Sentencia Penal 1193/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10337/2024 de 17 de febrero del 2025

Preliminar

En la sentencia 528/2023, fechada el 08/11/2023 y dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, se condenó al acusado como autor de un delito de asesinato cometido por persona perteneciente a una organización criminal a la pena de prisión permanente revisable y a las demás penas accesorias establecidas en la ley, fijándose a su cargo dos indemnizaciones de 175.000 € y 50.000 €, en favor de la madre y hermana del fallecido y condenándosele al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Recurrida la sentencia en apelación, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia número 148/2024, de 02/04/2024, estimó parcialmente el recurso y limitó la condena a un delito de homicidio agravado por pertenencia a organización criminal, con la circunstancia agravante de abuso de superioridad y con la atenuante simple de reparación del dado, fijando la condena en veinte años de prisión y accesorias, confirmando los pronunciamientos sobre responsabilidad civil y costas.

Esta última sentencia ha sido recurrida tanto por la acusación particular como por la defensa.

RECURSO DE DOÑA Felicisima y DOÑA Fidela

1. Primer motivo por error en la valoración probatoria acreditado por prueba documental ( artículo 849.2 de la LECrim ) en relación con la circunstancia de alevosía

En el desarrollo argumental del motivo no se hace alusión a ninguna prueba documental acreditativa de un error de valoración probatoria, sino que se procede a una revisión crítica del juicio probatorio de la sentencia para concluir que la exclusión de la circunstancia de alevosía, que permitiría calificar el hecho como asesinato, ha sido debida a una incorrecta valoración probatoria. Se alega que las explicaciones ofrecidas tanto por los médicos forenses como los expertos de criminalística acreditan que la víctima fue agredida mortalmente cuanto estaba en el suelo tumbado y que los restos de sangre que se encontraron a seis metros del cadáver podían explicarse por causas diferentes a una agresión cuanto no estaba tumbado, tales como la pendiente del terrero, la huida del victimario con restos de sangre o la intervención de los operarios del SAMUR. En el recurso se cuestiona la importancia dada a la aparición de un cuchillo que portaba la víctima y que nunca fue utilizado y destaca la relevancia de las declaraciones de los testigos presenciales que aseveraron que la víctima fue agredida cuando estaba en el suelo e incluso del propio acusado que reconoció este hecho.

El planteamiento del motivo evidencia que la vía casacional elegida para impugnar la sentencia no es procedente, ya que el artículo 849.2 exige para su prosperabilidad que se aluda a un error fáctico, acreditable por prueba genuinamente documental, siempre que no esté en contradicción con otras pruebas. Este motivo de casación no permite una revaluación global de la prueba. Su ámbito de revisión es mucho más limitado y en este caso la impugnación no respeta el estrecho cauce de impugnación que habilita el precepto citado. De un lado, las pruebas a las que se alude para acreditar el error no son pruebas documentales sino personales y no hay, por tanto, documento alguno que evidencie por sí el error valorativo que se denuncia. Lo que se pretende es una nueva y diferente valoración de la totalidad del acerbo probatorio, pretensión que no tiene cabida en los estrechos límites que dibuja el artículo 849.2 de la LECrim.

La queja planteada por la acusación particular sólo tendría cabida a través de la invocación de la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 CE) , por considerar que la motivación de la sentencia es inexistente por arbitraria.

En efecto, en este caso la acusación particular recurre una sentencia condenatoria pero para agravar su fallo. Se pretende revisar los hechos probados declarados en segunda instancia para que se califiquen de forma más grave, como delito de asesinato, por la concurrencia de la agravante de alevosía. Y el planteamiento de la queja obliga a tener en consideración la distinta posición que en el proceso penal ostentan acusación y defensa. Mientras que esta última puede invocar la lesión del derecho a la presunción de inocencia, que habilita para la revisión del juicio probatorio (con distinta intensidad, según el recurso sea de apelación o casación), la acusación carece del derecho a cuestionar la prueba con la misma intensidad ya que no existe un llamado derecho a la presunción de inocencia invertida ( STS 1043/2012, de 21 de noviembre). La impugnación del juicio probatorio por parte de la acusación particular sólo puede encauzarse invocando la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de falta de motivación.

En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva exige que los autos y sentencias, sea cual sea su decisión, contengan una motivación, entendiendo por tal la inclusión de una argumentación ajustada al objeto de litigio que permita evaluar y comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional de la misma y no fruto de la arbitrariedad.

Desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva la motivación exige que la resolución judicial exteriorice la justificación de la concreta decisión que adopte, de ahí que no debe medirse en parámetros de excelencia o extensión y que no precise siquiera que sea exhaustiva, dando respuesta a cualesquiera alegaciones que previamente hayan podido formular las partes. Lo que se exige es que ofrezca una explicación clara, precisa, adecuada y congruente con el objeto procesal.

Pues bien, basta leer la sentencia para comprobar que contiene una motivación precisa y suficiente sobre la improcedencia de considerar concurrente la circunstancia de alevosía. En el fundamento jurídico cuarto, apartado V se explicaron las razones del tribunal que reproducimos a continuación:

"En el supuesto que nos ocupa se practicó una compleja actividad probatoria relacionada con aspectos fácticos influyentes en la determinación de la concurrencia de alevosía en la conducta de Higinio. De ese conjunto heurístico el Jurado sólo atendió al dictamen médico forense basado en la autopsia y sitúa a la víctima tumbada boca abajo en el suelo en el momento de recibir las incisiones, concluyendo por ello que no tuvo oportunidad de defensa; el Jurado señala como datos relevantes soporte de su conclusión la existencia de cuatro heridas paralelas en la zona posterior del tórax que, por forma e incisión, debieron producirse estando la víctima inmóvil y la inexistencia de heridas defensivas. El Jurado omite cualquier consideración sobre otras pruebas practicadas en el juicio que lejos de ceñir el episodio delictivo a una mera persecución y apuñalamiento estando el ofendido en el suelo boca abajo e indefenso dibujan un enfrentamiento desigual pero estando armado con un cuchillo Jenaro, quien recibió ataque físico en pie y después cayó al suelo - vid. la cita que al contestar a la primera cuestión hicieron los Jurados al testimonio de Sandra, Sofía y Sonsoles -. Tampoco existe mención alguna en la motivación a extremos de significado interés, como el hallazgo del mencionado cuchillo junto al cadáver y la existencia de restos biológicos de la víctima en el mango, así como se orilla las manifestaciones de los especialistas del Cuerpo Nacional de Policía con identificación NUM001 y NUM002, quienes realizaron la inspección técnico ocular, precisando el punto de situación del cuerpo y la existencia de manchas y regueros de sangre pertenecientes al Sr. Jenaro a cierta distancia del cadáver - hasta 6 metros - lo que sugiere abiertamente que se desplazó estando herido. Además existe un informe pericial sobre la morfología de las heridas evacuado por los facultativos del Servicio de Criminalística con identificación profesional NUM003 y NUM004, revelador de las trayectorias y características de las heridas, que pormenoriza datos sobre la entrada del filo -de izquierda a derecha - con deslizamiento, en coincidencia con el informe de autopsia que sitúa al agresor hacia la izquierda. Nada de esto pondera el Jurado.

Consecuencia de este defecto en la motivación fáctica es la tajante conclusión jurídica del Magistrado de que la muerte fue aleve pues "...la conducta del acusado supuso un ataque rápido y sorpresivo, por la espalda, de manera que la víctima no tuvo oportunidad alguna de defenderse", si bien la modalidad de alevosía aplicada es la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva".

No hay atisbo alguno de arbitrariedad o irracionalidad en los argumentos empleados por el tribunal de apelación. Consideró que el tribunal de instancia no había valorado algunas pruebas que excluían una agresión cuando la víctima estaba tumbada en el suelo y totalmente indefensa y que esa omisión era relevante para la valoración de los hechos. El cambio de calificación ha sido producto de unos criterios de valoración probatoria razonables y ajenos a criterios de pura arbitrariedad.

En consecuencia, el motivo se desestima.

2. Segundo por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del tipo de homicidio con abuso de superioridad

En este apartado del recurso, que es complementario del anterior, se insiste de nuevo en la improcedencia de excluir la alevosía ya que, caso de estimar que esa circunstancia no concurriera desde el primer momento, que sería la correcto, debería apreciarse la alevosía sobrevenida. Señala, además, que es artificiosa la apreciación de la agravante de superioridad, ya que a tal fin tiene en cuenta la actuación de otros menores, que en nada fomentaron la merma de la capacidad defensiva de la víctima. Entiende la Acusación Particular que el Tribunal Superior de Justicia se ha extralimitado en sus funciones revisoras ya que, teniendo en cuenta las funciones que el Tribunal del Jurado cumple en nuestra sociedad, es preciso sostener la calificación inicial otorgada por los jueces legos que en este caso estuvo bien fundamenta y ajustada a derecho.

Reiterando lo expresado en el fundamento jurídico anterior, el motivo debe ser desestimado. Pero hay un segundo argumento que lleva a la misma conclusión.

El tribunal de apelación ha excluido la alevosía y se pretende que esta Sala de casación, revise la valoración probatoria realizada por el tribunal de apelación y llegue a un resultado diferente y más grave, coincidente con el establecido en la sentencia de primera instancia. Se da la circunstancia de que las pruebas revisadas en apelación fueron pruebas personales (declaraciones testificales y periciales) y es bien conocida la doctrina del Tribunal Constitucional que establece que no cabe condenar a quien ha sido absuelto o agravar su condena cuando la absolución o la condena menos gravosa ha sido dictada mediante la valoración de pruebas personales dependientes de la inmediación. Se vulneraría la regla del juicio justo cuando el tribunal de apelación o casación condena o agrava la condena sin presenciar las pruebas o sin haber oído de nuevo al acusado.

Se suscita la cuestión de si el tribunal de casación, que al igual que el de apelación no ha presenciado esas pruebas, puede llegar a un pronunciamiento de culpabilidad restaurando el pronunciamiento de condena del tribunal de primera instancia. Podría argüirse que de la misma forma que el tribunal de apelación puede revisar la prueba para absolver el de casación puede igualmente revisarla para restaurar la condena. Ambos tribunales resolverían atendiendo a criterios de racionalidad valorativa, sin afectación del principio de inmediación.

Sin embargo, el enfoque, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos discurre por otros cauces. Dictada sentencia por el tribunal de apelación, si se pretende en casación la condena (en caso de sentencia absolutoria) o la agravación de una sentencia condenatoria, se procedería a un nuevo pronunciamiento de culpabilidad mediante la valoración de la totalidad de la prueba, lo que exigiría la audiencia del acusado y la directa apreciación de los testimonios personales para cumplir con las exigencias de un juicio justo, exigencias que, como bien es conocido, no pueden cumplirse en el recurso de casación, en el que no está prevista la práctica de pruebas.

En la STC 80/2024, de 3 de junio, se hace alusión a la STEDH de 17 de diciembre de 2013, asunto Ion Tudor c. Rumanía, § 25 a 29, señalando que en el caso allí resuelto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró que" la sentencia condenatoria dictada por el tribunal de casación (High Court of Cassation and Justice), tras haberse producido la absolución del acusado en apelación (Court of Appeal), como consecuencia de la revisión de la valoración de la prueba que había efectuado el tribunal de primera instancia (County Court) en su sentencia condenatoria, vulneró su derecho a un juicio justo ( art. 6.1 CEDH) porque dirimió aspectos fácticos y jurídicos -se debatía en particular la suficiencia del testimonio incriminatorio prestado por un coacusado en fase de investigación, que se retractó en el plenario, reconocida en la primera instancia y rechazada en la segunda- que por su relativa complejidad no podían ser valorados adecuadamente sin haber oído directamente las declaraciones del acusado y de los testigos (§ 28)".

Apostilla el Tribunal Constitucional que "un renovado juicio de culpabilidad efectuado por el tribunal de casación que pretenda fundarse en la apreciación de la prueba efectuada por el tribunal de primera instancia resultará inconciliable con las exigencias del proceso justo y la proscripción de la indefensión, ex art. 24.1 y 2 CE, al ser la apreciación de la prueba, la audiencia del acusado y la ulterior formación del juicio de culpabilidad, momentos del desempeño de la función jurisdiccional subjetivamente indisociables".

El motivo se desestima.

3. Tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación del artículo 139 del Código Penal .

En el tercer motivo del recurso, tributario del primero, se alega que concurriendo alevosía y pertenencia a un grupo criminal procede imponer la pena de prisión permanente revisable.

El motivo es improsperable dando por reproducido los razonamientos del primer fundamento jurídico de esta sentencia. Los hechos no pueden ser calificados como delito de asesinato al no concurrir la circunstancia de alevosía.

La queja se desestima.

4. Cuarto motivo, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación del delito previsto en el artículo 570 bis a ) y b e in fine y 3 del Código Penal , relativo a la pertenencia a la organización criminal

La Acusación Particular, adelantándose a la posible calificación del hecho enjuiciado como homicidio, entiende que la pertenencia del acusado a la organización criminal DIRECCION001 debe sancionarse autónomamente como delito independiente, conforme al precepto antes citado, y no como mera agravación del delito de homicidio (artículo ( artículo 138 2 a) u 140.1. 3ª CP) .

En el fundamento jurídico 8 justificaremos que en este caso no procede aplicar la aplicar la agravación de organización criminal, prevista en el artículo 140.3 CP, porque el homicidio no se cometió en el contexto de la actividad de la organización criminal a la que pertenecía el acusado. Ante esa tesitura debe determinarse si, acreditada la integración en esa organización, deben sancionarse la misma de forma autónoma en concurso real con el delito de homicidio.

Desde la perspectiva del principio acusatorio no hay inconveniente a esa calificación porque la acusación particular interesó en el trámite de conclusiones provisionales la condena por dicho delito.

Para efectuar la subsunción normativa de los hechos, tratándose de un motivo formulado al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, debemos acudir de forma imperativa a los hechos probados y éstos declaran lo siguiente:

"5. Cuando se produjeron estos hechos Higinio era un miembro activo de la banda DIRECCION001 (acrónimo, DIRECCION001), al participar activamente en las actividades del DIRECCION004 (agrupación territorial de esta banda latina) de DIRECCION004, adquiriendo armas para el DIRECCION004, cobrando cuotas a sus miembros y participando en acciones violentas contra miembros de bandas rivales. (Hecho 3)".

Los hechos probados declaran la pertenencia activa del acusado a la organización criminal aludida. Y si bien no es factible apreciar la pertenencia a la organización como circunstancia agravante del homicidio por no existir vinculación funcional entre ambos delitos, no ofrece duda que esa pertenencia fue objeto de acusación y enjuiciamiento. En efecto, se formuló acusación por ese delito y las partes pudieron proponer prueba y formular alegaciones al respecto, por lo que el cambio de calificación que se postula, que ninguna relación tiene con cuestiones de naturaleza probatoria, sino que atiende a razones estrictamente jurídicas vinculadas con la correcta subsunción de los hechos probados, es plenamente admisible y conforme a derecho.

El motivo, en consecuencia, se estima.

5. Quinto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de la atenuante de reparación del daño

La sentencia de instancia consideró procedente apreciar la atenuante de reparación del daño, como ordinaria, porque el acusado entregó para pago de responsabilidades civiles la cantidad de 12.150 euros; solicitó voluntariamente para disminuir el dolor causado someterse a un proceso de mediación en el Ilustre Colegio de Abogados y pidió perdón a la víctima en el acto del juicio.

La acusación particular considera, no obstante, que esos actos no justifican la atenuación ya que no consta si el dinero entregado fue obtenido gracias a un esfuerzo personal del acusado o de su familia y, en todo caso, es una cantidad que no llega siquiera a cubrir el 10% de la indemnización fijada en sentencia. En cuanto al perdón estima que obedece exclusivamente a una estrategia defensiva y no constituye reparación moral alguna y respecto de la mediación tiene sentido y constituye una forma de reparación cuando el reconocimiento de los hechos viene precedido de un proceso personal de arrepentimiento después de pasado un tiempo recluido en prisión. Solicitar de inmediato y con anterioridad al juicio dicho perdón no atiende sino a maniobras defensivas.

Para la resolución de la queja conviene citar la doctrina constante de este Tribunal de la que es exponente la reciente STS 179/2018, de 12 de abril, en la que se afirma que "la jurisprudencia de esta Sala ha asociado el fundamento material de la atenuante de reparación a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo , 542/2005, 29 de abril ). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre ).

En este caso se fijó como indemnización una cantidad de 225.000 euros por lo que el esfuerzo económico realizado por el condenado para reparar el daño es muy exiguo. Por otra parte, no consta en los hechos probados que la derivación a la mediación penal haya tenido resultado positivo concluyendo con un acuerdo de mediación penal, por lo que la simple derivación, sin posterior acuerdo, no puede tener eficacia alguna en el ámbito punitivo.

Es más, en la Ley 4/2015 de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima, en su artículo 15 prevé la posibilidad de acceder a los servicios de justicia restaurativa para que la víctima obtenga una adecuada reparación material y moral de los perjuicios derivados del delito, pero no es posible entender que esa reparación se haya producido si no ha habido aceptación por el acusado del acuerdo de mediación. En esa dirección la Disposición Adicional Novena de la Ley Orgánica 1/25 de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del servicio público de la justicia, prevé precisamente que el proceso de mediación termine con un informe sobre el resultado positivo o negativo del proceso de mediación, acompañado de un acta de reparación con los acuerdos a que hubieran llegado las partes y, aun no estando vigente la norma cuando acudieron al proceso de mediación, no consta que ésta concluyera con acuerdo.

En definitiva, ni la cantidad entregada, ni el inicio del proceso de mediación no seguido de un acuerdo, ni tampoco la expresión pública de perdón en el momento del juicio o la realización de labores de acompañamientos a persona con discapacidad en el centro penitenciario son actos que justifiquen la apreciación de la atenuante de reparación del daño, razón por la que procede la estimación del recurso.

6. Sexto motivo, por infracción de precepto constitucional y al amparo del artículo 852 de la LECrim , invocando la lesión del principio acusatorio y el derecho a la tutela judicial efectiva, por introducir el tribunal una nueva calificación que ninguna de las partes había propuesto en sus respectivas calificaciones

Según la acusación particular la sentencia de apelación, al dejar sin efecto la acción alevosa y al calificar los hechos como homicidio doloso ha modificado extremos esenciales del relato fáctico introduciendo ex novo una calificación que se considera como una suerte de piedad débilmente fundamentada que parece tener como única finalidad aminorar la pena del acusado.

El motivo no es viable. El tribunal de apelación tiene dentro de sus funciones la facultad de revisar la valoración probatoria y llegar a una calificación distinta en el bien entendido que esa nueva calificación, para no lesionar el principio acusatorio, no puede ser más grave y debe referirse a un delito homogéneo con el que fue objeto de condena y no cabe duda de que esa homogeneidad, en este caso descendente, se aprecia entre el delito de asesinato y el delito de homicidio. Se trata de figuras delictivas que describen una misma conducta, la acción de matar, por más que el asesinato se cualifique y agrave en función de concretas circunstancias reveladoras de una mayor antijuridicidad y culpabilidad.

El motivo se desestima.

7. Séptimo motivo por interés casacional y para la unificación de la doctrina porque la sentencia contradice la doctrina del Tribunal Supremo

Este motivo carece de desarrollo y no hace sino reiterar que la sentencia contradice en alguno de sus pronunciamientos la doctrina de esta Sala.

El motivo es improsperable porque carece de argumentación y no hace sino reiterar lo expuesto en motivos anteriores a los que ya se ha dado respuesta.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Higinio

8. Motivo primero, por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los artículos 138.2.a) en relación con el 140.1. 3ª del Código Penal

En este primer apartado del recurso se censura que la sentencia impugnada haya apreciado la agravación de pertenencia a organización criminal considerando que una correcta interpretación de la misma exige que exista relación de causalidad entre la pertenencia a la organización y la comisión del homicidio y en este caso, a pesar de que la sentencia impugnada hace alusión a esta exigencia, ni en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica se hace referencia a la conexión causal entre ambos delitos. La agravación y el mayor contenido del injusto se justifica sólo cuando el delito de homicidio se haya cometido en el seno de la organización, en el contexto de su actividad, y no por la mera pertenencia a la misma.

Tanto el delito de homicidio como el de asesinato se agravan ( artículo 138 2 a) u 140.1. 3ª CP) cuando "el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal". Esta agravación específica fue introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, y plantea un interrogante de enorme relevancia: Si la agravación debe aplicarse siempre que el autor pertenezca a un grupo u organización criminal, cualquiera que esta sea, o si, el delito debe ser cometido por persona perteneciente a un grupo u organización criminal que de alguna forma esté vinculado o relacionado con el hecho delictivo.

La literalidad del precepto, como elemento interpretativo de primer nivel, permitiría acoger la primera de las hipótesis, si bien podría dar lugar a resultados absolutamente insatisfactorios. Piénsese en un supuesto en que un individuo perteneciente a una organización dedicada al tráfico de drogas, mata a su esposa por un problema convivencial de la pareja. Carecería de sentido alguno apreciar la agravación del delito de homicidio por la pertenencia del autor a una organización criminal desvinculada por completo de la acción homicida.

La interpretación del precepto debe atender a otros criterios hermenéuticos. En la Exposición de Motivos de la LO 1/2015, que introdujo esta agravación, en el contexto también de los supuestos que justificarían la prisión permanente revisable, señaló para justificar la imposición de la pena más grave de nuestro sistema punitivo que se aplicaría a los "asesinatos cometidos en el seno de una organización criminal". Y esta misma expresión se utiliza en distintos artículos del Código vinculados precisamente con las condiciones de cumplimiento de la pena de prisión permanente revisable, (artículo 78.2 y 78 bis), para establecer algunos requisitos o modalidades generales de cumplimiento de las penas, como en el artículo 89.4 b) en relación con la sustitución de la pena por expulsión, en el artículo 90.8 referente a la suspensión de la pena y concesión de la libertad condicional y en el artículo 127 bis, relativo al decomiso.

En esa dirección implícitamente se pronunció la STS 821/2022, de 17 de octubre, aplicando la agravación a un caso en que el homicidio se produjo en el contexto de un enfrentamiento entre grupos criminales rivales, señalando que "Conviene, sin embargo, no perder la referencia interpretativa que ofrece el hecho de que la Exposición de Motivos del anteproyecto de la reforma operada por la LO 1/2015-que sólo aplicaba la agravación a la organización criminal, no al grupo criminal- limitaba la prisión permanente revisable a aquellos casos en los que el asesinato "...sea de aquellos que guardan relación con la finalidad u objetivos de la referida organización o grupo criminal".

No es razonable aplicar la agravación por la mera pertenencia a un grupo u organización criminal, cualquiera que sea. La mayor antijuridicidad de la acción homicida, en el supuesto contemplado en el artículo 140.3 sólo es apreciable si el autor comete el hecho cuando actúa dentro de los fines y actividades de la organización a la que pertenece. Lo contrario lesionaría el principio de proporcionalidad, sancionando más gravemente la conducta por un hecho desvinculado por completo del delito cometido. La mayor lesividad de la conducta, justificativa de la agravación, viene determinada porque el delito se lleve a cabo en el contexto de las actividades de la organización, quedando excluida cuando el delito se cometa al margen de la organización.

Consecuentemente, el motivo debe ser estimado. En los hechos probados de la sentencia impugnada se declara que "cuando se produjeron estos hechos Higinio era un miembro activo de la banda DIRECCION001, al participar activamente en las actividades del DIRECCION004, adquiriendo armas para el DIRECCION004, cobrando sus cuotas y participando en acciones violentas contra miembros de bandas rivales" , pero no se declara, en cambio, que el homicidio se perpetrara en el marco de esas acciones violentas. Si acudimos a la fundamentación jurídica de la sentencia (FJ 2, II) se puede advertir que la aplicación de la agravante tuvo como fundamento la mera pertenencia a la organización, sin vincular en modo alguno esa pertenencia con la realización del homicidio.

La estimación del motivo conduce a estimar que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio, sin la agravante de pertenencia a organización, lo que obliga a una nueva individualización de la pena.

El motivo se estima.

9. Segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación de la atenuante analógica de confesión tardía

Se alega que concurren los requisitos fijados por esta Sala para la apreciación de esta atenuante porque el recurrente desde el minuto inicial colaboró y contó todo lo que sabía y había acontecido de modo veraz, según se relata en los hechos probados, facilitó su ADN y la contraseña de su teléfono móvil, del que se extrajo la parte de la prueba documental practicada, y sus manifestaciones fueron absolutamente decisivas para la obtención de la sentencia condenatoria.

El artículo 21.4 del vigente Código Penal dispone como circunstancia atenuante "la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

Esta Sala de forma reiterada, tal y como se sostiene en la reciente STS 732/2018, de 1 de febrero de 2019, viene afirmando que para apreciar esta atenuante se precisa de una verdadera confesión por parte del culpable, que sea veraz en lo sustancial, que se mantenga durante todo el proceso, que se realice antes del inicio de las investigaciones y que se preste ante autoridad o agente de la misma que esté cualificado para recibirla ( SSTS 650/2009, de 18 de junio y 31/2010, de 21 de enero, 723/2017, de 7 de noviembre y, más recientemente, la 69/2018, de 7 de febrero).

Se trata de una atenuante que ya no aparece vinculada con el arrepentimiento del culpable sino con razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa.

Dado que el Código Penal permite la apreciación de circunstancias atenuantes por analogía (artículo 21. 7ª) esta Sala admite la posibilidad de reconocer la atenuación por confesión tardía, cuando se presta una vez iniciado el procedimiento, si no puede ser aplicada cuando falten los requisitos básicos de la atenuante-tipo, porque en tal caso se establecería un criterio contrario al mandato legal, y, de otro, que tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, ( SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004)".

Se viene considerando como hechos justificativos de esta atenuación analógica los actos de colaboración con la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos siempre que éstos favorezcan de forma eficaz y relevante el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero, y 767/2008, de 18 de noviembre). Esta Sala ha precisado también que cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia ( STS 1044/2002, de 7 de junio).

La doctrina que acabamos de exponer conduce a la desestimación del motivo. Es cierto que el Jurado advirtió cierta colaboración del recurrente, ya que confesó los hechos cuando fue detenido cuatro meses después del homicidio y cuando la investigación policial estaba muy avanzada, y también comunicó voluntariamente la contraseña de su teléfono y no se opuso a la toma de muestras biológicas para la obtención de ADN, pero no la consideró relevante porque esa colaboración se prestó cuando la mayor parte de los datos facilitados ya estaban acreditados y esclarecidos con anterioridad a la detención.

Cualquier acto de colaboración no es suficiente para la apreciación de la atenuante. En el caso de la confesión tardía esa colaboración debe ser especialmente relevante y en este supuesto no lo fue porque se produjo cuando la investigación ya estaba muy avanzada y los hechos ya habían sido esclarecidos. Frente a esa justificación en el recurso nada se alega. No se dice en qué medida la colaboración prestada gozó de la importancia que justificaría la apreciación de la atenuación. Además, el acusado durante el juicio sólo contestó a las preguntas de la acusación por lo que la prueba de los datos fundamentales para el pronunciamiento del Jurado se acreditó mediante la declaración de numerosos testigos presenciales, de los agentes policiales y los distintos peritos que comparecieron a juicio. En este contexto de falta de colaboración y de irrelevancia de las aportaciones del acusado, no es procedente la apreciación de la atenuante.

El motivo se desestima.

10 Tercer motivo, conforme al artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad

10.1 Se expone en este apartado del recurso que la sentencia impugnada desestimó con acierto la aplicación de la circunstancia agravatoria de alevosía pero se ha inclinado, en este caso de forma errónea por la apreciación de la agravante de abuso de superioridad. Entiende la defensa que no existió superioridad medial ya que la víctima, al igual que el recurrente, portaba un cuchillo de cocina, que fue encontrado junto a su cadáver, por lo que las dos personas tenían iguales medios de ataque y defensa. También señala que los hechos probados relatan un enfrentamiento personal entre ambos, sin intervención de terceros, y destaca que la víctima era de complexión atlética y había recibido entrenamiento de defensa personal y artes marciales. Por tanto, las posibilidades de defensa de la víctima estaban al mismo nivel que las del atacante y no consta que este tuviera conocimiento de una situación de desequilibrio, dado que el enfrentamiento fue fortuito.

En los hechos probados, que han de servir necesariamente para analizar el juicio de subsunción normativa, se declara lo siguiente:

" Jenaro, ya dentro del túnel, quiso saltar la valla que separa la acera de la calzada para tratar de evitar a sus perseguidores, tropezando y cayéndose al suelo, momento en que fue alcanzado por el acusado Higinio y sus acompañantes.

Alcanzado Jenaro por el acusado Higinio y sus acompañantes, el acusado le clavó en la espalda con una navaja tipo mariposa que llevaba consigo hasta en cuatro ocasiones, causándole heridas dorsales inciso-punzantes que alcanzaron órganos vitales, aorta y ambos pulmones, produciendo un gran hemotorax derecho y otro de menor volumen en el pulmón izquierdo, así como un importante hematoma disecante de la aorta, provocándole la muerte de manera inmediata. (Hecho I. Apartado 1° del objeto del veredicto)".

En la sentencia impugnada, estimando parcialmente el recurso de apelación, se descartó la existencia de alevosía, calificando el hecho como homicidio, porque el tribunal de instancia no valoró determinadas pruebas que excluían la imposibilidad de defensa de la víctima. Sin embargo, si apreció la existencia de abuso de superioridad "por la evidente desproporción del ataque y la desigualdad de fuerzas en que derivó".

10.2 El motivo no es viable. Esta Sala viene manteniendo de forma constante que "el abuso de superioridad se caracteriza por la existencia de un significativo diferencial de fuerzas a favor del agresor frente al agredido, derivado de los medios utilizados para agredir -superioridad medial-, o de una pluralidad de atacantes -superioridad personal-. Desequilibro de medios que debe, en términos situacionales, producir una disminución notable de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que examinamos. A lo que debe añadirse otro de naturaleza subjetiva, consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. Por último, esa superioridad de la que se abusa no ha de ser inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así" ( STS 927/2021, de 25 de noviembre).

Y en el caso que centra nuestra atención se produjo esa desproporción de fuerzas que limitó notablemente las posibilidades de defensa del fallecido, quien fue perseguido por varios atacantes y, cuando acabaron sus posibilidades de huida por haber sido alcanzado por sus perseguidores, fue agredido mortalmente por la espalda con una navaja, sin que conste que llegara a defenderse con otro instrumento de similares características.

El motivo se desestima.

11. Cuarto motivo por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim por falta de apreciación de la eximente incompleta del artículo 20.2 CP

11.1 En este cuarto motivo se insiste en que, conforme a la doctrina de esta Sala, no se precisa una prueba plena para apreciar una eximente ya que basta con que su existencia sea plausible o altamente probable, citándose al respecto las recientes SSTS 77/2024, de 25 de enero y 291/2024, de 21 de marzo, y en este caso el consumo de drogas se acreditó por abundante prueba: la declaración del acusado, de varios testigos ( Luis Angel, Evelio y Fernando) y por la declaración del centro penitenciario Madrid II, que confirmó que el recurrente había solicitado voluntariamente tratamiento por consumo de sustancias estupefacientes.

11.2 Tradicionalmente se ha venido afirmando que correspondía acreditar la circunstancia atenuante o eximente a quien la invoca y con la misma contundencia que el hecho constitutivo de delito. Citaremos al respecto una sentencia no muy antigua, la STS 240/2017, de 5 de abril, en la que se declaró que "las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS 1477/2003 de 29.12). En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS 701/2008 de 29.10, 708/2014 de 6.11)".

Sin embargo, este criterio está en revisión. De un lado, el órgano de investigación debe llevar a cabo las pericias e indagaciones oportunas si aparecen signos de la concurrencia de alguna circunstancia atenuante o eximente porque debe comprobar tanto los hechos favorables como los desfavorables al investigado ( artículo 2 de la LECrim) , de ahí que los hechos que puedan afectar a la imputabilidad deben ser investigados de oficio, siempre que se aprecien evidencias.

De otro lado, el principio de presunción de inocencia, que impone la carga probatoria a la acusación, obliga a acreditar que el investigado es imputable. Si bien es cierto, según hemos dicho, que la presunción de inocencia no alcanza a las causas excluyentes de la responsabilidad criminal y no permite, por tanto, partir de la presunción de que todo acusado presenta déficits psíquicos que le convierten en inimputable penal en tanto y en cuanto no se haya practicado una prueba lícita realizada con todas las garantías en un proceso penal acreditativa de su normalidad mental. es inimputable salvo que se acredite lo contrario ( STS 325/2017, de 11 de mayo). También hemos advertido, que como consecuencia de la distinta posición procesal de las partes en el proceso penal, la defensa puede, sin que se exija una prueba plena, introducir factores de duda sobre la concurrencia de la plena imputabilidad que avoquen a la apreciación de la atenuación o exención.

La distinta posición procesal de las partes en el proceso penal conduce a esta asimetría. Mientras que la acusación debe probar los hechos constitutivos de la condena más allá de toda duda razonable por exigencias del principio constitucional de presunción de inocencia, la defensa cumple con aportar una hipótesis exculpatoria que "goce de un umbral de atendibilidad suficiente, de verosimilitud apta para generar una duda epistémica razonablemente justificada sobre su concurrencia". Como afirmábamos en la STS 136/2022, de 17 de febrero, referido a la condena, pero también a las circunstancias modificativas " la consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria".

11.3 Partiendo de estas precisiones, deben destacarse los siguientes aspectos: en primer lugar, los hechos probados no describen datos fácticos que puedan servir de soporte al reconocimiento de la eximente incompleta, por lo que desde la perspectiva del motivo de infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim, la queja no puede ser estimada.

Si analizamos la cuestión desde la vertiente probatoria, el Jurado descartó la afectación psíquica del acusado en el momento de los hechos por consumo de alcohol y drogas ante la ausencia de prueba pericial y porque en el expediente penitenciario no constaba que el acusado estuviera sometido tratamiento de desintoxicación alguno. Según se deduce de la argumentación de la sentencia de apelación, la acreditación del consumo de drogas vendría determinado por la declaración del padre del acusado y por la existencia de alguna sanción administrativa por consumo de drogas. Esos datos fácticos no son suficientes para acreditar siquiera un consumo de alcohol y drogas prolongado en el tiempo y de gran intensidad que pudiera conducir en términos meramente indiciarios a poner en cuestión la plena imputabilidad del acusado.

Esta Sala viene aplicando el criterio mixto biológico psicológico para la apreciación de la drogadicción o alcoholismo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. El mero consumo o alcohol o la mera adicción no implican por sí atenuación alguna. Para ello sería necesario que la adicción pudiera considerarse grave y que se acreditara algún efecto causal en relación con el delito cometido o bien que quedara probada la existencia de alguna perturbación mental relevante a consecuencia de la adicción ( SSTS 877/2005, de 4 de julio; 1101/2005, de 30 de septiembre; 1321/2005, de 9 de noviembre; 912/2006, de 29 de septiembre; 1071/2006, de 8 de noviembre; 444/2008, de 2 de julio). No basta con ser drogadicto o alcohólico, cuando la adicción no alcanza una gravedad que le compele a la conducta delictiva, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga o alcohol en sus facultades intelectivas y volitivas del sujeto en el momento de cometer el delito ( SSTS 1167/2004, de 22 de octubre; 842/2005, de 28 de junio; 223/2007, de 20 de marzo; 524/2008, de 23 de julio y 16/2009, de 27 de enero).

Para que se aprecie la atenuación, no basta su mera alegación o la aportación o constancia de datos que acrediten un consumo, en términos tan poco precisos como los que obran en autos. Es necesario que conste o se aporte prueba acreditativa del consumo y de la afectación del sujeto en el momento del hecho, en los matizados términos a que antes hemos hecho referencia, y en este caso no se ha aportado prueba suficiente que acredite la afectación de las capacidades intelectivas y volitivas del autor por consecuencia del consumo de drogas o alcohol ni tampoco prueba que al menos permite poner en cuestión la solidez de la prueba acreditativa de la plena imputabilidad de éste.

En consecuencia, el motivo se desestima.

12. Quinto motivo por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim por falta de apreciación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 CP como muy cualificada

Destaca la defensa en este último apartado de su escrito impugnatorio que el recurrente ha hecho un esfuerzo de reparación relevante que justifica la apreciación de esta atenuante como muy cualificada. De un lado, ha hecho un esfuerzo muy destacado para reparar económicamente a la víctima entregando en ese concepto la cantidad de 12.150 €. También ha hecho una reparación moral pidiendo públicamente perdón por su acción y, por último, ha realizado una actuación que puede calificarse de reparación social realizando labores de acompañamiento dentro del centro penitenciario de presos con discapacidad.

En el fundamento jurídico quinto hemos razonado por qué entendemos que no procede la atenuación por lo que, mucho menos, es procedente su apreciación como muy cualificada.

El motivo se desestima.

13. Nueva calificación de los hechos

De conformidad con lo expresado en los fundamentos jurídicos precedentes los hechos declarados probados en la sentencia de apelación son constitutivos de un delito de homicidio, tipificado en el artículo 138 CP con pena de 10 a 15 años de prisión, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, en concurso real con un delito de pertenencia a organización criminal del artículo 570 bis 1 CP. En los hechos probados no se declara qué tipo de delitos, graves o leves, constituían el objeto de la organización, limitándose a decir que "participó en acciones violentas contra miembros de bandas rivales" y ante esa omisión fáctica en la que no se declara probado que cometiera delitos graves, la pena aplicable es la de 1 a 3 años de prisión. Si consta, en cambio, la tenencia de armas, dado que el acusado se dedicaba a su adquisición, por lo que procede imponer la pena anterior en su mitad superior, conforme al apartado 2 b) del precepto antes citado.

Teniendo en cuenta la gravedad del hecho, atendida la corta edad de la víctima y la brutalidad del ataque, sin circunstancia alguna que pueda explicarla, estimamos procedente imponer, por el homicidio, dentro de su mitad superior, la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN. En cuanto a la pertenencia a organización criminal, dada la implicación en la misma del acusado, que tenía entre sus funciones la de compra de armas y llevar a cabo actos violentos contra las bandas rivales, consideramos que debe imponerse, también dentro de su mitad superior, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, en todo caso con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

14. Costas procesales.

A tenor de lo prevenido en el artículo 901 de la LECrim y al haberse estimado parcialmente los dos recursos, deben declararse de oficio las costas procesales causadas.