Sentencia Penal 218/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4722/2023 de 17 de marzo del 2026

PRIMERO.-El recurso que abordamos viene integrado por doce motivos; algunos repetitivos. Se desarrollan a lo largo de 149 páginas. Dedica el recurrente un OTROSÍ (etiquetado como tercero, aunque realmente es el segundo) a pedir disculpas por esa extensión.

Se complementa el recurso con otras doce páginas dedicadas a contestar al dictamen presentado por el Ministerio Fiscal ( art. 882 LECrim).

Ciertamente la densidad del recurso no es la habitual. Y también, en verdad -en esto hay que dar la razón al recurrente-, es un recurso trabajado hasta la saciedad que no se limita a reproducir el previo recurso de apelación, según reproche sugerido por el Fiscal, más que en lo que resulta inevitable: dialoga con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia y no solo con la sentencia de instancia. Es aquélla la objeto de impugnación aunque, inexorablemente, en tanto confirma la sentencia de instancia, también las razones de ésta han de ser cuestionadas otra vez en tanto los argumentos no han sido acogidos en la apelación.

Seguramente esa longitud desmesurada en un asunto relativamente estándar (un solo acusado condenado por dos delitos, aunque continuados) es el resultado no solo de una esmerada y elogiable dedicación y celo en la defensa de los intereses que tiene encomendados la dirección técnica de la parte, sino también de una concepción desenfocada, como veremos, del recurso de casación que no es una nueva apelación -una apelación biso un partidode vueltacon idénticas reglas-. Es un recurso extraordinario con un terreno de juego mucho más reducido que los que enmarcan el debate en la instancia o en la apelación.

SEGUNDO.-Esta inicial consideración, que se desarrollará más al hilo de algunos motivos, nos lleva de la mano a dar contestación a la petición que aparece en el otrosídigoprimero: que se practique en casación una prueba que fue denegada tanto en la instancia como en la apelación, para, a continuación, celebrar una vista en esta sede para su valoración.

En casación está legalmente vedado practicar prueba, a diferencia de la apelación. El recurso quiere trasladar a la casación la estructura y formato de la apelación. No es posible. Hay muchas razones para ello. Basta ahora una: la legalidad procesal vigente, heredera en este punto de una tradición más que centenaria del derecho continental con viejas raíces, lo impide. En casación la denegación indebida de una prueba solo puede desembocar en una declaración de nulidad. El dictado de una nueva sentencia por este Tribunal solo procede tras la estimación de un motivo por infracción de ley (art. 849), en lo que supone un cierto apartamiento del genuino espíritu de los orígenes de la casación en que la Corte se limitaba a anular (casar, romper)la sentencia contraria a la legalidad, pero no recuperaba en ningún caso las atribuciones del Tribunal de instancia.

TERCERO.-Reordenaremos los doce motivos para atenernos a la hoja de rutalegal ( arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECrim).

Las previsiones normativas conducen a estudiar primeramente los motivos por quebrantamiento de forma, con prioridad, entre ellos, a los que obligarían a retrotraer las actuaciones a un momento más lejano: la queja por la no práctica de una prueba, supondría la anulación de todo el juicio, a diferencia de muchos de los motivos previstos en el art. 851, o algunos de dimensión constitucional, como la falta de motivación, que solo alcanzarán a privar de validez a la sentencia para su reelaboración. Será por ello objeto de estudio en primer lugar el motivo séptimo que protesta por el rechazo de una prueba que se propuso en tiempo y forma y que se considera necesaria La palanca casacional adecuada es el art. 850.1º LECrim y no el invocado, seguramente por un lapsus, art. 851.

Despejada esa cuestión, estaremos en condiciones de abordar las quejas referidas a la redacción de la sentencia ( art. 851: motivos sexto, y noveno) y otras de tipo formal o procedimental enlazables con el art. 852 LECrim, aunque, a veces, el recurrente los hace discurrir por otros cauces casacionales inapropiados -849.2, 851- (motivos cuarto -integridad de la documentación- octavo y duodécimo -irregularidad procedimental-).

El siguiente estadio permitirá agrupar todas las quejas de naturaleza probatoria: error en la valoración de la prueba derivado de documentos ( art. 849.2º) (motivos segundo y tercero); violación de la presunción de inocencia ( art. 852 LECrim en relación con el art. 24.2 CE) ( motivos primero y undécimo) y, por su estrecha vinculación con la presunción de inocencia, la conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva como consecuencia de déficits de motivación fáctica en la sentencia (motivos quinto y décimo).

No se consigna ningún motivo por error iurisque, de existir, sería el último en resolverse en tanto solo cuando ha quedado ratificada la corrección del procedimiento y perfilados los hechos probados, puede contarse con todos los elementos necesarios para fiscalizar el juicio de subsunción.

En todo caso, este orden, que es el ortodoxo, no es un rígido corsé. Muchas veces concurren razones que aconsejan alterar esa secuencia: si aparece con claridad la procedencia de una sentencia absolutoria porque los hechos no son típicos, lo procedente es estimar directamente el recurso por infracción de ley para anular la sentencia condenatoria sin que sea lógico entretenerse en analizar si la prueba denegada a la defensa era o no necesaria.

CUARTO.-El art. 850.1º LECrim es el que abre paso a la queja del motivo séptimo (segundo de los invocados como de quebrantamiento de forma) y no el art. 852 ni, por supuesto, el art. 851.

En concreto el art. 852 -lo que no sobra recordar- no puede convertirse en atajo para burlar los requisitos de los motivos de casación por quebrantamiento de forma ( STS 430/2000, de 17 de marzo). La invocación del art. 852 (derecho a la práctica de los medios de prueba pertinentes) en lugar del art. 850.1º no permitiría escapar de los condicionantes y requisitos de este último precepto, como ha tenido ocasión de puntualizar la jurisprudencia reiteradamente. Si fuese de otra forma, sobraba el art. 850. Más aún, habría que suprimir sin contemplaciones los arts. 850 y 851: siempre cabría canalizar esas quejas por el cauce del art. 852 sin necesidad de requisito adicional alguno.

La prosperabilidad de un motivo por denegación de la prueba propuesta para el plenario está sometida al cumplimiento de dos tipos de requisitos. Unos, formales; otros, materiales.

Los requisitos formales, o, mejor, extrínsecos o periféricos (la palabra formalsugiere algo "burocrático" o "ritual": resulta, poco acertada cuando estamos hablando de derechos fundamentales) aparecen aquí solo parcialmente cubiertos.

La prueba cuya denegación motiva la queja -informe sobre credibilidad de las manifestaciones de las menores a cargo de la facultad de psicología de la Universidad de Santiago de Compostela- fue propuesta en tiempo y forma.

El rechazo de la prueba mediante Auto de 4 de febrero de 2022 no activó la protesta escrita a que obliga el art. 659 LECrim. El plazo para tal reclamación es de cinco días (por analogía con el plazo señalado para la casación). Tratándose de un procedimiento ordinario es indispensable esa protesta. No es necesario reiterar la petición al inicio del juicio como sucede en el procedimiento abreviado. La reclamación en ese momento (a la que alude la defensa como efectivamente realizada) no suple la omisión anterior.

Sí se reiteró en apelación la práctica de la prueba como era obligado ( art. 790 LECrim) , aunque no a través de un motivo autónomo, como era procedente, sino mediante un OTROSÍ.

Desde que se implantó una apelación previa a la casación en estos procedimientos competencia de la Audiencia Provincial se hace obligado reiterar la práctica de la prueba en la segunda instancia tal y como previene el art. 790.3 LECrim. El remedio específico y primario para ese tipo de gravamen consiste en la reproducción de la prueba en apelación; no la nulidad que siempre comporta retrasos que el legislador quiere evitar.

El Auto del Tribunal Superior de Justicia de 9 de marzo de 2023 rechazó tal petición por razones tanto formales (no se hizo en su momento la oportuna protesta) como materiales (la prueba era innecesaria por reiterativa).

El incumplimiento del requisito de la protesta expresa exigido por la Ley Procesal - art. 659.4 LECrim- es razón suficiente para convalidar la decisión desestimatoria del Tribunal de apelación.

Estamos ante un procedimiento ordinario. En el procedimiento abreviado el momento previsto para efectuar esa protesta es el inicio de las sesiones del juicio oral tras un nueva tentativa de admisión de la prueba. En el procedimiento ordinario, según una clásica jurisprudencia, la reclamación, que conecta con lo dispuesto en el art. 884.5 LECrim, ha de elevarse tras la notificación del Auto denegatorio. Ante la falta de indicación legal, la jurisprudencia ha oscilado entre los cinco días previstos para la interposición del recurso de casación o los tres días propios del recurso de súplica. La jurisprudencia más reciente se inclina, por analogía con la preparación de una casación, por un plazo de cinco días, pero en ningún caso ha prescindido de esa exigencia que es algo más que un mero obstáculo formal.

Es pertinente recoger un fragmento de la STS 379/2010, de 21 de abril que resume la doctrina al respecto:

"Pero han de desestimarse estos dos motivos porque en ambos faltó el requisito exigido en el párrafo penúltimo del art. 659 LECr, que dice así: "Contra la (parte del auto) en que fuere rechazada o denegada la práctica de las diligencias de prueba podrá interponerse en su día el recurso de casación, si se prepara oportunamente con la correspondiente protesta".

Es decir, hay un importante requisito de forma, en estos casos de recurso de casación contra las inadmisiones de prueba, que consiste en la protesta en tiempo oportuno.

Tal protesta es la reclamación previa a la que se refieren los arts. 855 y 884.5º de la misma ley procesal, que consiste en la manifestación expresa de no conformidad con lo resuelto por el órgano judicial...

... El citado art. 659 no señala plazo para este trámite de la protesta. En una jurisprudencia antigua ( sentencias de esta sala de 3 de febrero de 1951 y 6 de marzo de 1953) se dijo que había de hacerse al realizarse la notificación de la resolución denegatoria o en el mismo día, es decir, sin dilación, a fin de que pudiera ser subsanado en su caso el defecto procesal correspondiente. No obstante, en dos sentencias más recientes, la 1595/1999 de 16 de noviembre y la 760/2001 de 7 de mayo, se ha señalado el plazo de cinco días para tal formalidad de preparación, que es el mismo expresado en el párrafo II del art. 212 para la preparación, propiamente dicha, del recurso de casación.

Conviene resaltar aquí algo que estas dos últimas resoluciones ponen de manifiesto. Ese trámite de la protesta no es solo un requisito de mera formalidad. Entendemos que quien no protesta en breve plazo es porque consiente con la denegación. Por eso aparece en tal art. 659 como condición sin la cual no cabe el posterior recurso de casación".

La STS 327/2013, de 27 de febrero ratifica esa doctrina.

QUINTO.-Pero, además, también desde el punto de vista material el motivo sería improsperable según razona fundadamente el Tribunal de apelación.

No se vislumbra como necesaria esa prueba. Nada de verdadera trascendencia hubiese aportado.

Para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también, de forma singular, su necesidad.

La STC 142/2012, de 2 de julio, desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 CE) lo explica en estos términos: "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero, FJ 2)."

In casu,la prueba, carecía de aptitud para variar el sentido del fallo sustentado por declaraciones testificales, que no por la pericial sobre tales declaraciones puro aditamento corroborador prescindible.

Podemos constatar:

a)La pertinencia de la prueba en cuanto estaba vinculada al objeto del proceso. Pero, siendo pertinente, era repetitiva y retardatoria.

b)En casación, el estándar para decidir sobre la reivindicada nulidad de juicio por denegación de una prueba es más estricto: no basta la pertinencia. La prueba debe aparecer como necesaria para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidades requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada no goza de verdadera utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón. La revisión de la decisión de rechazo ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir en un juicio ex post.No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían o debían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo, sino tan solo una necesaria protesta que funciona como sustitutivo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con validar su pertinencia. Ha de afirmarse su trascendencia en concreto. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori,convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva. Aquí la prueba era reiterativa: ya existía un dictamen pericial. No se pueden estar pidiendo dictámenes periciales sucesivos hasta conseguir uno más favorable a los propios intereses que, además, seguramente no llegará. Los ordinales 3º y 4º del art. 850 LECrim exigen para la estimación del recurso de casación por denegación de preguntas que las rechazadas fueran, no solo pertinentes; sino verdaderamente necesariaso de indudable influencia en la causa.Pues bien, es inherente al espíritu y filosofía del art. 850.1º idéntico canon explícitamente formulado en materia de preguntas. La necesidad de la prueba -y no solo su pertinencia- es requisito inmanente al motivo de casación establecido en el art. 850.1º.

c)El Fiscal apunta, por otra parte, razones que descalifican la supuesta utilidad de esa prueba basada en su procedencia de una institución más cualificada:

"Esta prueba fue denegada porque ya constaba en la causa un informe del IMELGA. pero, conforme se comprueba visitando su página web, no está entre las especialidades del Instituto el análisis de credibilidad de las declaraciones de los menores, argumenta el recurrente.

El motivo -replica el Fiscal- carece de fundamento. El art. 479.3, inciso último. de la LOPJ dispone que "en todo caso los Institutos de Medicina Legal y Ciencias Forenses contarán con unidades de valoración forense integral, de las que podrán formar parte los psicólogos y trabajadores sociales que se determinen para garantizar, entre otras funciones, la asistencia especializada a las víctimas de violencia de género y el diseño de protocolos de actuación global e integral en casos de violencia de género. Asimismo dentro de los Institutos podrán integrarse el resto de equipos psicosociales que prestan servicios a la Administración de Justicia, incluyendo los equipos técnicos de menores, cuyo personal tendrá formación especializada en familia, menores, personas con discapacidad violencia de género y doméstica. Su formación será orientada desde la perspectiva de la igualdad entre hombres y mujeres".

SEXTO.-El motivo sexto yerra al catalogar como incongruencia omisiva ( art. 851.3º LECrim) la falta de respuesta específica a unas concretas supuestas contradicciones de los testimonios usados para la condena que identifica. Viene a insistir en puntos que trata también en el motivo por presunción de inocencia.

En aquel apartado habrían de analizarse, si resultase procedente, esas causas de eventual erosión de la fiabilidad de un testimonio. Pero no en un marco como el art. 851.3º LECrim destinado a otras finalidades. No sirve tal defecto casacional para denunciar lo que se considera una carencia del contenido de la sentencia: no se habrían contestado determinados argumentos dirigidos a cuestionar la prueba de cargo.

El art. 851.3º LECrim solo acoge en su radio de acción lo que suponga ausencia de contestación a pretensiones jurídicas formalmente consignadas y articuladas (que se aprecie una atenuante o una eximente; que se condene por un delito distinto, que se estime un grado de ejecución menos desarrollado, que se decrete la nulidad de determinados medios de prueba, que se declare la prescripción...). Es ajena a ese motivo de casación la denuncia del silencio de la sentencia frente a alegaciones (que no pretensiones) o frente a argumentos (que son las razones que sustentan la pretensión pero que no se confunden con ella).

Se mueve aquí el recurrente en ese segundo nivel. Su pretensión consistía en que se decretase su absolución. Para defender tal pretensión se aducían distintos tipos de argumentos. Algunos de ellos son los aquí aludidos.

La pretensión está rechazada explícitamente: no procede la absolución. No hay, por tanto, incongruencia omisiva (vid., por todas, STS 693/2013, de 19 de septiembre).

La virtualidad de esas observaciones podrá alegarse y valorarse, como efectivamente se hace, en un motivo por presunción de inocencia.

SÉPTIMO.-Tampoco acierta el motivo noveno con el cauce casacional correcto. Se invoca el art. 851 LECrim en relación a una mención del hecho que da por probado la Audiencia en cuanto al número de veces que realizó una conducta sobre una de las menores el acusado. Se habla de "tres o cuatro ocasiones", además de la narrada.

El Tribunal de apelación suprime la cifra cuatro,lo que consigna en su auto de aclaración dictado a instancias de la defensa que no acertaba a detectar los cambios en los hechos probados. Ahora aduce que no se explica bien esa variación. Pero, al mismo tiempo, se pregunta el recurrente por qué se llegó en la instancia al número de cuatro cuando la menor habló de dos o tres veces más. Eso es lo que hizo el Tribunal de apelación: ajustar el dato a las declaraciones de la menor, en beneficio del recurrente.

Es también un tema probatorio, aunque irrelevante, por otra parte, en cuanto la subsunción jurídica será exactamente la misma.

Pero es que, sobre todo, ninguna relación guarda esa cuestión con el art. 851 LECrim, ni con el art. 161 (recurso de aclaración) que es lo que proporcionó base procesal a la explicación de la Sala que reclamaba la defensa.

OCTAVO.-El motivo cuarto suscita dos cuestiones diferenciadas: la ausencia en las grabaciones de los momentos iniciales del juicio, en que el letrado del recurrente formuló protesta por la no admisión de la prueba denegada; y la forma en que declaró una de las testigos (a través de la aplicación telemática washapp).

Primeramente, y siguiendo lo apuntado por el Fiscal, hay que puntualizar que se trata de dos cuestiones que no fueron alegadas en la apelación lo que las condena a la inadmisibilidd. Estaríamos ante un recurso per saltum.

Cualquier intento de hacer valer en casación temas no abordados en la previa apelación, tropieza con el obstáculo de la prohibición de un recurso per saltum:la casación es admisible contra la sentencia de apelación; no contra la dictada por la Audiencia Provincial.

La STS (Pleno) 345/2020, de 25 de junio, sentó esa doctrina luego reiterada muchas veces:

"Sin embargo emerge ahora, al examinar con detalle el recurso y sus antecedentes, otro problema de admisibilidad: se suscita una cuestión nueva en tanto no fue planteada ni en la instancia ni en apelación. No es ello posible, salvo supuestos marcadamente excepcionales. Lo impide la naturaleza revisora del recurso de casación. Lo que se recurre es la sentencia de apelación. Se analiza si ha acertado al resolver el recurso planteado. No pueden traerse a casación cuestiones que no han sido objeto de debate en apelación. No podemos revisar la decisión de la Audiencia sobre ese punto, sencillamente porque no ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto el tema no le fue planteado. Eso comporta la inadmisibilidad del recurso.

(...)

Esta pauta interpretativa es antigua y citaremos por su claridad la argumentación que sobre esta cuestión se hizo en la STS 707 de 26 de abril de 2002, en la que se puede leer: "Este criterio se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas".

(...)

Cuando coexisten dos escalones impugnativos (normalmente apelación y casación), al segundo solo podrán acceder las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal axioma constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nuevaen el ámbito de los recursos, campo donde además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia.

Pero a un recurso posterior solo podrá acceder lo delimitado por la impugnación previa.

El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem.El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos (tantum devolutum quantum apellatum).La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso.

Si lo que se puede recurrir en casación es la sentencia de apelación (no la del Juzgado de lo Penal o, en su caso, la Audiencia Provincial) como recordamos continuamente, secuela revestida de una lógica aplastante y derivada de esa premisa será que no podrá introducirse per saltumlo que no fue objeto de examen por el Tribunal de apelación.

Lo decidido por un Juzgado de lo Penal no es susceptible de casación; solo de apelación. Es lo resuelto en apelación lo que puede acceder a casación. Y en la casación se ventila la conformidad a derecho de la sentencia de apelación que, si es correcta, solo podrá pronunciarse sobre lo impugnado, no sobre otras cuestiones que las partes no cuestionan en sus recursos. Es más, si resolviese sobre otros puntos no impugnados, aunque su solución fuese hipotéticamente acertada en el fondo, habría que anularla en casación ante la queja de cualquier parte por no haberse ajustado a ese dogma elemental y clásico: tantum devolutum quantum apellatum(vid. art. 465.5 LEC)".

Aunque en el supuesto entonces analizado se tratase de una sentencia de Juzgado de lo Penal, los argumentos son extrapolables al procedimiento visto en apelación por el Tribunal Superior de Justicia.

Los motivos desde esa perspectiva, serían inadmisibles lo que en este momento procesal se debiera traducir en su desestimación sin necesidad de estudiar el fondo. Pese a ello dedicaremos algún comentario a esos novedosos alegatos

NOVENO.-El primero carece de toda trascendencia: admitimos que la defensa formuló protesta al inicio del juicio por el rechazo de la prueba. Pero, como hemos explicado antes, no es ese el momento en que debió verificarla: había pasado el plazo previsto en la ley para la protesta, exigida seguramente con esa anticipación para posibilitar una rectificación del Tribunal en un momento en que sea remediable la situación pues puede prepararse la prueba si se logra persuadir al órgano judicial.

DÉCIMO.-En cuanto a a la práctica de una testifical por vídeo conferencia desde otro país (es indiferente si el medio fue guasap u otra plataforma) no se vertió protesta alguna y la prueba se desarrolló en forma correcta.

No puede reclamarse la nulidad de la declaración testifical solo por haberse realizado mediante videoconferencia, desde un país extranjero, y sin ajustarse a los requisitos legales y garantías establecidas en diversos instrumentos normativos y/o protocolos. La metodología, a la que se recurrió no fue, por lo demás, objeto de rechazo ni denuncia.

La declaración en una sede no oficial -según el recurrente- haría dudar de sus circunstancias: compañía de otras personas, papeles disponibles para consultar. La fórmula utilizada, además, no se ajustaría a las exigencias de diversa normativa que es referida. Primeramente, puede citarse el art. 424 LECrim (necesidad de una comisión rogatoria para el interrogatorio por la autoridad judicial del país correspondiente, en mecánica ya obsoleta que se corresponde con el tiempo de aprobación de la ley procesal penal); pero, además, el Convenio promovido por la Conferencia de Ministros de Justicia de los Países iberoamericanos (COMJIB) firmado en Mar de la Plata el 3 de diciembre de 2010 elaborado para favorecer el uso de la videoconferencias entre las autoridades competentes de los estados parte, así como agilizar la cooperación mutua judicial; la guía para la celebración de actuaciones judiciales telemáticas alumbrada por acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de 27 de mayo de 2020; el art. 60 del Real Decreto Ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo (identificación electrónica) o los requisitos para la identificación contemplados en la Ley 18/2011, reguladora del uso de las tecnologías de la información y comunicación en la Administración de Justicia; o la guía sobre videoconferencias en procedimiento judiciales transfronterizos elaborada por el Consejo Europeo; o el Convenio entre España y Costa Rica ratificado el 25 de agosto de 2016 sobre el uso de la videoconferencia en la cooperación internacionalmente sistemas de justicia y su protocolo adicional.

Ciertamente esa actuación no se ajustó a la estricta ortodoxia normativa. En ese sentido constituye una irregularidad.

Es importante subrayar esta expresión: irregularidades,que no causa de nulidad, que ha de ser ponderada al valorar esa prueba plenaria.

Hacemos una parada en el itinerario discursivo para perfilar la distinción entre lo que constituye una irregularidad -e incluso una actuación no ajustada escrupulosamente a la legalidad- y un vicio determinante de nulidad e ineficacia radical de un acto procesal; en este caso, de una prueba del plenario.

La normativa procesal está plagada de prescripciones que disciplinan la forma de practicar las pruebas. No todas se mueven en el mismo plano. Muchas están dirigidas a garantizar el buen orden procesal y desarrollo del proceso de forma correcta. Pero la consagración del derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el art. 24.1 CE no supone una constitucionalización de todas las normas procesales, de forma que cualquier infracción procesal ligada a las garantías (en último término, todas lo están) desencadene una nulidad por vulneración constitucional. Solo aquellas directamente engarzadas con principios procesales básicos, cuya omisión derive potencialmente en indefensión, tendrán virtualidad para generar ese drástico efecto.

Están, por ejemplo, prohibidas las preguntas impertinentes ( art. 709 LECrim) : lo exige el buen orden procesal (una previsión con igual fundamento, encontramos en el art. 445 de la Ley). También se repelen las preguntas capciosas (formuladas con artificio o astucia para provocar confusión o una respuesta viciada por el engañoso planteamiento), o las sugestivas (sugieren y condicionan, abierta o sutilmente, la respuesta, privando de espontaneidad al testimonio). Son garantías pues robustecen la credibilidad de la prueba testifical (vid. igualmente la previsión del art. 436.2º; o la del art. 437 LECrim).

Pero si el juez ha permitido de forma inadvertida o equivocada preguntas sugestivas o impertinentes no provoca una nulidad; aunque eso podrá y deberá ser tomado en consideración al valorar la testifical.

Las previsiones a las que no ha guardado escrupulosa fidelidad la Sala de instancia en la práctica de esa testifical por videoconferencia constituyen también "garantías" en el más amplio sentido de la expresión. Pero, dentro de esa genérica noción, cabe una graduación que el propio Tribunal Constitucional reconoce al señalar insistentemente que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías no comporta dotar de rango constitucional a todo el derecho procesal.

Hay garantías básicas, irrenunciables, estructurales, esenciales (derecho a no declarar contra sí mismo, principio de contradicción, exigencias del derecho a ser informado de la acusación que respecto de la defensa llevan todavía más lejos el principio de contradicción...). Su afectación inutiliza toda la actividad procesal contaminada.

Otras garantías se mueven en un plano legal y no constitucional. Entre estas segundas el alcance de sus repercusiones es dispar. Unos ejemplos ayudan a explicar. La presencia del LAJ en una diligencia de entrada y registro o la presencia del letrado cuando un detenido presta el consentimiento para que se acceda a su vivienda no son exigencias constitucionales, sino legales. Aunque, no sin vacilaciones iniciales, la jurisprudencia ordinaria concordó en su momento en identificarlas como garantías esenciales.

También constituyen garantías la necesidad de que se advierta al testigo de las penas con que está sancionado el delito de falso testimonio ( art. 433 de la LECrim. ); la prestación de promesa o juramento ( art. 706 y 434 de la LECrim. , aunque sociológicamente esta garantía esté tan devaluada que en algunos países se ha prescindido de ella); la incomunicación entre sí de los testigos mientras no presten su declaración (art. 704); o la preferencia del intérprete titulado sobre el que carezca de esa habilitación para actuar como traductor (arts. 441 y 711); o la identificación suficiente del testigo.

Pues bien, su vulneración (se omitieron las advertencias legales o la prestación de promesa; un testigo estaba presente en la sala mientras deponían otros testigos; se acudió por comodidad a un intérprete no titulado cuando había disponibilidad de otros cualificados; el testigo se identificó con un carné privado por no disponer en el momento de documento oficial, sin que generase dudas su identidad...) no arrastra la nulidad de las actuaciones afectadas por la irregularidad. Si se trata de una actividad probatoria es exigible que se evalúe en cada supuesto cómo ha podido afectar a la fiabilidad esa deficiencia que, en todo caso, ha de reprobarse. Eso es lo que ha proclamado reiteradamente esta Sala en relación, por ejemplo, a la previsión del art. 704 LECrim (imposibilidad de comunicación de testigos).

No significa que se destierren al limbo de lo intrascendente esas irregularidades procesales. Nunca es nimia o despreciable una garantía procesal. En ocasiones la constatación de la vulneración de esas reglas será justamente la causa en virtud de la cual se niega la capacidad convictiva de un testimonio (el testigo de cargo al declarar había escuchado las respuestas dadas por el acusado por lo que la defensa se vio privada de estrategias de interrogatorio aptas para cuestionar su credibilidad). Pero sería, no solo contrario a la norma, sino también ilógico, que de esas irregularidades normativas se diese un acrobático salto a la nulidad radical, atribuyendo efectos sustantivos (al modo de una eximente), por el camino de la presunción de inocencia (privación de valor a la actividad probatoria), a lo que es la contravención de una norma que ocupa un nivel inferior en la escala de las garantías. Hay que respetar todas las previsiones legales cualquiera que sea su alcance; y estimular, alentar y exigir su estricto cumplimiento, especialmente cuando tienden a tutelar los derechos de las partes y la corrección del enjuiciamiento. Pero no es lo mismo olvidar que un testigo debe prestar juramento; que no conceder por descuido el derecho a la última palabra; omitir las advertencias previstas en el art. 416 LECrim; o celebrar el juicio en ausencia sin que lo haya reclamado alguna de las acusaciones o sobrepasando la pena solicitada la duración que lo permite; o practicar unas intervenciones telefónicas sin que medien indicios suficientes.

En ese marco hay que situar las repercusiones que en el caso concreto pueden anudarse a esa forma menos escrupulosa de practicar una prueba testifical por medios telemáticos. La prueba testifical así desplegada no deviene inservible ni queda irremediablemente contaminada. Las quejas concretas del recurrente no permiten llegar a otras conclusiones. La declaración se desarrolló con normalidad. Nada hace pensar en interferencias. De las irregularidades en la producción de la prueba no se sigue necesariamente la invalidación del testimonio.

El uso de la videoconferencia, o como la llama la Ley, en términos no rigurosos y hasta contradictorios, presencia telemática,está prevista en el artículo 229.3 LOPJ desde 2003: las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas "podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes".

El art. 230.1 LOPJ contempla la obligatoriedad de los tribunales de «utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, puestos a su disposición para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con ciertas limitaciones».

La declaración de la pandemia provocada por el COVID-19 extendió esta fórmula que hasta ese momento tenía un uso limitado. El Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, en lo que a la videoconferencia se refiere, dispuso que todos los actos procesales se realizarían «preferentemente mediante presencia telemática», siempre que se contara con los medios técnicos para ello. Este Real Decreto-ley 16/2020 fue dejado sin efecto por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre). Sin embargo, mantuvo la celebración de actos procesales telemáticos. Las medidas continuaron vigentes hasta que se declaró el fin de la situación de crisis sanitaria, en julio de 2023.

El Real Decreto-Ley 6/2023, de 19 de diciembre regula en la actualidad el uso de la videoconferencia en el Capítulo I del Libro IV (artículos 59 a 65). Su art 60 dispone: "Sin perjuicio de la identificación electrónica regulada en los artículos siguientes y de la aplicación de las normas contenidas en leyes procesales, las personas intervinientes en una videoconferencia deberán identificarse al inicio del acto. El juez o jueza, magistrado o magistrada, representante del Ministerio fiscal o letrado o letrada de la Administración de Justicia que dirija el acto o actuación adoptará las disposiciones oportunas a tal fin. Cuando la actuación no sea dirigida por los anteriores, el funcionario público que provea el servicio asegurará que los intervinientes se identifiquen al inicio..."

Se exceptúan testigos o peritos protegidos, agentes de policía, agentes de policía encubiertos, y, aquellas personas cuya identidad ha de ser preservada.

El art. 61 por su parte, establece:

"1. El incumplimiento de lo establecido en los artículos anteriores no priva por sí solo de efectos procesales y jurídicos a la actuación llevada a cabo por videoconferencia, ni supone la ineficacia o nulidad de la misma.

2. Si, una vez celebrada la actuación correspondiente, se impugnare la identificación o la firma realizada en la videoconferencia, se procederá por la Administración competente a comprobar que la misma cumple todos los requisitos y condiciones establecidos en el artículo anterior.

3. Si dichas comprobaciones ofrecen un resultado positivo, se presumirá la autenticidad de la identificación, siendo las costas, gastos y derechos que origine la comprobación exclusivamente a cargo de quien hubiese formulado la impugnación.

4. Si las comprobaciones ofrecen resultado negativo o si, a pesar de su resultado positivo, el impugnante sostuviere la impugnación, el juez o Tribunal competente en el asunto resolverá motivadamente lo que corresponda, previa audiencia de las partes.

Los arts 325 y 731 bis LECrim ya contemplaban esas cuestiones Según el art. 325:

"El juez, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como investigado o encausado, testigo, perito, o en otra condición resulte particularmente gravosa o perjudicial, podrá acordar que la comparecencia se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial"

Sirven estas menciones para no hiperbolizar sobre las consecuencias de lo que ha sido una actuación procesal no correcta, pero no desechable por ello.

En relación a su práctica en el juicio oral el art. 731 bis, en paralela regulación, establece:

"El Tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, y, especialmente, cuando se trate de un menor, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

Con posterioridad al juicio, el citado Real Decreto-ley 6/2023, introdujo en la LECrim el nuevo artículo 258 bis, precepto de referencia.

La videoconferencia cuenta en la actualidad y contaba en el momento de la vista de autos, con respaldo legal; es decir, no solo para ser utilizada en la fase de instrucción y preconstitución de pruebas, sino también en la fase de juicio oral.

Esta Sala del Tribunal Supremo ha avalado esta opción del uso de la videoconferencia en el plenario desde la aprobación de la Ley 13/2003 con testigos y peritos ( SSTS 1315/2006 de 5 de enero de 2007 y 172/2007, de 27 febrero). La STS 331/2019, de 27 de junio, explica que "la videoconferencia no es más que un instrumento técnico que permite que la prueba acceda al proceso, una modalidad de práctica de la prueba, de modo que será el medio de prueba de que se trate, y de acuerdo con sus propias reglas, el que deberá ser analizado en cuanto a las garantías que deben concurrir en su práctica. Y puede asegurarse que la utilización de la videoconferencia y de los demás medios técnicos que establece el art. 230 de la LOPJ no es una posibilidad facultativa o discrecional a disposición del juez o tribunal, sino un medio exigible ante el Tribunal y constitucionalmente digno de protección".

Ya antes, la STS 200/2017, de 27 de marzo, en relación a su incidencia en relación con los principios que informan el desarrollo de los actos de prueba, recuerda que la videoconferencia garantiza la oralidad, la inmediación y la contradicción (cfr. SSTS 641/2009, de 16 de junio; AATS 961/2005, de 16 de junio de 2005; 1301/2006, de 4 de mayo de 2006; 1462/2006, de 21 de junio de 2006; SSTS 957/2006, de 5 de octubre de 2006; 1351/2007, de 5 de enero de 2007).

La parte recurrente no señala cómo ha podido afectar a sus facultades de defensa la práctica del interrogatorio por videoconferencia; qué menoscabo le ha originado en su derecho de defensa.

UNDÉCIMO.-Los motivos octavo (art. 851) y duodécimo (art. 852) denuncian un inadecuado tratamiento material de la documentación del proceso (acumulación asistemática de documentos, y diligencias, ausencia de foliado, inmanejabilidad, dificultad de localización...).

Estamos también ante motivos per saltum.Son alegaciones no vertidas en la previa apelación lo que lleva inexorablemente a su desestimación, sin perjuicio de sugerir que, desde luego, aunque hubiesen sido introducidas en el previo recurso, tampoco tendrían visos alguno de prosperar.

No parece -digamos conscientes de lo hiperbólico e irónico de la fórmula- que exista un derecho constitucional al foliado de la causa penal. El desarrollo que hace el recurrente de sus quejas demuestra que conoce perfectamente el procedimiento y lo maneja con desenvoltura, lo que demuestra que esas irregularidades-recordamos lo dicho en el fundamento anterior- no han causado indefensión y son inaptas para determinar una nulidad, que llevaría a la celebración otra vez del juicio una vez íntegramente foliadas todas las piezas que componen la causa (¡!).

Lo que podemos comprobar en casación es que la causa viene recogida digitalmente en un CDdonde aparecen indexados ordenadamente todos los acontecimientos.

DUODÉCIMO.-Los motivos segundo y tercero comparten plataforma impugnativa: el art. 849.2 LECrim; error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, y demuestren la equivocación del juzgador.

Tampoco fueron objeto de un motivo específico de apelación. Pero se desarrollan alegaciones que sí se presentaron ante el Tribunal Superior entremezcladas con las quejas por violación de la presunción de inocencia y error en valoración de la prueba. En ese sentido no son cuestiones nuevas.

Se blanden la historia clínica y el informe remitido por la Institución educativa "Los Andes", colegio de las menores en Colombia. Con ello quedaría demostrado que es imposible que el recurrente penetrara analmente a María Rosa y que es falso que los episodios de agresión sexual denunciados hayan generado en las menores temores o problemas en sus relaciones con los demás.

El motivo tercero se basa en esos mismos documentos a tenor de los cuales las consecuencias psicológicas producidas en la menor María Rosa que se recogen en el hecho probado quedarían desmentidas.

Ambos motivos son inviables. Suponen una concepción desenfocada de la capacidad del art. 849.2º. Recurrimos para explicarlo a palabras que hemos repetido en muchos precedentes (entre muchas, STS 235/2025, de 13 de marzo)

El uso -¡abuso!- del art. 849.2 LECrim es tan frecuente, como infrecuente su manejo correcto ( STS 368/2018, de 18 de julio). Nos enfrentamos en estos motivos a una muestra más de esa afirmación, que no sorprenderá a ningún operador familiarizado con la casación.

Se explica esa paradoja seguramente por la rígida disciplina procesal que rodea la configuración legal del motivo, convirtiéndolo en terreno bien abonado para provocar no pocos tropezonesen quienes echan mano de él embelesados, quizás, por su amplísima y aparentemente ambiciosa etiqueta definidora -error en la valoración de la prueba-,pero ignorando o despreciando los requisitos, tremendamente exigentes, adosados a esa genérica categorización. Esos estrictos condicionantes incorporan justamente los componentes que armonizan la posibilidad de revisión y modificación de cuestiones fácticas que encierra esa causal con la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y el respeto al principio de inmediación que inspira nuestra normativa (por todas, STS 592/2021, de 2 de julio).

El art. 849.2 LECrim habilita excepcionalmente al Tribunal de casación para revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia o la de apelación sustituyéndola por la operada directamente por él. El respeto al principio de inmediación impone, empero, dos severas restricciones:

a)Solo respecto de la prueba documental la posición de un Tribunal de casación es idéntica a la del Tribunal de instancia en orden a la inmediación. Esa equiparabilidad es lo que posibilitó incrustar esta puerta casacional -error facti-ausente en la originaria casación. No se traiciona la inmediación, encumbrada como principio estructural en el modelo de nuestra Ley Procesal. El documento está ahí: puede ser percibido en iguales condiciones por ambos órganos jurisdiccionales, el de instancia y el de casación. No padece la inmediación.

b)Esa idea rectora -inmediación- aboca, no obstante, a una significativa limitación que restringe enormemente la operatividad de la norma: lo que se pretende acreditar con el documento no puede estar contradicho por otros elementos de prueba. Es coherente el correctivo: si otros medios de prueba de carácter personal desmienten lo que se deduce del documento, respecto de ellos el Tribunal de casación carece de inmediación. Por tanto, en la concepción de la LECrim, está incapacitado para sopesar la fuerza probatoria del documento en contraste con esas otras fuentes probatorias que no percibe con inmediación.

Los motivos que ahora se abordan incurren en varios de los enfoques distorsionados más habituales. Pelean infructuosamente por extraer de unos documentos con un alcance muy limitado un argumento exculpatorio que descalificaría toda la prueba en que se basa la condena. Los documentos están a años luz de resultar literosuficientes. No se puede considerar incompatible lo que reflejan, con los hechos que se dan como probados. Las pruebas invocadas carecen de autarquía demostrativa en cuanto a lo que se quiere acreditar (inocencia del acusado; o irrealidad de los abusos sexuales). No corroboran esos hechos, pero tampoco los contradicen abierta e inequívocamente. Además, no se usan para demostrar hechos indiscutibles sino para sembrar dudas.

Y, sobre todo, se hace caso omiso de otro de los requisitos plasmados en el art. 849.2º: que lo que se pretende tener por acreditado (inexistencia de los hechos) no esté contradicho por otros medios de prueba. Contó el Tribunal con la declaración de las menores. Con eso queda absolutamente cerrada cualquier posibilidad de triunfo de un motivo por error facti.

No basta con citar documentos (o elementos documentados que no son propiamente documentos) como excusa para discutir sin limitación alguna sobre la prueba. Es necesario (i) que los documentos sean en efecto documentos y no pruebas personales documentales; (ii) que sean literosuficientes, es decir demostrativos de lo que se quiere acreditar; (iii) que se hayan identificado tanto los documentos como sus particulares concretos relevantes; (iv) que las aseveraciones que quieren extraerse de ellos no estén contradichas por otros elementos probatorios; y, (v) que se consigne la redacción alternativa del hecho probado que se propone.

Pocos de esos requisitos respetan estos motivos.

Desde el momento en que la convicción probatoria sobre los elementos fácticos cuestionados se construye sobre prueba testifical queda obstruida esta vía impugnativa. Una simple declaración testifical contradictoria con lo que se pretende demostrar en casación supone un portazoque cierra herméticamente esa puerta casacional ( art. 849.2 LECrim).

Eso no impide rescatar la argumentación en un motivo por presunción de inocencia, como complemento del discurso principal.

DÉCIMO TERCERO.-Los motivos primero quinto, décimo y undécimo (presunción de inocencia y tutela judicial efectiva en su dimensión de motivación fáctica suficiente) van a ser unificados a efectos de respuesta. Cuestionan la valoración probatoria considerando que la actividad probatoria es insuficiente para desmontar la presunción constitucional de inocencia. Además, sería tan parca en su motivación que no llega a alcanzar los mínimos estándares exigibles. Son temas muy vinculados. Pueden agruparse. Comparten temática y etiqueta casacional: arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ.

En el primer motivo se invoca la presunción de inocencia (insuficiencia de la prueba). Es el motivo más extenso. Su par, el motivo undécimo, se limita a consignar un breve excurso complementario en el que se destaca la revisabilidad de los juicios de inferencia; aunque aquí no se trata propiamente de lo que se vienen conociendo por inferencias o deducciones, sino desnuda prueba testifical, aunque con el complemento de un informe sobre credibilidad. Este undécimo motivo acaba por dar por reproducido el contenido de los anteriores alegatos.

Los motivos quinto y décimo denuncian la insuficiencia de la motivación.

El décimo es peculiar y necesitará una respuesta singular.

El quinto denuncia también una motivación insuficiente, invocando a su vez la presunción de inocencia y el principio in dubio.

Los motivos vienen a constituir una reproducción, complementada y ampliada a raíz de los argumentos de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, del recurso de apelación desestimado. Se despliega un minucioso análisis de toda la prueba tratando de desacreditar, por un lado, la de cargo (declaración de las menores y algún familiar, informe psicológico de credibilidad, testimonios...); y, correlativamente, realzar y poner en valor la que podría abonar la inocencia (declaración exculpatoria del recurrente, testimonios aludiendo a eventuales razones que habrían generado una relación conflictiva; ...). Es una meritoria y casi microscópica disección de las distintas pruebas tomando como referencia las argumentaciones de la sentencia de apelación. Supone un informe para la instancia o un alegato de apelación de alto nivel. Pero ese trabajado discurso casamuy mal con una casación.

El recurrente se desliza hacia un debate probatorio sin restricciones. No es la casación escenario apto para ello. Quiere poner de manifiesto que la prueba practicada es insuficiente a base de escudriñar en las declaraciones e informes que sustentan la condena buscando identificar en ellos defectos, carencias, divergencias, supuestas contradicciones, o eventuales motivos espurios; y de enfatizar el contenido de los elementos (escasos, al margen de su auto proclamada inocencia) que favorecerían la posición procesal del acusado; o especular sobre explicaciones alternativas de esos testimonios y la denuncia.

Unos y otros elementos y objeciones fueron analizados de forma suficiente en la sentencia de instancia. Los fundamentos de derecho segundo a décimo se entretienen en explicar de forma suasoria por qué ninguna de las razones aducidas por la defensa descalifica la prueba de cargo. Es cierto que los primeros fundamentos tan solo van dando cuenta de los resultados de los diferentes medios de prueba. Pero estos, por sí solos, son elocuentes y desembocan en una argumentación del Tribunal justificando su convicción.

La Sala de apelación refrendó esas conclusiones y abundó en esas razones (fundamentos de derecho segundo a quinto). Carece, en principio, de sentido reproducir ahora esos pasajes, también largos -aunque no tanto como el primer motivo- que podemos asumir y asumimos. En casación solo nos compete verificar que la convicción exteriorizada por la Sala de instancia está sólidamente razonada y es racional. Así es. No obstante traicionaremos esta reflexión con una larga transcripción que, aun siendo innecesaria y reiterativa, se nos antoja la refutación más elocuente y clara de la debilidad de la denuncia por falta de motivación fáctica.

No podemos zambullirnos en el debate propuesto. Nos basta constatar que hay prueba de cargo, y que ha sido racionalmente valorada. Al igual que la dirección letrada de un justiciable tiene la obligación de apurar todas las posibilidades de defensa, ensanchando, hasta lo posible -y lo menos posible-, los caminos procesales; es obligación de este Tribunal atenerse a una estricta disciplina: no desbordar las competencias que le atribuye la ley. No puede caer en la tentación de arrogarse atribuciones que se residencian en otros órganos judiciales o en otros poderes del Estado. Un Tribunal de casación no está habilitado para sumergirse en la función revisora a que nos emplaza el recurrente. Estaríamos trastocando el reparto de funciones que diseñan las normas procesales y usurpando atribuciones que corresponden a otros Tribunales, porque así lo ha querido la Ley por razones, además, que no son caprichosas (ventajas de la inmediación, sostenibilidad del sistema, papel fundamental de la oralidad especialmente en materia penal: art. 120 CE. ..), aunque no es momento de profundizar en ellas o analizarlas críticamente.

La presunción de inocencia, principal punto de anclaje casacional del argumentario del recurrente, nos autoriza para constatar que ha existido actividad probatoria de cargo -y la hay sobrada: basta leer la motivación fáctica de la sentencia-; que se ha practicado con todas las garantías y sin violación de derechos fundamentales por lo que constituye material probatorio legitimo para sostener una condena -y lo alegado en sentido contrario ya se ha analizado para rechazarlo-; que se han tomado en consideración también los elementos de descargo, descartando que sirvan para neutralizar los inculpatorios; y que toda la prueba ha sido valorada de forma racional, lógica y motivada por el Tribunal de instancia de manera que plasma una versión fáctica de la que está convencido plenamente.

La apelación permite un debate probatorio amplio. No sucede lo mismo en casación.

No es función nuestra -ni siquiera debemos planteárnoslo- expresar si con ese material probatorio, de actuar como tribunal de instancia, hubiésemos llegado a igual conclusión; o si hubiésemos otorgado el mismo crédito a determinados testigos; o si las declaraciones del acusado de sentido exculpatorio nos hubiesen podido inocular alguna dosis de duda no superable por la fuerza del material incriminatorio; o si habríamos reconocido alguna plausibilidad a las explicaciones alternativas que intenta la defensa con denodados esfuerzos. Todo eso es ajeno a un Tribunal de casación. Ese tipo de fiscalización -que no podemos efectuar- es la que propone el recurrente en tanto no alega inexistencia de prueba de cargo. Lo que hace es luchar infructuosamente por desacreditarla con un análisis de detalle en el que no podemos entrar; y que ha sido conveniente y convincentemente refutado en las anteriores instancias. No basta apuntar hipótesis alternativas (los testigos de cargo mienten o fabulan), que siempre serán posibles, para imponer la absolución por la fuerza de la presunción de inocencia.

No está pensada la casación para revalorar íntegramente una prueba no directamente presenciada, ni para que el Tribunal se pregunte si participa de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en el ánimo de sus componentes. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador.

DÉCIMO CUARTO.-Sinteticemos los contornos del ámbito de la revisión casacional con la guía de la presunción de inocencia ( arts. 852 LECrim y 24.2 CE) . Nos valemos de pasajes similares de muchos precedentes.

El derecho a la presunción de inocencia comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas i)de cargo, ii)válidas, iii)revestidas de las necesarias garantías, iv)referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v)de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

No impone la presunción de inocencia que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no concurran pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el iterdiscursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). Presunción de inocencia es compatible con que una misma actividad probatoria sea capaz de generar conclusiones divergentes en jueces igualmente imparciales.

Además de prueba concluyente -en sentido objetivo-, una condena requiere la certeza personal del juez que no es seguridad matemática ni se contrapone a dudas concebibles en abstracto.

El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige:

i)depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad);

ii)a continuación, valorar el material restante comprobando si, en abstracto, era razonablemente suficiente para que el juzgador pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y,

iii)finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica.

En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado tras la revisión en apelación de lo decidido en la instancia y no puede reproducirse en casación sin traicionar el reparto de funciones que nuestro legislador procesal ha establecido entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación.

DÉCIMO QUINTO.-La convicción del Tribunal pivota aquí esencialmente sobre el testimonio de las menores víctimas.

El añejo axioma testis unus testis nullusha sido felizmente erradicado del moderno proceso penal. Eso no comporta ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio.Es secuela y consecuencia -y seguimos valiéndonos de palabras de este Tribunal repetidas en muchos precedentes- de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet),considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. El abandono de esa regla no constituye una concesión al defensismo o a unas ansias sociales de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Estas ideas no pueden servir de excusa para devaluar la presunción de inocencia. Las razones de su derogación hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista a ultranza que obligase a relativizar o debilitar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la mera "creencia", intuitiva e inexplicada, en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

En los casos de "declaración contra declaración"(normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos laterales), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto del crédito que merece quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en un único testigo ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia.

No es de recibo el argumento que basa la aceptación de esa prueba única en la necesidad de ahuyentar el riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones, al menos aparentemente, al abordar delitos de la naturaleza de alguno de los aquí enjuiciados (violación) en que ordinariamente el único testigo directo es la víctima. Esto recordaría los llamados delicta excepta,y la inasumible máxima "In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt , et licet iudici iura transgredi"(en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado "ninguna prueba", la menor conjetura basta para penar al acusado).

Ahora bien, de ahí no puede darse el salto a negar que una testifical, en determinadas condiciones, pueda fundar una certeza más allá de toda duda razonablebasamento de una condena.

La hipótesis de la defensa (testimonios de cargo inducidos) ha sido rechazada por los dos Tribunales que han valorado la prueba. Ahora se reclama un nuevo debate global sobre esa valoración. No cabe en un motivo por presunción de inocencia por cuanto supone adentrarse en el territorio de la valoración conjunta de pruebas de cargo y de descargo. Y es que la presunción de inocencia no obliga a dar mayor crédito a éstas frente a aquéllas, ni permite a este Tribunal revisar en sus aspectos nucleares (y no meramente externos, periféricos o estructurales) la valoración de la prueba personal efectuada por el Tribunal de instancia.

En este caso, además, esa valoración se ha efectuado con escrúpulo y con un esfuerzo motivador más que suficiente.

Estamos, por otra parte, ante dos testimonios. Entre sí interactúan. Cada uno funciona como corroboración de la otra testifical.

DÉCIMO SEXTO.-La forma en que el Tribunal Superior de Justicia rechaza esos alegatos constituye la prueba de que la descalificación de la hipótesis de la defensa está más que fundada. En ese estadio ese debate queda zanjado. No puede prolongarse en casación como intenta el recurrente.

Reproducimos los pasajes de la sentencia de apelación:

"TERCERO. -Descarta la sentencia la ausencia de elementos que permitan cuestionar la credibilidad subjetiva de María Rosa y Rita. Se afirma que los testimonios fueron espontáneos, sin que intentaran culpabilizar al acusado. Asimismo, el testimonio se considera verosímil, los hechos fueron declarados de forma coherente y precisa. Igualmente se pondera la persistencia de la incriminación si bien se destaca cómo en un primer momento María Rosa fue reacia a relatar lo sucedido lo que se justifica por la propia naturaleza de los hechos que se enjuician. Tras exponer lo anterior, la sentencia resume las declaraciones vertidas por María Rosa que son calificadas como contundentes, con respuestas coherentes y equilibradas y con pleno ajuste a los parámetros jurisprudenciales exigidos para la enervación de la presunción de inocencia.

En relación con la declaración de Rita, la sentencia impugnada resume su contenido y es calificado, igual que la de su hermana, como rotunda y contundente, y pese a algunas lagunas se entiende que ha sido clara y precisa.

Se añade a las declaraciones anteriores la existencia de una serie de corroboraciones periféricas. Y así se alude a la declaración de la madre de Rita y María Rosa, cuyo contenido es sintetizado en la sentencia. También se exponen las manifestaciones de Constancio, orientador del colegio en el que las entonces menores cursaban sus estudios. Recoge la sentencia lo manifestado por Jose Enrique, pastor de la Iglesia Evangélica. Finalmente, la declaración de Silvia, abuela de las niñas. Se subraya en la sentencia la importancia del informe emitido por el IMELGA que concluye en la alta credibilidad del relato de las víctimas.

Sentado lo anterior la recurrente viene a sostener, no otra alternativa cabe, que el relato no es sino imaginado o creado y ello por obedecer a unas presuntas relaciones sexuales de la menor María Rosa, que la abuela sigue un relato que la anterior le manifiesta y de ahí espurios intereses y contradicciones e incongruencias en las declaraciones de cargo.

Así, en primer lugar, expone las contradicciones advertidas sobre sí Marino llegó a eyacular alguna vez. En la documentación remitida por las autoridades colombianas que conocieron de la inicial denuncia se destaca que se manifestó por María Rosa que no hubo eyaculación y que solo en el plenario se afirmó que se produjo aquel evento en una ocasión. Expone igualmente las discordancias sobre la utilización de lubricantes; se niega su utilización en las declaraciones en Colombia, en la instrucción se dice que era utilizado el aceite para masturbar al acusado y para las penetraciones anales mientras que en el plenario solo se refiere su uso para la práctica del sexo anal; incluso los hechos probados aluden a la utilización de una crema para la práctica del sexo anal, no contemplada en ningún momento.

Las contradicciones de las manifestaciones de Rita son particularmente relevantes y así se alude a que, al margen del visionado de pornografía, en Colombia no refirió ningún tipo de maniobra con finalidad sexual; en la declaración en instrucción dijo que cuando veía pornografía le hacía caricias por debajo de la ropa y que llegó a meterle los dedos, aunque eso solo fue cuando salió del baño; en el plenario dijo que no llegó a introducir los dedos.

En un apartado que se reseña como A) (INCONGRUENCIAS, FALSEDADES, ALTERACIONES, VARIACIONES E INCONCRECIONES DE LAS DECLARACIONES DE LAS MENORES),aparece un primer subapartado como I, significando "CONTRADICCIONES DE María Rosa QUE ACREDITAN SU FALTA DE CREDIBILIDAD"; tras ello y en un nuevo subapartado que hace referencia a la primera vez que tuvieron lugar las agresiones, la defensa indica que la sentencia refiere que fue en Barcelos, asimismo que en el plenario no utilizó la expresión "sexo oral" si empleada en otras declaraciones; hay discrepancias en cuanto a la posición de la menor y si tenía o no las piernas abiertas y el momento exacto en que aquel incidente había tenido lugar. En cuanto a lo que sucedió subraya la defensa la contradicción advertida en relación con la eyaculación, ya reseñada y la circunstancia de que solo hubiera habido una eyaculación o la presencia de la cicatriz en la anatomía del acusado. También se reseña la contradicción advertida en la utilización de un lubricante y el modo y manera en que este se utilizaba. Igualmente destaca que no es creíble que las supuestas penetraciones anales solo tuvieran lugar durante dos o tres veces en un espacio de tiempo de tres años; también se destaca la contradicción advertida de que las penetraciones anales fueron en diversos momentos, o bien a lo largo de los años o bien solo al final de las supuestas relaciones. Otras circunstancias destacables son la omisión en el plenario de algunas circunstancias que, a juicio de la defensa, tienen gran relevancia y que sí fueron puestas de manifiesto en otras declaraciones como la utilización de lubricante para masturbar al acusado o las circunstancias en que se desarrollaron las penetraciones anales y el tiempo en el que tuvieron lugar. También se subraya la inexistencia de vestigios anatómicos de esas pretendidas penetraciones anales, tal y como se refleja en los informes médicos presentados. En apartado diferente se menciona las distintas motivaciones que determinaron a María Rosa a contar a su madre lo que sucedía y concluye que la madre de las menores en aquel momento sabía perfectamente que nada sucedía. Especial énfasis pone la defensa en las contradicciones habidas sobre el modo en el que María Rosa le cuenta a su madre lo que estaba sucediendo y la conversación que esta tiene con la abuela de las niñas en quien residencia un marcado celo para que Marino abandonara el domicilio en el que vivían su hija y sus nietas. Así entra la defensa en la posible existencia de móviles espurios en la declaración de las denunciantes y así, en relación con María Rosa se menciona las riñas de Marino, al deseo de que cortara la relación con su madre y al escaparse con un chico intentando justificar tal comportamiento ante su abuela. Otro capítulo también abordado por la defensa es la participación de una amiga de María Rosa en los hechos. Alude la defensa a la contradicción advertida en la sentencia sobre si Marino pegaba a María Rosa.

Cita la defensa la sentencia del Tribunal Supremo 172/2022, de 24 de febrero, y así vuelve a exponer las circunstancias de la denuncia en Colombia, la intervención de la abuela de las niñas como instigadora para que las anteriores denunciaran los hechos ante las autoridades colombianas, así como la motivación de María Rosa derivada de la necesidad de ocultar una relación sexual habida con otro chico. Dedica la recurrente un amplio espacio de su recurso en el análisis de las declaraciones de Silvia, abuela de las niñas, intentando desvirtuar una pretendida veracidad.

Otro aspecto abordado por la recurrente es el uso de sustancias por parte de Marino que de algún modo hicieran perder la conciencia de la realidad a las menores.

En apartado diferenciado alude la defensa a las contradicciones advertidas en las declaraciones de las hermanas. Así refiere la falta de mención en la sentencia a un pretendido incidente acaecido a las dos hermanas; al posible destino de las menores en la prostitución.

Refiere a continuación la defensa en su recurso la existencia de contradicciones en Rita que acreditan su falta de credibilidad. Indica que la testigo anterior ha modificado continuamente su relato; alude a la existencia de un móvil espurio que no es otro que el miedo que le tienen a Marino en la creencia de que las va a prostituir.

En un apartado siguiente refiere la recurrente la inexistencia de corroboraciones periféricas. Tras volver a aludir a la sentencia de 24 de febrero de 2022 destaca que la sentencia se limita a copiar las manifestaciones de los testigos sin indicar en qué medida constituyen verdaderas corroboraciones de lo indicado por las menores. Se cuestiona el contenido de las manifestaciones de la abuela de las víctimas.

En otro apartado refiere la defensa la falta de verosimilitud del testimonio de las menores vuelve a incidir en la cuestión del motivo por el que María Rosa decide contarle a su abuela los supuestos abusos sufridos; las marcas que pudiera dejar en su cuerpo las agresiones sufridas de las que Marino era el autor y que, en cualquier caso, no integrarían un elemento periférico corroborador de las supuestas agresiones sexuales. Contradicciones advertidas por la defensa en relación con la cámara fotográfica de Marino o en el motivo por el que se decidió por parte de su madre llevar de nuevo las menores a Colombia.

Afirma la defensa no ser cierta la existencia de miedos y temores por parte de las niñas y para justificarlo se alude a la manifestación de Silvia, la abuela, quien vino a admitir un comportamiento normal de María Rosa en sus relaciones personales. Se cuestiona la realidad de las secuelas psicológicas".

Hasta aquí un muy completo resumen del argumentario de la defensa que reproducirá, ampliado, el recurso de casación. Pasa a continuación el Tribunal a dar respuesta a esos alegatos:

"El análisis de las cuestiones anteriores pasa necesariamente por exponer cuál ha sido el razonamiento de la sentencia que ha llevado a alcanzar la conclusión que ahora combate la defensa. Afirma la sentencia que las declaraciones de María Rosa y de Rita fueron espontáneas, sin intentar culpabilizar al acusado. El visionado de la grabación de las sesiones del juicio no puede sino corroborar lo anterior. En cualquier caso, es una apreciación del Tribunal que no admite reparo alguno, son sensaciones en la percepción de las manifestaciones acomodadas a lo que puede advertirse de lo sucedido en el plenario, una vez visionada la grabación. En cuanto a la coherencia de las manifestaciones, en sí mismas consideradas no puede objetarse nada. Al margen de las contradicciones con el contenido de otras diligencias, las manifestaciones vertidas en el plenario son intrínsecamente coherentes -existe coherencia interna como elemento determinante de la credibilidad objetiva-. Narran unos hechos que, objetivamente, aparecen verosímiles y desde luego se alejan de lo que pudiera entenderse como fabulación por contener sucesos imposibles.

Y así se entra en la llamada persistencia de la incriminación y debe advertirse que la propia sentencia alude a la dificultad de María Rosa para relatar lo que le sucedió, fruto sin duda de la dureza de la vivencia. A juicio de la Sala de instancia, la declaración se aprecia lejos de la impostura, de creer que lo escenificado por María Rosa no fuera sino una fabulación, una simulación que, repetimos, no parece en absoluto real so pena de entender que aquella tiene unas fabulosas aptitudes interpretativas algo que desde luego desconocemos, pero lo que si apreciamos es naturalidad, dentro de la afectación que produce lo que relata. La defensa ha basado su posición intentando poner de manifiesto contradicciones en el testimonio para llevar a la posibilidad de que se admita esa falta de persistencia demostrativa de nula credibilidad. Adviértase, que el propio Tribunal Supremo es reacio a exigir un relato absolutamente idéntico en todas las manifestaciones que a lo largo de la tramitación de la causa pudieran tener lugar y así vemos como en la sentencia 108/2023, de 16 de febrero, se reproduce lo ya indicado en la 774/2017, de 30 de noviembre, donde se decía que «resulta inevitable que al comparar las declaraciones que presta ... un testigo en la fase de instrucción con la que hace después en la vista del juicio afloran algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han transcurrido varios meses o incluso años. Y en segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración ... No se requiere un relato idéntico en todas las deposiciones del testigo, sino que exista una identidad sustancial. De hecho esta Sala ha mantenido en alguna ocasión que "lo sospechoso sería un relato mimético, idéntico en todo momento.».Pretender esa matemática exactitud está fuera de la racionalidad de la valoración probatoria; debemos añadir otros factores que pudieran justificar igualmente la existencia de contradicciones secundarias, así el tiempo transcurrido o el ya conocido mecanismo de autodefensa que se integra por la facilidad de olvidar aquellos sucesos traumáticos, eludiendo mantener recuerdos lacerantes. En este caso los hechos se remontan al año 2011 y no solo eso, sino que María Rosa tenía en aquella época 7 años. Además de lo anterior debe ponerse de relieve que las diversas manifestaciones que a lo largo de la tramitación de la causa pudieran haber efectuado deben ser tamizadas por las circunstancias de estas; el contenido de lo manifestado, y más tratándose de menores, responde indudablemente al interrogatorio que se efectúe; el sesgo de las preguntas, sin que tal concepto tenga condición peyorativa, determina el sentido de las respuestas. Pero también debe ponerse de relieve que las manifestaciones son trascritas lo que impide atender de manera milimétrica a su contenido, advirtiendo contradicciones que no son sino reflejo de diferente transcripción o incluso fruto de omisiones en el propio interrogatorio. Es por ello por lo que el requisito aludido de persistencia en la incriminación, como elemento determinante de la verosimilitud del testimonio, debe entenderse matizado por múltiples condicionantes. En cualquier caso, no está de más entrar en el análisis de este requisito, pero debemos advertir que estamos analizando la persistencia de la incriminación desde el único elemento a considerar, esto es, la declaración de María Rosa. Las posibles contradicciones de ese testimonio con el de terceros no entrarán a formar parte de ese examen sino de la conjunta valoración de la prueba o valoración de elementos periféricos de corroboración.

La declaración que hace María Rosa ante las autoridades colombianas tiene lugar el 14 de febrero de 2019, ocho años después de haber sucedido los hechos. Tuvo una duración de 18?. En el resumen de la declaración se dice que una noche estaba castigada por Marino sin ver la televisión, que ella quería ver la televisión y él le dijo que se quitara la ropa y le modelara; que después le enseñó una foto donde salía una chica abierta desnuda y le dijo que se pusiera en esa posición y que le hizo entonces sexo oral; que ella tendría cinco o seis años y así empezó todo; que él le enseñaba pornografía y le decía que le tocara el órgano sexual; que a veces ni su hermana ni ella recordaban cosas porque echaba algo en la bebida; que le enseñaba unos videos donde el hombre penetraba a la mujer y entonces empezó a meter los dedos por la vagina, que le dio que le dolía y que no quería y fue cuando él le dijo que por el ano y entonces en vez de meter sus dedos metió su pene, que le dolió muchísimo y que eso sucedió una o dos veces, que tendría 9 años, que la última vez que recuerda tendría 11 años. Este es el resumen, sintetizado a su vez, de lo que extractaron por escrito las autoridades colombianas. Pues bien, el primer incidente es descrito de forma sustancialmente idéntica ante las autoridades colombianas, ante el equipo del IMELGA y en el plenario. Lo mismo sucede con las penetraciones anales; el relato de estas es sustancialmente igual y si bien hay un pequeño disenso en cuanto al número de ocasiones en las que tuvieron lugar, incluso la situación de estas en el intervalo temporal en el que se desarrollaron los acontecimientos, no se considera, atendiendo a las circunstancias concurrentes, tiempo transcurrido desde lo sucedido y corta edad de la menor, relevante. Entendemos igualmente que no resulta significativo el que se dijera en unas ocasiones que se utilizaba lubricante para aquella práctica y en otras no, o la manera de su utilización o el concreto producto utilizado para ello; se trata de circunstancias absolutamente secundarias que no pueden considerarse de subrayada importancia como para desvirtuar la realidad nuclear del relato, que en todo momento permanece sólidamente referida. Tampoco puede tener la trascendencia que la defensa parece atribuir al hecho de la eyaculación, si eyaculaba o no son cuestiones anecdóticas que en nada afectan a la realidad de lo sucedido y es en ello, tocamientos, penetraciones anales, felaciones, donde se ubica el núcleo del tipo y donde el relato es unívoco y sin contradicciones. Igual tratamiento merece la cuestión del origen de la primera penetración anal, si estaban o no viendo determinado video antes. Lo mismo puede decirse de si la menor masturbaba al acusado o no. Adviértase que la comparación de lo que fue manifestado María Rosa a lo largo de la causa naturalmente tiene que contrastar con lo indicado por las autoridades colombianas que se limitan a trascribir un breve resumen de lo declarado; pretender un contraste entre ese brevísimo resumen y lo que más exhaustivamente fue contando María Rosa se antoja como algo absurdo. Tampoco la inexistencia de disfunciones anatómicas u orgánicas puestas de manifiesto en los informes médicos aparecen relevantes y así obsérvese que el examen médico llevado a cabo en Colombia tuvo lugar mucho tiempo después de haber sucedido lo que ahora enjuiciamos. Es irrelevante y no tiene el alcance pretendido por la defensa, que el relato de hechos probados ubique el domicilio donde tuvo lugar el primer incidente con María Rosa en el domicilio de DIRECCION001 o el de DIRECCION002 o que, en el plenario, a diferencia de otras ocasiones, María Rosa no utilice el término sexo oral. La defensa, en el legítimo ejercicio de su derecho, advierte contradicciones donde realmente no las hay; a título de ejemplo y en relación con las penetraciones anales, advierte contradicción entre que el acusado retirara voluntariamente el pene del ano o que lo hiciera a requerimiento de la menor en aquel momento a causa del dolor que le producía, y decimos que realmente no hay contradicción porque en cualquier caso la penetración cesó por voluntad del agresor. Otro tanto puede decirse en relación con la contradicción advertida de ubicación de fechas; es indudable que la percepción del tiempo es absolutamente engañosa, ítem más,esas pretendidas contradicciones parece más bien que obedezcan a la espontaneidad de las manifestaciones más allá de un relato aprendido y automáticamente reproducido, situación en la que fácilmente se obviarían esos desfases temporales. Tampoco se advierten contradicciones relevantes en la realidad de los moratones en María Rosa, ni en la motivación o el desarrollo de la situación en la que María Rosa le cuenta a su madre lo que pasaba; es absolutamente inocuo que en una ocasión María Rosa dijera que su hermana le manifestó que Marino le enseñaba cosas y en otra ocasión que lo que le enseñaba eran fotografías. Y reiteramos, esos relatos disimiles más que reflejar contradicciones refuerzan el testimonio de la testigo. Y otro tanto sobre si Rita le dijo en alguna ocasión lo que le sucedía con Marino; en ese aspecto ambas coinciden en que nunca hablaron del tema; María Rosa admite que Rita se lo contó el mismo día en el que se lo relató a su madre pero, adviértase que la declaración de Rita en el plenario comienza «a ver, ... lo que yo recuerdo...,»,lo que da una idea de que a la vista del tiempo trascurrido es absolutamente normal esas diferencias en el relato que, en cualquier caso, no afectan a la persistencia de la incriminación y del testimonio de María Rosa pues su narración ha sido unívoca en todo momento. Sobre el hecho de que el acusado y la madre de las víctimas compartieran o no lecho es cuestión que todas ellas niegan y así lo asume la sentencia implícitamente; sobre al trabajo y ocupación de Marino no hay dato alguno que lo corrobore más allá de su testimonio. Es significativo que el recurso, -v. gr. pág. 28- aluda a contradicciones entre lo manifestado por María Rosa y su madre y decimos significativo porque en modo alguno esas alegaciones pueden fundar una denuncia de falta de persistencia en la incriminación, como antes dijimos, pues la persistencia supone contemplar exclusivamente el testimonio de la víctima, no su contraste con otros testimonios.

Sobre la presencia de un móvil espurio no es posible entender que el mismo concurra. El móvil espurio sería la motivación que lleva al denunciante a idear una situación de hecho de delictiva condición. Es excesivamente forzado entender que la ideación de María Rosa, mantenida en el tiempo y corroborada por su hermana Rita, pudiera obedecer a ese interés de venganza y de tapar una relación con un tercero cuando aquella situación hacía tiempo que desapareció. Y es que, efectivamente, cuando la denuncia tiene lugar, en Colombia, a principios de 2019, hacía tiempo ya que la relación del acusado con las menores, con su madre o con su abuela había terminado. Esto supone descartar un motivo de hacer cesar aquella convivencia; y precisamente por el trascurso del tiempo sin ningún otro condicionante es difícil asumir un móvil de venganza lo que hubiera podido tener cierta, aunque débil, consistencia de haberse planteado la denuncia inmediatamente después de los acontecimientos. Tampoco es posible entender el móvil espurio en el interés de María Rosa de tapar una supuesta relación y la oposición de la familia a la misma porque lo que realmente traslucen las declaraciones de la menor es que probablemente ese incidente fue el detonante de que contara lo que le había sucedido en España con el acusado y no alcanzamos a comprender qué motivos puede tener frente a una hipotética realidad de relaciones con un joven el que María Rosa hubiera sido abusada por una persona que con ella convivía; no advertimos las contradicciones expresadas por la defensa, parece resultar de las declaraciones de María Rosa, que la conversación con la abuela fue a raíz del incidente con aquel chico; la abuela quita importancia a este sucedido y centra la cuestión en los problemas físicos de María Rosa y en la confianza que se iba ganando con la menor; las discrepancias aparecen inocuas y desde luego no justifican la realidad de un móvil espurio que pudiera desvirtuar las legítimas intenciones de María Rosa, conforme a lo anteriormente argumentado. Lo mismo puede decirse con relación al pretendido interés de Marino en destinar a las niñas a la prostitución, lo que en atención a las circunstancias concurrentes cuando se interpone la denuncia es cuestión absolutamente inviable.

No compartimos la afirmación de la defensa plasmada en el recurso de que «Si el relato de las menores fuese creíble, todos los sucesos deberían haber sido incorporados a los hechos probados»(sic); los hechos probados recogen los acontecimientos que se consideran más relevantes y que, en este caso, llenan los requisitos objetivos del tipo sin que haya necesidad de pormenorizar hasta el paroxismo lo sucedido y desde luego sin que esa pormenorización afecte a la credibilidad de los testimonios.

En apartado siguiente alude la defensa a las contradicciones advertidas en las declaraciones de las hermanas. Como anteriormente señalamos y teniendo en cuenta que la prueba de cargo esencial se ha configurado por las declaraciones de cada una de las perjudicadas por el delito, estas pretendidas contradicciones tendrán relevancia en cuanto elementos periféricos corroboradores del testimonio de cada una de ellas, individualmente considerados, más no para tenerlos en cuenta como circunstancia demostrativa de falta de persistencia de la incriminación. Es irrelevante y no afecta a la credibilidad de las menores la posible contradicción que la defensa considera en cuanto a si entre ellas se llegaron a contar o no lo que a cada una le sucedía; adviértase, entre otras circunstancias el tiempo ya trascurrido desde aquel entonces, la larga duración de la convivencia con Marino, la edad de las víctimas y lo irrelevante de la cuestión. No encontramos ninguna trascendencia a que María Rosa no hiciera mención del sucedido relatado por Rita sobre la entrega de una piruleta por Marino, al igual que la referencia al pretendido interés de Marino por destinar a las menores al ejercicio de la prostitución.

Sobre las contradicciones de Rita que la defensa expone llama la atención la alusión al miedo de la menor a ser prostituida, ya referido anteriormente. No podemos sino descartar por los motivos expuestos que ese temor, supuestamente infundido por la abuela y madre de la menor, configure un móvil espurio de su denuncia por los motivos anteriormente indicados. Sobre la persistencia de su relato no advertimos las contradicciones puestas de manifiesto por la defensa si partimos de un dato esencial cual es la edad de la menor cuando tuvieron lugar los hechos y el largo tiempo trascurrido desde entonces y la propia sinceridad de Rita que en todo momento aludió a que su testimonio se apoya en lo que ella recuerda, apreciando la Sala con el visionado de la sesión del juicio una relevante sinceridad y espontaneidad, y al margen de la inmediación que soberanamente pertenece al Tribunal de instancia y desde ese visionado, compartimos íntegramente sus percepciones.

Sobre las corroboraciones periféricas, la sentencia parte de considerar la suficiencia de las declaraciones de las menores para desvirtuar la presunción de inocencia, pero, añade, las anteriores se corroboran por las declaraciones testificales de la madre de las víctimas; de Fermín, orientador del colegio, del agente de la policía nacional nº NUM003 y, finalmente, de la declaración de la abuela de las niñas. Acoge igualmente la sentencia como corroboración periférica el informe psicológico emitido por las facultativas del Imelga de fecha 10 de febrero de 2020 que considera altamente creíble lo relatado por las hermanas. Frente a lo anterior, la defensa sostiene que no existen corroboraciones de las posiciones mantenidas por María Rosa y Rita sino todo lo contrario. Cierto es que la sentencia, como denuncia la recurrente, se limita copiar las declaraciones de los testigos, apuntados como corroboradores de las versiones de las víctimas, sin especificar hasta qué punto integran aquellas corroboraciones. Además, considera que el contenido de las manifestaciones testificales no hace sino desvirtuar la veracidad del testimonio de las hermanas. No podemos compartir, sin embargo, la posición de la defensa y decimos lo anterior porque las contradicciones que se advierten en el recurso distan de poder ser consideradas como de tal entidad que ciertamente lleguen a poner en duda aquellos testimonios que, conforme a lo ya razonado, determinan de manera prudente una realidad que se acomoda al relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida por más que el mismo merezca rectificación en algunos aspectos ajenos al núcleo típico (corrección del domicilio donde se produjeron algunos abusos o introducción de los dedos por parte del acusado sobre Rita) y sirva lo anterior para destacar, como hace la sentencia, la relevancia del informe pericial que refuerza el testimonio esencial de cargo de las hermanas. Asimismo, el de los testigos que depusieron por más que existan inexactitudes o irrelevantes contradicciones que no desvirtúan en modo alguno la realidad de las conductas típicas que por ciertas se consideran.

Abunda la recurrente en las contradicciones atinentes al suceso de María Rosa en Colombia con otro chico, situación que consideramos irrelevante sin que quepa entender que de la misma pueda derivarse el móvil espurio que parece anunciar la defensa; asimismo tampoco se considera relevante que las supuestas agresiones pudieran dejar marca en Rita o no y desde luego no configura ese aspecto un elemento corroborador, como parece sostener la defensa que argumenta la sentencia, de la realidad de las agresiones sexuales sufridas por las hermanas. Y lo mismo puede sostenerse en relación con aspectos secundarios y carentes de relevancia como aquellos que se refieren a la máquina fotográfica o los motivos que llevaron a Silvia a llevar a sus hijas de nuevo a Colombia. Y otro tanto puede decirse con relación a la existencia de miedos o temores de las hermanas o los problemas de socialización. Sobre el testimonio del Landelino, Jose Enrique, certifica una realidad, también admitida por el acusado, que es su afición a la pornografía y no podemos obviar que las niñas aludieron a aquella circunstancia desde el primer momento, elemento corroborador de innegable significado. Sobre las manifestaciones de Fermín, las mismas tienen evidente relevancia para poner de manifiesto la realidad del problema. Es incuestionable que hubiera sido deseable contar con las manifestaciones de la amiga de María Rosa que, al parecer, según su testimonio, se vio envuelta en las maniobras del acusado; sin embargo, su ausencia no desvirtúa en modo alguno la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de Instancia.

Resumiendo lo razonado no nos queda sino entender que la conjunta valoración de la prueba practicada lleva a corroborar la posición de la sentencia impugnada. Es razonable la posición mantenida por la Sala por más que se adviertan débiles e inocuas contradicciones en la multitud de relatos que en la causa convergen. Esas contradicciones no tienen en modo alguno el alcance pretendido por la defensa. No afectan al núcleo de la conducta que se enjuicia. Es esencial la valoración del testimonio de las víctimas, las circunstancias de este, el modo y manera en que se vertió en el plenario, las restantes pruebas practicadas valoradas en su conjunto. No es posible que por la fragmentación y disección de cada uno de los testimonios se alcance a considerar que los mismos son esencialmente contradictorios cuando de manera clara se aprecia un bloque esencial que ha permanecido inalterado en todo momento. Eso no es lo que ha sucedido. Y desde esa posición no podemos sino respaldar la conclusión probatoria alcanzada por la sentencia por tanto rechazar el primero de los motivos de impugnación y no sin reconocer el notable y encomiable esfuerzo realizado por la defensa para lograr un resultado contrario".

En el siguiente fundamento de derecho (cuarto) el Tribunal de apelación sale al paso de las consideraciones sobre el informe pericial:

"...se dice que la prueba pericial consistente en el informe emitido por el Imelga ha venido a complementar la valoración probatoria del testimonio de Rita y María Rosa. A juicio de la defensa, el Tribunal cede la decisión de la credibilidad del testimonio de las victimas al informe pericial. Para la defensa es erróneo considerar como corroboración periférica el contenido del informe pericial pues asume un juicio de credibilidad que corresponde al Tribunal. Cuestiona la defensa el contenido del informe, criticando la no sugerencia de tratamiento psicológico; también critica el calificativo de probablemente creíble sobre la base de las contradicciones advertidas. Se ponen de manifiesto errores metodológicos en la confección del informe.

No alcanzamos a comprender el efecto que pretende atribuir la parte recurrente a este su segundo motivo de impugnación. Basta la lectura de la sentencia para determinar que la misma se apoya en el contenido del informe a modo de elemento corroborador. Los psicólogos han emitido una opinión profesional sobre el testimonio de las menores al que atribuyen, desde el margen propio de un informe de esa clase, un grado determinado de credibilidad. Evidentemente no compete a las psicólogas determinar la certeza de las manifestaciones y ha de decirse que la prueba en la que se ha apoyado la Sala ha sido el propio testimonio directamente percibido en cuanto ha sido en el plenario donde se ha desarrollado. El contenido del informe pericial, como no puede ser de otro modo, integra un elemento de refuerzo de la posición del tribunal, sin más. Ni ha decidido la certeza de la manifestado por las menores ni es el elemento esencial en el que se apoya la Sala. Es simplemente un elemento más de los considerados, en el conjunto de todos los medios de prueba que se han desplegado en la causa, para llegar a determinar qué sucedió realmente Y como tal se ha considerado. La consecuencia no es otra que la futilidad del motivo. Ni se ha vulnerado el artículo 456 (El Juez acordará el informe pericial cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos)de la Ley de enjuiciamiento criminal ni tampoco el artículo 756. El grado de credibilidad que merece un testimonio puede ser objeto de ponderación desde una perspectiva científica, al margen del acierto de esta. Existen mediciones de este sobre la base de criterios objetivados que, desde luego, pueden ayudar a la labor judicial en su labor de fijación del elemento fáctico del proceso. En modo alguno vinculan al órgano de enjuiciamiento, pero contribuyen a la formación de su criterio. Es esta la línea seguida por la Sala 2ª del Tribunal Supremo que nos recuerda en su reciente auto 309/2023, de 16 de marzo, que «Hemos manifestado que "los informes psicológicos sobre credibilidad, como pericias que son, consisten en la emisión de pareceres técnicos por parte de quienes tienen una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos a través de la exploración del menor y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina. Dado su objeto, constituyen una herramienta que auxilia al Tribunal en la función valorativa que le corresponde, aunque no suplen la misma y carecen de efecto corroborador, salvo que constaten la presencia de rasgos sugerentes de la realidad del hecho objeto de prueba" ( STS 511/2019, de 28 de octubre ). Se trata de una prueba que puede auxiliar la labor del Tribunal a la hora de valorar aspectos relacionados con sus "sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad, etc." ( STS 238/2011, de 21 de marzo ). De igual manera, hemos mantenido que "este tipo de prueba nunca puede suplantar el papel del juzgador la pericial facilitará pautas para la valoración. Pero decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que está residenciada en el juzgador. Éste no puede abdicar de esa tarea delegándola en el psicólogo que, por otra parte, si actúa con profesionalidad, no podrá asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan solo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad" ( STS 717/2018, de 17 de enero )."

Por fin en el fundamento quinto se refuta la denuncia por falta de motivación de la sentencia de instancia:

"Sobre la vulneración del principio de presunción de inocencia es cuestión que ha sido convenientemente abordada en los fundamentos precedentes.

Sobre la no aplicación de las consecuencias del principio in dubio pro reo tampoco parece que tenga eficacia el alegato. El principio in dubio pro reo obliga, ante la incertidumbre del juzgador, ante la presencia de dos hipótesis igualmente posibles que el intérprete se plantea como tales, a escoger aquella que tenga efectos más favorables para el acusado. Así la sentencia 27/20023, de 25 de enero, nos indica que «Tal y como expresábamos en la sentencia núm. 302/2019, de 7 de junio , el principio "in dubio pro reo" "no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. Es obvio que ello no concurre en el presente caso, en el que la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formulada sin dudas.»Solución la indicada que es la que se ofrece en este caso. En ningún momento ha dudado la Sala sobre la realidad de los hechos que ha declarado probados, de modo y manera que huelga cualquier alusión al quebranto del principio invocado.

Finalmente y en lo que se refiere a la motivación de la sentencia debemos traer a colación el contenido de la sentencia reciente 22/2023, de 20 de enero, que nos recuerda, siguiendo reiterada y constante doctrina, con expresa cita de la sentencia 2/2020, de 16 de enero que « El derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991 ), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990 ); que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente; y que la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero , que cita las SSTC 290/1993 , 185/1994 , 1/1996 y 89/1997 )".

A juicio del recurrente, la sentencia oculta la ratio decidendi. Esta afirmación no podemos compartirla. Como señala la resolución anteriormente citada, la motivación no puede relacionarse con la admisión de la argumentación. El desacuerdo con la motivación no implica falta de motivación cuando esta aparece evidente. En este caso la ratio decidendi de la sentencia es incuestionable. La Sala se ha apoyado en las declaraciones de las víctimas del delito. La transcripción de algunos pasajes de su declaración permite confrontar los hechos probados desde la fundamentación jurídica de la sentencia. Cuestión diferente es que a la defensa le parezca o no acertada la atribución de certeza a aquellas manifestaciones. Esa cuestión no afecta a la motivación, es ajena a la misma. No puede confundirse el acierto en la motivación con la motivación misma. Resulta rechazable la afirmación de que la lectura de la sentencia impide saber qué medios de prueba son los tenidos en cuenta para llegar al resultado fáctico; la motivación, como se decía en la jurisprudencia trascrita, no implica un análisis exhaustivo de todos los medios de prueba. La no alusión, por ejemplo, a los informes médicos de las menores no desvirtúa la motivación de la sentencia, apoyada en los testimonios de estas. Puede entenderse, en su caso, que esa pretendida contradicción entre el testimonio y los informes médicos, que no admitimos, afectaría a la valoración de la prueba, pero no a la motivación de la sentencia. No podemos compartir la afirmación de que desconoce el acusado el por qué se le declara culpable. La sentencia ha acogido el testimonio, repetimos de nuevo, de Rita y de María Rosa para llegar a su conclusión fáctica, no son testimonios contradictorios, tienen corroboración, han sido mantenidos en lo esencial a lo largo del tiempo, no hay motivos para dudar de su veracidad, todas esas cuestiones fluyen en una lectura de la sentencia por más que, legítimamente, la defensa no muestre su conformidad al modo en el que la Sala decide. No se ha limitado la Sala a apoyarse en la inmediación como si su determinación fuera un juicio de parecer desprovisto de cualquier nota mínimamente objetivable, de razonable consideración. En definitiva, lo que vuelve a plantear la defensa es su discrepancia con la valoración de la prueba, extremo que, reiteramos, dista de estar englobado bajo la falta de motivación ex artículo 24 de la Constitución en su conexión con la tutela judicial efectiva".

Quizás al recurrente le invada un sentimiento de decepción al comprobar que su largo primer motivo, lleno de matices, referencias concretas, identificación de lo que considera fisuras en algunas pruebas de cargo, argumentos que avalarían hipótesis alternativas exculpatorias, puntualizaciones... es contestado en casación con un, no tan extenso pero también largo, recordatorio de la doctrina general sobre presunción de inocencia, confeccionado a base de cortaypegasde precedentes jurisprudenciales, más o menos adaptados, seguido de una transcripción literal íntegra de varios fundamentos de la sentencia de apelación. No se tome como descortesía procesal; o signo de indolencia. Para amortiguar esas legítimas sensaciones hemos tratado de estirar lo máximo posible la contestación, entreteniéndonos, más allá de lo necesario, en cada uno de los motivos, incluso en algunos que podrían haberse despachado de forma más displicente con una escueta declaración de inadmisibilidad. Tenga la seguridad el recurrente que hemos leído detenidamente -párrafo a párrafo- su escrito; y también las dos sentencias que preceden a ésta; así como la STS 177/2022, de 24 de febrero, que el recurrente enarbola como banderínque encabeza el razonamiento del primer motivo de casación. Si no descendemos a apuntalar con reflexiones propias o a matizar cada uno de los argumentos o réplicas que opone el Tribunal Superior de Justicia a la tesis exculpatoria es por tratarse de territorio prohibido para un Tribunal de casación; no por minusvalorar su esfuerzo.

Sirva este colofón, correspondiendo a la petición de disculpas que se hacía en el recurso, como explicación y justificación del silencio sobre esa nutrida retahíla de circunstancias, argumentos y episodios con los que el recurso pretendía suscitar dudas sobre la corrección de la sentencia. Ni el Tribunal de Instancia ni el de apelación albergaron duda alguna. En casación no opera el in dubio.Casos como el contemplado en la STS 177/2022 en que se niega a un único testimonio potencialidad para desactivar la presunción de inocencia, revisando la decisión (no unánime, por cierto) del Tribunal a quono son totalmente insólitos, pero sí poco frecuentes desde que se implantó la apelación. No son comparables los asuntos. El panorama corroborador en aquél asunto era un desierto. No es equiparable a las circunstancias que aquí apuntalan no uno, sino dos testimonios incriminatorios.

DÉCIMO SÉPTIMO.-El motivo décimo -tutela judicial efectiva- conecta con los anteriores, aunque la queja discurre más por la falta de autonomía literaria o narrativa de la Audiencia. Sus hechos probados serían vicarios (casi un calco)del relato realizado por el Fiscal: se comparan gráficamente para mostrar cómo se repiten palabras, formas de decir, párrafos completos... con escasas variaciones.

No es una anomalía. Lo extravagante sería que los hechos probados no tuviesen nada que ver con los aducidos por el Fiscal. Si han quedado acreditados habrá que declararlo. Ciertamente se puede hacer transcribiendo aquello que, en efecto, se ha demostrado, según la valoración efectuada por la Sala; o se podrá dejar cierta libertad a la propia capacidad literaria para hilvanar una redacción más autónoma, en la medida de lo posible. Pero la práctica de tomar como falsillael relato del Fiscal para desde ahí refrendar lo probado y matizar lo que haya que matizar y suprimir lo que haya que suprimir o añadir lo que haya que añadir, no es necesariamente reprobable. Ni es signo de apatía juzgadora un limitarse a refrendar lo alegado por el Fiscal. Lo demuestra la motivación de la sentencia donde da cuenta de las razones que le han llevado a formar su convicción, coincidente en gran medida con la que enarbolaba el Ministerio Fiscal. A un Tribunal penal no se le pide originalidad narrativa; sencillamente que a la vista de la prueba desplegada en su presencia decidir qué hechos de los alegados por el Fiscal y las defensas han quedado acreditados; y cuáles no. Es natural y lógico que el factumconstituya un trasunto de la conclusión primera de los escritos de calificación.

DÉCIMO OCTAVO.-Procede la condena en costas al desestimarse el recurso ( art. 901 LECrim).