Sentencia Penal 404/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 8125/2023 de 17 de junio del 2026

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Antonieta y Daniel y por la Acusación Particular Almudena y Cornelio contra la sentencia de 11 de julio de 2023 Sala Civil y Penal TSJ de Andalucía, Ceuta y Melilla.

RECURSO DE Antonieta y Daniel

SEGUNDO.-1.- Al amparo del art 852 LECrim. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24. 2 CE.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones «per saltum», que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la que conlleva la declaración inculpatoria no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

Por ello, y, además, habiéndose planteado el motivo afectante a la presunción de inocencia podemos fijar los siguientes criterios a tenor de la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (Entre otras SSTS 930/2022, de 30 Nov, 625/2024, de 19 de Jun, 1014/2022, de 13 de enero, 714/2023, de 28 de sept, 684/2021, de 15 Sept, 286/2020, de 4 de jun, 396/2024, de 14 Mayo, 379/2025, de 30 de Abril, 196/2023, de 21 de Marzo, 971/2022, de 16 de dic, 458/2019, de 9 de Oct, y 425/2022, de 29 de abril) para delimitar el entorno y los contornos de este derecho constitucional reconocido en nuestra Carta Magna:

1.- La presunción de inocencia, por su carácter de garantía frente al ejercicio del ius puniendi estatal, se aplica a (i) cualquier tipo de procesos judiciales penales respecto de las consecuencias sancionadoras y la adopción de las medidas cautelares; (ii) los procedimientos administrativos sancionadores; y (iii) respecto de la imposición de cualquier tipo de consecuencias jurídicas de naturaleza materialmente sancionadoras.

2.- Dentro del principio de libre valoración de la prueba que implica que los distintos elementos de prueba puedan ser ponderados libremente por el Tribunal de instancia, para «desvirtuar la presunción de inocencia, es preciso una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado».

3.- La presunción de inocencia significa que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria. Las pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisión de condena han de merecer tal concepto jurídico y ser constitucionalmente legítimas.

4.- La jurisprudencia constitucional ha reconocido un específico deber de motivación de esa valoración probatoria para la construcción de los hechos, señalando que los órganos judiciales «han de exteriorizar razonadamente y de forma lógica los motivos que fundamentaron su convicción inculpatoria, más allá de toda duda razonable» ( SSTC 129/1998, de 16 de junio, o 141/2001, de 18 de junio), de tal modo que «sin motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

5.- En este terreno de la presunción de inocencia debe tenerse en cuenta que es el acusador el que debe construir su tesis acusatoria basada en la prueba de cargo que debe analizar el tribunal efectuando el juicio comparativo con la de descargo de la defensa, aunque sin las exigencias de esta última, obviamente, de probar su inocencia, sino de ofrecer, también, las pruebas que contradicen y tienen como objetivo ofrecer la duda al tribunal acerca de la tesis de la acusación, o destruyendo las pruebas de ésta.

6.- El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que, para vencer la presunción de inocencia, recogida en el art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, la acusación debe practicar una prueba que esté más allá de toda duda razonable ( STEDH de 6 de diciembre de 1988, caso Barberá, Messegue y Jabardo vs. España).

7.- En cuanto a la razón de la convicción judicial expresada en la sentencia sobre la prueba de cargo, es preciso recordar que la mejor doctrina expresa que no es fácil medir la intensidad de la convicción de una persona, ni ello puede desprenderse de un estándar legal, con lo que al final lo relevante es que existan mecanismos que nos permitan objetivar el proceso -subjetivo- de la formación de la convicción judicial, que es lo que se refleja en la sentencia con la motivación de la valoración probatoria, en la medida en que en esta es donde debe el juez o tribunal reflejar cuál ha sido la prueba de cargo tenida en cuenta para la condena, y, mediante un esfuerzo de concretar la prueba de cargo, explicar la concatenación entre la misma, reflejar la prueba de descargo de la defensa y el proceso objetivable de convicción, que aunque esta sea subjetiva es preciso que en su plasmación en la sentencia se objetive.

8.- Se ha definido el estándar de prueba como la «medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos» y también como «el umbral mínimo para afirmar que una hipótesis ha sido probada». El término estándar de prueba debe relacionarse con el de la carga de la prueba que se exige para poder tener por enervada la presunción de inocencia, que es lo que discute el recurrente que no ha llegado al grado de «suficiencia», «entidad», y «calidad de la prueba» para poder entenderse que se ha alcanzado en el juicio oral la necesaria para destruir la inocencia del acusado.

9.- Podemos hablar de «capacidad de la prueba para enervar la presunción de inocencia» y de «virtualidad» para llevarlo a cabo, y ambas deberán expresarse en la sentencia dentro de la exigencia de motivación y conclusividad expresiva que se exige del juzgador en el reflejo en la sentencia de su valoración probatoria trasladada a la misma.

10.- Criterios básicos en orden a la valoración de la prueba para enervar la presunción de inocencia:

a.- La prueba de cargo debe analizarse no por su cantidad, sino por su calidad. No se trata de que «pese» más la prueba de cargo que la de descargo, ni del número de unas y otras, sino de la importancia de la prueba de las partes en torno al «peso cualitativo», no «cuantitativo».

b.- La prueba de cargo debe compararse con la de descargo para valorar si el contrapeso de la segunda impide que la primera tenga la calidad suficiente como para enervar la presunción de inocencia. Y ello debe ser objeto de motivación en la sentencia, tanto la primera como la segunda, a fin de que el acusado conozca por qué su prueba no se tuvo en cuenta para conseguir suscitar la duda del juez o tribunal acerca de la autoría.

c.- La declaración de la víctima es prueba bastante para enervar la presunción de inocencia, sobre todo en casos como la violencia de género o delitos de contenido sexual, donde, al cometerse en la intimidad y aislamiento de testigos, se puede impedir la corroboración periférica, pero ello debe exigir que la motivación de la sentencia se «redoble» y se concreten los datos de esa declaración de la víctima y su confrontación con la del acusado.

d.- El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia.

e.- La prueba de indicios puede permitir que quede enervada la presunción de inocencia, pero deben analizarse los contraindicios de la defensa y evaluar si restan de modo suficiente como para evitar la condena.

f.- Los indicios deben reflejarse en la sentencia de forma numerada y argumentarse el proceso de inferencia del juez o tribunal por el examen de estos indicios entrelazados que lleguen a la conclusión de condena. Es preciso un esfuerzo en la sentencia de detalle de la redacción de qué indicios son -excluyendo las meras sospechas-, la ineficacia de los contraindicios expuestos por la defensa, y un proceso de reflejo en la sentencia de la inferencia del juez o tribunal mediante el examen de los mismos y la correlación de unos con otros para llegar a una conclusión de condena.

g.- El juez o tribunal debe llevar a cabo un examen acerca de la «suficiencia» de la prueba, por cuanto, si lo que existe es «insuficiencia», la respuesta debe ser de absolución, no de condena.

h.- Si ha habido prueba suficiente y de cargo lícitamente obtenida.

i.- Si la prueba reflejada en la sentencia para basar la condena tiene la condición "de cargo" por su potencialidad enervadora de la presunción de inocencia.

j.- Si la prueba fue válidamente practicada.

k.- Si la prueba de descargo expuesta por la defensa y practicada no desvirtúa de forma relevante para tener virtualidad suficiente para trasladar la duda al tribunal sobre la participación del acusado.

l.- Si la prueba de cargo plasmada en la sentencia ha sido suficientemente motivada en comparación argumental con la de descargo.

ll.- Si las máximas de experiencia llevan a la conclusión razonable y razonada en la sentencia.

m.- Si esta conclusión es razonable atendida la prueba practicada y la doctrina jurisprudencial actualizada respecto de las pruebas practicadas y tenidas en cuenta para la condena.

11.- A la hora de evaluar si existe prueba bastante para enervar la presunción de inocencia no siempre es posible recurrir a la prueba directa, y, por ello, la jurisprudencia admite la existencia de la prueba indiciaria mediante la conjunción de una serie de indicios que concurren y que, sumados, pueden permitir al juez o tribunal formar su convicción. Describir los indicios de forma ordenada y numerada, así como entrelazados permite evitar que pueda ser atacada la sentencia por "mala estructura organizativa" a la hora de presentar los indicios de forma ordenada y estructurada.

12.- El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Pero en estos casos se exige "redoblar la exigencia de la motivación de la sentencia". Así, en los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien o quienes proclaman su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica de forma que se muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio.

13.- La presunción de inocencia exige la existencia de prueba bastante, y se exige el proceso de inferencia llevado a cabo por el tribunal para construir el "edificio de las pruebas concurrentes al caso concreto"que da lugar y permite que en la arquitectura de la sentenciael Tribunal haya tenido un soporte válido y sólido para fundar una resolución con las pruebas recogidas en la base motivacional.

14.- No se puede convertir la sede casacional en una especie de "ius electionis"que proclama de que se valoren de nuevo las pruebas practicadas con arreglo a su propia versión de los hechos cuando ello ya ha sido hecho y razonado por tribunales previos.

15.- No puede entenderse que plantear la vulneración de la presunción de inocencia puede circunscribirse a la elección por parte del recurrente de la prueba que tuvo que ser valorada en un sentido o en otro por parte del Tribunal o el juez de lo Penal, habida cuenta que no puede plantearse el motivo afectante a presunción de inocencia con respecto a la puntualización, o concreción, de cuál tuvo que ser la prueba de descargo que sustituiría a la de cargo en la labor que ha llevado a efecto el Tribunal en su valoración de la prueba, por cuanto el planteamiento de este motivo se circunscribe tan solo a la constatación fehaciente de que no ha habido prueba de cargo suficiente para el dictado de la condena, y no a un proceso de selección por parte del recurrente de cuál tuvo que ser la prueba a reflejar por el Tribunal en la sentencia. Por ello, este motivo no es un proceso de selección del recurrente, sino la constatación de que existe prueba de cargo.

16.- No puede convertirse el alegato ex art. 5.4 LOPJ y 852 LECRIM como una vía para poner encima de la mesa casacionaluna "tercera revisión de la valoración probatoria", solicitando al tribunal de casación que "vuelva a valorar lo ya valorado" y en atención al enfoque personalizado que realiza el recurrente al cuestionar que se ha vulnerado la presunción de inocencia.

17.- La vía de la pretendida vulneración de la presunción de inocencia no puede convertirse en un escenario para realizar una exposición de cuál fue la prueba que se practicó y cuál fue la valoración probatoria que se debía haber realizado, tanto por el Tribunal de instancia, como en el proceso de apelación ante el TSJ.

18.- La parte recurrente lo que cuestiona es la valoración probatoria, pero se ha examinado la concurrencia de la mínima actividad probatoria de cargo, y lo que impugna, en realidad, es el proceso valorativo, cuando se ha destacado la existencia de prueba bastante, debidamente admitida y practicada, por lo que no puede bajo la cobertura de la presunción de inocencia atacarse el proceso valorativo.

Se infringe con tal proceder, una ya reiterada doctrina expuesta al efecto tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala, en orden a que lo que se debe poner de manifiesto es la ausencia de pruebas de tales características; pero que, una vez constatada en la causa la existencia de dicha prueba, no cabe, en modo alguno, por vía casacional, combatir la valoración probatoria efectuada por el órgano jurisdiccional de instancia en uso y atribución de las facultades privativas ( artículo 117.3 de la Constitución) propias de su función y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

19.- Es sabido que no cabe aceptar que se convierta la casación en "otra oportunidad" para revisar la valoración probatoria y que se opte por la que propone el recurrente.

20.- La práctica habitual de que ante la valoración de la prueba correlativa realizada por dos tribunales lleve consigo una exposición en sede casacional de que se disiente de ese contenido valorativo no tiene cabida en un escenario donde el motivo casacional está más basado en la "disidencia" y en que se "sustituya" la valoración de la prueba llevada a cabo por dos tribunales por la que expone el recurrente, aunque lo sea de forma detallada, volviendo a exponer ante esta Sala qué fue lo que concluyó el tribunal ante las pruebas concurrentes y testigos, o las pruebas periciales, y llegar a un resultado valorativo distinto, ya que ello supone el proceso de pretensión de sustitución de una valoración de los tribunales por la del recurrente.Ello no supone que se ha vulnerado la presunción de inocencia, sino que solicita una revisión íntegradel resultado valorativo por el personal. Y, en definitiva, lleva consigo una reclamación "de lo que se debía haber valorado" con lo mismo que se dijo y expuso el día del juicio por testigos y peritos.

21.- No puede configurarse la presunción de inocencia bajo el planteamiento de la prueba que expone el recurrente que se ha practicado y el enfoque personalista acerca de cómo se debió valorar la misma en la sentencia recurrida y en el análisis de esa valoración efectuado por el TSJ.

22.- Si ya ha habido sentencia por el TSJ no puede articularse el motivo como una mera petición de que se revise la valoración probatoria. La apelación transforma el análisis de la casación. Ya ha habido con carácter previo un análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

23.- El planteamiento de la presunción de inocencia en sede de recurso de casación no es el juicio valorativo del recurrente acerca de su personal forma acerca de cómo se debió valorar la prueba.

24.- El recurso de casación basado en presunción de inocencia no supone una sustitución de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia y revisada por el TSJ respecto al enfoque realizado por el recurrente.

25.- La presunción de inocencia planteada en casación no es una "segunda oportunidad" de revisar la valoración de la prueba tras haberse planteado este motivo en sede de apelación. No cabe aceptar que se convierta la casación en "otra oportunidad" para revisar la valoración probatoria y que se opte por la que propone el recurrente.

26.- El derecho al respeto a la presunción de inocencia plasmado en la DIRECTIVA (UE) 2016/343 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 9 de marzo de 2016 por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y la referencia al derecho a los recursos no conlleva un derecho a que se dé la razón al recurrente cuando discrepe de una valoración probatoria, si a que en un primer examen en sede de apelación se revise la tenida en cuenta como prueba de cargo para evaluar si se contó con prueba suficiente para el dictado de la condena y revisar si la valoración de la prueba se ha realizado correctamente y no de forma arbitraria y sin tener en cuenta la prueba de descargo.

27.- No hay dos casaciones consecutivas, sino que el control de uno y otro recurso, es distinto. No pueden concebirse dos casaciones seguidas, sino un recurso de apelación y un recurso de casación, cada uno de ellos con sus características esenciales y sus diferencias estructurales.

28.- Lo que se revisa es el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de integridad y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto.

29.- No cabe en casación un planteamiento de "disensión valorativa", sino de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

30.- No cabe utilizar la vía de la presunción de inocencia para atacar el resultado de los hechos probados.

31.- Se ha definido el estándar de prueba como la «medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos» y también como «el umbral mínimo para afirmar que una hipótesis ha sido probada». El término estándar de prueba debe relacionarse con el de la carga de la prueba que se exige para poder tener por enervada la presunción de inocencia, que es lo que discute el recurrente que no ha llegado al grado de "suficiencia", "entidad", y "calidad de la prueba" para poder entenderse que se ha alcanzado en el juicio oral la necesaria para destruir la inocencia del acusado.

32.- Debe reflejarse en la sentencia la existencia de prueba bastante y al proceso de inferencia llevado a cabo por el tribunal para construir el "edificio de las pruebas concurrentes al caso concreto" que da lugar y permite que en la arquitectura de la sentencia el Tribunal haya tenido un soporte válido y sólido para fundar una resolución con las pruebas recogidas en la base motivacional.

33.- No puede convertirse la casación en otra "segunda vuelta" de oportunidad para volver a plantear ante la sede casacional lo que ya se planteó ante el TSJ, prácticamente como si el recurso de apelación ante este no hubiera existido, y la casación no es un recurso articulado en una "segunda oportunidad" de volver a plantear lo mismo y plantear de forma repetitiva lo que se alegó ante el TSJ y esperar una "reacción" distinta ante los mismos argumentos expositivos.

34.- La sede casacional no es una tercera instancia para "revisar lo ya revisado".

Los recurrentes han sido condenados en la sentencia de instancia y validada por el TSJ como autora y cómplice, respectivamente de un delito cualificado de estafa previsto en los arts. 249, 250.1.1º, 5º, 6º y 2 del CP y absueltos de otro continuado de apropiación indebida del art. 253.1 en relación con los arts. 250. 1, 5º y 74 del CP.

Es cierto que los recurrentes sostienen que:

a.- La prueba principal de su inocencia la constituiría la propia escritura de compraventa de la vivienda y el garaje radicados en el n.º DIRECCION000 de Sevilla, por la que la denunciante vendía, por la cantidad de 220.000 euros, la vivienda sita en el piso DIRECCION000 y la plaza de garaje señalada con el n.º NUM001, existentes en el mencionado inmueble.

b.- La fe pública otorgada por el sr. notario autorizante constituiría la prueba directa de que doña Adela, la denunciante, fallecida meses antes del dictado de la sentencia, era plenamente consciente del negocio jurídico que estaba llevando a cabo en ese acto, porque, de otra manera, el fedatario público no habría autorizado la compraventa.

c.- Mantienen que la Sra. Adela era plenamente consciente de que vendía a su sobrina Antonieta ambos inmuebles, teniendo plena capacidad de obrar, según constató el notario, añadiendo que, en otro caso, éste último debería haber sido imputado en las presentes actuaciones por haber permitido la transacción, lo que no ha sucedido, sin que se hubiese puesto en duda en ningún momento la legalidad de la operación jurídica realizada.

d.- Añaden que las cuentas las abre con plena capacidad y que lo que quería hacer era beneficiar a los recurrentes. Cita las testificales de Valentina y de Caridad.

Sin embargo, como sostiene el TSJ en referencia a la condena dictada por la AP, la recurrente nunca tuvo intención de abonar la cantidad de 220.000 euros que se había comprometido pagar a la vendedora, esto es, que había llevado a cabo, con el auxilio de su hijo, un negocio jurídico de los denominados "criminalizados".

Y se añade que esa intención oculta de la compradora no la podía conocer el notario que autorizó la venta, deduciéndola la Audiencia de una serie de indicios que reforzarían la versión que ha venido manteniendo la vendedora a lo largo del proceso, consistente en que nunca tuvo intención de transmitir a su sobrina la propiedad de su vivienda ni la del garaje situado en el mismo edificio.

Con ello, tendríamos:

1.- Dolo coetáneo a la firma del contrato de no pagar.

2.- Desconocimiento del notario de la intención real de los recurrentes de no pagar.

Pues bien del factum se pueden extraer los siguientes elementos básicos que sistematizamos en los siguientes y que son tomados como indicios para la condena:

1.- Antonieta y su hijo Daniel puestos de común acuerdo y con ánimo de lucro, aprovecharon la relación de confianza que Antonieta mantenía con su tía Adela, la edad avanzada de ésta -nació el NUM000 de 1928- y su escasa formación, y con el fin de hacerse con su patrimonio.

2.- Actos respecto del inmueble del que era titular Adela, sito en Sevilla, DIRECCION000.

a.- Con ánimo de hacerse con la propiedad de este inmueble que constituía el domicilio familiar de ésta, y de la plaza de garaje señalada con el n° NUM001 existente en el citado edificio, Antonieta consiguió que su tía le vendiera los referidos inmuebles.

b.- Para ello, el día 4 de abril de 2014 la acusada acompañó a su tía Adela a la notaría de Sevilla de don Jose Luis, donde, bajo el núm. 1360 de su protocolo, Adela otorgó escritura de aceptación y adjudicación de herencia de su difunto marido, fallecido en 2007, en la que se la adjudicaba el pleno dominio de la citada vivienda y de la plaza de garaje, que había compartido con su esposo como bienes gananciales.

c.- A continuación, y con el número de protocolo siguiente, procedió a firmar una escritura por la que vendía la nuda propiedad del piso y la plena propiedad de la plaza de garaje a su sobrina Antonieta por el precio de 220.000 euros.

d.- La forma de pago pactada fue la entrega de 30.000 euros días antes de la firma de la escritura, mediante transferencia de la compradora a una cuenta del BBVA abierta al efecto, y la suma restante, es decir 190.000 euros, mediante plazos mensuales a satisfacer en 190 cuotas de 1.000 cada una, con vencimiento los días cinco de cada mes, que debían ser ingresados por la compradora en la citada cuenta del BBVA, debiendo abonarse la primera cuota el 5 de abril de 2014 y la última el 5 de enero de 2030, fecha en la que la vendedora contaría con 101 años.

e.- La compradora Antonieta no tenía desde un inicio intención alguna de cumplir con sus obligaciones de pago lo que ocultó a su tía Adela.

f.- Así, dicha acusada, actuando de mutuo acuerdo con su hijo Daniel, llevaron a cabo los siguientes hechos para conseguir quedarse con el piso y el garaje de su tía sin llegar realmente a abonar cantidad alguna por los mismos:

f.1.- Antes del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, en concreto, el 18 de marzo de 2014, abrieron una cuenta bancaria en el BBVA, sucursal de Ronda de Triana, con numeración NUM002, en la que se hizo figurar como titulares de la misma a Adela y a Daniel, fijando como domicilio de ambos titulares el de la DIRECCION001 de Sevilla, domicilio de los acusados, firmando el contrato de apertura Adela por indicación de su sobrina Antonieta, desconociendo aquélla que en dicha cuenta iba a figurar como cotitular Daniel.

f.2.- Con fecha 24 de marzo de 2014, con el fin de aparentar ante su tía la voluntad de cumplir con lo pactado en el contrato de compraventa, desde una cuenta bancaria de la que era titular Antonieta se hizo una transferencia a la cuenta del BBVA referenciada por importe de 30.000 euros.

f.3.- Con posterioridad, se abonaron hasta 24 mensualidades a través de transferencias, que realizó Daniel desde la cuenta de su madre Antonieta a la cuenta del BBVA, efectuándose la primera en abril de 2014 y la última el 1 de septiembre de 2016.

f.4.- Poco tiempo después de efectuarse los ingresos en la cuenta del BBVA y conforme a lo acordado por los acusados, Daniel iba sacando de la misma el dinero ingresado, mediante reintegros y transferencias, quedándose los acusados con dichas sumas.

f.5.- Como consecuencia de ello el 13 de septiembre de 2016 el saldo de la cuenta del BBVA era de 83,21 euros, quedando poco después en saldo negativo ante la falta de ingresos y el cargo de intereses y comisiones.

f.6.- En concreto Antonieta ingresó en la citada cuenta del BBVA en concepto de pago del precio de la compraventa la suma de 54.001 euros, de los cuales su hijo Daniel extrajo las siguientes cantidades, que hicieron suyas los acusados; mediante reintegros y retiradas en efectivo de sumas, que oscilaban entre 200 a 1.500 euros, la cantidad total de 36.149,89 euros; mediante tres transferencias a una cuenta de CaixaBank, de la que era titular Daniel, la cantidad total de 1.950 euros; la cantidad de 2.102 euros en una transferencia a la Universidad de Sevilla; y se abonaron los gastos de notaría por importe de 13.585.

f.7.- En total las cantidades de las que han dispuesto los acusados fue de 53.786 euros, sin conocimiento ni consentimiento de Adela.

f.8.- La acusada desde septiembre de 2016 dejó de abonar definitivamente las mensualidades a las que estaba obligada por el contrato de compraventa pese a contar con dinero suficiente para el pago, al menos hasta septiembre de 2019.

f.9.- La acusada el 15 de junio de 2015 vendió la plaza de garaje número NUM001 que había comprado a su tía Adela a Luciano, compraventa que fue inscrita en el Registro de la Propiedad.

Y, ante ello, el TSJ fija como indicios:

1.- La cuenta corriente a la que se iban a hacer los pagos se abre antes de la operación ante el notario de la compraventa de la que saldrían beneficiados los recurrentes.

Como indicio de que la compradora solo aparentó cumplir con la obligación de pago a la que se comprometió, la sentencia de instancia señala que la cuenta corriente a la que se transfirieron los mencionados 30.000 euros, como parte del pago del precio de la compraventa, en la que se abonaron los veinticuatro pagos aplazados, fue abierta poco antes de formalizarse la escritura, figurando en ella como titulares la vendedora y el hijo de la compradora, el acusado Daniel.

2.- El Sr. Daniel iba sacando el dinero ingresado por su madre en esa cuenta que era solo para hacer pagos por la compra, pero lo iban sacando, provocando "ineficacia de los pagos y nulo beneficio para la compradora".

El Sr. Daniel a medida en que su madre efectuaba los ingresos iba realizando, a su vez, reintegros y transferencias a otra cuenta de la que él era titular exclusivo, abonándose también, con dinero de la primera cuenta, los 13.585 euros correspondientes a los gastos de notaría devengados por la compraventa.

3.- Saldo exiguo de la cuenta donde debían hacerse los pagos.

Trascurridos dos años y medio de su apertura, la cuenta abierta para el pago del precio de la venta figuraba con un saldo de 83,21 euros. Si, como alegó la acusada durante el juicio, su voluntad era la de pagar el precio estipulado, no se comprende bien la mecánica operativa que reflejan los extractos de la cuenta en cuestión. La acusada dijo durante la vista que esas disposiciones las efectuó su hijo, desentendiéndose de lo que pudiera haber hecho aquél con el dinero.

4.- No era creíble que la víctima Adela quisiera hacer lo que le llevaron a hacer los recurrentes.

Por su parte, el acusado declaró que sólo cumplía con la voluntad de su tía abuela, quién solía decir que deseaba que "al cerrar los ojos" todas las cosas "estuviesen arregladas", haciendo alusión con ello a que su voluntad era dejarle a su madre, a él mismo y a sus hermanos, en vida, todas sus pertenencias.

Esta justificación alegada por el acusado no guarda relación, y la sentencia se encarga de reflejarlo, con lo que declaró su madre durante el juicio, según la cuál en todo momento su intención era la de abonar los 220.000 euros convenidos con la denunciante pero que, transcurrido un período de tiempo, no pudo seguir haciendo los abonos mensuales de mil euros. A esta disculpa también responde la sentencia adecuadamente, en tanto que tras la compra de los inmuebles la acusada vendió la vivienda de la que era titular en el mismo edificio que su tía, percibiendo por ello una cantidad no precisada pero que, según confesó a su primo, el testigo Cornelio, oscilaba entre los 300.000 y los 350.000 euros, habiendo enajenado, asimismo, la plaza de garaje que había adquirido, conservando en el momento del juicio, todavía, una plaza más de garaje de su propiedad en el mismo edificio.

5.- Contradicciones de los recurrentes en el juicio. Y la vendedora víctima niega lo expuesto por los recurrentes negando ser su voluntad ceder su casa a los recurrentes.

Esas contradicciones e inexactitudes en las que incurrieron los acusados durante su interrogatorio contribuyen a reforzar la conclusión alcanzada por el tribunal, que dispuso, además, del testimonio de la propia vendedora, negando haber sido su voluntad cederle la vivienda a la acusada.

6.- La explicación que da la víctima es creíble y razonable pese a su edad.

Cierto es, según razona la sentencia -y pudo comprobar la Sala en la grabación del juicio-, que se trata del testimonio de una persona de muy avanzada edad, pero cierto es, también, que sobre su capacidad de entender aspectos básicos de la vida ordinaria no se practicó prueba pericial alguna, habiendo alegado los acusados que su tía sufrió un fuerte deterioro mental después de padecer sucesivos ictus. Ocurre, no obstante, que no mencionaron desde cuándo habría experimentado la denunciante ese menoscabo intelectual al que hacen referencia, debiendo tenerse en cuenta que al concertar la compraventa en el año 2014, la sra. Adela contaba ochenta y cinco años de edad, y noventa y uno en septiembre de 2019, cuando su otra sobrina descubrió que había dejado de estar autorizada en la cuenta corriente en la que se le ingresaba la pensión, figurando en ese momento, todavía, como autorizado el acusado Daniel. Además, debe repararse, en lo que a la capacidad de la denunciante concierne, que el 14 de noviembre de 2019 otorgó escritura de poder para pleitos (folio 15 de las actuaciones) teniendo, a juicio del notario D. José María Manzano Gómez, la capacidad legal necesaria para hacerlo, y que en el mes de septiembre de ese mismo año, doña Adela otorgó testamento también con la suficiente capacidad, según el notario autorizante, en favor de su hermana Vanesa, de quién los acusados decían que tenía "atemorizada" a su tía Adela y que, a causa de ese temor, quería ocultarle la venta de su vivienda. La copia de ese testamento ha sido aportada por los herederos de ambas finadas para poder continuar en el ejercicio de las acciones que promovió la primera de ellas en este procedimiento.

7.- Los recurrentes nunca tuvieron desde un principio la voluntad de cumplir lo pactado de pagar lo convenido. Era un fraude desde su inicio.

La AP concluye con acierto que la acusada nunca tuvo intención de cumplir con lo acordado y que urdió un plan para hacerle creer lo contrario a la vendedora, plan para el que, contando con la participación de su hijo Daniel, al que la sentencia atribuye un papel de mero cómplice precisamente por no haber intervenido en el engaño habilitante, se aperturó una cuenta corriente a la que hizo la acusada un traspaso inicial de fondos de 30.000 euros, y transferencias periódicas de 1.000, de acuerdo con lo convenido en la escritura, pero de la que el coacusado, confabulado con su madre, iba detrayendo periódicamente determinadas cantidades hasta dejarla prácticamente vacía.

8.- El dinero que se ingresaba en la cuenta abierta para hacer los pagos se fue detrayendo por los recurrentes.

Lo que doña Valentina o la letrada que aconsejó a las partes sobre la forma la en que llevar a cabo el negocio jurídico pretendido pudieran aportar sobre la "voluntad interna" de la compradora, carece de trascendencia a los efectos que se pretenden, porque los indicios documentalmente acreditados revelan que la cuenta corriente en la que se hicieron los pagos fue prácticamente "vaciada" a lo largo de dos años y medio, mientras que otros datos que, igualmente, fueron puesto de manifiesto a lo largo del juicio corroboran que la acusada sí que pudo hacer frente al pago de la vivienda y el garaje adquiridos, aplicando a ello lo que obtuvo por la venta de otros inmuebles de su propiedad. Todo esto sin tener en cuenta las transferencias y extracciones de dinero en efectivo que el acusado efectuó de otras cuentas corrientes de las que era titular su tía abuela en las que él figuraba también como autorizado.

9.- Hubo engaño previo para apoderarse fraudulentamente de los bienes.

Ha quedado debidamente acreditado "que la disposición patrimonial" llevada a cabo por la sra. Adela el 4 de abril de 2014 "fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo" efectuado por su sobrina, la acusada Antonieta, esto es, se cumple en el presente supuesto el requisito exigido para la condena en la mencionada sentencia del TS, habiendo contribuido al logro del propósito de la acusada su hijo, el acusado Daniel, en la forma indicada en los hechos probados de la mencionada resolución, que no vulnera el principio de presunción de inocencia.

Se cumplen, por ello, los criterios reflejados por esta Sala del Tribunal Supremo respecto a la admisión de la prueba indiciaria (Entre otras SSTS 649/2019, de 20 de Diciembre, 613/2022, de 22 de Junio, 668/2019, de 14 de Enero, 636/2020, de 26 de Nov, 793/2021, de 20 de Oct, 658/2021, de 3 de Sept, 541/2019, de 6 Nov, y 506/2020, de 14 Oct).

1.- Los indicios racionales de criminalidad ( STC de 17 de mayo de 1989), en tanto que las pruebas, incluso la indiciaria, llevadas a cabo en el juicio oral sirven para fundar la convicción del Juzgador, y en definitiva la sentencia que recaiga.

2.- Por indicio, nos dice la STS 241/2015, de 17 de abril, hemos de entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido.

3.- Cuando se habla de prueba indiciaria nos encontramos con un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba.

4.- Es más un proceso de convicción del tribunal relacionado con la suma de indicios, aunque se configura nominalmente como "prueba" porque contribuye a formar el proceso de convicción del juzgador para decidir sobre si hay prueba bastante para enervar la presunción de inocencia.

5.- La prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios.

6.- Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos.

7.- La prueba indiciaria se forma por la conjunción de elementos indiciarios debidamente entrelazados e interrelacionados que forman una cadena constituida por "eslabones" que operan como indicios.

8.- Es necesario que el juez o tribunal exprese de forma motivada la correlación lógica de los indicios sobre los que se construye la condena en su caso.

9.- El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena.

10.- Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( SSTS 587/2014, 18 de julio; y 456/2008, 8 de julio, entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional como la 111/2008, 22 de septiembre, STC 174/1985, de 17 de diciembre).

11.- A falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan una serie de requisitos.

12.- Los indicios deben ser anteriores y precedentes a las presunciones, las sospechas y las creencias más o menos fundadas.

13.- La noción de indicio equivale al elemento que permita formar una opinión más o menos fundada sobre determinado particular de interés para el proceso", siendo "la circunstancia de lugar, modo, tiempo o persona que se muestra, según señal, huella, marca o vestigio, como un principio de prueba de la realización de un hecho-indicio de existencia-o de quién, o cuál fue su causa creadora -indicio de relación- así llamadas por la dogmática.

14.- De los tres grados cognoscitivos del proceso-posibilidad, probabilidad y certeza-que responden a otras tantas etapas procesales respectivas-incoación, procesamiento y sentencia, -los indicios se sitúan entre la posibilidad y la probabilidad".

15.- Lo racional ha de ser tenido aquí por no arbitrario, ligero o momentáneo y remite a la exclusión del aserto precipitado, de la afirmación o negación irreflexivas.

16.- "Indicio racional" no es sino el dato fundado en un juicio o razonamiento lógico acerca de la criminalidad.

20.- La suma de indicios entrelazados y con relación unos con otros forman el eslabón que construyen la cadena para que el juez o tribunal pueda motivar la sentencia basada en prueba indiciaria.

Por ello, el tribunal refleja en la sentencia:

a.- Que existe una pluralidad de indicios.

b.- Que esos indicios están plenamente demostrados mediante prueba directa.

c.- Que, de manera indispensable, entre el hecho demostrado o indicio y aquel que se trate de deducir hay un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano; y

4.- Que el órgano judicial explica en su Sentencia el razonamiento por el cual, partiendo de indicios, llega a la certeza del hecho presunto, como lógica expresión del deber de motivación de las Sentencias que consta en el art. 120.3 CE («las Sentencias serán siempre motivadas»), y es la forma de controlar si la argumentación es «arbitraria, irracional o absurda». En palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, el razonamiento tiene que hacerse «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes».

Podemos comprobar con arreglo a la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 885/2024 de 23 Oct. 2024, Rec. 4055/2022 que:

1.- Se contó con indicios probados y no con meras "probabilidades".

2.- El Tribunal explicó por qué la suma de los indicios determina la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios que son reseñados.

3.- La condena se ha fundado en la creencia del Tribunal de que "están convencidos" de que ocurrieron así, sin duda alguna, porque la suma de esos indicios "que explican con detalle" es lo que les lleva a esa convicción.

4.- Existe una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevancia probatoria".

5.- Se relacionan los indicios con detalle en la sentencia.

6.- Los indicios reúnen el requisito de la pluralidad. Se explicitan en la sentencia.

7.- El Tribunal ha explicado no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido.

8.- En la explicación del Tribunal los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación, que en este caso se ha expuesto.

9.- Existe en la explicación dada en la sentencia un enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia.

10.- Queda plasmado el proceso deductivo que lleva a cabo el Tribunal en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia.

11.- La inducción o inferencia es razonable, es decir, que no solamente no es arbitraria, absurda o infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia.

12.- Los indicios expuestos mantienen una correlación de forma tal que forman una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción.

13.- Existe una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios.

Por ello, como indica el Fiscal de la Sala los indicios son contudentes en cuanto a la cuenta corriente en la que se abonaron los plazos de la compra del piso, su fecha de apertura, y los reintegros y transferencias que el recurrente Daniel, efectuó a otras cuentas de su exclusiva titularidad a medida que su madre, Antonieta, efectuaba los referidos pagos, cuenta corriente en la que dos años después figuraba un saldo de 83'21 euros; la venta, en fechas próximas a tales operaciones de la recurrente de otro piso de su propiedad, una plaza de garaje y conservando en el momento del Juicio una plaza más de garaje. También se remite a las declaraciones de la víctima, Adela, así como a sus condiciones intelectivas y volitivas. El testamento otorgado por Dña. Adela. Por otra parte, en cuanto a las declaraciones de la Letrada Valentina "sobre la voluntad interna de la compradora", considera el TSJ que carecen de trascendencia por cuanto "los indicios documentalmente acreditados revelan que la cuenta corriente en la que se hicieron los pagos fue prácticamente vaciada a lo largo de dos años y medio, mientras que otros datos que, igualmente, fueron puestos de manifiesto a lo largo del Juicio corroboran que la acusada sí que pudo haber frente al pago de la vivienda y el garaje adquiridos, aplicando a ello lo que obtuvo por la venta de otros inmuebles de su propiedad. Todo esto sin tener en cuenta las transferencias y extracciones de dinero en efectivo que el acusado efectuó de otras cuentas corrientes de las que era titular su tía abuela en las que él figuraba también como autorizado".

Se articuló un operativo para realizar una venta y simular una voluntad de pago que no lo fue tal, ya que el dinero que se ingresaba salía por otro lado, causando un evidente perjuicio a la víctima que se despatrimonializa de los bienes sin percibir nada a cambio porque en la cuenta se que se abre ad hoc para hacer los pagos se saca el dinero, haciendo ineficaz cualquier pago que se hiciera.

Hay prueba indiciaria suficiente para la condena.

El motivo se desestima.

TERCERO.-2.- Al amparo del art 849. 2º LECrim. por error en la valoración de la prueba.

Planteándose el motivo por infracción de ley ex art. 849.2 LECRIM referente al pretendido error en la valoración de la prueba documental debe destacarse que esta vía impugnativa exige que el documento sobre el que gira el error valorativo debe ser "literosuficiente", no "cualquier tipo de documento", es decir, un documento que basta para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior.

Este es un motivo por error en la valoración de la prueba especial, propio y cualificado que exige un plus condicionado a la cita de documentos que deben tener el carácter de literosuficientes sin cuya cita decae la naturaleza propia de la queja casacional y no puede sustentarse el pretendido error en la valoración de la prueba si no se refiere directamente a documentos que acrediten de forma clara y evidente ese error valorativo. Pero es importante apuntar que no es posible referirlo a "cualquier documento", sino a los que tenga ese carácter de literosuficiente en el sentido de que puedan hacer valerse por sí mismos, no precisando de ninguna ayuda externa de carácter probatorio.

Con ello, es preciso fijar varias conclusiones de salida cuando se utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM, a saber:

1.- El error de hecho en el que incurra el Tribunal, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados, esté fundamentado únicamente en documentos y no en otro medio de prueba.

2.- No vale cualquier documento, sino aquellos que tienen sui generis carácter casacional, y que se introducen en el proceso penal vía art. 726 LECrim.

3.- Que se invoque y patentice el error de hecho en la apreciación de la prueba, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo de la sentencia, y por tanto, sea relevante y esencial para la resolución del caso, además de grave y evidente; adjetivos fundamentales para que pueda darse de manera trascendente la equivocación del juzgador, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios, o de cuestiones irrelevantes o accesorias para la condena o absolución, o para la cuantificación de la pena, lo que de por sí no autorizan a la anulación de la sentencia recurrida.

4.- Que se cite con toda precisión los documentos en que se recoja el motivo de casación, con designación expresa de los particulares concretos del documento donde aparezca o se deduzca inequívocamente el error del juzgador.

5.- Debe expresarse en el documento literosuficiente el dato erróneamente valorado, ya que los documentos suelen incorporar una amplia serie de datos y de no señalarse las partes del mismo donde se entiende por el recurrente que está el error, obligaría a esta Sala del Tribunal Supremo a adivinarlo, realizando una búsqueda diabólica o exagerada del mismo, lo que excede claramente de sus funciones.

6.- Una referencia genérica incumpliría el motivo casacional, pues no basta con la cita de los correspondiente folios sin designar particular alguno, pues no es de todo el documento donde se hace patente el error del juzgador, sino de un concreto extremo o punto del documento; lo contrario comportaría una nueva apreciación de la prueba.

7.- El documento en sí mismo debe acreditar el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado el órgano sentenciador.

8.- Además, este mismo documento debe acreditar la equivocación del Juzgador, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

9.- Ese dato que el documento se pretende que se acredite, o no, no se debe encontrar en contradicción con otros elementos de prueba, ya que en esos casos no se trataría de un problema de error, sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, porque puede que éste, atendiendo al principio de libre valoración de la prueba, haya formado su convicción sobre los hechos de otras pruebas ajenas al documento, y una vez razonado el porqué de ello en la sentencia, desvirtúen o dejen sin fuerza probatoria a los particulares contenidos en el mismo.

10.- Es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala Segunda, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Del análisis de la mejor doctrina y la jurisprudencia de esta Sala sobre la alegación de este motivo casacional se pueden extraer los requisitos adicionales siguientes:

1.- El documento casacional debe tener un carácter extrínseco o externo a la causa, es decir, tener una procedencia y origen ajeno al proceso, y por tanto su producción y fabricación ha de resultar externa, aunque debe aparecer incorporado a los autos.

2.- No tienen carácter de documentos, ni las declaraciones testificales, ni la declaración del acusado, ni las diligencias policiales, el acta del juicio oral, o incluso los informes periciales, que con excepciones, no pierden su naturaleza de pruebas personales, aunque aparezcan documentadas en la causa. Esta excepcionalidad con que se reconoce la existencia de documento a efectos casacionales a determinados informes periciales, guarda relación con la forma en que se encuentran y aparecen en el proceso. Así, esta Sala del Tribunal Supremo ha reconocido dicho carácter, cuando el informe pericial se ubica sólo en la causa, y el juzgador se aparta y aleja de sus conclusiones de manera irracional, sobre todo en cuestiones que son comúnmente aceptadas por la comunidad científica, y donde hay un amplio consenso en la materia.

También lo ha reconocido, cuando exista un solo informe o dos o más coincidentes, y no existan otras pruebas en la causa, de suerte que sirven de base única a la formación de los hechos probados, pero son recogidos de manera parcial, incompleta o fragmentaria, modificando de forma relevante su sentido originario. De igual forma, cuando existen uno o varios dictámenes coincidentes y no concurriendo otra prueba sobre el hecho probado a esclarecer, se llega por el juzgador a conclusiones divergentes y contrarias a las establecidas en los informes, máxime si hablamos de datos objetivos que además precisan de especiales conocimientos científicos.

3.- Que el documento incorpore elementos objetivos y verificables sobre los hechos, al margen de las opiniones y valoraciones subjetivas. Tal es el caso de los croquis, planos, las huellas o fotografías de los atestados policiales, incorporadas a una investigación judicial sobre un determinado delito.

4.- Nuestro ordenamiento jurídico no contempla para la prueba documental, ni para ninguna otra, una valoración especial y privilegiada que sea de estimación obligatoria para el juzgador. Por tanto, en el proceso penal no hay pruebas exclusivas o excluyentes, todos los medios de prueba, si son legales desde la constitucionalidad o desde la legalidad ordinaria, son aptos para formar parte de ese acervo probatorio que debe ser valorado según la íntima convicción de los jueces, en base a las facultades que le atribuyen los arts. 741 LECrim, y 117.3 CE.

5.- La denunciada contradicción ha de venir referida a extremos esenciales, de reconocida trascendencia, que induzcan a un giro de verdadero sentido en las conclusiones fácticas a aceptar y tener por definitivas. No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquéllos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

Pues bien, los recurrentes efectúan un alegato de la prueba practicada y lo que llevan a cabo es simplemente una exposición de diferencia valorativa sin basarlo en documentos literosuficientes que debe ser la base del motivo ex art. 849.2 LECRIM que es el que expone.

No hay base para en un motivo como el expuesto plantear en sede casacional una diferente valoración de prueba basado en art. 849.2 LECRIM sin centrarlo en documentos que por sí solos esbocen una clara interpretación contraria a la valoración probatoria efectuada por la AP y el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria que ha llevado con detalle y concreción el TSJ.

El motivo se desestima.

CUARTO.-3.- Al amparo del art 849. 1º LECrim. por indebida aplicación de los art 248, 250. 1. 6ª, 253 y 74. 2 CP.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. el art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Así, como apunta la mejor doctrina se entenderá que ha sido infringida la ley "cuando se haya infringido una ley", pero no cualquier ley, sino un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Y sobre ello se construye cuál es la redacción literal de los hechos probados y cómo se ha llevado a cabo el proceso de subsunción de estos en el tipo penal objeto de condena u otra "norma jurídica del mismo carácter" que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, con lo que debe ser una ley penal que permita integrar la aplicación del tipo penal objeto de condena en combinación con ella.

Incide, también, la doctrina que la vulneración de norma penal sustantiva debe abarcar, necesariamente, las normas del Código Penal, Leyes Penales especiales per se, así como las leyes penales en blanco. Por estas, siempre se ha sostenido que son las que vienen en complementar el precepto penal cuando el mismo se remite a un texto distinto para acabar de describir una conducta de carácter punible. Pero nada más, ya que no puede realizarse una interpretación extensiva del concepto fijado en el motivo del art. 849.1 LECRIM, que es claro, estricto y estrecho, ya que los motivos de casación son concretos y claros y no se pueden "estirar" ni realizar interpretaciones extensivas, so pena de "quebrar" lo que es el objetivo de la casación penal tal y como está concebida, porque no es esta una especie de "tercera oportunidad revisora" de la sentencia, sino ajustada y tasada a un cauce concreto.

Hemos reflejado anteriormente que del factum se pueden extraer los siguientes elementos básicos que sistematizamos en los siguientes:

1.- Antonieta y su hijo Daniel puestos de común acuerdo y con ánimo de lucro, aprovecharon la relación de confianza que Antonieta mantenía con su tía Adela, la edad avanzada de ésta -nació el NUM000 de 1928- y su escasa formación, y con el fin de hacerse con su patrimonio.

2.- Actos respecto del inmueble del que era titular Adela, sito en Sevilla, DIRECCION000.

a.- Con ánimo de hacerse con la propiedad de este inmueble que constituía el domicilio familiar de ésta, y de la plaza de garaje señalada con el n° NUM001 existente en el citado edificio, Antonieta consiguió que su tía le vendiera los referidos inmuebles.

b.- Para ello, el día 4 de abril de 2014 la acusada acompañó a su tía Adela a la notaría de Sevilla de don Jose Luis, donde, bajo el núm. 1360 de su protocolo, Adela otorgó escritura de aceptación y adjudicación de herencia de su difunto marido, fallecido en 2007, en la que se la adjudicaba el pleno dominio de la citada vivienda y de la plaza de garaje, que había compartido con su esposo como bienes gananciales.

c.- A continuación, y con el número de protocolo siguiente, procedió a firmar una escritura por la que vendía la nuda propiedad del piso y la plena propiedad de la plaza de garaje a su sobrina Antonieta por el precio de 220.000 euros.

d.- La forma de pago pactada fue la entrega de 30.000 euros días antes de la firma de la escritura, mediante transferencia de la compradora a una cuenta del BBVA abierta al efecto, y la suma restante, es decir 190.000 euros, mediante plazos mensuales a satisfacer en 190 cuotas de 1.000 cada una, con vencimiento los días cinco de cada mes, que debían ser ingresados por la compradora en la citada cuenta del BBVA, debiendo abonarse la primera cuota el 5 de abril de 2014 y la última el 5 de enero de 2030, fecha en la que la vendedora contaría con 101 años.

e.- La compradora Antonieta no tenía desde un inicio intención alguna de cumplir con sus obligaciones de pago lo que ocultó a su tía Adela.

f.- Así, dicha acusada, actuando de mutuo acuerdo con su hijo Daniel, llevaron a cabo los siguientes hechos para conseguir quedarse con el piso y el garaje de su tía sin llegar realmente a abonar cantidad alguna por los mismos:

f.1.- Antes del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, en concreto, el 18 de marzo de 2014, abrieron una cuenta bancaria en el BBVA, sucursal de Ronda de Triana, con numeración NUM002, en la que se hizo figurar como titulares de la misma a Adela y a Daniel, fijando como domicilio de ambos titulares el de la DIRECCION001 de Sevilla, domicilio de los acusados, firmando el contrato de apertura Adela por indicación de su sobrina Antonieta, desconociendo aquélla que en dicha cuenta iba a figurar como cotitular Daniel.

f.2.-Con fecha 24 de marzo de 2014, con el fin de aparentar ante su tía la voluntad de cumplir con lo pactado en el contrato de compraventa, desde una cuenta bancaria de la que era titular Antonieta se hizo una transferencia a la cuenta del BBVA referenciada por importe de 30.000 euros.

f.3.- Con posterioridad, se abonaron hasta 24 mensualidades a través de transferencias, que realizó Daniel desde la cuenta de su madre Antonieta a la cuenta del BBVA, efectuándose la primera en abril de 2014 y la última el 1 de septiembre de 2016.

f.4.- Poco tiempo después de efectuarse los ingresos en la cuenta del BBVA y conforme a lo acordado por los acusados, Daniel iba sacando de la misma el dinero ingresado, mediante reintegros y transferencias, quedándose los acusados con dichas sumas.

f.5.- Como consecuencia de ello el 13 de septiembre de 2016 el saldo de la cuenta del BBVA era de 83,21 euros, quedando poco después en saldo negativo ante la falta de ingresos y el cargo de intereses y comisiones.

f.6.- En concreto Antonieta ingresó en la citada cuenta del BBVA en concepto de pago del precio de la compraventa la suma de 54.001 euros, de los cuales su hijo Daniel extrajo las siguientes cantidades, que hicieron suyas los acusados; mediante reintegros y retiradas en efectivo de sumas, que oscilaban entre 200 a 1.500 euros, la cantidad total de 36.149,89 euros; mediante tres transferencias a una cuenta de CaixaBank, de la que era titular Daniel, la cantidad total de 1.950 euros; la cantidad de 2.102 euros en una transferencia a la Universidad de Sevilla; y se abonaron los gastos de notaría por importe de 13.585.

f.7.- En total las cantidades de las que han dispuesto los acusados fue de 53.786 euros, sin conocimiento ni consentimiento de Adela.

f.8.- La acusada desde septiembre de 2016 dejó de abonar definitivamente las mensualidades a las que estaba obligada por el contrato de compraventa pese a contar con dinero suficiente para el pago, al menos hasta septiembre de 2019.

f.9.- La acusada el 15 de junio de 2015 vendió la plaza de garaje número NUM001 que había comprado a su tía Adela a Luciano, compraventa que fue inscrita en el Registro de la Propiedad.

Entienden los recurrentes que no concurre el engaño, elemento imprescindible en el delito de estafa y respecto de la continuidad delictiva se hace constar que igualmente señala que "en lo que concierne a la continuidad delictiva ...a que hace referencia la última parte del recurso a examen, debe tenerse en cuenta que la sentencia no condena a sus promotores como autores de un delito continuado de estafa, sino que les absuelve del delito de apropiación indebida de esta índole que le imputaban las acusaciones, tratándose, sin duda, de un error sobre el que no se harán mayores consideraciones".

Resulta evidente la existencia del engaño y el dolo coetáneo a la firma de la operación, por cuanto se hace constar en el factum que:

1.- Los recurrentes se pusieron de acuerdo y con ánimo de lucro, aprovecharon la relación de confianza que Antonieta mantenía con su tía Adela, la edad avanzada de ésta -nació el NUM000 de 1928- y su escasa formación, y con el fin de hacerse con su patrimonio.

2.- La compradora Antonieta no tenía desde un inicio intención alguna de cumplir con sus obligaciones de pago lo que ocultó a su tía Adela.

3.- Así, dicha acusada, actuando de mutuo acuerdo con su hijo Daniel, llevaron a cabo los siguientes hechos para conseguir quedarse con el piso y el garaje de su tía sin llegar realmente a abonar cantidad alguna por los mismos y se citan las operaciones en el factum antes expuestas.

Por ello, no hubo nunca intención de cumplir y el engaño bastante es concurrente y evidente en las operaciones llevadas a cabo como se desprende del factum y confirman tanto la AP como el TSJ.

Por ello, el motivo que se plantea respecto a la inexistencia del dolo penal y engaño bastante en la conducta del recurrente es uno de los temas que con mayor frecuencia suelen plantearse ante los órganos judiciales en relación a determinar cuándo una determinada conducta de incumplimiento en una relación contractual puede entenderse delictiva, y cuándo puede considerarse como un incumplimiento contractual.

Esta cuestión supone una disquisición en muchos supuestos en los que el perjudicado considera que el autor del incumplimiento tuvo siempre en su idea la voluntad de no cumplir, o si el incumplimiento fue sobrevenido y no derivado de una decisión previa de llevar a efecto todo el operativo para acabar no cumpliendo. Mientras tanto, la defensa del acusado lo que opone es que no hay dolo antecedente, y que lo ocurre es un mero incumplimiento contractual a dilucidar en la esfera civil.

Este es el dilema harto repetitivo que se da ante el ejercicio de acciones penales por estafa que desembocan en este "enfrentamiento" acerca de la naturaleza del dolo en el sentido de determinar si es penal o es civil, y los elementos que es preciso tener en cuenta, a fin de ubicar los hechos en uno u otro orden jurisdiccional.

Para acudir a la vía penal un amplio sector de la doctrina y la jurisprudencia utilizan el concepto "negocio jurídico criminalizado", pero cierto y verdad que, por el contrario, esta fórmula no es aceptada por algún sector de la doctrina que entiende que la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito, proponiendo algún autor para tal modalidad delictiva el de defraudación en la legal o contractual expectativa.

En la sentencia del Tribunal Supremo 370/2021 de 4 May. 2021 se llega a concluir que "todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil, las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo, que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 C. civil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia", pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa."

Algunos autores señalan que más que negocios jurídicos criminalizados la estafa criminaliza el dolo del art. 1269 CC ,y a propósito de los negocios civiles criminalizados, en la definición del dolo del art. 1269 CC se hace referencia a un comportamiento de maquinación insidiosa que induce a otro a celebrar un contrato, muy similar al comportamiento engañoso bastante para producir error. Así, podríamos llegar a entender que más que criminalizar el negocio jurídico, lo que se criminaliza es el dolo del autor.

También se añade por la doctrina como elementos diferenciales que es posible poder deslindar los negocios jurídicos criminalizadosde los negocios jurídicos «dolosos civiles»actuando sobre los dos elementos «correlativos» objetivos que integran respectivamente el «tipo» penal de estafa propia en los contratos criminalizados: el engaño del sujeto activo y el consecuente error del sujeto pasivo, y el tipo del art. 1269 CC: la insidia y el error de contratar.

El resto de los elementos del tipo de la estafa, tanto los objetivos, desplazamiento patrimonial y el perjuicio; como el subjetivo, él ánimo de lucro, pueden concurrir o no en el tipo civil.

Por ello, se completa que la estafa conlleva una simulación contractual unilateral por reserva absoluta y supone el dolo de engaño maliciosode la creación de una apariencia de voluntad de contratar un objeto con una causa. El dolo-engaño de una parte y que más que causante, es presupuesto necesario de la contratación, constituye con toda razón, un dolo in contrahendo,que vicia el consentimiento de la otra parte.

Ese dolo de simulación unilateralcon reserva absoluta produce un error en la otra parte contratante sobre la realidad de la oferta causalizada como presupuesto del contrato, que implica un vicio de la voluntad que incide en la formación del contrato, pero que es un error diferente y de mayor entidad del que viene previsto como invalidante del consentimiento en el art. 1266 CC sobre la substancia de la cosa objeto del contrato, o sobre la persona contratante, y que da lugar (solo) a la acción de anulación del contrato ex art. 1300 CCy ss ., que supone la concurrencia de los elementos esenciales del contrato anulable.

Por ello, algún sector doctrinal pone el acento en la diferenciación de los ilícitos civil y penal, en los negocios criminalizados, que no toman en la debida consideración el tema de la simulación, sino que ponen el acento en la comparación del dolo in contrahendo de la estafa, con el dolo in contrahendo del vicio del consentimiento de un contratante del art. 1269 CC, dolo «grave» y «causante» de la decisión de otorgar el contrato.

En esta diferenciación podríamos hablar, entonces, de:

a.- Un engaño maliciosode la creación de una apariencia de voluntad de contratar cuando no existió esa voluntad nunca. (Penal). Hay un claro fraude en cuál era la legal o contractual expectativa del perjudicado que es engañado, y que no solo afecta al consentimiento, sino que ab origenla maquinación fraudulenta existió.

b.- Un dolo in contrahendo del vicio del consentimiento de un contratante del art. 1269 (civil), que da lugar a la acción civil de anulación por ese vicio invalidante del contrato.

Así, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificador del delito de estafa, es punible tal acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles. En efecto, no es posible, como antes hemos señalado, dejar abierta la posibilidad de criminalizar todo tipo de conductas, ya que el ordenamiento jurídico ya establece medios eficaces dentro de la vía civil para la resolución de estos conflictos que puedan surgir entre las partes sin necesidad de que tenga que ser el derecho penal el que ofrezca una respuesta punitiva a una cuestión que surge por un contrato que no se cumple y existe un mero dolo civil.

En cualquier caso, la reciente sentencia del TS 526/2021 de 16 Jun. 2021, Rec. 10785/2020 insiste en que "La jurisprudencia ha llamado negocios civiles criminalizados a aquellos acuerdos contractuales en los que uno de los otorgantes ab initio está determinado a no cumplir ninguna de las obligaciones prestacionales que se derivan de su formalización.De esa manera, fingiendo una voluntad de cumplimiento, provoca el engaño en la otra parte, consiguiendo a su favor un desplazamiento patrimonial que colma su propósito lucrativo."

Y es que, en realidad, en esencia, el negocio jurídico entre las partes existió como tal. El contrato se dio, no perdiendo su naturaleza contractual por la circunstancia de que concurra engaño. Lo que ocurre es que ese contrato se criminaliza por la concurrencia de un dolo penal inicial que lleva a admitir la concurrencia de un engaño bastante en el autor a la hora de pactar con el perjudicado que determina que su conducta se castigue en el orden penal, y no solo con la anulación contractual y el desembolso de la cantidad entregada y los daños y perjuicios producidos, sino con una sanción penal acorde con la relevancia de la gravedad de la conducta del autor a la hora de llevar a cabo ese negocio jurídico que, técnicamente, lo sigue siendo aunque criminalizado por concurrir un dolo penal in contrahendo que concurre en la estafa,no solamente un vicio de voluntad civil.

Esto es, el contrato o negocio jurídico no deja de llamarse como tal por la circunstancia de que exista un dolo penal. Es contrato, pero lo criminaliza la circunstancia de que concurre el dolo en ese momento. De ahí que se afirme, como luego veremos, que en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado,aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. Así, el contrato existe, pero no deja de ser ese mismo negocio jurídico como el instrumento para delinquir engañando al perjudicado con consecuencias económicas, y perjuicio para la otra parte, así como beneficio para el autor.

Interesa destacar, también, que la estafa puede cometerse, asimismo, por falta de la oportuna información del autor a la víctima de la información necesaria que debió darle al contratar. Así, señala la doctrina que la comisión del delito de estafa no está exclusivamente reservada a los supuestos de dolo directo de enriquecimiento ilícito, sino que es suficiente el dolo eventual para colmar la tipicidad de los hechos; lo que sucede cuando una de las partes, consciente del riesgo que representa su situación económico financiera y de las altas probabilidades de incumplimiento, oculta su estado de insolvencia para celebrar un negocio jurídico o mantenerlo vivo y provocar un desplazamiento patrimonial en su favor, asumiendo un elevado riesgo de incumplimiento contractual que traslada a la otra parte sin su información ni conocimiento.

Por ello, la ausencia de una información relevante que debió dar el autor a la otra parte que ahora es víctima, constituye un elemento relevante del dolo penal, ya que si el sujeto pasivo hubiera conocido esa información negativa para el contrato no hubiera contratado y eso hace que exista un dolo penal por esa ocultación de datos que es determinante que la víctima contrate y se perjudique económicamente.

Pues bien, para dar una respuesta exacta y concreta al motivo planteado que sostiene derivar el caso a la vía civil, apuntando la inexistencia del dolo penal resulta importante, por ello, fijar los límites y criterios que la jurisprudencia de esta sala fija en orden a marcar las pautas delimitadores acerca de cuándo nos encontramos ante un dolo penal y cuándo ante un dolo civil, cuándo hay fraude y cuándo solo existe un vicio invalidante del consentimiento determinante de la acción de anulación contractual.

Esquema sobre la diferencia entre el delito de estafa y el incumplimiento contractual.

1.- La naturaleza del dolo penal la constituye la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico.

2.- Dolo penal: El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Aunque cabe que ese dolo se "redoble" o se haga patente una vez el contrato ha nacido y desplegado efectos, admitiéndose en algunos casos formas criminales del dolo subsequens.

3.- Dolo civil: Se centra en lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual. No hay dolo antecedente al momento del contrato. Es sobrevenido en el desarrollo del contrato.

4.- El propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual.

5.- Hay delito cuando concurre el nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

6.- Con el dolo penal el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

7.- El contrato existe, pero no deja de ser ese mismo negocio jurídico como el instrumento para delinquir engañando al perjudicado con consecuencias económicas, y perjuicio para la otra parte, así como beneficio para el autor.

8.- Cabe admitir el dolo eventual en el delito de estafa.

9.- No se puede descargar tan fácilmente en el perjudicado que sea él quien haya tenido que prever todas las circunstancias para no ser engañado y tener que extremar su "diligencia" para no ser engañado. De ser esta tesis cierta al extremo convertiríamos al perjudicado en "culpable" por haber permitido "ser engañado", cuando, en realidad, es víctima del delito. Pero siguiendo esta tesis convertiríamos a la víctima en culpable de serlo.

10.- De ser cierta esta máxima lo sería que en la actuación del sujeto pasivo de la estafa "la culpa es suya por no haberse dado cuenta a tiempo de que todo era un fraude".

11.- La estafa puede cometerse, asimismo, por falta de la oportuna información del autor a la víctima de la información necesaria que debió darle al contratar.

Sentadas las ideas básicas vamos a sistematizar la respuesta dada por la jurisprudencia en cuanto al entorno y contorno del ámbito diferencial entre el dolo penal y el dolo civil, según se incide en el presente motivo del recurso, a fin de dar una respuesta exacta y centrada ante el planteamiento del recurrente.

a.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 370/2021 de 4 May. 2021, Rec. 10737/2020

En esta sentencia podemos sistematizar los elementos claves que llevan a entender que es en la vía penal donde se incardina la conducta según el expositivo que lleva a cabo la sentencia recurrida:

1.- El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

2.- La tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

3.- El autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

4.- La simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

5.- La naturaleza del dolo penal la constituye la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico.

6.- ¿Cuándo el dolo sería civil? Si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa.

7.- Dolo civil y dolo penal:

Dolo penal: El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito.

Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente.

La apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo saber desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe.

Dolo civil: Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa.

El dolo es sobrevenido en el desarrollo del contrato.

Teorías diferenciadoras:

a.- El elemento subyacente referido al dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual.

b.- También se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal.

c.- Teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

8.- La criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual.

9.- Hay un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

10.- El engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es, o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado.

11.- Configura el engaño típicola afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible.

b.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 162/2018 de 5 Abr. 2018, Rec. 1233/2017

Expuestas las notas diferenciadoras entre el dolo penal y el civil es preciso destacar, también, los elementos determinantes de la concurrencia del delito de estafa, que deberán ser analizados en la sentencia, ya que en el caso de no concurrir también se dictaría sentencia absolutoria con reserva del ejercicio de acciones civiles.

1.- Los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados son:

1.- Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2.- Error esencial en el sujeto pasivo al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3.- Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido , que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4.- Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero deducible del complejo de los actos realizados.

5.- Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado , apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

2.- Excepción a la exigencia de que el dolo siempre sea antecedente:

La estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato.

Ha habido, con ello, un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa.

De mantener esta posición (negando que el dolo subsiguiente puede ser delictivo), impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

En estos casos, existe, o puede existir, un dolo penal de carácter sobrevenido que hace que la maniobra del engaño surja cuando el contrato ya ha nacido y desplegado sus efectos, pero en ese devenir de acontecimientos es cuando surge el dolo penal y el engaño determinante de la estafa. Aunque la regla general es la exigencia del dolo antecedente no puede negarse, pues, que existan supuestos donde se acredite un dolo posterior en la ejecución y desarrollo del contrato que teóricamente no puede maximizarse que nunca puede ser dolo penal, dejando a las características de cada caso determinar si se trata de dolo penal o dolo civil.

c.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 230/2021 de 11 Mar. 2021, Rec. 2226/2019

1.- Cuando se utilicen fórmulas o mecanismos negociales su criminalización exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso.De modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC, en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

2.- En estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda.La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

3.- Aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito o de cualquier otro con relevancia patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma deviene en simple vicisitud de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil.

d.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 488/2019 de 15 Oct. 2019, Rec. 1436/2018

1.- El dolo no se satisface sólo con la exigencia de dolo directo de primer grado, cuando el acusado no tiene intención de incumplir el contrato, sino que también se colma la tipicidad subjetiva del delito de estafa con el dolo eventual.

2.- El carácter anticipado del dolo viene referido no necesariamente al momento de la contratación, sino al tiempo del desplazamiento patrimonial. Es perfectamente imaginable un contrato lícito en su origen que se transmuta en medio defraudatorio cuando una de las partes sabedor de que su propósito inicial de atender las obligaciones contraídas deviene imposible, calla y oculta circunstancias relevantes o aparentar que nada ha cambiado, para prolongar la percepción de fondos, servicios o mercancías o materiales pactados a pesar de prever y asumir que no habrá contraprestación".

3.- Frente una anterior jurisprudencia que exigía un dolo antecedente para el negocio criminalizado, se abre paso otra corriente en la cual se afirma que, en este tipo de situaciones jurídicas de estafa, el dolo puede surgir en el curso del cumplimiento del contrato inicialmente válidocuando el autor se aprovecha de la situación de normalidad generado por el contrato para, conociendo la imposibilidad de cumplirlo, o no queriéndolo cumplir, permanece en esa apariencia de normalidad para beneficiarse del desplazamiento económico que sabe no va a ser compensado con la prestación que a él le corresponde.

e.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 526/2021 de 16 Jun. 2021, Rec. 10785/2020

En este caso se dictó por el TS sentencia absolutoria por no reflejar en la sentencia la valoración probatoria suficiente para fundar la condena por delito de estafa.

1.- Importancia de que el razonamiento judicial por el que se proclama la existencia de un delito contra el patrimonio abarque el soporte fáctico de todos y cada uno de los elementos que integran la estructura típica del delito de estafa.

2.- Hay ausencia de reflejo de la prueba concreta que determina la condena. Ello nos impide constatar qué elementos de cargo han sido valorados para respaldar el juicio de autoría. Y en ese proceso de motivación no es suficiente afirmar que esa autoría se fundamenta "...en las declaraciones de los testigos", sin precisar a qué testigos se alude y cuál fue el contenido de su declaración. No basta, por tanto, con precisar que las declaraciones "...han acreditado que detrás de esas operaciones estuvo el aquí acusado, no en cuanto operaciones concebidas de forma singular, sino como parte integrante de una maquinación insidiosa concebida en su conjunto".

Lo importante de esta sentencia es que es preciso delimitar con claridad qué prueba es la concurrente y que delimita la existencia de un delito de estafa, pero sin hacer una referencia genérica a "la prueba que se ha practicado", sino individualizar qué prueba en concreto ha sido y dar una explicación satisfactoria y motivada con el juego del reflejo de la prueba de descargo que la defensa empleó frente a la de la acusación que es la que admite el juez o tribunal. Pero esa concreción y explicación acerca de la motivación en la prueba debe llevarse a cabo con una "suficiente" explicación que permita dar cumplimiento al deber de motivación constitucional mínimo que requiere el conocimiento del condenado de saber y conocer por qué pruebas se le condenó sin ser válida una referencia genérica.

f.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 665/2018 de 18 Dic. 2018, Rec. 1758/2017

En este caso se alegó que la estafa no lo era porque era evidente que el contrato se iba a incumplir y era un fraude, y ello debió ser apreciado por cualquier persona:

1.- Las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

2.- Se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Con ello, no se puede descargar tan fácilmente en el perjudicado que sea él quien haya tenido que prever todas las circunstancias para no ser engañado y tener que extremar su "diligencia" para no ser engañado. De ser esta tesis cierta al extremo convertiríamos al perjudicado en "culpable" por haber permitido "ser engañado", cuando, en realidad, es víctima del delito. Pero siguiendo esta tesis convertiríamos a la víctima en culpable de serlo.

g.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 306/2018 de 20 Jun. 2018, Rec. 1636/2017

Siguiendo con la cuestión anterior determinante que no es el celo de la víctima estafada el que marca el canon para saber si es delito de estafa o no lo es. Y ni tan siquiera se exige un nivel concreto de estar preparada una persona pa5ra no ser engañada, o tener que elevar su "ratio" de cuidado cuando celebra un negocio jurídico para no ser estafada, con la consecuencia de que si lo es "la culpa es suya por no haberse dado cuenta a tiempo de que todo era un fraude".

1.- Respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado, ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia.

2.- No debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima.

3.- En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante».

El engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.

4.- De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.

5.- Una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

h.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 590/2018 de 26 Nov. 2018, Rec. 2728/2017

1.- La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento.

Pero que sea delito no quiere decir que no exista contrato o negocio jurídico y que este se criminalice por el proceder del autor, de ahí el término utilizado.

Supuestos reflejados en la jurisprudencia del Tribunal Supremo donde se distingue supuestos claros de negocios jurídicos criminalizados y otros donde no existe el dolo antecedente

Al objeto de fijar el criterio de la Sala ante casos donde este Tribunal ha apreciado la existencia del dolo penal, y otros donde, o aprecia que concurre dolo civil, o bien no existe prueba definitiva y determinante de que concurra dolo penal.

Relacionamos supuestos de sentencias condenatorias y absolutorias.

Sentencias condenatoria por delito de estafa donde apreció dolo penal.

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 539/2019 de 5 Nov. 2019, Rec. 1803/2018

Negocio jurídico criminalizado. Traspaso de negocio con pago aplazado, entregando el acusado pagarés en origen inválidos por estar firmados en nombre de persona jurídica, aparentando una legitimidad que no tenía el acusado.

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 162/2018 de 5 Abr. 2018, Rec. 1233/2017

Negocio jurídico criminalizado. Dolo antecedente del sujeto, de modo que el contrato es una mera ficción al servicio del fraude con el que busca lucrarse a costa del cumplimiento de la otra parte y del propio incumplimiento. El acusado adquirió una promoción inmobiliaria paralizada, con una sociedad sin actividad, y a sabiendas de que no iba a reactivar la misma, pidió a lo compradores que ya existían cantidades a cuenta a sabiendas de que no iba a continuar con la construcción y entrega de la promoción adquirida.

3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 370/2021 de 4 May. 2021, Rec. 10737/2020

Negocio jurídico criminalizado. El acusado, actuando en nombre de una entidad mercantil que previamente había constituido, concertó con las entidades el suministro de mercancías que posteriormente comercializaba, existiendo ya inicialmente la intención de no abonarlas, o al menos de hacerlo en su mayor parte.

4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 753/2018 de 8 Mar. 2019, Rec. 1972/2017

Negocio jurídico criminalizado. Formalización de contratos en ejercicio de actividad comercial con los que el acusado solo buscaba lucrarse a costa del propio incumplimiento y del cumplimiento de la otra parte.

5.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 235/2019 de 9 May. 2019, Rec. 433/2018

Negocio jurídico criminalizado. El acusado, asesor financiero, consiguió que su hermano y cuñada le entregaran varias remesas de efectivo para su inversión en orden a obtener remuneración, cuando en realidad solo buscaba su lucro personal.

6.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 453/2018 de 10 Oct. 2018, Rec. 1793/2017

Negocio jurídico criminalizado. El acusado promovió la constitución de varias cooperativas de viviendas con indudable voluntad subrepticia y enmascarada de dar una apariencia seria de gestión de la construcción de lo proyectado, que no se correspondía con la realidad, y con la única finalidad de captar futuros cooperativistas para obtener un beneficio económico.

7.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 230/2021 de 11 Mar. 2021, Rec. 2226/2019

Negocio jurídico criminalizado. La acusada urdió una eficaz puesta en escena, desde la creación de una apariencia de actividad societaria de inversión hasta la promoción del negocio inversor, utilizando información ficticia y ofreciendo un alto incentivo remuneratorio. El contrato de inversión se convirtió en una mera pantalla de contenido aparentemente obligacional que ocultaba una maniobra fraudulenta que determinó el resultado despatrimonializador. Ausencia de toda trazabilidad entre el dinero entregado y el destino dado al mismo por la acusada y la ausencia de todo vestigio documental alguno de las relaciones habidas entre aquella y la mercantil en cuyo nombre manifestó que actuaba.

8.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 309/2020 de 12 Jun. 2020, Rec. 3971/2018

Negocio jurídico criminalizado. Dolo civil y penal. El contrato es puerta de la estafa cuando el sujeto activo alberga la exclusiva intención previa de lucro ilícito a costa del propio incumplimiento y del cumplimiento de la otra parte. Cobro por adelantado de trabajos en instalación eléctrica que jamás se realizaron.

9.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 482/2019 de 14 Oct. 2019, Rec. 1545/2018

Negocio jurídico criminalizado. Contratación de subcontratista para ejecución de obra por el constructor, con la deliberada voluntad de éste de no cumplir el contrato y de enriquecerse con el precio que pudiera cobrarse a los promotores por la ejecución. El engaño radica en la presentación de una apariencia de normal actividad empresarial de la contratista en el sector de la construcción, poniendo de relieve a la subcontratista la existencia de obra contratada, que era cierta.

10.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 325/2020 de 17 Jun. 2020, Rec. 3593/2018

Negocios jurídicos criminalizados. Constitución de empresa fantasma, con testaferro al frente, que se dedicaba a realizar pedidos a diversos proveedores generando una inicial confianza con pagos puntuales, para después hacer mayores pedidos que se abonaban con pagarés de lejano vencimiento contra cuentas sin fondos.

11.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 531/2021 de 17 Jun. 2021, Rec. 3457/2019

Negocio jurídico criminalizado. Adquisición de mercaderías a diversos proveedores a sabiendas de que los pagos de las mismas no iban a ser atendidos al entregarse efectos contra cuentas sin fondos.

12.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 665/2018 de 18 Dic. 2018, Rec. 1758/2017

Negocio jurídico criminalizado. Contrato de ejecución de obra. Construcción de vivienda. Concurrencia de dolo antecedente en el acusado, que reclamó la entrega de dinero por adelantado, simulando la construcción en varias fases a los solos efectos de mantener el engaño y seguir cobrando cantidades a cuenta. Se aprecia la inicial intención de no cumplir y de lucrarse a costa del cumplimiento de la contraparte. Absolución de la esposa del acusado que figura como administradora de la empresa constructora contratante.

13.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 306/2018 de 20 Jun. 2018, Rec. 1636/2017

Negocio jurídico criminalizado. "Timo del nazareno". Suficiencia e idoneidad del engaño. Respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado, se tiene declarado que, aunque ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia, no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. Únicamente el burdo engaño, que es aquél que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito.

14.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 534/2020 de 22 Oct. 2020, Rec. 195/2019

Negocio jurídico criminalizado. Surge el delito cuando el sujeto activo pone el contrato al servicio del fraude, albergando una previa y exclusiva intención de lucro a costa del propio incumplimiento y del cumplimiento de la otra parte. Adquisición de maquinaria mediante contrato de leasing para su posterior reventa a tercero con impago de las cuotas.

15.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 580/2018 de 22 Nov. 2018, Rec. 2948/2017

Negocio jurídico criminalizado. Concurrencia de un dolo antecedente, en cuya virtud, el sujeto activo sólo busca lucrarse a costa del propio incumplimiento y del cumplimiento de la otra parte, de modo que el contrato es una mera ficción al servicio del fraude. Se aprecia en la conducta del acusado, que obligado al pago de unos honorarios por mediación publicitaria, y cumplido el encargo por el perjudicado, alega el impago por cláusulas inexistentes y desvía a terceros los honorarios que debió satisfacer. Inexistencia de error en la valoración de las pruebas.

16.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017

Engaño antecedente, bastante y causante del error en el sujeto pasivo, que efectúa el desplazamiento patrimonial en perjuicio propio y en beneficio del sujeto activo. El acusado generó confianza en el denunciante, devolviéndole un préstamo con alto interés en plazo estipulado, para después convencerle de inversiones en empresa dedicada a publicidad, con promesa de unos altos rendimientos.

17.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 590/2018 de 26 Nov. 2018, Rec. 2728/2017

Negocio jurídico criminalizado. Propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que no será posible. El acusado suscribió un acuerdo judicial de entrega de vivienda libre de cargas y pago de cantidad, conociendo que no podría dada la desastrosa situación económica de la empresa. La infracción del deber de informar a la contraparte del negocio jurídico sobre una situación patrimonial que difícilmente permitiría cumplir las obligaciones contraídas, constituye engaño omisivo con relevancia penal. Agravación por afectar a la vivienda, dado que el inmueble iba a constituir el domicilio habitual de los perjudicados.

18.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 34/2019 de 30 Ene. 2019, Rec. 10433/2018

Negocio jurídico criminalizado. Existe el delito cuando el contrato es una mera ficción al servicio del fraude con el que el acusado sólo busca lucrarse a costa del propio incumplimiento y del cumplimiento de la otra parte. Venta de local comercial con promesa de cambio de uso a vivienda. El acusado se limitó a cobrar el precio sin realizar actividad alguna tendente a cumplir con lo pactado.

Sentencias absolutoria por el Tribunal Supremo

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 388/2019 de 24 Jul. 2019, Rec. 1127/2018

Absolución en segunda sentencia. No se aprecia el dolo antecedente en la actuación de los dos acusados, que para saldar una deuda contraída a lo largo de varios años de relaciones comerciales, emiten varios pagarés con vencimiento lejano para después vaciar de contenido patrimonial a la sociedad deudora y poder continuar su actividad empresarial con otra entidad sin deudas. La sentencia no describe que los acusados desde un principio tuvieran intención sería de contratar, y que su objetivo fuera crear una apariencia de solvencia y realidad contractual para que la perjudicara mantuviera los suministros. Sólo se refiere a la voluntad renuente al pago de la deuda contraída, por lo que únicamente existió un dolo subsequens atípico.

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 563/2020 de 30 Oct. 2020, Rec. 252/2019

Absolución por ausencia de maniobra engañosa. Mero incumplimiento contractual derivado de una mala situación económica de la empresa, que desembocó en la declaración de concurso de acreedores declarado fortuito. Consta prueba sobre el pago de la mayor parte de la deuda y claros intentos de los administradores para refinanciar el resto de la deuda pendiente mediante novación de pagarés.

3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 713/2018 de 16 Ene. 2019, Rec. 978/2018

Absolución en segunda sentencia. En los hechos declarados probados de la sentencia de la instancia no se describe el ardid o maniobra engañosa empleada por el acusado para que el sujeto activo realizara el desplazamiento patrimonial, consistente en una inversión que le reportaría ingentes beneficios. Tampoco se advierte el dolo antecedente del acusado, en cuya virtud, el contrato fuera una mera ficción al servicio del fraude.

4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 526/2021 de 16 Jun. 2021, Rec. 10785/2020

Absolución en segunda sentencia. Claro déficit de motivación de la valoración probatoria de la sentencia de condena, que no entra en el detalle de la documental ni de la testifical y omite toda referencia a la importante prueba de descargo de la defensa en la que se basa la ausencia de engaño constitutivo de la estafa. Mero incumplimiento civil.

5.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 381/2020 de 8 Jul. 2020, Rec. 2455/2018

Confirmación de sentencia absolutoria por falta de prueba del dolo antecedente. Pago adelantado para la gestión de compra de vehículo de importación de alta gama en país de origen. Dolo subsequens. Concurren posibilidades reales y plausibles, respaldadas por documentos al engaño previo del acusado.

6.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 160/2018 de 5 Abr. 2018, Rec. 1369/2017

Absolución en segunda sentencia por ausencia de prueba suficiente, directa o indiciaria, de la concurrencia del dolo antecedente, bastante y causante del error en el sujeto pasivo a fin de que efectúe el desplazamiento patrimonial en perjuicio propio y en beneficio del sujeto activo. Déficit probatorio sobre el carácter real o ficticio de los créditos de la empresa denunciante contra los denunciados.

Pues bien, en el presente caso fue evidente el engaño bastante como se desprende del factum en un operativo diseñado por ambos de común acuerdo para hacerse con los bienes y simular el pago para extraer los importes satisfechos haciendo inexistente la obligación de pago y quedándose con los bienes en claro perjuicio de la víctima de la estafa.

Los recurrentes no han sido condenados por continuidad delictiva y han sido absueltos de apropiación indebida. Es correcta la condena impuesta por un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1. 1.o, 5.o y 6.o y 250.2 del Código penal. Hubo engaño bastante como se desprende del factum. No fue una simple operación contractual entre familiares. Fue una estafa.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Almudena y Cornelio

QUINTO.-1.- Al amparo del art 849. 2º LECrim. por error en la valoración de la prueba.

Nos remitimos a lo expuesto en el FD nº 3 en cuanto a las exigencias del motivo ex art. 849.2 LECRIM.

No cabe utilizar este motivo en la forma expuesta. Y, además, como apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 699/2018 de 8 Ene. 2019, Rec. 213/2018:

"No podemos variar en contra del reo la valoración fáctica efectuada por la Audiencia. Es conocida y está bien asentada ya en la jurisprudencia la imposibilidad de revisar en casación contra reo los hechos probados.

Esa consolidada regla cercena de forma casi absoluta las posibilidades fiscalizadoras a través de un recurso tanto de sentencias absolutorias por motivos probatorios, como de apreciaciones de hecho beneficiosas para el reo cuya variación agravaría la condena. Solo argumentos exclusiva y estrictamente jurídicos y de orden penal sustantivo, sin quiebros probatorios, pueden tener aptitud para empeorar mediante un recurso la posición procesal del acusado sentenciado.

La STC 167/2002, de 18 de septiembre , constituye el primer hito en nuestra historia jurisprudencial de esa doctrina, luego reiterada en más de un centenar de sentencias emanadas de la jurisdicción constitucional (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero o 24/2009, de 26 de enero , 80/2013 , 120/2013 , 105/2014 o 191/2014 , hasta la STC 59/2018, de 4 de junio ).

El arsenal argumentativo que justifica esa doctrina gira alrededor de los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes, entre otros, del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Si se quiere guardar fidelidad a esos principios -se sostiene- la condena no podrá fundarse más que en actividad probatoria de cargo examinada directa y personalmente por el Tribunal que dicta la resolución, tras un debate público en el que se brinde ocasión a la defensa para contradecir la totalidad del acervo probatorio. En consecuencia, cuando a través de un recurso se plantean cuestiones de hecho vinculadas a la valoración de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, es imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano ad quem resuelva tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El Tribunal debe oír personalmente a testigos, peritos y acusados, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, y corregir, en su caso, la efectuada por el órgano de instancia. Si no es posible legalmente esa audiencia no será tampoco posible un recurso de la acusación por divergencias en la valoración probatoria.

Estas pautas, elaboradas inicialmente en torno a la apelación, son proyectables a la casación.

La jurisprudencia del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia más añeja del TEDH. La primera resolución que abordó esta materia recayó en el caso Ekbatani contra Suecia ( STEDH de 26 de mayo de 1988 ). Le seguirían tres SS TEDH con la misma fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmers contra Suecia , Jan-Ake Anderson contra Suecia y Fejde contra Suecia). Dicha doctrina ha cristalizado en múltiples pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania ); y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ). Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible.

El motivo se desestima.

SEXTO.-2.- Al amparo del art 849. 1º LECrim. por inaplicación del art 253 en relación con el art 250.1º. 5ª y 6ª CP.

No cabe bajo este motivo modificar los hechos probados, y en los que se basa la sentencia de la AP para absolver por delito de apropiación indebida por entender que los hechos constituirían un delito continuado de estafa previsto y penado por los artículos 248, 250.1. y 6 en relación con el artículo 74, del Código Penal, pero la acusación se lleva a cabo por delito de apropiación indebida y no de estafa, que son heterogéneos.

Del factum en este punto se desprende:

La cuenta de Adela en Caixabank

a.- Antonieta, valiéndose igualmente de las circunstancias arriba descritas (la estrechísima relación de confianza, la avanzada edad y la falta de formación de su tía Adela) de común acuerdo con su hijo Daniel, y sin el conocimiento y consentimiento de Adela, fueron disponiendo en su beneficio de buena parte del dinero que Adela tenía ahorrado en la entidad CaixaBank.

b.- Para ello Antonieta, que desde diciembre de 2006 se encontraba autorizada junto a su prima Almudena en la cuenta bancaria de La Caixa número NUM003 que Adela tenía abierta en la sucursal de Los Remedios, cuenta en la que le ingresaban la pensión, consiguió que su tía, sin su conocimiento ni consentimiento, en fecha 3 de diciembre de 2013, quitara como autorizadas en dicha cuenta a ambas sobrinas - Antonieta y Almudena-, evitando así que su prima Almudena pudiera controlar los movimientos de la cuenta y, en su lugar, se puso como autorizado a Daniel.

c.- Tiempo después, el 19 de febrero de 2015, Antonieta consiguió del mismo modo que su tía Adela, que no fue consciente de ello, abriera una nueva cuenta en La Caixa, en la misma sucursal de Los Remedios, con numeración NUM004, a nombre de Adela y en la que hizo figurar como autorizado a Daniel.

d.- El día de la apertura de esta segunda cuenta Daniel procedió a traspasar a la misma, procedente de la primera, la suma de 47.000 euros, y poco después, el 5 de mayo de 2015, traspasó a esta segunda cuenta la suma de 45.713 euros también procedente de la primera, todo ello sin el conocimiento de Adela.

e.- A partir de ese momento y hasta el 6 de septiembre de 2019 los acusados fueron disfrutando de los fondos de esta segunda cuenta en su beneficio, realizando Daniel numerosos reintegros, traspasos de fondos y cargos a los que era completamente ajena Adela.

f.- Así, realizó distintos reintegros de esta segunda cuenta por distintos importes (la mayoría de 1.200 euros), hasta alcanzar un total de 46.600 euros. También se realizaron distintos traspasos de fondos y cargos por un importe total de 27.514,49 euros; entre ellos, con fecha 29 de julio de 2015, se cargó un cheque bancario por importe de 24.250 euros que fue utilizado para la compra de un vehículo Volkswagen Golf con matrícula NUM005 que se puso a nombre de la acusada.

g.- También realizó diversas transferencias a otra cuenta de La Caixa núm. NUM006, de la que era titular el propio Daniel, por un importe total de 8.250 euros.

h.- En total los acusados hicieron suyos la suma de 82.364,49 euros procedentes de esta cuenta NUM004 de La Caixa.

i.- No consta que Daniel haya dispuesto de dinero de la cuenta de la Caixa número NUM003 que Adela tenía abierta en la sucursal de Los Remedios".

Y, por ello, la sentencia de la AP señala con acierto que "Tanto el ministerio fiscal como la acusación particular consideran que los hechos recogidos en el apartado segundo de los hechos probados integrarían un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado por el artículo 253 en relación con el artículo 250. 1, 6º y 74 del Código Penal, sin embargo, consideramos que ello no es así. No se está ante un delito de apropiación indebida sino de estafa" Y añade que "La consecuencia de esa distinta calificación jurídica es que no es posible su condena de los acusados por estos hechos pues se infringiría el principio acusatorio al encontrarnos ante infracciones penales heterogéneas... La consecuencia de lo expuesto es que no cabe la condena de los acusados por los hechos incluidos en el segundo de los apartado del relato fáctico al no integrar el delito de apropiación indebida por el que se acusa sino ser constitutivos de un delito de estafa".

Se argumenta que: "No se puede hablar de la existencia de un delito de apropiación indebida pues Daniel no recibe el dinero que había en las cuentas de su tía Adela en administración, depósito o por cualquier otro título legítimo que le obligara a restituirlo, ni se lo queda rompiendo sobrevenidamente la relación de confianza que había generado la entrega, sino gue consigue que se le nombre cotitular de las cuentas de su tía Adela, sin el conocimiento ni el consentimiento de ésta, valiéndose de un engaño precedente, siendo precisamente ese enqaño el que provoca el desplazamiento patrimonial en favor del acusado y el que le permite disponer del dinero de las cuentas en beneficio de él y de la otra acusada. No nos encontramos ante el supuesto de una inicial posesión legítima del dinero de las cuentas bancarias por parte de Daniel, sino que tal posesión se consigue con engaño, siendo éste antecedente y causante del desplazamiento patrimonial, con lo que no estamos ante un delito de apropiación indebida sino ante un delito de estafa. Adela no autorizó a Daniel de forma consciente y voluntaria a gestionaI como cotitular, sus cuentas corrientes para extraer dinero de ellas al objeto de atender sus necesidades, sino que el nombramiento como cotitular nace de un ardid o artificio, esto es, de un engaño por parte de su sobrina Antonieta, que consigue que su tía Adela designe como cotitular de sus cuentas a Daniel sin su conocimiento ni consentimiento. Y es precisamente ese engaño antecedente el origina el error en la víctima y el causante del desplazamiento patrimonial".

Y, así, concluye la sentencia de la AP validada por el TSJ que "no existe una inicial posesión legítima por el acusado Daniel del dinero de las cuentas de su tía. Antonieta valiéndose de la relación de confianza que tenía con su tía, así como de su avanzada edad consiguió que ésta nombrara cotitular de sus cuentas a Daniel, sin ser consciente de ello, y ello fue suficiente para conseguir que Daniel pudiera acceder y disponer del dinero de esas cuentas en beneficio de ambos acusados. Los hechos declarados probados en el segundo de los apartados del relato fáctico serían constitutivos no de un delito de apropiación indebida sino de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 250.t, 6a y 74 del Código Penal".

El TSJ ya rechazó este motivo de transformar la absolución por delito de apropiación indebida en condena, señalando que:

"Interesan los recurrentes que la Sala condene a los acusados por el delito continuado de apropiación indebida del que fueron absueltos en primera instancia. En su recurso consideran que, frente a lo que resolvió la Audiencia, los hechos que imputaban a los acusados eran constitutivos del mencionado delito y no del de estafa, resultando absueltos del primero en la sentencia de instancia en aras de evitar la lesión del principio acusatorio al ser ambas infracciones de carácter heterogéneo, según viene declarando reiteradamente el TS. En los hechos probados de la resolución apelada se describe una conducta presidida por el engaño previo (antecedente) que la acusada Antonieta habría empleado para que su tía cambiase las personas que tenía como autorizadas para disponer del dinero de una de sus cuentas corrientes, ella y su prima Almudena, dejando sólo al coacusado Daniel. Una vez efectuado esto, empleando igual engaño, la acusada logró que su tía abriese una segunda cuenta corriente en la que figuraría como autorizado su hijo Daniel, quién realizaría traspasos de una a otra cuenta, disponiendo del numerario de la segunda en beneficio de su madre y de él mismo.

Discuten los apelantes que existiesen esos engaños previos por parte de la acusada e insisten en que el acusado se apropió del dinero de Adela valiéndose de las autorizaciones para disponer que, de manera libre y voluntaria, le había otorgado aquélla. La sentencia de instancia razona también respecto de esta segunda infracción que Adela nunca entregó ese dinero al acusado Daniel por cualquiera de los conceptos que, según el art. 253 del CP, generan la obligación de devolverlos, sino que, simplemente, se apropió del mismo valiéndose del engaño urdido por la acusada en quién su tía confiaba plenamente.

El éxito de la pretensión de los apelantes, debe repararse, pasa porque la Sala modifique en perjuicio de los acusados absueltos los hechos consignados en la sentencia apelada, lo que le está vedado...

... En cualquier caso, han de tener presente los recurrentes que su tesis respecto a la disposición de los fondos de la denunciante por parte del coacusado es abiertamente contraria a la que mantienen respecto a la apertura de la cuenta corriente en la que se efectuaron los pagos de parte precio de la vivienda y del garaje, cuenta en la que también figuró como autorizado, mediando engaño, el acusado Daniel, según se razonó anteriormente."

No son lo mismo apropiación indebida y estafa.

Señala al respecto este Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 375/2020 de 8 Jul. 2020, Rec. 4186/2018 en cuanto a las diferencias entre estafa y apropiación indebida que:

"1.- La quiebra de la lealtad.

a.- En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante.

b.- En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.

2.- El engaño es el elemento determinante.

a.- Se exige en la estafa engaño antecedente, bastante y causante.

b.- En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición. Incluso el dolo subsequens anudado a la apropiación indebida lo lleva al art. 253 CP.

3.- El ataque patrimonial.

a.- En la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio.

b.- En la apropiación indebida el desplazamiento no tiene su origen en aquel el engaño motor, sino en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza.

4.- La forma de recibir el dinero. Con engaño o sin él. Los actos posteriores a la recepción.

a.- En la estafa se abre la mano y se engaña al otro para que lo deposite en ella.

b.- En la apropiación indebida se cierra la mano para incorporar al patrimonio propio lo que se encontraba allí correcta pero transitoriamente, pero para hacerlo suyo. Hay intención de apoderamiento definitivo.

5.- El dolo.

a.- En la estafa existe un dolo antecedente ab initio de llevar a cabo un engaño para conseguir el dinero. Es el dolus antecedens.

b.- En la apropiación indebida el dolo es de retener una vez ejecutado el acto que le permite el título de recepción del importe. El dolo conlleva incumplir la obligación de devolución del importe sin engaño antecedente, que es el propio de la estafa. En los apoderamientos notariales, si no hay ese engaño al suscribirlo será apropiación indebida si lo que hay es no devolución de las sumas percibidas para devolver en ejecución del acto llevado a cabo con el poder.

6.- La acción desplegada.

a.- En la estafa se utiliza engaño bastante para producir error en otro.

b.- En la apropiación indebida el engaño no integra la acción ilícita, sino el acto de apropiarse cuando hay obligación de devolver, pudiendo existir el abuso de confianza.

7.- La deslealtad.

El engaño de la estafa o el apropiarse para sí o tercero de la apropiación indebida son especies de deslealtad, infidelidad o fraude, pero no por ello pueden ser sinónimos entre sí. El momento temporal de su ejecución diferencia uno y otro delito."

Y sobre su heterogeneidad:

"Como ya dijimos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 152/2018 de 2 Abr. 2018, Rec. 1419/2017:

"Que estafa y apropiación indebida son delitos heterogéneos, pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene origen en aquel engaño motor, sino en el abuso de confianza ya depositado en el sujeto activo.

Ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición ( STS. 918/2005 de 11.7).

En definitiva, los delitos de estafa y apropiación indebida no son homogéneos en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión. Así en la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio. En el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel el engaño motor, sino en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza"."

Por ello, no cabe condenar por apropiación indebida si el hecho probado es constitutivo de estafa.

Por ello, la existencia del engaño subyacente en el operativo que fija la sentencia de la AP y confirma el TSJ hacen imposible la construcción de la apropiación indebida, por lo que en base al principio acusatorio no cabe la condena respecto de hechos que son constitutivos de estafa y no de apropiación indebida, en su caso.

La AP señala al respecto que las pruebas "llevan a este Tribunal al convencimiento pleno de que los hechos tienen lugar como se recoge en el relato fáctico de la sentencia, y que madre e hijo se pusieron de acuerdo para apoderarse del dinero de las cuentas de su tía Adela, y para ello Antonieta de forma subrepticia, sin el conocimiento ni consentimiento de su tía, consiguió que designara a Daniel autorizado en las mismas y, una vez conseguido esto, se apoderaron de buena parte del dinero que ésta tenía en sus cuentas".

Y es que del factum colige con acierto la AP que "no existe una inicial posesión legítima por el acusado Daniel del dinero de las cuentas de su tía. Antonieta valiéndose de la relación de confianza que tenía con su tía, así como de su avanzada edad consiguió que ésta nombrara cotitular de sus cuentas a Daniel, sin ser consciente de ello, y ello fue suficiente para conseguir que Daniel pudiera acceder y disponer del dinero de esas cuentas en beneficio de ambos acusados.

Los hechos declarados probados en el segundo de los apartados del relato fáctico serían constitutivos no de un delito de apropiación indebida sino de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 250.1.1 y 6 y 74 del Código Penal".

En base al principio acusatorio no se puede condenar por apropiación indebida cuando el hecho es constitutivo de estafa.

Por ello, como señala la Fiscal de la Sala ni la acusación puede impetrar ante el Tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios, aunque se decanten en términos literosuficientes de la prueba documental por la vía del artículo 849.2º LECrim. Imposibilidad de condena de los absueltos conforme a la doctrina del TEDH, del TC y de esta Sala, según la que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia, cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.-Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim) .

Fallo