato. Argumenta que el contenido de los contratos que aquí indica pone de manifiesto que los contratos de 15 de noviembre y 6 de diciembre de 2011 eran contratos simulados.

A lo largo del motivo se incide en que los contratos de 3 de Junio de 2013 no son los que refiere que son simulados, sino:

(i) uno, a los folios 69 a 70 de la pieza separada documental FCB, por el que se resuelve el contrato de 15 de noviembre de 2011 (obrante a los folios 5 a 59 de igual pieza separada) y el jugador y su agente liberan al FCB de cualquier obligación dimanante del mismo y

(ii) el otro, a los folios 72 a 75 de la pieza separada documental FCB, por el que, sin embargo, se acuerda que el FCB queda obligado a indemnizar la penalización de 40M€ estipulada en la cláusula 7 del contrato.

Y ambos contratos, a diferencia de los que por error analiza la Sala a quo, sí son constitutivos de delito de estafa impropia en la modalidad de simulación contractual.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que reconduce su remisión el recurrente a los Fundamentos de derecho y no a los hechos probados. Y, así, apunta que:

"El Fundamento de Derecho Sexto, apartado "2º.- Valoración de la prueba", página 92, que esta acusación particular ha calificado de simulados "dos contratos de 3 de junio de 2013 que no les podemos atribuir la condición de contratos simulados. Son el contrato de trabajo y el de imagen. Ninguna simulación contractual puede haber en unos contratos cuya causa no admite dudas" (pág. 92)."

Existe pues, un error de base, por cuanto hay que atenerse al resolver el recurso al motivo que plantea la queja casacional, y en este caso la vía del art. 849.2 LECRIM que reitera exige documentos que sean literosuficientes que hagan prueba por sí mismos y tengan una virtualidad tal que permita alterar el resultado valorativo que arranque de la modificación del factum. Pero la referencia que lleva a cabo el recurrente lo es a los FD, no al factum.

Hay que señalar que el art. 849.2 LECRIM tiene un objeto estrictamente delimitado, cual es corregir el relato fáctico de la sentencia cuando exista un error patente en la valoración de la prueba, evidenciado por documentos literosuficientes obrantes en autos. Y, por ello, el cauce del 849.2 LECrim solo permite alterar, suprimir o adicionar hechos probados, pero no es un motivo para discutir la valoración global de la prueba, y tampoco permite revisar inferencias, juicios de credibilidad o razonamientos jurídicos que consten en la sentencia, pero, sin embargo, el recurrente postula una revisión de la valoración probatoria en los FD no en el factum.

Por ello, lo que se impugna es la fundamentación jurídica, no el factum.

Pero, además, hay otra exigencia adicional, cual es que el documento que se alega debe tener fuerza y eficacia de documento literosuficiente; es decir, que tenga eficacia modificadora del factum por sí mismo y que esto solo evidencie el error al modificarse los hechos probados, para, luego, acudir, ex art.849.1 LECRIM a plantear una modificación del factum. Pero, en cualquier caso, nótese que seguimos estando en una sentencia absolutoria, por lo que el recorrido es todavía menor en cuanto a las posibilidades existentes.

En este sentido, el alegato del recurrente se dirige a que son otros los documentos sobre los que gira el delito de estafa, pero sobre ello la vía del art. 849.2 LECRIM no permite lo que se pretende, por cuanto los documentos no son literosuficientes, sino que se parte de una interpretación del recurrente de su contenido delictivo, cuando el contexto de los hechos, incluidos los contratos aportados, y referidos, no llevan al tribunal a la convicción de la comisión de los delitos objeto de acusación, y tampoco el postulado en esta sede de estaba continuada por simulación contractual.

La redirección del error en valoración de prueba ex art. 849.2 LECRIM no puede aparecer ex novo en los FD.

Hay que insistir en que no cabe el uso de esta vía respecto de un alegato basado en documentos que contengan hechos indiciarios según el recurrente que avalen la condena, lo que tampoco tiene cabida, ya que precisan razonamientos añadidos, y que esta vía casacional se dirige a la modificación o complemento de los hechos probados, no al cuestionamiento de las argumentaciones expuestas en las sentencias. Y no cabe utilizar documentos que se citan que no dan fe por sí mismos de evidencias delictivas sin que el factum se modifique y basado en un entendimiento de que esos documentos contienen indicios de la comisión del delito. Y ello por cuanto no cabe asociar documentos que se citan con meros indicios por referencias a los FD de la sentencia planteando que constituyen prueba indiciaria de la condena, cuando lo que manifiesta es una interpretación personal de la fuerza indiciaria probatoria de los documentos que en cada motivo ex art. 849.2 LECRIM se refieren.

Se ha explicado anteriormente de forma razonada las correctas argumentaciones del tribunal para excluir la tipicidad de los hechos probados. Los documentos que se citan no altera lo ya explicado de forma detallada en el FD nº 2.

El motivo se desestima.

TERCERO.-2.- Al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Nos remitimos a la FD anterior en cuanto a la naturaleza y fundamento de la vía del art. 849.2 LECRIM, sus límites y exigencias que no pueden ser obviadas cuando se utiliza este motivo que tiene unos requisitos, al no ser un mero alegato de errores en la valoración de la prueba que rompe la inmediación y pretende sujetar la casación a exponer una disidencia valorativa sobre documentos que se alegan y sobre los que la parte recurrente postula una diferente interpretación conclusiva y valoración de los mismos. Pero hay que incidir en que no cabe una mera alegación de los FD y su exposición de disidencia valorativa, que es lo que se lleva a cabo, también, en este motivo, por cuanto se sostiene que:

"En autos consta un correo electrónico dirigido el 23 de agosto de 2011 por el propio Sr. Severino a D. Pablo y D. Romeo facilitándoles el contenido de una propuesta a dirigir al SFC para fichar a Leonardo. por 45M€. El correo figura en la documentación aportada por la FIFA el 26 de octubre de 2022, durante las sesiones del juicio, que no se encuentra foliada, relativa al arbitraje ante CÁMARA DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS de la FIFA instado por SFC (caso ref. Iza 1501255); y fue aportado por SFC como Anexo 13 del escrito de 22 de junio de 2015 en el seno del indicado arbitraje. La traducción del email fue realizada y presentada por esta parte el 31 de octubre de 2022.

Y referir que hay equivocación cometida por la Sala a quo al afirmar respecto al acusado Sr. Severino, en el Fundamento de Derecho Quinto, apartado "3º.-Cuestiones sobre autoría", pág. 85, que "de ser los hechos tipicos, lo que no aceptamos, conforme a las exigencias que acabamos de consignar, había de ponerse en cuestio?n desde el principio la participación de Severino en la comisión del delito del artículo 286 bis. La razón de su firma en el acuerdo tiene su justificación en el protocolo de firmas, por lo que su participación fue meramente complementaria a la del presidente Remigio, circunstancia que nos lleva a poner en duda su responsabilidad en los términos del artículo 31 y desde las exigencias del principio de culpabilidad.

Se insiste en que hay equivocación de la Sala a quo es sustancial al afirmar que el Sr. Severino no tuvo participación en los hechos y que su firma obedecía al protocolo interno del Club, pues su participación activa, directa y necesaria está acreditada.

Por ello, se incide en el correo electrónico de 23 agosto 2011 del Sr. Severino a D. Pablo y el Sr. Romeo facilitándoles el contenido de una propuesta de traspaso dirigida al SFC para incorporar a Leonardo. en 2013 a cambio de 45M€ firmada por el Sr. Remigio.

Estamos ante la misma situación anterior. El documento no es por sí mismo literosuficiente para demostrar por sí mismo el error pretendido, ya que este documento lo refiere con relación a los FD, como se cita. Y ello no es admisible en la vía del art. 849.2 LECRIM permaneciendo inalterable el factum, y llevando al recurrente a formular una valoración de ese correo electrónico con una fuerza determinante de la comisión del delito por el que se postula la condena, y su revisión por el tribunal para que se acepten los postulados del recurrente.

Pero es que, además, el conjunto de la prueba practicada respecto al resto de cuestiones señaladas llevan al tribunal a dictar la absolución. Nótese que el art. 849.2 LECRIM utilizado tiene el límite de que los documentos no resulten contradichos por otros elementos probatorios, y en este caso los documentos alegados lo están en favor de la absolución decretada.

Existe mantenimiento del factum y el documento referido al correo electrónico no tiene virtualidad como documento literosuficiente como para entender cometido el delito objeto de acusación.

Nuevamente supone una mención ex art. 849.2 LECRIM a un documento no literosuficiente y hay que insistir en que no cabe el uso de esta vía respecto de un alegato basado en documentos que contengan hechos indiciarios según el recurrente que avalen la condena, lo que tampoco tiene cabida, ya que precisan razonamientos añadidos, y que esta vía casacional se dirige a la modificación o complemento de los hechos probados, no al cuestionamiento de las argumentaciones expuestas en las sentencias. Y no cabe utilizar documentos que se citan que no dan fe por sí mismos de evidencias delictivas sin que el factum se modifique y basado en un entendimiento de que esos documentos contienen indicios de la comisión del delito. Y ello por cuanto no cabe asociar documentos que se citan con meros indicios por referencias a los FD de la sentencia planteando que constituyen prueba indiciaria de la condena, cuando lo que manifiesta es una interpretación personal de la fuerza indiciaria probatoria de los documentos que en cada motivo ex art. 849.2 LECRIM se refieren.

Se ha explicado anteriormente de forma razonada las correctas argumentaciones del tribunal para excluir la tipicidad de los hechos probados. Los documentos que se citan no altera lo ya explicado de forma detallada en el FD nº 2.

El motivo se desestima.

CUARTO.-3.- Al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Nos remitimos al FD nº 2 en cuanto a la naturaleza y fundamento de la vía del art. 849.2 LECRIM, sus límites y exigencias que no pueden ser obviadas cuando se utiliza este motivo que tiene unos requisitos, al no ser un mero alegato de errores en la valoración de la prueba que rompe la inmediación y pretende sujetar la casación a exponer una disidencia valorativa sobre documentos que se alegan y sobre los que la parte recurrente postula una diferente interpretación conclusiva y valoración de los mismos. Pero hay que incidir en que no cabe una mera alegación de los FD y su exposición de disidencia valorativa, que es lo que se lleva a cabo, también, en este motivo, donde los recurrentes atacan, en este motivo, la afirmación "en el Fundamento de Derecho Quinto, apartado "3º.-Cuestiones sobre autoría", pág. 86, que

"(...) respecto al presidente Sr. Remigio, su participación es directa en los hechos aunque de la prueba no resulta ninguna razón para deducir que al negociar con el jugador y su padre tuvo el propósito, para favorecer al jugador, de perjudicar a DIS.

En este punto es necesario hacer tres consideraciones. En primer lugar, hay que valorar que cuando DIS hizo el requerimiento de información al Futbol Club Barcelona en noviembre de 2012 el acuerdo de un año antes ya se había formalizado. Hay un obstáculo temporal para derivar un indicio incriminador".

Las recurrentes señalan dos documentos: Un "requerimiento dirigido por DIS al FCB de 12 de septiembre de 2011"; y "El contrato laboral de Leonardo. con SFC de 6 de marzo de 2009, registrado en la CONFEDERACIÓN BRASILEÑA DE FÚTBOL".

No se formula tampoco una modificación del factum, y se sostiene una disidencia valorativa para que, al igual que en el resto de motivos ex art. 849.2 LECRIM, se retrotraigan las actuaciones para que el tribunal revise su valoración probatoria, lo que es insostenible, -debemos señalar una vez más-, en un cauce como el aquí sostenido donde se formula un ataque a los FD y no se postula modificar el factum.

Así, tal y como sostiene el Fiscal de sala con acierto no se refieren las recurrentes a concretos extremos de los hechos probados y la falta de practicidad de esta impugnación queda patente no solo porque la Sala no considera los contratos simulados en perjuicio de DIS, sino porque se discute solo una de las tres razones (o consideraciones) que expone el Tribunal sentenciador para fundamentar que Remigio no tuvo el propósito de favorecer al jugador y perjudicar a DIS.

Nuevamente supone una mención ex art. 849.2 LECRIM a un documento no literosuficiente y hay que insistir en que no cabe el uso de esta vía respecto de un alegato basado en documentos que contengan hechos indiciarios según el recurrente que avalen la condena, lo que tampoco tiene cabida, ya que precisan razonamientos añadidos, y que esta vía casacional se dirige a la modificación o complemento de los hechos probados, no al cuestionamiento de las argumentaciones expuestas en las sentencias. Y no cabe utilizar documentos que se citan que no dan fe por sí mismos de evidencias delictivas sin que el factum se modifique y basado en un entendimiento de que esos documentos contienen indicios de la comisión del delito. Y ello por cuanto no cabe asociar documentos que se citan con meros indicios por referencias a los FD de la sentencia planteando que constituyen prueba indiciaria de la condena, cuando lo que manifiesta es una interpretación personal de la fuerza indiciaria probatoria de los documentos que en cada motivo ex art.849,2 LECRIM se refieren.

Pero es que, además, el conjunto de la prueba practicada respecto al resto de cuestiones señaladas llevan al tribunal a dictar la absolución. Nótese que el art. 849.2 LECRIM utilizado tiene el límite de que los documentos no resulten contradichos por otros elementos probatorios, y en este caso los documentos alegados lo están en favor de la absolución decretada.

Se ha explicado anteriormente de forma razonada las correctas argumentaciones del tribunal para excluir la tipicidad de los hechos probados. Los documentos que se citan no altera lo ya explicado de forma detallada en el FD nº 2.

El motivo se desestima.

QUINTO.-4.- Al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Nos remitimos al FD nº 2 en cuanto a la naturaleza y fundamento de la vía del art. 849.2 LECRIM, sus límites y exigencias que no pueden ser obviadas cuando se utiliza este motivo que tiene unos requisitos, al no ser un mero alegato de errores en la valoración de la prueba que rompe la inmediación y pretende sujetar la casación a exponer una disidencia valorativa sobre documentos que se alegan y sobre los que la parte recurrente postula una diferente interpretación conclusiva y valoración de los mismos. Pero hay que incidir en que no cabe una mera alegación de los FD y su exposición de disidencia valorativa, que es lo que se lleva a cabo, también, en este motivo al referirse a lo que hace constar el tribunal al afirmar en el Fundamento de Derecho Sexto, pág. 100, que:

"No se ha probado la simulación contractual y tampoco la finalidad de perjudicar a DIS" (pág. 100) por el otorgamiento por parte del FCB y SFC de (i) el "Convenio de colaboración en material de fútbol-base y de reconocimiento de derechos de preferencia" en la adquisición de tres (3) jugadores del SFC (folios 546 a 556) y el (ii) el Acuerdo para disputar un amistoso en Brasil (folios 537 a 544), pues concretamente existen en autos tres (3) actas de disconformidad de la INSPECCIÓN DE HACIENDA de 24 de mayo de 2018 sobre el impuesto de la renta de no residentes de SFC relativo a los ejercicios 2013, 2015 y 2017 que establecen (págs. 10 y 11) que,

"se considera que forma parte del precio de traspaso las cuantías consignadas en los contratos firmados por el SANTOS FUTEBOL CLUBE y el F.C. BARCELONA con motivo de traspaso del futbolista Leonardo, siendo las mismas las siguientes:

1ª-Por el denominado Contrato de Transferencia, la cantidad de 17.100.000 €. A dicha cantidad habría que añadir el 1% abonado por la denominada "Ley Pelé" (171.000€) ...

2ª- Por el denominado Convenio de colaboración en material de fútbol-base y de reconocimiento de derechos de preferencia en la adquisición de tres jugadores, la cantidad de 7.900.000€ al ser considerado dicho contrato indisolublemente unido al anterior, toda vez que, si no se hubiesen adquirido los derechos de Leonardo., este segundo contrato nunca se hubiere firmado.

3ª- Por el Acuerdo para disputar un partido amistoso entre el FC BARCELONA y el SANTOS FUTEBOL CLUBE a organizarse por este club en Brasil, dada la existencia de la carta remitida el mismo día de la firma del contrato (31 de mayo de 2013) por el entonces presidente del F.C. Barcelona ( Remigio) y su vicepresidente ( Severino) al presidente del Santos F.C., por la que se le reconocía a éste que si el partido no se celebrara mientras Leonardo. fuera jugador del F.C. Barcelona, dicho club abonaría al Santos FC la cantidad de 4.500.000€ en concepto de indemnización por la no celebración de dicho encuentro...".

Se trata de las actas de inspección núm. NUM000, NUM001 y NUM002 que forman parte del testimonio de los autos del recurso núm. 784/2019 de la Sección 2ª de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional aportado mediante Diligencia de Ordenación de 28 de septiembre de 2022 (CD folio 1464 Rollo de Sala).

Se recogen, así, tres actas de disconformidad de la Inspección de Hacienda, en las que consta el convencimiento del autor ("se considera que...") sobre destino y causa de determinadas cantidades de dinero, exponiendo también el convencimiento de las recurrentes en el mismo sentido, señalando lo que considera "elocuentes pruebas indiciarias" en ese sentido, entre las que se cuentan declaraciones personales.

Ni los convencimientos de determinadas personas a partir de indicios, ni las manifestaciones personales son documentos que puedan fundamentar un error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 LECrim, aunque las manifestaciones estén documentadas en la causa.

Nuevamente supone una mención ex art. 849.2 LECRIM a un documento no literosuficiente y hay que insistir en que no cabe el uso de esta vía respecto de un alegato basado en documentos que contengan hechos indiciarios según el recurrente que avalen la condena, lo que tampoco tiene cabida, ya que precisan razonamientos añadidos, y que esta vía casacional se dirige a la modificación o complemento de los hechos probados, no al cuestionamiento de las argumentaciones expuestas en las sentencias. Y no cabe utilizar documentos que se citan que no dan fe por sí mismos de evidencias delictivas sin que el factum se modifique y basado en un entendimiento de que esos documentos contienen indicios de la comisión del delito. Y ello por cuanto no cabe asociar documentos que se citan con meros indicios por referencias a los FD de la sentencia planteando que constituyen prueba indiciaria de la condena, cuando lo que manifiesta es una interpretación personal de la fuerza indiciaria probatoria de los documentos que en cada motivo ex art. 849.2 LECRIM se refieren.

Pero es que, además, el conjunto de la prueba practicada respecto al resto de cuestiones señaladas llevan al tribunal a dictar la absolución. Nótese que el art. 849.2 LECRIM utilizado tiene el límite de que los documentos no resulten contradichos por otros elementos probatorios, y en este caso los documentos alegados lo están en favor de la absolución decretada.

Se ha explicado anteriormente de forma razonada las correctas argumentaciones del tribunal para excluir la tipicidad de los hechos probados. Los documentos que se citan no altera lo ya explicado de forma detallada en el FD nº 2.

El motivo se desestima.

SEXTO.-5.- Al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Nos remitimos al FD nº 2 en cuanto a la naturaleza y fundamento de la vía del art. 849.2 LECRIM, sus límites y exigencias que no pueden ser obviadas cuando se utiliza este motivo que tiene unos requisitos, al no ser un mero alegato de errores en la valoración de la prueba que rompe la inmediación y pretende sujetar la casación a exponer una disidencia valorativa sobre documentos que se alegan y sobre los que la parte recurrente postula una diferente interpretación conclusiva y valoración de los mismos. Pero hay que incidir en que no cabe una mera alegación de los FD y su exposición de disidencia valorativa, que es lo que se lleva a cabo, también, en este motivo al recoger que se remite el tribunal en el Fundamento de Derecho Sexto, pág. 93, cuando afirma que:

"... aunque el Futbol Club Barcelona con su conformidad reconociese la simulacion no por ello podemos deducir un indicio de criminalidad. Es una obviedad que un negocio simulado no tiene porque constituir indicio de criminalidad. Y al respecto no podemos sino ponderar que, mas alla? del ropaje juridico del que se dotaron el jugador y la entidad, ninguna prueba hay sobre que el fin del contrato de 15 de noviembre de 2011 tuviese como fin perjudicar a DIS y, por extension, a FAAP", pues existen numerosos documentos que evidencian la referida simulación y evidente perjuicio a la acusación particular del contrato de 15 de noviembre de 2011, entre los que destaca la Adenda de 10 de noviembre de 2011 al contrato de representación de N&N y Leonardo. que ha sido ignorada por la Sala a quo, como si no existiese.

Y es que en virtud de dicha Adenda el jugador se obligó a no aceptar ninguna oferta de traspaso hasta adquirir la condición de free agent, originando con ello un evidente perjuicio a D.I.S. y, por extensión, a F.A.A.P. En concreto, en dicha Adenda se obligó a:

"a) no celebrar ningún contrato con un tercer club sin el acuerdo previo con la CONTRATADA

b) no aceptar ninguna transferencia a otro club después de la rescisión de su contrato con el SFC sin la conformidad expresa y por escrito de la CONTRATADA,

c) una vez que la CONTRATADA llegue a un acuerdo con un tercer club, firmará todos los documentos y contratos,

e) indemnizará a la CONTRATADA en la hipótesis de renovación de su vínculo contractual con su actual Club y, por consiguiente, frustración de la futura condición de free agent".

El documento que se considera literosuficiente se refiere a "Una Adenda por la que el jugador se obligó a no aceptar ninguna oferta de traspaso hasta adquirir la condición de free agent, originando con ello un evidente perjuicio a D.I.S. y, por extensión, a F.A.A.P".

Desarrolla una extensa argumentación de que "el perjuicio a DIS resulta incontestable", pero se construye en base a una argumentación por la que entiende la ilicitud del proceder de los acusados, pero basado en prueba indiciaria que interpreta en su unión y pluralidad para postular que se revise la valoración de la prueba por el tribunal, pero bajo la construcción del art. 849,2 LECRIM, manteniendo el factum y formulando sus referencias a los FD.

Nuevamente supone una mención ex art. 849.2 LECRIM a un documento no literosuficiente y hay que insistir en que no cabe el uso de esta vía respecto de un alegato basado en documentos que contengan hechos indiciarios según el recurrente que avalen la condena, lo que tampoco tiene cabida, ya que precisan razonamientos añadidos, y que esta vía casacional se dirige a la modificación o complemento de los hechos probados, no al cuestionamiento de las argumentaciones expuestas en las sentencias. Y no cabe utilizar documentos que se citan que no dan fe por sí mismos de evidencias delictivas sin que el factum se modifique y basado en un entendimiento de que esos documentos contienen indicios de la comisión del delito. Y ello por cuanto no cabe asociar documentos que se citan con meros indicios por referencias a los FD de la sentencia planteando que constituyen prueba indiciaria de la condena, cuando lo que manifiesta es una interpretación personal de la fuerza indiciaria probatoria de los documentos que en cada motivo ex art.849,2 LECRIM se refieren.

Pero es que, además, el conjunto de la prueba practicada respecto al resto de cuestiones señaladas llevan al tribunal a dictar la absolución. Nótese que el art. 849.2 LECRIM utilizado tiene el límite de que los documentos no resulten contradichos por otros elementos probatorios, y en este caso los documentos alegados lo están en favor de la absolución decretada.

Se ha explicado anteriormente de forma razonada las correctas argumentaciones del tribunal para excluir la tipicidad de los hechos probados. Los documentos que se citan no altera lo ya explicado de forma detallada en el FD nº 2.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.-6.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE) .

Construye el recurrente un motivo basado en una remisión a los anteriores motivos exponiendo que la no aceptación de sus postulados interpretativos supone una vulneración de la tutela judicial efectiva, por entender que la argumentación jurídica expuesta es arbitraria, ilógica e irrazonable.

Pero hay que tener en cuenta que la no aceptación de las tesis de la acusación no supone por sí mismo una vulneración de la tutela judicial efectiva, y se construye este planteamiento bajo una distinta valoración de la prueba que ha tenido en cuenta el tribunal.

En realidad, la queja de la parte recurrente está sostenida en defecto de motivación, en tanto en cuanto gira esa queja al apelar a la arbitrariedad por la mera disidencia valorativa que tiene el tribunal sobre la que lleva a cabo el recurrente.

Así, que la motivación sea contraria a las pretensiones que se plantean por el recurrente no supone falta de motivación.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

No existe, pues, arbitrariedad de la motivación ni su insuficiencia.

Pero no puede alegarse el "defecto de motivar" amparado en una negativa a admitir los argumentos de la parte, ya que la motivación no es dar la razón al impugnante de su ausencia, sino resolver con arreglo a las pruebas practicadas y dar sentido al derecho a la tutela judicial efectiva a ambas partes del proceso. Así, el juicio de análisis o estimación lo es con respecto al "nivel de argumentación de la respuesta judicial", y en este escenario donde se somete al nivel de medida el termómetro del órgano casacional, o el que revisa la apelación, a fin de fijar si se cumplen los cánones o parámetros de la respuesta a cada cuestión que ha sido objeto de debate.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

Como incide la doctrina, la indefensión se haría patente al verse privado la parte de la exposición razonante que llevó a la solución condenatoria o absolutoria en este caso, contra la cual ha de velar sus armas al hacer acopio de contraargumentaciones impugnativas. Así, en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva puede inscribirse el derecho a la obtención de una resolución motivada. Pero no el derecho a una resolución que "le dé la razón".

Cuando se habla de motivación y se cuestiona la contenida en la sentencia del tribunal cuya sentencia se recurre solamente se puede cuestionar la misma cuando exista una absoluta insuficiencia o desviación del contenido argumentativo de la sentencia con la prueba que se ha practicado.

Se puede hablar, en consecuencia, de una "desviación" en el contenido de la motivación con respecto a la prueba que se ha practicado en el juicio oral.

Pero no puede existir una confusión cuando se cuestiona la motivación si lo que, en realidad, subyace a la queja es una disparidad conel contenido de la misma reflejado en la sentencia.

Debemos reflejar que la motivación no admite grados para determinar cuál es el relativo a la posibilidad de conceder la nulidad de la sentencia y juicio, o la absolución por falta de motivación. O existe insuficiencia absoluta que determina la incorrección del dictado de la sentencia o nos encontraríamos con la disparidadcon el contenido de la motivación reflejado en la resolución judicial que resulta inatacable.

La resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos: ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014)

1.- Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada.

2.- Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente.

3.- Cuando el Juez no explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

4.- Cuando el juez no explicita los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva.

Sin embargo, no se puede atacar la motivación cuando existe:

1.- Una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11). ( Sentencia TS 413/2015 de 30 Jun. 2015).

No habrá defecto de motivación, como en este caso ocurre cuando:

1.- Lo que concurre es disidencia o disparidad con el contenido de la motivación.

2.- El recurrente exige un "grado" de motivación que no es el requerido del juez como "suficiente" o mínimo.

3.- Si la motivación de la sentencia permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), o se absuelve o falta de ellas, o porque los hechos probados no son típicos y no se puede proceder al juicio de subsunción en el tipo penal objeto de condena.

4.- Existe motivación suficiente del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo absolutorio en este caso.

Se recuerda en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 623/2018 de 5 Dic. 2018, Rec. 189/2018 que:

"A lo que tienen derecho las partes, -y parte, necesaria, además- lo es el Ministerio Fiscal, que aquí lo está reclamando en el presente recurso de casación, es al exigente juicio de razonabilidad, en el que la piedra de toque es la " calidad de la motivación" de la decisión que estime ilícita una prueba y las posibles afectadas por ella, y motivar debidamente cuando se declara la nulidad de una prueba por ilícita cuáles quedan contaminadas y por qué, si esas pruebas son hechas valer por cualquiera de las partes, incluida la acusación del Ministerio Fiscal, cuando se pretende sostener, como en este caso, la validez de una autoinculpación, -en este caso dos- de los acusados y reflejar en la motivación el déficit o suficiencia de esa declaración para enervar, o no, el principio de presunción de inocencia, en razón a cómo se efectúa la declaración, qué se declara, cómo se explica la autoinculpación y si esta se extiende, o no, al resto de acusados, ya que ello tiene su relevancia e importancia en razón a la necesidad, o no, de exigir pruebas de corroboración si un coimputado incrimina a otro, valorando debidamente si de lo que se está tratando es de una autoinculpación.

Por consecuencia, es en este caso donde tiene lugar, y se manifiesta, el ponderado juicio de razonabilidad y motivación que se exige al Tribunal para plasmar el exigente derecho que tienen las partes, incluido el Ministerio Fiscal, como mantenemos, a su tutela judicial, es decir, a conocer y saber las razones de la desestimación de sus pretensiones, a fin de hacerlas valer, en su caso, en fase de recurso, por cuanto si la motivación es inexistente se incurre en el defecto de cercenar su derecho a la parte, en este caso la Fiscalía, a exponer las razones de su recurso y combatir los motivos de la desestimación de su pretensión, ya que recordemos que se prohíbe que vulnerando este derecho "en ningún caso, pueda producirse indefensión".

Se ha explicado anteriormente de forma razonada las correctas argumentaciones del tribunal para excluir la tipicidad de los hechos probados. Los motivos que se citan no altera lo ya explicado de forma detallada en el FD nº 2.

El motivo se desestima.

OCTAVO.-7.- Al amparo del artículo 851.3 LECrim, por no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación.

Los recurrentes denuncian incongruencia omisiva porque, en la sentencia recurrida, al Sala "ha omitido valorar el delito de estafa impropia en la modalidad de simulación contractual tipificado en el art. 251.3º y 251 bis del Código Penal, concretamente por el otorgamiento de los contratos de 3 de junio de 2013 que esta acusación siempre ha calificado de simulados y constitutivos de dicho delito obrantes:

(i) uno, a los folios 69 a 70 de la pieza separada documental FCB, por el que se resuelve el contrato de 15 de noviembre de 2011 (obrante a los folios 5 a 59 de igual pieza separada) y el jugador y su agente liberan al FCB de cualquier obligación dimanante del mismo y

(ii) el otro, a los folios 72 a 75 de la pieza separada documental FCB, por el que, sin embargo, se acuerda que el FCB queda obligado a indemnizar la penalización de 40M€ estipulada en la cláusula 7 del contrato; pues, entendemos por error, la Sala sentenciadora ha valorado la tipicidad de otros contratos que no son sobre los que versaba la acusación, tal y como hemos puesto de manifiesto en el "Motivo Primero" del presente recurso".

No hay tal incongruencia omisiva. El recurrente concreta que "la Sala a quo yerra a la hora de valorar los contratos que esta parte denominaba como contratos simulados, valorando desde esa óptica otros sobre los que esta parte no efectuó objeción alguna, como son el contrato de trabajo y el de imagen suscritos entre el jugador y el FCB entre otros". Pero hay que recordar que si los contratos de 2011 no eran delictivos mucho menos son los citados, ya que no puede apreciarse fraude alguno constitutivo de la estafa impropia del art. 251.3 CP. No puede partirse de la base de que los contratos se hicieron para defraudar los derechos económicos de la recurrente, y, en todo caso, se ha expuesto de forma reiterada que esta reclamación tiene su ámbito en la vía civil no en la penal.

Se analizan todos los contratos en la triple dimensión del alegado escenario de simulación contractual que postula la recurrente y de los mismos se debe incidir en que lo que hubo fueron intereses deportivos, y no de fraude al recurrente, quien debió ir a la vía civil, y no a la penal. Tampoco los contratos que cita fueron simulados, al estar en conexión con los que se firmaron en esos momentos y responder todo a un diseño estrictamente de interés deportivo frente a otros clubes posiblemente competidores que en ese momento podrían haber realizado ofertas importantes para llevarse al jugador. Los contratos de 2011 y 2013 estaban en ese contexto, no con un objetivo de fraude a DIS, sino para asegurarse el fichaje del jugador y es cuando hubo el real traspaso cuando se paga la indemnización a DIS que consta en el factum al nº 7. Si entendía que la suma era mayor debió acudir a la jurisdicción civil, no a la penal. No hubo fraude y solo interés estrictamente deportivo en el fichaje del jugador.

La sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98, que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos.

Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.»

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima «ratio», al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados «delitos bagatelas» o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos.» Y en la misma línea también la sentencia del Tribunal Supremo 404/2022 de 22 Abr. 2022, Rec. 3031/2020.

Pues bien, sobre el principio de intervención mínima del derecho penal se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en sentencia 185/2023 de 15 de marzo en el que es la primera vez que se analiza con sumo detalle, claridad y concreción este tema, señalando que:

«El principio de intervención mínima es un principio informador de la dogmática penal, aunque no alcanza a tener un carácter esencial en el derecho penal, en la medida en que no tiene respaldo constitucional alguno.

Se trata de un lugar común, de una idea, por la que se trata de indagar y buscar limitaciones a la aplicación de los tipos penales sobre la base de escasa lesividad que justifique la intervención del derecho penal.

Desde posiciones dogmáticas que han propiciado este principio pretenden actualizar y revitalizar la teoría del bien jurídico buscando limitaciones a la intervención coactiva del Estado sobre el ciudadano intentando que en lo atinente la tipicidad de los delitos, el Estado actúe de forma mesurada y limitando la intervención coactiva del Estado a aquellas situaciones lesivas en las que sea indispensable la llamada al derecho penal.

De esta manera, las lesiones a los bienes jurídicos tendrían una primera respuesta con la aplicación de otros instrumentos de control social, u otras ramas del ordenamiento jurídico, reservando la utilización del derecho penal, únicamente, a los supuestos más graves, graduando la respuesta sancionadora en virtud de una mínima intervención respecto de la justificación de la tipicidad penal. Pero esto no lo eleva a la categoría de principio de aplicación del derecho penal. Se trata de un criterio de política criminal dirigido al legislador para que a la hora de redactar los tipos penales tenga en cuenta que la gravedad de la lesión puede ser graduada y reservar la actuación del sistema penal para aquellas lesiones más graves al bien jurídico, pero ello no supone que pueda ser convertido en un principio de la aplicación del derecho penal.

El aplicador del derecho penal debe sujetarse al principio de legalidad y a las garantías derivadas de los principios de Lex certa, expresa, previa y scripta.

En definitiva, la aplicación de un criterio de atipicidad en aplicación del principio por el que pretende afirmarse que el legislador no puede castigar como delito conductas que no supongan la afectación de algún bien jurídico confunde este principio con el de lesividad, conforme al cual, el derecho penal debe proteger bienes jurídicos, pero no todos ni frente a cualquier ataque, pues el derecho penal es subsidiario y fragmentario, de manera que solo debe proteger los más esenciales y frente a los ataques más intolerables. El principio de intervención mínima constituye un programa de política criminal y no un criterio de aplicación de la norma penal, y como tal va dirigido a la fuente generadora de los tipos penales, es decir al legislador, para que a la hora de la tipicidad de conductas observe el valor del bien jurídico y la intensidad del ataque para proporcionar la respuesta contenida en los códigos penales.

La jurisprudencia de esta Sala se ha expresado en estos términos. Así la Sentencia 1068/2004, de 29 de septiembre , señalaba que el principio de intervención mínima explica que el de control penal solo puede actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la actuación de la Administración, no contra meras irregularidades e ilegalidades que encontrarán su mecanismo de control en el orden contencioso-administrativo.

Es por ello que el derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias al bien jurídico, sino tan solo las modalidades de agresión más peligrosas, ya que su finalidad es atender a la defensa social que surge no de la simple infracción de la legalidad administrativa, recordando que es un principio dirigido al legislador y no al aplicador del derecho que debe sujetarse al principio de legalidad su contenido es explicativo de la política criminal y da la explicación de los tipos penales.

En la Sentencia 443/2013, de 22 de mayo se afirma que no caben hacer referencias al principio de intervención mínima como criterio de negación de la responsabilidad penal porque "no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador que es a quien incumbe mediante la fijación de los tipos penales cuáles son los límites de la intervención del derecho, hoy tampoco el de proporcionalidad pues siempre se le ha proporcionado a acordar la demolición etc...".

Vemos, pues, que en la sentencia del Alto Tribunal se destacan con detalle los aspectos del citado principio, y, sobre todo, que "se trata de un criterio de política criminal dirigido al legislador para que a la hora de redactar los tipos penales".

En el mismo sentido la Sentencia 816/2014, de 24 de noviembre , que reitera lo anterior afirmando que el principio de intervención mínima se dirige fundamentalmente al legislador que es a quien incumbe la fijación en los tipos penales y en las penas los límites de intervención del derecho penal.»

No es la gravedad o levedad de la conducta, o la gravedad o levedad de la sanción penal el parámetro a tener en cuenta, sino que es un principio que se dirige, por un lado, al legislador para que pueda despenalizar conductas por no ser la vía penal la apropiada para anudar sanciones a determinadas conductas que tienen mejor acomodo en otros órdenes jurisdiccionales. Y, por otro lado, dirigido, eso sí, al juez o tribunal para aplicarlo si existen dudas de la concurrencia de los elementos del tipo penal y cuya valoración sea siempre interpretada en beneficio del reo.

Con ello, nos encontramos con diversas manifestaciones de este principio, ya que:

1.- Se aplica como un planteamiento de política criminal dirigido al legislador para que no tipifique conductas que no deben tener en el derecho penal el reproche sancionador, y, al mismo tiempo, que despenalice las conductas que se siguen reflejando en el Código Penal y que podrían ser sancionadas en la vía administrativa.

2.- También resulta de aplicación al caso concreto cuando, analizadas las circunstancias del caso, la interpretación debe huir de la respuesta penal sancionadora por no existir concurrencia clara de los elementos para la tipicidad y reconducirse al orden civil o contencioso-administrativo, y, así, en caso de dudas se decanta por no estimar que los hechos deben ser objeto de sanción en el orden penal.

En el presente caso el recurrente alude a otros contratos, pero que tampoco reúnen los requisitos para apreciar como inmotivada o errónea la extensa y completa argumentación del tribunal para absolver.

Y, como señala el Fiscal de Sala, no se han ignorado los contratos mencionados por las recurrentes, que se recogen detalladamente (junto con los demás contratos de la misma fecha) en las páginas 44 a 46 de la sentencia al transcribir los hechos probados de la sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de diciembre de 2016. Y en el Hecho Probado Tercero se tratan los contratos suscritos, especificándose -en síntesis- que se pagaron los 40 millones mediante la amortización de los 10 millones del préstamo y la entrega de 25 millones y de otros 5 millones los días 16 de septiembre de 2013 y 30 de enero de 2014.

La cuestión sobre la pretensión jurídica se ha resuelto expresamente desestimando la existencia de una simulación para perjudicar a DIS constitutiva del delito de estafa impropia del artículo 251.3º CP. No ha existido falta de contestación a una pretensión jurídica, sino falta de apreciación de una argumentación de las recurrentes para sostener la existencia de la estafa impropia.

Se ha realizado un examen conjunto de todos los contratos firmados. Y las operaciones realizadas se enmarcan más en un plano deportivo por asegurarse el FC Barcelona que el jugador iba a integrarse en su plantilla, no para defraudar los intereses de terceros y sus contratos, o para simular contratos. No fue este ni el medio ni el fin, sino el ya indicado de forma repetitiva, de enfocar las operaciones desde un plano deportivo, aunque sin un fin defraudador respecto a las expectativas económicas de DIS, ya que no se entra aquí a considerar otras consecuencias de este proceder ya analizadas y tratadas en otros procedimientos que no afectan al presente, aunque lo hagan indirectamente por referirse a la misma operación, pero sin consecuencias directas en lo aquí resuelto.

El motivo se desestima.

NOVENO.-8.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente los artículos 251.3º y 251 bis CP.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. el art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Así, como apunta la mejor doctrina se entenderá que ha sido infringida la ley "cuando se haya infringido una ley", pero no cualquier ley, sino un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Y sobre ello se construye cuál es la redacción literal de los hechos probados y cómo se ha llevado a cabo el proceso de subsunción de estos en el tipo penal objeto de condena u otra "norma jurídica del mismo carácter" que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, con lo que debe ser una ley penal que permita integrar la aplicación del tipo penal objeto de condena en combinación con ella.

Incide, también, la doctrina que la vulneración de norma penal sustantiva debe abarcar, necesariamente, las normas del Código Penal, Leyes Penales especiales per se, así como las leyes penales en blanco. Por estas, siempre se ha sostenido que son las que vienen en complementar el precepto penal cuando el mismo se remite a un texto distinto para acabar de describir una conducta de carácter punible. Pero nada más, ya que no puede realizarse una interpretación extensiva del concepto fijado en el motivo del art. 849.1 LECRIM, que es claro, estricto y estrecho, ya que los motivos de casación son concretos y claros y no se pueden "estirar" ni realizar interpretaciones extensivas, so pena de "quebrar" lo que es el objetivo de la casación penal tal y como está concebida, porque no es esta una especie de "tercera oportunidad revisora" de la sentencia, sino ajustada y tasada a un cauce concreto.

Veamos sistematizados los hechos probados que el recurrente no respeta, porque su contenido es claramente absolutorio, porque no permite la condena ni por el delito de corrupción entre particulares del art. 286 bis CP, ni por estafa por simulación contractual del art. 251.3 CP.

1.- Adquisición por DIS en Febrero 2009 de derechos federativos del Sr. Leonardo por cinco millones de reales brasileños.

La entidad DIS-Esportes e Organizãçao de Eventos Limitada, empresa del grupo económico Sonda de la República Federativa del Brasil, adquirió en fecha 6 de marzo de 2009 los derechos económicos derivados de los derechos federativos del jugador de fútbol profesional Leonardo, que en ese momento pertenecía a la plantilla del Santos Futebol Clube. A cambio de la adquisición de esos derechos, DIS le pagó cinco millones de reales brasileños.

2.- Concepto de derecho federativo.

Los derechos federativos están integrados por la inscripción de un jugador a favor de un club en una federación de fútbol reconocida por la FIFA. La inscripción exige que el jugador tenga un contrato laboral vigente, que le habilite para jugar en exclusiva para dicho club.

3.- Posibilidad de cambiar de club un jugador. Sujeción contractual del jugador. Momento en el que puede negociar.

a.- Durante la vigencia del contrato, según la normativa de la FIFA, el jugador no puede cambiar de club voluntariamente ni puede negociar directamente con un club distinto.

b.- El traspaso de un club a otro, durante la vigencia del contrato, sólo puede hacerse mediante acuerdo entre los clubes, aunque se requiere el consentimiento del jugador.

c.- El jugador es libre de negociar directamente cuando el contrato está en el último año de vigencia y dentro de los últimos seis meses anteriores a su finalización.

4.- Contenido de los derechos federativos. Posibilidad de intervención de DIS.

Los derechos federativos tienen un contenido económico, que consiste en el precio del traspaso que ha de percibir el club que transfiere al jugador antes de la finalización del contrato. En este contenido patrimonial, al tiempo de los hechos, podían tener participación terceros, como fue el caso de DIS, que no estaba sujeta a la disciplina de la FIFA como sí lo están los clubes de fútbol.

5.- Renovación contractual del Sr. Leonardo con el Santos club de futbol.

El jugador renovó su contrato con el Santos Futebol Clube el 7 de noviembre de 2011, prolongando su vínculo con este club hasta el 13 de julio de 2014.

6.- Cláusula de rescisión.

En el nuevo contrato se pactó una cláusula de rescisión de sesenta y cinco millones de euros, que habría de pagar cualquier club que quisiese hacerse con los servicios del jugador antes de la extinción del contrato. Este contrato sustituía al anterior, que vencía en el verano de 2015.

7.- Carta privada del presidente del Santos para negociar libremente con clubes.

El que en aquel tiempo era presidente del Santos Futebol Clube, Pedro Antonio, facilitó al jugador una carta privada que le autorizaba a negociar directamente con otros clubes.

8.- Negociación del Sr. Leonardo padre con el FC Barcelona para fichar al jugador como libre en 2014 por 40 millones con 10 entregados como préstamo. Cláusula de penalización.

Secundino, padre del jugador y agente del mismo, negoció con el Futbol Club Barcelona un acuerdo por el que esta entidad se aseguraba el fichaje del jugador en 2014, cuando quedara libre, a cambio de cuarenta millones de euros, de los que se percibían diez al tiempo de la firma del acuerdo. Esos diez millones se pactaron como préstamo mediante instrumento de 6 de diciembre de 2011. En caso de incumplimiento del acuerdo por el jugador, este debería abonar cuarenta millones en concepto de penalización y devolver los diez millones percibidos.

8.- Formalización de dos contratos

El acuerdo se formalizó mediante dos contratos:

1º.- Un contrato firmado el día 15 de noviembre de 2011 en la ciudad de Sao Paulo (Brasil) interviniendo:

a.- FC Barcelona: El presidente Remigio y el vicepresidente primero Severino.

b.- Secundino, que actuaba en propio nombre como agente del jugador, y en representación de la empresa N&N Consultoría Esportiva e Empresarial Limitada, que estaba participada en un 50% por él mismo, y en otro 50% por la madre del jugador, Adela.

Pacto ejecutado cuando Sr. Leonardo quedara libre:

a.- N&N Consultoría Esportiva e Empresarial Limitada, como titular de los derechos futuros del jugador cuando este adquiriese la condición de agente libre, pactaba ceder los derechos económicos y federativos al Futbol Club Barcelona, para la temporada 2014-2015.

b.- El Futbol Club Barcelona adquiría esos derechos por importe de cuarenta millones de euros y garantizaba al jugador un sueldo mínimo en cinco años de treinta y seis millones ciento veinticinco mil euros, según precontrato de trabajo acompañado como anexo.

c.- Cláusula de penalización:

Se pactaba la irrevocabilidad del acuerdo y una cláusula de penalización en caso de incumplimiento. Si el Futbol Club Barcelona incumplía no adquiriendo los derechos antes del 25 de agosto de 2014, pagaría a N&N Consultoría Esportiva e Empresarial Limitada cuarenta millones de euros. También en el caso de que suscribiera el contrato sin ser el jugador agente libre y tuviese que adquirir los derechos federativos al club con el que el jugador tuviese contrato en vigor.

d.- Con el contrato se adjuntaban anexados los proyectos de contrato de trabajo, contrato de imagen y el contrato de representación y gestión, por el que el agente del jugador cobraría un 5% de todos los importes a cobrar por el jugador y la sociedad.

2º.- Un contrato de 6 de diciembre de 2011, que las partes llamaron de "préstamo"aunque no era esta la causa real del contrato, que fue firmado, de una parte, por el Futbol Club Barcelona, representado por el presidente Remigio y por el vicepresidente económico Juan; y, de otra, por Leonardo y por N&N Consultoría Esportiva e Empresarial Limitada, representada por Secundino.

a.- Los diez millones que entregaba el Futbol Club Barcelona no producían intereses ni se pactaron garantías de ningún tipo. La amortización se había de producir cuando se formalizara el contrato laboral con el jugador.

b.- N&N Consultoría Esportiva e Empresarial Limitada se constituyó formalmente el día 18 de noviembre de 2011, tres días después de firmar el contrato de 15 de noviembre. Sus propietarios y administradores al 50% eran los padres del jugador y su objeto social estaba constituido por la representación, asesoría y participaciones empresariales y deportivas.

c.- Pago de los 10 millones. "préstamo".

Los diez millones se ingresaron por el Futbol Club Barcelona en la cuenta de N&N Consultoría Esportiva e Empresarial Limitada en Sao Paulo el 9 de diciembre de 2011.

d.- Pago de los 30 millones. De los treinta millones restantes se ingresaron veinticinco millones el 16 de septiembre de 2013 y cinco millones el 30 de enero de 2014, también en la cuenta de la empresa.

9.- Adelantamiento del fichaje del Sr. Leonardo en 2013.

Acuerdo entre Santos Club y FC Barcelona para el traspaso del jugador por la cantidad de diecisiete millones cien mil euros.

10.- Convenios entre Santos y FC Barcelona.

1º.- Un convenio de colaboración en materia de fútbol base y reconocimiento de derechos sobre jugadores, de fecha 25 de julio de 2013, en el que el Futbol Club Barcelona se reservó un derecho de preferencia para el fichaje de los jugadores del Santos Futebol Clube, Belarmino, Roman y Leopoldo, en caso de que fuesen a ser traspasados a otros clubes. La adquisición de esos derechos se hizo por un precio de siete millones novecientos mil euros.

El convenio fue suscrito, de una parte, por el Santos Futebol Clube, representado por Pedro Antonio y por Jorge; y, de otra, por el Futbol Club Barcelona, representado por Remigio y Severino.

El Futbol Club Barcelona no llegó a ejercer el derecho. Cuando el Santos Futebol Clube traspasó al Football Club Internazionale Milano al jugador Roman, el Futbol Club Barcelona, al que no se le comunicó el traspaso para que ejerciera el derecho de preferencia, demandó al Santos Futebol Clube ante el Tribunal Arbitral del Deporte. Este tribunal arbitral, por laudo de 9 de diciembre de 2020, condenó al Santos Futebol Clube a pagar al Futbol Club Barcelona la cantidad de dos millones novecientos mil euros en compensación por el incumplimiento del acuerdo.

2º.- Acuerdo para que el Santos Futebol Clube jugase de forma gratuita el partido correspondiente al Trofeo Joan Gamper en la edición de 2013.

3º.- Acuerdo para celebrar un partido amistoso entre ambos clubes en Brasil, que había de organizar el Santos Futebol Clube, que fue firmado el 31 de mayo de 2013, que tenía carácter gratuito para el club brasileño.

El acuerdo fue suscrito, de una parte, por el Santos Futebol Clube, representado por Pedro Antonio y por Jorge; y, de otra, por el Futbol Club Barcelona, representado por Remigio y Severino.

11.- Pago del FC Barcelona al Santos

Futbol Club Barcelona abonó al Santos Futebol Clube la cantidad de veintiún millones ciento setenta y un mil euros, que se desglosa en:

- Diecisiete millones doscientos setenta y un mil euros el 30 de junio de 2013, correspondientes a diecisiete millones cien mil euros por la adquisición de los derechos federativos y económicos, más un 1% de abono de la transferencia, por importe de ciento setenta y un mil euros.

- Cinco millones novecientos cuarenta y cuatro mil setecientos cincuenta euros, como primer pago del convenio de colaboración sobre fútbol base.

- Un millón novecientos cincuenta y cinco mil doscientos cincuenta euros, como segundo pago del convenio de colaboración sobre fútbol base.

12.- Contratos del FC Barcelona con Sr. Leonardo.

El Futbol Club Barcelona celebró hasta siete contratos con el jugador, con su padre y con varias sociedades representadas por este, en los que se estableció un salario mayor al estipulado en 2011.

En el contrato de trabajo, firmado el 3 de junio de 2013, se fijó un pago al jugador de una prima de fichaje por importe de ocho millones quinientos mil euros, que no estaba pactado en 2011. Dicho importe se pagó como anticipo en la nómina de septiembre de 2013.

En el punto 4.1.8 el contrato, el Futbol Club Barcelona garantizó al jugador cobrar en los cinco años de duración cuarenta y cinco millones novecientos mil euros, en lugar de los treinta y seis millones ciento veinticinco mil euros previstos en el acuerdo de 2011.

En el contrato de imagen, de 3 de junio de 2013, en el punto 6.1.1, se estipuló un pago de un millón quinientos mil euros por aceptar la transferencia de sus derechos federativos, pago que no estaba previsto en el acuerdo de 2011. Fueron pagados a N&N Administraçao de bens, participaçoes e investimentos Limitada por transferencia efectuada el 15 de septiembre a una cuenta corriente en Sao Paulo.

13.- Pagos a DIS.

Por el traspaso del jugador del Santos Futebol Clube al Futbol Club Barcelona, DIS percibió la cantidad de seis millones ochocientos cuarenta mil euros, 40% de los diecisiete millones cien mil euros del precio de traspaso.

Pues bien, estos hechos probados no permiten la subsunción en los dos tipos penales objeto de acusación, y lo hemos explicado en sus razones en el FD nº 2 antes desarrollado con una completa explicación del tribunal acerca de las razones de la absolución, por lo que nos remitimos a todo lo expuesto en el FD nº 2.

Ninguna de las tres referencias de lo que el recurrente denomina como "contratos simulados" lo son y no cabe derivar, como se ha explicado de forma reiterada que estos contratos se hicieron para defraudar, sino en el marco de una operación deportiva del fichaje de un jugador de fútbol y si la parte entendía que los derechos derivados de su contrato se vulneraron debió acudir a la vía civil, y no a la penal, como se ha explicado de forma extensa. El recurrente pretende "reinterpretar" la intención de los contratantes como dolosa a la firma de los contratos que postula como simulados, pero ya se ha explicado que no es esa la conclusión razonada a la que ha llegado el tribunal.

No tienen cabida en el marco del art. 251.3 CP lo que el recurrente refiere como "tres tipos de contratos simulados" en cuanto a los del año 2011, (15 nov y 6 de dic), los de 2013 (Convenio de Colaboración en materia de fútbol base y reconocimiento de derechos sobre jugadores" de 25 de julio de 2013, y Contrato de 31 de mayo de 2013 para la disputa en Brasil de un amistoso), y los de 3 de Junio de 2013. Todo ello entra de lleno en contratos circundantes a las operaciones que datan de los contratos de 2011, pero que en modo alguno los posteriores de 2013 son inexistentes o firmados con el fin de defraudar los intereses económicos de DIS. Los posteriores a los de 2011 fueron en 2013 para ejecutar aquél, y por el posterior deseo del FC Barcelona de adelantar el fichaje y es lo que sí entra de lleno en la operación de traspaso que sí llevaba un derecho de indemnización por ser traspaso y no los anteriores, Y estos no se hicieron por fraude.

Si en aquellos de 2011 hubo dolo civil, que no penal de estafa, -porque no la hubo- debió acudirse a la vía civil y no a la penal en el caso de que la parte entendiera que había incumplimiento contractual, pero no había dolo coetáneo de estafar a DIS con esos contratos. Además, la modalidad de la estafa impropia del art. 251.3 CP exige simulación de fraude, próxima a la falsedad documental, en la que dos o más personas se ponen de acuerdo para aparentar la realidad de un contrato cuando éste no existe (simulación absoluta) o existiendo se trata de una modalidad diferente (simulación relativa). Y las tres modalidades de lo que la parte denomina triples contratos simulados no "aparentaban nada", sino que detrás de ellos existía una causa para contratar, que no era otra que asegurarse el FC Barcelona el fichaje del Sr. Leonardo con esos contratos de 2011 que, luego, se completaron con los de 2013. El objeto de todos era meramente deportivo, pero no subyacía en ellos defraudar a DIS.

No puede asegurarse que hubiera en los acusados conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, de la que debe derivarse, con toda claridad, la existencia de un ánimo tendencial.Los contratos tenían causa, pero no era la de fraude, sino meramente deportiva, y no de defraudar a DIS. Si esta mercantil entiende que fue perjudicada por estos contratos y tiene causa y razón de pedir debió hacerlo en la vía civil, pero no en la penal.

El recurrente realiza una extensa exposición acerca de las razones que postula para atraer al terreno del derecho penal los contratos firmados, pero ya se ha explicado de forma motivada la exclusión de la ilicitud penal de los mismos.

En cualquier caso, respecto de las características de la pretendida inaplicación indebida del art. 251.3º y 251 bis del código penal en cuanto a los acusados personas físicas y jurídicas absueltos destacamos las características del delito de estafa del art. 251.3 CP:

1.- En el delito de contrato simulado se utiliza la apariencia de un contrato válido como instrumento para engañar a la víctima y obtener un desplazamiento patrimonial indebido.

2.- El contrato es aparente, porque el autor no tiene intención real de cumplirlo desde el inicio, o carece de posibilidad real de cumplirlo.

3.- No basta el simple incumplimiento contractual. Se exige algo más que el riesgo propio del tráfico jurídico.

4.- Se exige ánimo de lucro. Y el autor actúa con intención de obtener un beneficio económico que puede ser directo o indirecto. Debe concurrir, así, el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto que refuerza aquélla.

5.- El contrato es instrumento de engaño. No hay nada detrás de él.

6.- Hay intención ab initio de no cumplir.

7.- El engaño es penalmente relevante.

8.- Se trata de una simulación que afecta al contrato, por lo que supone una simulación inter partes, que produce, por tanto, un acuerdo simulatorio, tipo de simulación subjetiva total que se diferencia en ello de la simulación de «parte» de los contratos criminalizados.

9.- En el otorgamiento del contrato simulado tiene lugar la colusión entre los otorgantes del contrato simulado, siendo el tercero ajeno al mismo. ( STS 30 de Mayo de 2002).

10.- El acuerdo simulatorio del delito actúa con ausencia del consentimiento negocial de las partes sobre todos los objetos causalizados del contrato y no sobre parte de ellos, como ocurre cuando la simulación es solo de una parte contratante. La ficción o apariencia negocial puede encubrir un negocio distinto, caso de simulación relativa, o ningún negocio real, caso de simulación absoluta.

11.- Nos hallamos ante una estafa impropia en cuanto que el engaño no determina el perjuicio a través de un acto de disposición, sino que es el mismo acto dispositivo lo simulado o fingido en el contrato.

12.- El tipo de estafa especial del art. 251.3 CP exige como elementos del tipo objetivo una simulación contractual que causa directamente lesión (en perjuicio de otro), por lo que la autoría del otorgamiento del contrato del que el perjudicado es un tercero.

13.- El fin de la norma es proteger los intereses patrimoniales de terceros del engaño consistente en la incorporación intencionada al tráfico documentado de un contrato simulado con aptitud para ocasionar perjuicio «a quienes no intervinieron en él y que, por tanto, son totalmente ajenos a su existencia». Sujeto pasivo de este delito es el titular del derecho patrimonial lesionado, que necesariamente ha de ser una persona distinta de aquellas que físicamente intervienen en el contrato simulado.

14.- El contrato simulado otorgado en perjuicio de tercero constituye una modalidad de delito de estafa denominada falsedad defraudatoria o estafa documental, resultando evidente su aproximación a la falsedad documental, en el que varias personas se ponen de acuerdo para aparentar la realidad de un contrato cuando éste no existe o lo es con una modalidad diferente de la que exterioriza, produciéndose una declaración mendaz que se traduce normalmente en una escritura pública o en un documento privado.

15.- Como presupuestos de esta modalidad se señalan los siguientes:

a) En cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado y a través del cual se pone de relieve un negocio jurídico, bien sin existencia real (simulación absoluta), bien con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa).

b) En lo que hace a la antijuridicidad se requiere que el resultado de la simulación determine un perjuicio patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes. Y

c) En cuanto a la culpabilidad, debe concurrir conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, "de la que debe derivarse, con toda claridad la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar un perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio del sujeto activo de la acción".

16.- Entre el contrato simulado y el perjuicio patrimonial se exige que exista una relación de causalidad, de tal manera que la simulación del contrato del art. 251.3 CP ha de ser la fuente del perjuicio, siendo necesario que éste surja de la propia existencia del contrato simulado en relación de causa a efecto.

17.- Señala la mejor doctrina que en el tipo penal del art. 251.3 CP el término «en perjuicio de otro» al que hace referencia el precepto penal no sólo tiene la significación objetiva antes examinada, sino que posee otra de carácter subjetivo, pues ha de entenderse esta expresión en el sentido de requerirse para la existencia del delito una intención en los sujetos activos dirigida a la producción del tal perjuicio, y esto es así porque con tal expresión aparece en la descripción legal del tipo expresamente la exigencia de un dolo directo, lo que excluye la posibilidad de comisión por culpa o por dolo eventual.

18.- El delito se consuma, no con el repetido otorgamiento, sino con un perjuicio que debe ser real, aunque su cuantía no se haya determinado y tenga que realizarse por el Tribunal bajo su prudente arbitrio.

19.- El sujeto pasivo del delito no realiza ningún acto dispositivo mediando engaño como exige la estafa propia. Es el mismo contrato simulado que las partes del mismo conciertan en apariencia la fuente del perjuicio para el sujeto pasivo.

En este caso analizado que consta en el factum el "ánimo era deportivo", no de lucro, en el FC Barcelona y en el jugador, Sr. Leonardo, de acabar por asegurar el fichaje, bien fuera por el derecho de reserva por el que se aseguraba el fichaje cuando quedara libre (recuérdese la carta del presidente del Santos también que cita la sentencia), o bien por el traspaso que, finalmente, se produjo. Este era el ánimo de las partes: alcanzar el fichaje, por lo que si DIS reclama una compensación y entiende que se le debió compensar en una cantidad mayor debió acudir a la vía civil y no a la penal.

Pues bien, el devenir de los acontecimientos fijados en los hechos probados que deben permanecer intangibles no pueden ser modificados. Y ello impide categóricamente que podamos entender que existe una simulación contractual determinante de un delito de estafa del artículo 251.3 CP. No cabe apreciar la exigente relación de causalidad entre los contratos que la recurrente califica como simulados en su triple configuración que cita en el motivo por error iuris. Pero es que, sobre todo, del factum no se desprende en modo alguno esa relación de causalidad entre los contratos que se citan en la trilogía que cita el recurrente y el perjuicio patrimonial que postula, por cuanto ese perjuicio es el que considera la parte que ha tenido, pero que puede que, técnicamente, no exista tal cual se produjo el devenir de los contratos y la causa que subyacía a cada uno que se ha entendido que no era para defraudar a DIS, sino para conseguir cerrar el fichaje del Sr. Leonardo para evitar que otro club de fútbol se pudiera adelantar e intervenir en las negociaciones y conseguir el fichaje de un jugador de fútbol que en el momento en el que se producen los hechos estaba en línea ascendente.

El recurrente incide en derivar a la vía penal de una simulación contractual delictiva lo que ya se ha expuesto en los hechos probados que supuso una operación deportiva. Y ello, para asegurarse el Fútbol Club Barcelona el fichaje del jugador y realizar una operación de aseguramiento de su contratación que luego se transformó, por intereses estrictamente deportivos, para anticipar el fichaje en el año 2013. Pero no para defraudar las legítimas expectativas de DIS a cobrar sus derechos económicos en el contrato que había firmado con el jugador.

En todo caso, esto debería quedar en la órbita privada en las relaciones entre la recurrente y el propio jugador, pero no trascender a terceros cuyos contratos no estaban dirigidos hacer simulaciones contractuales para alterar el precio del mercado del jugador, sino con fines estrictamente deportivos en cuanto al aseguramiento del fichaje de un jugador que por su alta calidad en ese momento entendía el equipo de fútbol que era necesario para sus intereses deportivos.

Se ha explicado que es inviable aceptar en la práctica de las contrataciones deportivas que operaciones realizadas en la forma descrita tuvieran como finalidad llevar a cabo una defraudación a terceros en sus intereses económicos por virtud de contratos firmados entre las partes.

Es claro que nos movemos en el terreno el principio de intervención mínima de Derecho Penal en este caso que ha sido anteriormente explicado y que, en modo alguno, existió simulación contractual, sino una serie de contratos firmados con fines deportivos, y sin que pueda entenderse que de origen existía una intención coetánea a la firma de los contratos con dolo concurrente, sino que el interés era estrictamente deportivo. Y si en cualquier caso la empresa reclamante entendiera que se habían perjudicado sus derechos económicos tenía abiertas otras vías ajenas al ámbito del derecho penal donde poder reclamar los mismos.

Por ello, de la redacción de los hechos probados no se desprende que esos contratos fueran simulados ni que la intención de los contratantes fuera perjudicar a DIS, por lo que los elementos de los delitos de los 251.3º y 251 bis CP no se encuentran en los hechos probados que no se respetan en este caso.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.-9.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente los artículos 239, 240 y 241 LECrim.

Se queja el recurrente de "haber aplicado indebidamente los art. 239, 240 y 241 LECrim. al haber impuesto las costas por temeridad a esta parte como consecuencia de haber mantenido la acusación por un delito de corrupción entre particulares del art. 286 bis CP en lugar de haber retirado la misma en el trámite de conclusiones definitivas como sí hizo el Ministerio Fiscal".

Nos remitimos a los FD reflejados al dar respuesta al motivo anterior, en tanto en cuanto se utiliza la vía del art. 849.1 LECRIM pero por remisión a normativa procesal, como son los arts. 239, 240 y 241 LECRIM, cuando el motivo por error iuris lo es a normativa sustantiva.

Así, lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Así, como apunta la mejor doctrina se entenderá que ha sido infringida la ley "cuando se haya infringido una ley", pero no cualquier ley, sino un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Y sobre ello se construye cuál es la redacción literal de los hechos probados y cómo se ha llevado a cabo el proceso de subsunción de estos en el tipo penal objeto de condena u otra "norma jurídica del mismo carácter" que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, con lo que debe ser una ley penal que permita integrar la aplicación del tipo penal objeto de condena en combinación con ella.

Incide, también, la doctrina que la vulneración de norma penal sustantiva debe abarcar, necesariamente, las normas del Código Penal, Leyes Penales especiales per se, así como las leyes penales en blanco. Por estas, siempre se ha sostenido que son las que vienen en complementar el precepto penal cuando el mismo se remite a un texto distinto para acabar de describir una conducta de carácter punible. Pero nada más, ya que no puede realizarse una interpretación extensiva del concepto fijado en el motivo del art. 849.1 LECRIM, que es claro, estricto y estrecho, ya que los motivos de casación son concretos y claros y no se pueden "estirar" ni realizar interpretaciones extensivas, so pena de "quebrar" lo que es el objetivo de la casación penal tal y como está concebida, porque no es esta una especie de "tercera oportunidad revisora" de la sentencia, sino ajustada y tasada a un cauce concreto.

En cualquier, caso habría que significar que no cabe recurso en este caso en materia de costas causadas impuestas.

Pero en cualquier caso, el tribunal impuso las costas a la acusación particular con sumo detalle e individualización según el caso señalando que:

Las costas correspondientes a Severino y a Adela se imponen a la acusación particular en una séptima parte respecto a una mitad de las costas, y en otra novena parte en cuanto a la mitad restante, a favor de cada uno.

Las costas correspondientes a Remigio, Leonardo, Secundino, N&N Consultoría Esportiva e Empresarial y Fútbol Club Barcelona se imponen a la acusación particular en una. Séptima parte respecto a una mitad de las costas a favor de cada uno de ellos.

En cualquier caso, señalemos de forma sistematizada las razones de la imposición de las costas causadas al recurrente:

1.- No podemos minimizar la trascendencia de la retirada de la acusación por el Ministerio Fiscal. La acusación pública tras la prueba concluye que los hechos carecen de relevancia penal y presenta las conclusiones definitivas correspondientes a su cambio de posición.

2.- Existe inconsistencia, al menos parcial, de los fundamentos de la acusación de DIS y FAAP. Esa inconsistencia es más patente en la acusación por el delito del artículo 286 bis.

3.- No se ha probado que los contratos entre el Futbol Club Barcelona y el jugador tuviesen como uno de sus fines perjudicar a DIS.

4.- Se trató de obtener una preferencia o, si se quiere, de asegurarse la contratación del jugador.

5.- DIS pactó en su contrato con el jugador cláusulas de penalización en caso de incumplimiento de aquel.

6.- Por tanto, estaba protegida si el jugador no respetaba lo pactado.

7.- Llama la atención que en lugar de reclamar por el hipotético incumplimiento contractual ante los tribunales brasileños DIS haya optado por una acción penal en España.

8.- Si hubiésemos dado como probada la comisión del delito del artículo 286 bis y fijado una indemnización con esa base de cálculo, resultaría que a DIS se le indemnizaría como perjudicada, pero, a continuación, en el momento en que se hiciese efectivo el pago se convertiría en partícipe a título gratuito del delito de corrupción entre particulares.

9.- La acusación por el delito del artículo 286 bis es temeraria.

a.- DIS no era una entidad concernida por el bien jurídico protegido en el tipo penal.

b.- DIS se había protegido en el contrato ante los incumplimientos del jugador.

c.- En esos hipotéticos incumplimientos podría situarse el acuerdo de 2011 entre el jugador y el Futbol Club Barcelona.

d.- Las tesis de la acusación no se han movido del terreno de la sospecha tal y como resulta de la valoración de la prueba.

e.- La FIFA no ha sancionado ni al Futbol Club Barcelona ni al jugador.

f.- Esta ausencia de sanción habría constituido un poderoso indicio de descargo incluso aunque se hubiesen probado indicios con valor incriminatorio.

g.- El Futbol Club Barcelona no tenía ninguna obligación hacia DIS tanto si fichaba al jugador como agente libre como si lo hacía mediante traspaso acordado con el Santos Futebol Clube.

10.- Era evidente inferir la inconsistencia de la acusación de DIS y FAAP.

11.- Se afirmó un perjuicio objetivo derivado, podríamos decir, del supuesto soborno que perjudicó la libre competencia y ello era algo ajeno al reclamante.

12.- La conducta procesal de DIS y FAAP transita a temeraria cuando no retira la acusación por el delito del artículo 286 bis. Se mantiene una acusación inconsistente y respecto a un tipo penal cuyo bien jurídico era ajeno a la acusación.

13.- Esa falta de consistencia de la acusación queda patente cuando se constata que los negocios de 2011 tuvieron un contenido en el que el órgano privado que rige el fútbol profesional no ha encontrado irregularidad alguna.

14.- El jugador y el Futbol Club Barcelona pactaron sobre unos derechos futuros, que DIS tenía pactadas las consecuencias en caso de incumplimiento y que, finalmente, esos acuerdos de 2011 quedaron en los efectos para terceros, en este caso DIS, vacíos de contenido a consecuencia del traspaso del jugador por acuerdo entre los clubes.

15.- La temeridad queda patente porque la pretensión de condena por el delito del artículo 286 bis difícilmente podía prosperar.

16.- El tribunal individualiza la imposición de costas a la acusación particular al señalar que no está justificada la imposición de costas en una mitad, la correspondiente a la acusación por el delito del artículo 251.3º.

17.- Respecto a Adela señala que "La acusación dirigida contra ella por simulación también carecía de fundamento. Estimamos así que a los efectos de la condena en costas la temeridad debe predicarse en su caso tanto de la acusación por el delito de corrupción entre particulares como del delito de estafa impropia que en su caso quedó limitada a los acuerdos de 2011."

Y añade que "A Adela se le acusó por los dos delitos ya que en la primera calificación principal se consideró que ambos concurrieron en concurso ideal. Una vez hemos concluido que la acusación contra la Sra. Adela era sustancialmente infundada por los dos delitos por los que era acusada, condenamos a la acusación al pago de las costas causadas a esta acusada en una séptima parte, respecto a la mitad de las costas correspondientes al delito de corrupción entre particulares; y en una novena parte, respecto a la mitad de las costas correspondientes al delito de estafa impropia."

18. Respecto al Sr. Severino "especialmente en lo que se refiera a la falta de acusación por el Ministerio Fiscal, en su caso se condena a la acusación al pago de las costas que se le han causado en la misma proporción que a la Sra. Adela."

19.- Y se concluye que: "En lo que se refiere a Remigio, Leonardo, Secundino y N&N, se concluye que se aprecia temeridad en la acusación por el delito del artículo 286 bis y no por el delito del artículo 251.3º. Se impone la condena en una séptima parte de la mitad de las costas a favor de cada uno de ellos.

En lo que se refiere al Futbol Club Barcelona procede la misma decisión. Aunque en su caso los fundamentos de absolución son parcialmente distintos, también le alcanzan los mismos razonamientos sobre la falta de consistencia de la acusación del artículo 286 bis y, claro está, sobre la estafa impropia."

El recurrente efectúa una extensa referencia a las razones por las que se opone a la imposición de costas, pero hay que entender que está correctamente argumentado por el tribunal.

No se trata en esta imposición de costas que ha sido debidamente argumentada por el tribunal según cada caso concreto, de los mecanismos y razones de oposición de las defensas, sino de las acertadas razones expuestas por el tribunal a la hora de apreciar la temeridad en mantener la acusación finalmente por el delito del art. 286 bis CP cuando era evidente que no había prueba para ello, y, pese a ello continuó adelante con la acusación, y en concreto en los casos de la Sra, Adela y el Sr. Severino en ambas acusaciones.

Sobre la imposición de costas a la acusación particular podemos fijar los siguientes criterios (entre otras SSTS 715/2025, de 11 de septiembre, 818/2024, 2 de octubre, 199/2025, de 4 de Marzo, 328/2020, de 18 de Junio, 243/2020, de 26 de Mayo, 99/2016, de 18 de febrero, 190/2016, de 8 de Marzo, 688/1993, de 25 de marzo; 46/1997, de 15 de enero; 1531/2005, de 16 de diciembre; 689/2006, de 23 de junio; 464/2007, de 30 de mayo; 903/2009 de 7 de julio; 970/2013 de 18 de diciembre).

1.- La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición ( SSTS núm. 1029/2006, de 25 de octubre; núm. 903/2009, de 7 de julio; núm. 1068/2010, de 2 de diciembre; núm. 970/2013 de 18 diciembre; núm. 419/2014, de 16 de abril; núm. 476/2016, de 2 de junio...).

2.- También el absuelto ha podido ser injustificadamente sometido a un proceso penal que le ha causado no solo unas evidentes molestias e incertidumbres, sino también unos gastos que no es justo que corran de su cuenta ( SSTS núm. 903/2009 de 7 julio; núm. 970/2013 de 18 diciembre; núm. 476/2016, de 2 de junio...).

3.- El Tribunal que condene por apreciar dicha temeridad o mala fe, deberá motivar dicha resolución suficientemente, explicando las razones por las que se considera que existió esa temeridad o esa mala fe ( SSTS núm. 682/2006, de 25 de junio; núm. 464/2007, de 30 de mayo...).

4.- Temeridad o mala fe son, según opinión generalizada de nuestros tribunales, conceptos equivalentes, y la interpretación de lo que haya entenderse por temeridad o mala fe habrá de realizarse según las circunstancias concurrentes en cada caso.

5.- Deben entenderse como temerarias o maliciosas aquellas acusaciones que carezcan de toda consistencia y fundamento "de tal modo que quien así actúe no haya podido dejar de conocer su sinrazón e injusticia". En estos casos, la acusación debe "asumir los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta".

6.- En el momento de decidir si ha existido o no temeridad o mala fe, nuestros tribunales suelen tener muy en cuenta la confrontación entre la pretensión acusatoria de la acusación particular (o popular) y la tesis mantenida por el MF (por el carácter imparcial de la institución), así como con lo resuelto en la sentencia. Aunque cuando el Ministerio Fiscal ha solicitado la libre absolución ello no significa que toda pretensión acusatoria de la acusación particular sea inconsistente" ( STS núm. 608/2004. de 17 de mayo) o, en otras palabras, "que el Ministerio Fiscal no haya formulado acusación en posición procesal plenamente congruente con sus funciones constitucionales, no convierte automáticamente en temerarias otras acusaciones, particulares o populares".

7.- La temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la causa. Puede aparecer en los casos en que se insista y mantenga la acusación al momento de elevar las calificaciones a definitivas.

8.- La imposición de costas a la acusación particular es entendida como el pronunciamiento que efectúa el Juez o Tribunal a través del cual impone a alguna de las partes la obligación de pagar la mayoría de los gastos del proceso indebidamente soportados por la parte perjudicada por el mismo, puede recaer en las partes acusadoras privadas en aquellos casos en los que el acusado resulta absuelto y la actuación de las citadas partes acusadoras ha resultado temeraria o por mala fe, y si la acusación ha sido a todas luces infundada, sin consistencia, ni fundamento, sin aportare prueba alguna, como ha ocurrió en este caso, debe entenderse como temeraria o maliciosa, siendo indiferente que se cite el art. 123 del CP, o el artículo aplicable, 240 de la LECrim, ello anudado a otras actitudes procesales también descritas por el Tribunal.

9.- Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

10.- El hecho de que se haya llegado al juicio oral, lo que supone la existencia de resoluciones judiciales que han avalado la suficiencia de indicios para ello, no es argumento para no apreciar la temeridad, pues el plano de análisis respecto al material incriminador es totalmente diferente, y caso contrario nunca se aplicaría la doctrina expuesta por el hecho de dictarse sentencia absolutoria.

En este caso el tribunal ha motivado de forma clara y concluyente, según se ha expuesto, las razones por las que impone las costas a la acusación particular de forma individualizada y no efectuando un pronunciamiento general para responder por todo, sino atendiendo al devenir del proceso y la prueba practicada y lo que se esperaba en orden a mantener, o no, la acusación en cada caso.

El desarrollo del proceso debió determinar un cambio de la acusación particular a la hora de continuar ejerciendo su acusación como lo hizo. En la sentencia del Tribunal se ha motivado de forma extensa y clara que nos encontrábamos en un proceso penal donde se discutieron cuestiones que debieron tener su campo de solución en la jurisdicción civil, no la penal. No existió un dolo coetáneo a la firma de los contratos cuestionados para defraudar a DIS, sino que, como se ha expuesto de forma reiterada todo giró en una cuestión puramente deportiva del fichaje del jugador, por lo que si la recurrente entendió que se habían producido perjuicios económicos por incumplimiento debió acudir a la vía civil y no a la penal en base al principio de intervención mínima, y, pese a ello, continuó adelante, incluso siendo evidente tras la práctica de la prueba. Hubo temeridad y mala fe determinante de la condena en costas a la acusación particular en la forma y contenido antes citado.

El motivo se desestima.

RECURSOS DE Secundino Y Leonardo; Y DE "N&N CONSULTORIA ESPORTIVA E EMPRESARIAL, LTDA."

DÉCIMO PRIMERO.-a.- Secundino Y Leonardo

1.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE) por infracción del principio acusatorio al haberse permitido acusación por hechos que el Juez instructor no autorizó ni en su auto de transformación ni posteriormente en su auto de apertura del juicio oral. Piden que se declare vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE) y que, manteniendo la absolución acordada en la instancia, se declare que no debió ser objeto del juicio oral el supuesto delito de estafa por el que DIS y FAAP acusaron.

2.- Al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por haber sido objeto de enjuiciamiento unos hechos acaecidos íntegramente en Brasil en lo que a mis defendidos se refiere y, por tanto, sobre los que España no tiene jurisdicción. Piden que se declare vulnerado su derecho a la legalidad penal ( artículo 25 CE) y que, manteniendo la absolución acordada en la instancia, se declare que los recurrentes no debieron ser objeto de enjuiciamiento ante los tribunales españoles por falta de jurisdicción.

b.- N&N CONSULTORIA ESPORTIVA E EMPRESARIAL, LTDA.

a.- Al amparo del artículo 851.3 LECrim, por no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de la defensa, en concreto los relativos a la falta de legitimación para ejercer la acción penal por parte de las entidades brasileñas que han ejercido la acusación.

b.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente los artículos 31 bis y siguientes CP en relación con el artículo 23 LOPJ, por inaplicabilidad de la ley penal española a una persona jurídica que no opera en España.

Pero es que, además, como señala el Fiscal de Sala, ninguno de los motivos alegados tiene virtualidad para modificar el fallo absolutorio dictado en la sentencia de la Audiencia Provincial que se está recurriendo (ni interesa a los recurrentes que este fallo sea modificado), por lo que los motivos de los recursos de D. Secundino y D. Leonardo, y de "N&N Consultoria Esportiva e Empresarial, Ltda." carecen de practicidad y no pueden ser admitidos.

Los motivos alegados se centran, pues, en:

a.- Principio acusatorio.

b.- Falta de jurisdicción de los tribunales españoles.

c.- Legitimación para ejercer la acción penal por parte de las entidades brasileñas que han ejercido la acusación.

d.- Art. 31 bis CP en cuanto al ejercicio de acción penal frente a personas jurídicas que no operan en España.

Se plantean recursos por partes que han sido absueltas. Consta en el fallo de la sentencia recurrida que ABSOLVEMOS a Remigio, Leonardo, Secundino, Jorge, Severino, N&N Consultoría Esportiva e Empresarial, Santos Futebol Clube y Fútbol Club Barcelona de los delitos por los que venían acusados.

Ambas partes están absueltas.

Señala al respecto el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1149/2024 de 18 Dic. 2024, Rec. 4331/2022 que:

"Como dijimos en nuestra STS 3847/2009, de 29-5-2009 : "En principio, es indudable que el acusado absuelto carece de legitimación para interponer recurso de casación contra la sentencia que le absuelve...por cuanto lógicamente carece de interés legítimo para ello".

No obstante lo anterior, añade la citada sentencia que "es preciso reconocer que si la sentencia absolutoria fuese recurrida por alguna de las partes acusadoras y el acusado absuelto estima fundadamente que la sentencia recurrida -es decir, la absolutoria- carece de una fundamentación consistente, por haber desechado alguna tesis exculpatoria de la defensa, que se considera más fundada, o no se hubiera pronunciado sobre alguna cuestión obstativa al enjuiciamiento cuestionado (prescripción, denegación de pruebas, incongruencia omisiva, etc), es indudable que, en tales supuestos, no podría cerrarse la puerta a un posible recurso de casación del acusado absuelto, pues se vulneraría su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), al no poder afirmarse de forma incontestable que dicho acusado carecería, en tal caso, de un interés legítimo para impugnar la sentencia de instancia, por cuanto podría causársele una verdadera indefensión constitucionalmente proscrita ( art. 24.1 CE )".

Para que esa legitimación pueda reconocerse será preciso que en el supuesto examinado concurran circunstancias de entidad suficiente como para no poder descartar, a priori, la existencia de un gravamen real, cierto y actual para el recurrente, en su esfera personal o patrimonial, que derive directa y objetivamente de la fundamentación jurídica de esa sentencia estimatoria. En el bien entendido de que el referido gravamen tendrá que derivar directamente de declaraciones de la sentencia que tengan por ciertos y acreditados determinados datos o apreciaciones, no siendo suficiente a tal efecto pretender afirmar la concurrencia del gravamen con base exclusiva en meras argumentaciones discursivas o hipotéticas que la sentencia pudiera contener.".

Y con claridad en la sentencia del Tribunal Supremo 766/2022 de 15 Sep. 2022, Rec. 3971/2020:

¿Cabe un recurso del absuelto contra la sentencia absolutoria? ¿Siempre y en cualquier caso? De admitirse ¿En qué casos?

Hay que señalar, también, que el recurrente fue absuelto, lo que daría lugar a la directa inadmisión del recurso, ya que no existe en la sentencia una afectación directa del recurrente que le pueda otorgar legitimación para recurrir cuando la sentencia le es favorable. Cabría hacerlo en el caso de que existiera algún pronunciamiento que le acarreara un perjuicio objetivable y evidente que le permitiera postular de la Sala un pronunciamiento expreso que le legitimara para la acción de interponer un recurso, pero no es admisible acudir a la vía impugnatoria directa porque el absuelto no puede hacerlo sin un "interés concreto" derivado de la sentencia.

En realidad, lo que lleva a cabo tendría viabilidad en el trámite de impugnación a un recurso, en su caso, pero no en vía de recurso directo contra una sentencia que le favorece.

Sobre ello hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo 321/2018 de 29 Jun. 2018, Rec. 2364/2017 que:

"Son varias las sentencias de esta Sala que en casos similares en que se describen como probados unos hechos que incriminan al acusado y que resultan subsumibles en un tipo penal, se dicta un fallo absolutorio debido a que se declara la prescripción del delito. Pese a lo cual, se acaba considerando que el mero de hecho de considerar fácticamente autor del delito al acusado contiene base suficiente para integrar un gravamen legitimador de la interposición del recurso de casación con el fin de impugnar la premisa fáctica en la que se describe la autoría del acusado con respecto a los hechos que se le imputaban. Y así, pueden citarse entre otras sentencias de esta Sala: la 938/1998, de 8-7 ; 1417/1998 , de 16- 12; 1497/2001, de 18-7; y 48/2011, de 2-2 . Además, de la STC 79/1987, de 27-5 ".

Pero en este caso no hay un "gravamen" en la sentencia digno de merecer que se postule por el recurrente una modificación de la sentencia, por cuanto se recurre la misma en una "afectación a una parte", no a la sentencia en sí mismo considerada que la debe compartir, dado que ha sido absuelto, por lo que a limine ello debería haber arrastrado su inadmisión de plano, por la sencilla razón que esta exposición se puede limitar a una impugnación del recurso de quien postula la modificación de la sentencia.

También en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 825/2014 de 19 Nov. 2014, Rec. 952/2014 se apunta que:

"La causa de inadmisión del artículo 884.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha sido declarada ya en la temprana Sentencia del Tribunal Constitucional nº 79/1987 de 27 de mayo , constitucionalmente irreprochable. Recuerda que el derecho al recurso del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sólo reconoce el derecho a la revisión del pronunciamiento de instancia a «toda persona declarada culpable de un delito», y además el derecho que se reconoce es precisamente el de que «el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior».

Así pues, debería ser inadmitido el recurso interpuesto por el acusado absuelto si pretendiera meramente una revisión de los fundamentos de la resolución, y no instar una alteración de la parte dispositiva de la Sentencia de la que no derive perjuicio alguno para él.

Lo que no empece que, sin embargo, en algún caso, deba ser admitido el recurso, como cuando es declarada la existencia de unos hechos, calificados éstos como punibles e imputados a una persona, que, pese a ello, es absuelta por otras razones.

En este caso se ha dictado sentencia absolutoria por entenderse que los hechos objeto de acusación no constituían delito en orden a la redacción de los hechos probados en base a la prueba practicada. No cabe reconocer posibilidad de recurrir la absolución para postular el reconocimiento de los extremos que se pretenden cuando el único recurso que postula casar la sentencia es, también, desestimado. Y menos para cuestionar, ahora, la legitimación para ejercer la acción penal frente a los recurrentes o la jurisdicción de los tribunales españoles y la competencia de la AP de Barcelona cuando se ha dictado sentencia absolutoria.

Se desestiman los motivos expuestos. Han sido absueltos en la sentencia. Los motivos planteados no permiten aplicar una oposición a un gravamen que pudieran obtener del recurso suscitado, ya que este es inexistente, y, además, las cuestiones suscitadas no pueden plantearse, ya que la sentencia de la AP está absolutamente fundada en base a los criterios expuestos la jurisdicción española en este caso, y, correlativamente, la de la AP de Barcelona, además de haber sido resuelto por esta Sala en cuestión de competencia, en cualquier caso, en STS 263/2021 de 23 Mar. 2021.

La sentencia de casación que resuelve un recurso interpuesto no puede ser un pórtico al análisis de cuestiones que no suponen un gravamen a la parte que recurre una sentencia absolutoria y que no puede plantear cuestiones que han sido resueltas para plantear pronunciamientos jurídicos de la Sala que no permiten un cambio del sentido de la sentencia.

El absuelto solo puede recurrir pronunciamientos que mejoran su posición ante la absolución, pero no discrepancias relativas a la jurisdicción aplicable y la vía de la responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando se está en el contexto de una sentencia absolutoria. La Sala tiene ya una rica serie de resoluciones en esta materia, pero sobre las que se ha pronunciado en contextos de exigencia por estar ante una sentencia condenatoria que exige un pronunciamiento de fondo sobre el motivo planteado que requiere entrar en el debate de los arts. 31 bis y ss CP, pero no cuando la persona jurídica ha sido absuelta y no hay gravamen constituido sobre la misma.

Reconoce la parte recurrente persona jurídica que "La Sentencia absolvió, entre otros, a mi defendida, N&N CONSULTORIA ESPORTIVA E EMPRESARIAL, LTDA por los delitos de corrupción entre particulares del art. 286 bis CP y de estafa impropia del art. 251.3º CP por los que había sido acusada.

Los concretos hechos que son objeto de resolución están relacionados con ciertos acuerdos entre mi defendida y el FC Barcelona con el objetivo de que el jugador D. Leonardo acabara jugando en este club de fútbol.

Entendemos que esta sentencia absolutoria ha acogido gran parte del relato fáctico y jurídico expuesto por esta defensa en sus conclusiones definitivas, por lo que compartimos la absolución.

Y se añade que: "Ambos motivos brindan una oportunidad a la Excma. Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos de profundizar en determinadas cuestiones nucleares de la responsabilidad y acción penal de las personas jurídicas".

Pero la casación tiene como objetivo dar respuesta a las cuestiones planteadas que provengan del gravamen sostenido en un motivo, pero no para fijar doctrina jurisprudencial sin el anclaje de un motivo basado en un gravamen, por lo que no puede entrarse en una especie de super obiter dicta,para fijar doctrina jurisprudencial sin el "ancla" del gravamen concreto del recurrente. Y en este caso no existen:

1.- Es irrelevante la legitimación de la acusación particular en este estadio cuando se ha dictado sentencia absolutoria y que es confirmada en esta sala, salvo que ante el recurso de casación de la parte hubiera razones para su estimación, ya que en ese caso concreto sí que tendría efecto el pretendido defecto de esa legitimación del recurrente para ejercer la acción penal.

2.- Las cuestiones atinentes a la jurisdicción española y la competencia del tribunal, así como la responsabilidad de la persona jurídica no tienen cabida en su análisis cuando la persona jurídica ha quedado absuelta.

3.- No cabe debatir el principio acusatorio cuando la sentencia es absolutoria para el recurrente. El gravamen es inexistente. Este motivo tiene cabida en las sentencias condenatorias, pero no en las absolutorias.

4.- Resultan muy interesantes las consideraciones respecto al art. 31 bis CP y su aplicación al presente caso en cuanto a la persona jurídica acusada y el origen de la acción penal correspondiente con respecto a si existía esa posibilidad de ejercer una persona jurídica sin sede en territorio español acción penal frente a los recurrentes, sobre todo frente a persona jurídica. Pero la casación no puede situarse como un punto donde debatir cuestiones jurídicas, aunque sean del interés evidente que se suscita en el recurso sin que se ponga de manifiesto, y exista, un gravamen derivado de la sentencia que se recurre. Y, ante ello, no hay gravamen alguno, por cuanto hay absolución frente a los recurrentes.

En cualquier caso, con respecto a posibles delitos de corrupción entre particulares ( art. 286 bis CP) y el otorgamiento de contratos simulados, ( art. 251.3 CP) que, insistimos, en el presente caso no han ocurrido, y, para evitar la comisión de los mismos, existe en el ámbito del Fútbol en España un modelo de prevención desde la temporada 2018-2019, implantado por la Liga de Fútbol Profesional (LFP) que exige que los equipos de fútbol cuenten con un eficaz sistema de complianceimplementado que actúe como modelo de prevención por medio de compliance officerque resulta un modelo eficaz que evita la comisión de todo tipo de irregularidades, penales o no, ad intra y ad extra,y que evita situaciones pretéritas para asegurar un modelo basado en la autoprotección interna (ad intra) y la protección externa (ad extra) en orden a evitar que directivos y empleados de los clubes de futbol cometan prácticas irregulares y que puedan, a su vez, ser víctimas de terceros que puedan actuar en combinación con directivos y trabajadores ( STS 35/2020, de 6 de febrero) para causar perjuicios a los clubes de futbol. Todo ello, actuando bajo el modelo de, compliance ad intra y ad extraal que se refiere la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo en sus sentencias, entre otras, SSTS 316/2018, de 28 de Junio, 365/2018 de 18 Jul. 2018, 109/2020 de 11 Mar, 893/2021 de 18 Nov. 35/2020 de 6 de febrero, 904/2021 de 24 de noviembre, 338/2019 de 3 de julio, 436/2018 de 28 de septiembre de 2018, 298/2024 de 8 Abr. 2024 y 893/2021 de 18 noviembre.

La obligatoriedad de su implementación para poder inscribirse en la competición evita irregularidades por sus directivos y empleados, o, al menos, introduce en la cultura corporativa la filosofía de la ética y el cumplimiento del derecho para operar en las competiciones deportivas, poniendo trabas y limitaciones a posibles irregularidades que se puedan cometer al abrigo del modelo implantado en España desde el año 2010 en el art. 31 bis CP. De esta manera, se ha dado en los modelos organizativos del deporte un salto cualitativo siguiendo la estela del modelo empresarial que previene que delitos como los en este caso analizados se puedan cometer, o, en cualquier caso, traslada a los que operan en la sociedad que existen controles internos que lo evitarán.

Se desestiman los motivos planteados.

DÉCIMO SEGUNDO.-Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim) .