Sentencia Penal 1151/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4873/2022 de 18 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Diego, contra la sentencia nº 210/2022 de 31 de mayo, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- 1.-Por infracción de ley al amparo de los artículos 849.2 de la LECrim y 5.4 LOPJ, infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE al existir un defecto en la grabación de la vista oral.

Plantea el recurrente que la deficiente calidad de la grabación de la vista oral le ha impedido la formulación de un recurso de apelación que garantizase los derechos de su defendido y en consecuencia se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. Considera que las deficiencias en la grabación recayeron sobre momentos decisivos como son las cuestiones previas, la declaración del investigado o las preguntas realizadas a Candelaria, por mencionar alguno de los pasajes que no se pueden escuchar y que han servido para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Resulta evidente que los juicios deben ser grabados bajo sanción de nulidad del juicio, de la sentencia y que se vuelva a repetir si no se ha efectuado la grabación, lo que se extiende a la circunstancia de que aunque se grabe la audición sea luego "imposible".

En el presente caso el recurrente se queja de la "deficiente calidad" de la grabación de la vista. Habla el recurrente, así, del carácter "defectuoso" de la grabación, pero a ello asocia que ha imposibilitado preparar debidamente el recurso que ha precedido a este escrito, el de apelación, puesto que tal y como se puede comprobar no se escucha el sonido de la sala, por lo tanto no se pueden escuchar íntegramente las intervenciones de las partes, ni la declaración de los que declararon en la sala de vistas, únicamente se escuchan correctamente las intervenciones de quienes declararon a través del sistema de videoconferencia.

Añade que solo debió de estar activado un micrófono que captaba el sonido ambiente, pero las declaraciones prestadas en Sala en un tono de voz normal no tuvieron la capacidad de quedar reflejadas en el soporte digital haciéndose imposible su reproducción en un ordenador normal.

Esta Sala del Tribunal Supremo ha tratado este tema de la grabación de los juicios en sentencia 522/2024 de 3 Jun. 2024, Rec. 11249/2023 en donde se recuerda que:

"El artículo 147 de la LEC , aplicable supletoriamente en los procesos penales, dispone que "las actuaciones orales en vistas, audiencias y comparecencias celebradas ante los jueces o magistrados o, en su caso, ante los letrados de la Administración de Justicia, se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen", correspondiendo al Letrado de la Administración de Justicia garantizar "la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido", así como la obligación de conservación y custodia de los autos, por imperativo, esto último, del artículo 148 del mismo texto legal .

Por su parte el artículo 743 de la LECrim establece que "el desarrollo de las sesiones del juicio oral y resto de actuaciones orales se documentarán conforme a lo preceptuado en los artículos 146 y 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La oficina judicial deberá asegurar la correcta incorporación de la grabación al expediente judicial electrónico. Si los sistemas no proveen expediente judicial electrónico, el letrado o letrada de la Administración de Justicia deberá custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a la grabación. Las partes podrán pedir a su costa copia o, en su caso, acceso electrónico de las grabaciones originales".

De estos preceptos se infiere, sin margen de duda alguna, que las sesiones del juicio deben ser objeto de grabación, si hay medios técnicos disponibles, bajo la fe pública del Letrado de la Administración de Justicia, que es el garante de su custodia, así como de su autenticidad e integridad.

Esta Sala ha destacado la importancia de la grabación, no para la validez de las pruebas, sino a efectos de los posteriores recursos que puedan interponerse en cuanto reflejan el contenido de la actividad probatoria desarrollada en el juicio, de forma que se ha llegado a declarar en algún caso la nulidad de las actuaciones cuando no se ha grabado el juicio, cuando la grabación ha desaparecido o cuando la grabación es tan defectuosa que deviene imposible su reproducción.

Exponente de esta doctrina es la STS 180/2022, de 24 de febrero , en la que dijimos que "el acta (y por extensión, la grabación) es esencial a efectos de recurso. En ella se incorpora la indispensable constancia documental de las formalidades observadas durante el desarrollo del juicio, las incidencias y reclamaciones que hubieran podido formularse durante las sesiones y el contenido esencial de la actividad probatoria. Por eso su levantamiento y corrección se puede vincular con el derecho a la tutela judicial efectiva y una de sus facetas que es el derecho a interponer los recursos de acuerdo con las previsiones legales. Esa relevancia del acta ha llevado a esta Sala de casación a declarar la nulidad del juicio oral cuando ha desaparecido el documento o no se ha producido la grabación, o la misma es tan defectuosa que deviene imposible su reproducción." Incluso en algún caso se ha llegado a la solución, más discutible por suponer un salto entre planos diferentes, de anudar a la pérdida del acta la consecuencia de la absolución, aunque en ese supuesto el extravío se extendía a otras actuaciones ( STS 525/1995, de 1 de abril ).

No ofrece duda que la ausencia de grabación o una grabación defectuosa que impida acceder al contenido de lo grabado dificultan la interposición de recursos y pueden lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ) y por esa razón esta Sala aprobó el 24/05/2017 un acuerdo, desarrollado posteriormente en algunas sentencias como la que acabamos de citar, en el que se dispuso lo siguiente: "Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución".

En la STC 12/2023, de 6 de marzo , se ha declarado que el acta del juicio o la grabación audiovisual "no constituye un requisito de validez de los actos procesales, sino la prueba auténtica que permite constatar la realidad material de lo actuado. En tal sentido, su pérdida no comporta necesariamente la vulneración de ninguna de las garantías esenciales del proceso, aunque pueda resultar relevante en relación con el derecho a la presunción de inocencia, con el principio acusatorio o con el deber de congruencia de las resoluciones. Se recuerda que el control del cumplimiento de las garantías requeridas para la integración del resultado de lo acontecido en la vista "solo puede hacerse a través de la correspondiente acta, levantada por el secretario judicial que [...] ha de documentar fehacientemente el acto y el contenido del juicio oral. Y en orden a la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral, ha de estarse a lo que el acta dice, y a lo que no dice. En consecuencia, no cabe afirmar que se haya practicado un determinado medio de prueba por el hecho de que se haya pedido e incluso que se haya admitido, si la actuación no queda reflejada en el único instrumento previsto para su constancia externa y fehaciente" ( SSTC 161/1990, de 19 de octubre, FJ 3 ; 118/1991, de 23 de mayo, FJ 3 ; 82/1992, de 28 de mayo, FJ 3 ; 92/2006, de 27 de marzo, FJ 3 , y 22/2013, de 31 de enero , FJ 4). Sin embargo, conviene añadir que el principio que ha de regir en esta materia es el de la conservación del proceso, siendo la nulidad de actuaciones un remedio excepcional que solo debe ponerse en marcha cuando se haya producido una efectiva indefensión material que debe estar debidamente justificada y haber sido denunciada tempestivamente".

Por otra parte, siendo cierto que la documentación de las vistas judiciales debe realizarse por el propio órgano judicial bajo la custodia y garantía del Letrado de la Administración de Justicia, si por cualquier circunstancia la grabación no se ha realizado o es manifiestamente defectuosa, de forma que no puede accederse a la totalidad o partes fundamentales del acto, es admisible que se intente suplir la deficiencia acudiendo a otros sistemas de grabación que pudieran haberse empleado por los medios de comunicación asistentes al acto, siempre que se compruebe su calidad e integridad. Este modo de proceder no es extraño a nuestro sistema procesal ya que en los artículos 232 y siguientes de la LEC se regula el expediente de reconstrucción de autos y se prevé que para completar los autos totalmente o parcialmente desaparecidos o mutilados se acuda a cualesquiera "copias auténticas y privadas que se conservasen de los documentos...así como cuantos otros documentos pudieran ser útiles para la reconstrucción".

Las mismas razones que justifican un expediente de reconstrucción, que tiende a evitar perjuicios a las partes por la deficiente documentación de los autos, son predicables de una situación como la que aquí se plantea en que, por causas independientes al órgano judicial a o las partes no se llevó a cabo la grabación en condiciones óptimas y no se advirtió de forma la deficiencia para corregirla de forma inmediata. En esa tesitura no es improcedente recabar las grabaciones que pudieran haber realizado los medios de comunicación, todo ello en aras de evitar la repetición del juicio y garantizar los derechos de las partes, siempre que se compruebe la integridad y fidelidad de la grabación.

Con ello, nos encontramos con que los arts. 147 LEC y 743 LECRIM obligan a grabar los juicios orales, y, además, que se pueda escuchar lo que se ha grabado, obviamente, para que se pueda utilizar a la hora de hacerlo valer en ulteriores instancias.

Hay que recordar, también, que el art. 230 LOPJ prevé: i) la obligación de los juzgados, tribunales y fiscalías de utilizar estos medios en el desarrollo de su actividad y el ejercicio de sus funciones; ii) la grabación y documentación de las actuaciones orales en soporte digital. Y como recuerda la mejor doctrina el objetivo a conseguir es la sustitución de los autos tradicionales en formato papel por el llamado expediente judicial electrónico ( art. 26.1 Ley 18/2011), lo que en el ámbito judicial civil se reguló en la Ley 42/2015 que modificó parcialmente la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por ello, en el orden penal Las actuaciones orales en vistas, audiencias y comparecencias celebradas ante los jueces o magistrados o, en su caso, ante los letrados de la Administración de Justicia, se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen. ( art. 147.1º LEC) .

Y a los efectos que nos interesan resulta importante la STS, Sala 1ª, 241/2014, de 8 de mayo de 2014 sobre las consecuencias de los defectos en las grabaciones:

a) Que los peritos y testigos hagan algunas aclaraciones alejándose del micrófono, al acercarse a examinar los planos que le son exhibidos, y que las indicaciones que peritos y testigos realizan sobre los planos no resulten recogidas en la grabación por quedar fuera de cámara, es algo que se puede apreciar por los asistentes al juicio. Si se considera que la falta de debida constancia de tales extremos (aclaraciones orales, indicaciones hechas materialmente sobre los planos) en la grabación audiovisual puede causarse indefensión, debe manifestarse en el acto del juicio y pedir que quede debida constancia.

b) Además la parte que alega indefensión debe denunciar la infracción procesal y la indefensión que supuestamente se le causa al formular el recurso de apelación. Si se apreció en su momento que la grabación era incompleta, debe denunciarse en el recurso de apelación.

c) La grabación audiovisual de los juicios y vistas tiene unas limitaciones técnicas de las que son conscientes todos quienes intervienen en el proceso. No se está ante la grabación propia de una película o un programa televisivo, en la que se registra lo que dicen los intervinientes incluso aunque estén en movimiento, y la grabación de vídeo es de alta resolución, con posibilidad de dirigir las cámaras hacia distintos lugares, y de utilizar el zoom para acercar la imagen. En consecuencia, actuaciones consistentes en peritos o testigos que abandonan el lugar donde está su micrófono y se acercan al estrado para que le sean exhibidos planos u otros documentos, no pueden quedar adecuadamente registrados en el soporte audiovisual, porque el micrófono no sigue al testigo o perito, y porque las indicaciones que hace sobre el plano no se aprecian en la grabación visual. Se trata de situaciones de las que son perfectamente conscientes los profesionales que intervienen en el juicio o vista. Si el abogado de una parte considera que la aclaración realizada es de especial trascendencia para los intereses de su parte la diligencia exigible a quienes intervienen en el proceso requiere que tomen la iniciativa para que tales problemas de documentación, derivados de las limitaciones técnicas expuestas, resulten suplidos por otros medios. No es admisible que una vez que la sentencia que resuelve el litigio le resulta desfavorable, alegue indefensión y pida la repetición del juicio.

d) Por último el recurrente debe precisar adecuadamente cómo la insuficiente plasmación de las aclaraciones de testigos y peritos en el soporte de la grabación le causa indefensión. No basta con denuncias genéricas de error en la valoración de la prueba para posteriormente, cuando no tienen éxito, pedir la nulidad del juicio por la falta de constancia suficiente de algún extremo de la prueba practicada en el soporte audiovisual.

Este último punto es relevante en el caso que nos ocupa, ya que la exigencia lo es de una indefensión material más que formal que especifique en su medida el alcance de la afectación, porque no se trata de que con el sonido ambiente se dificulte la audición, sino que sea imposible la misma, y en qué medida ello afecta en concreto para señalar la concreta mención de los extremos de la sentencia reflejados que no pueden ser desvirtuados por inexistencia o imposibilidad de adición.

Frente a ello, el TSJ descartó este mismo alegato llevado en sede de apelación apuntando que:

En el caso analizado, en el que formalmente y como se ha indicado se formulan tres motivos de apelación, la realidad clarísima es que, todos ellos, se fundan en la alegada nulidad de la vista oral por la imposibilidad aducida de poder escuchar la grabación de la vista oral o juicio y, por lo tanto, de poder saber lo que ocurrió y de articular la apelación por no poder escuchar u oír el contenido de aquella. La Sala ha verificado directamente el contenido de la grabación y, tras tal comprobación, puede colegir que aunque usando los auriculares que concentran el sonido de salida se oye bajo la grabación, lo cierto es que, sin ellos, se oye muy bajo, siendo apenas perceptible en algún momento, la declaración del acusado (minutos 00,00 a 22Ž00).

En el resto de declaraciones ocurren diferentes incidencias que, en general, permiten conocer el desarrollo de la vista oral ya que, en primer lugar, se oye perfectamente la declaración de la testigo denunciante aunque se oigan bajas las preguntas a ella formuladas. Respecto de las formuladas por la defensa del procesado consta la declaración de impertinencia de las referidas a declaraciones anteriores en la fase previa, sobre las declaraciones de terceros (su novio), sobre las respuestas ya dadas al Ministerio Fiscal y porque ya ha respondido con anterioridad a donde iba en ese momento de los hechos. Se comprueba que no consta que la defensa formulara protesta alguna frente a la denegación probatoria efectuada en todos esos casos (minutos 26Ž a 1º 03Ž 00).

Las declaraciones del resto de los testigos y peritos forenses, de igual manera que la primera de las mentadas, se caracterizan porque se escuchan bajas las preguntas y respuestas, denegándose varias preguntas de la defensa sin protesta de su parte aunque haya diálogos con la presidencia de la Sala, a Gumersindo se denegaron varias preguntas referidas a las relaciones de pareja con la denunciante (minutos 1º 05Ž 00 a 1º 50Ž 00). Lo propio ocurre con las informes finales del Ministerio Fiscal y de los dos Letrados de la acusación particular y del acusado así como con la última palabra de este mismo (minutos 1º 50Ž 00 a 2º 31Ž 32).

Y añade que la clave está en:

"que se haya producido una verdadera indefensión material por las deficiencias de la grabación producidas en el juicio oral en relación con las prescripciones del art. 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al que se remite expresamente el 791.3 de la misma Ley Procesal Penal para se pueda decretar la nulidad del juicio y la necesidad de repetirlo, en atención al derecho a la presunción de inocencia y a las otras garantía del proceso. El recurrente no describe, salvo la denegación de pregunta que no motivó protesta alguna de su parte y una imposibilidad genérica de articular su recurso de apelación en qué pueda haber consistido la existencia de indefensión material o real, no meramente formal, derivada de la denunciada deficiencia de la grabación del juicio oral en el que, como se ha dicho, concurren los mínimos precisos para mantener su validez.

Concretamente, quizá por esa alegada pero inexistente imposibilidad de formular motivadamente su recurso de apelación contra la Sentencia dictada por la Audiencia, el primero, segundo y tercero de los motivos del recurso vienen a centrarse en las deficiencias de la grabación que ya han sido analizadas por este Tribunal y que no determinan la nulidad del juicio oral por las razones ya expuestas con anterioridad. No obstante, en el primero de los motivos referidos se relaciona tales deficiencias con el derecho a la presunción de inocencia interesando la absolución del procesado por falta de prueba o la nulidad. No procede ni lo uno ni lo otro pues la prueba existió, se practicó con todas las garantías procesales y es susceptible de ser valorada e impugnada, en su caso, siendo de cargo la existente y sin que, tal y como prescribe el art. 790.2, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni de forma expresa ni implícita se haya alegado la posible concurrencia de error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación, pues se centra el recurrente en la imposibilidad de articular el recurso por las deficiencias de la grabación, tal y como se ha dicho.

Pero hay que tener en cuenta que pese a la queja del recurrente sin concreción alguna en la indefensión formal más allá de la material el TSJ ha adicionado la grabación y concreta que aun con dificultades y por medio de auriculares o sin ellos con tono muy bajo las declaraciones y las preguntas formuladas, salvo las respuestas dadas por videoconferencia, son audibles y, por lo tanto, podían valorarse a efectos de articular una apelación no formalizada, siendo, por ello, solo imputable al acusado tal ausencia de formalización concreta en cuanto al fondo de la condena pronunciada en la instancia.

Es por ello por lo que, como indica el Fiscal de Sala, el contenido de la sentencia de instancia y la audición de la grabación del juicio permitió al Tribunal Superior tomar conocimiento de la prueba producida ante la Sala de la Audiencia Provincial. Es cierto que no son deseables que las deficiencias observadas dificulten el trabajo de quienes participan en la tarea de administrar justicia, pero más allá de las incomodidades que puedan representar, si no existe una verdadera lesión de los derechos de las partes, aquellas no pueden acarrear la drástica medida de la nulidad del juicio con la inevitable dilación en la conclusión del proceso para acusados y víctimas.

De esta manera, con dificultades de audición se puede conocer el resultado de la vista oral, el Tribunal de instancia pudo plasmar en la sentencia el conjunto probatorio producido en el juicio y el Tribunal de apelación valorar la racionalidad del juicio de la Audiencia. Y, en definitiva, si se ha establecido que la nulidad de actuaciones ante semejantes deficiencias debe ser considerada siempre como una medida excepcional y de interpretación restrictiva y si la parte no ha justificado en qué ha consistido la indefensión material que denuncia.

Como hemos reflejado, el escenario desencadenante de la nulidad debe ser una indefensión material motivada por la imposibilidad de audición, no por las dificultades derivadas de la mala praxis seguida para realizar la grabación, ya que el TSJ asume las dificultades, pero no la imposibilidad material de escuchar lo que se dijo, aunque con un esfuerzo para ello, pero esta circunstancia no lleva consigo la más grave sanción de la nulidad del juicio y de la sentencia.

Pero es que, además, esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 372/2019 de 23 Jul. 2019, Rec. 10389/2018 señala que:

"En todo caso, ello no supone que cualquier defecto en la grabación haya de derivar en la nulidad del juicio oral, por más que pueda no venir acompañada de otros instrumentos que salven o suplan la deficiencia de constancia en los términos contemplados en el artículo 743 de la LECRIM antes citado. Con independencia de que el defecto derive de una inaceptable desatención del adecuado funcionamiento inicial del sistema de registro digital; como cuando deriva de problemas técnicos sobrevenidos que no se avistan de inmediato; o cuando simplemente surge de que quienes intervienen en el acto del juicio oral emiten su voz en una dirección distinta al punto en el que se ubica el micrófono, es evidente que en esos supuestos la disfunción pasará inicialmente desapercibida y será imposible impulsar inmediatas correcciones, o mecanismos subsidiarios de documentación, que permitan dejar completa constancia del desarrollo y contenido del juicio. En estos supuestos, en la práctica nada infrecuentes, por más que el defecto se proyecta necesariamente sobre el derecho al recurso legalmente previsto, ni se modifica la naturaleza o límites de la impugnación, ni introduce por sí mismo una situación de indefensión material y concreta que justifique la nulidad automática del juicio oral que aquí se reclama.

En consecuencia, como apunta la mejor doctrina, una vez constatada la existencia de un defecto de grabación, debe valorarse si es revelador de una verdadera indefensión material teniendo presente que: i) las deficiencias en la grabación del juicio oral no alteran los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona el principio de inmediación; ii) la deficiente grabación del juicio, no conlleva, en todo caso, indefensión, cuando el Tribunal de casación está en condiciones de evaluar, sin limitación, la corrección del juicio probatorio, en el caso concreto y en atención a las alegaciones del recurso; y iii) sería posible plantearse una indefensión si el recurrente precisa el contenido concreto de las pruebas, datos o elementos no documentados de manera alguna que son incompatibles con lo expresado por los Magistrados en su sentencia y siempre que para resolver el recurso sobre este aspecto sea imprescindible conocer lo acaecido en el juicio no documentado.

En consecuencia, el recurrente se limita a afirmar que las deficiencias en la grabación recayeron sobre momentos decisivos como son las cuestiones previas, la declaración del investigado o las preguntas realizadas a Candelaria, por mencionar alguno de los pasajes que este leudo no ha podido escuchar y que han servido para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Pero es preciso concretar con mucho más detalle el alcance de la imposibilidad, que no la dificultad de audición, y, además, referir en lo que respecta a la sentencia los pasajes a cuestionar con lo que personalmente un acusado, testigo o perito señaló en el plenario y se quiere hacer valer en el recurso, ya que en el caso contrario estaríamos dándole más virtualidad a la indefensión formal que a la material, y lo importante en estos casos es el basamento material de la existencia de una "imposibilidad manifiesta" de audición y en qué medida ello ha afectado a los apartados de la sentencia y sus argumentos que se desean impugnar en base al déficit de valoración llevado a cabo y/o su incorrección.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim por inaplicación del principio in rubio pro reo y por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE.

Con respecto a las cuestiones relativas a la grabación nos remitimos a lo antes expuesto.

Plantea el recurrente por la vía del art. 849.1 LECRIM del error iuris la vulneración de la presunción de inocencia, lo que, ya de salida, supone una contradicción ab initio que debería haber dado lugar a su inadmisión por incorrección procesal de planteamiento.

Nótese que si el motivo se basa en el art. 849.1 LECRIM hay que respetar los hechos probados, y estos señalan que:

1.- El procesado, Diego, NACIDO EL NUM000/1983, de nacionalidad dominicana, von NIE NUM001, en situación regular en territorio español y con antecedentes penales no computables a la presente causa, en la madrugada del día 16 de junio de 2018 coincidió en un Bar existente en la calle Topete nº 25 de Madrid con Dª Candelaria, a la que conocía de vista por ser la pareja sentimental de su amigo D. Gumersindo, y la invitó a una fiesta que dijo se celebraría en su domicilio sito en la DIRECCION000. De Madrid, a la que acudirían también otras personas con las que el acusado se encontraba tomando copas en el referido Bar.

Al llegar al domicilio del procesado, sobre las 07:00 horas de ese día 16 de junio, Dª Candelaria se da cuenta que están solos y que no hay fiesta alguna por lo que trata de abandonar la vivienda, no dejándole salir el procesado. Como quiera que el procesado fue al baño, Dª Candelaria intenta nuevamente marcharse, siendo nuevamente retenida, esta vez cuando ya estaba fuera de la vivienda, siendo agarrada fuertemente por los brazos por el procesado que la introdujo nuevamente en la vivienda. Ya en el interior, Dª Candelaria le manifiesta que no quiere mantener relaciones con él y qué era capaz de hacer sino quiere estar con él, a lo que el procesado contesta "quieres ver de lo que soy capaz", momento en que el procesado esgrime un cuchillo que coge de la cocina y se acerca con el cuchillo hacia ella intentando ponérselo en el cuello, iniciándose un forcejeo durante el cual el procesado llega a cortarle levemente con él. Ante esta situación, Dª Candelaria deja de oponer resistencia, llevándola el procesado hasta su habitación donde le quita bruscamente parte de la ropa, se tumba encima, la agarra de los brazos y la penetra vaginalmente, llegando a darle una bofetada en la cara.

2.- Consecuencia de la violencia ejercida por el procesado, Dª Candelaria sufrió lesiones consistentes en una marca de digito-presión en el antebrazo izquierdo y una mínima excoriación lineal en el dorso del antebrazo izquierdo, que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico posterior, tardando en curar dos días no impeditivos para sus ocupaciones habituales y sin secuelas.

3.- Por Auto de fecha 5 de agosto de 2018 se acordó por el Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid como medida cautelar la prohibición al procesado de aproximarse a menos de 500 metros de Dª Candelaria y de comunicarse con ella por cualquier medio durante la instrucción de la causa.

4.- La causa ha permanecido paralizada por causa no imputable al procesado desde el 03/12/2019 en que se dicta Auto ampliando el plazo de instrucción hasta el 03/03/2021 en que la Clínica Médico forense informa que la víctima no ha comparecido a la cita.

Así, al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. el art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Así, como apunta la mejor doctrina se entenderá que ha sido infringida la ley "cuando se haya infringido una ley", pero no cualquier ley, sino un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Y sobre ello se construye cuál es la redacción literal de los hechos probados y cómo se ha llevado a cabo el proceso de subsunción de estos en el tipo penal objeto de condena u otra "norma jurídica del mismo carácter" que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, con lo que debe ser una ley penal que permita integrar la aplicación del tipo penal objeto de condena en combinación con ella.

Incide, también, la doctrina que la vulneración de norma penal sustantiva debe abarcar, necesariamente, las normas del Código Penal, Leyes Penales especiales per se, así como las leyes penales en blanco. Por estas, siempre se ha sostenido que son las que vienen en complementar el precepto penal cuando el mismo se remite a un texto distinto para acabar de describir una conducta de carácter punible. Pero nada más, ya que no puede realizarse una interpretación extensiva del concepto fijado en el motivo del art. 849.1 LECRIM, que es claro, estricto y estrecho, ya que los motivos de casación son concretos y claros y no se pueden "estirar" ni realizar interpretaciones extensivas, so pena de "quebrar" lo que es el objetivo de la casación penal tal y como está concebida, porque no es esta una especie de "tercera oportunidad revisora" de la sentencia, sino ajustada y tasada a un cauce concreto.

Sin embargo, y pese a utilizar el cauce del art. 849.1 LECRIM que exige el más absoluto respeto de los hechos probados, el recurrente incluye en el mismo motivo el alegato de la presunción de inocencia que no puede ser traído en el recurso de casación de la "percha" del error iuris.

Cuestiona la valoración llevada a cabo por el Tribunal de instancia y su validación por el TSJ respecto a la declaración de la víctima, reseñando que el recurrente siempre ha mantenido la misma versión exculpatoria.

Continúa realizando alegaciones de disidencia respecto el contenido de la prueba practicada y el resultado valorativo ofrecido, entendiendo que no hay prueba suficiente para el dictado de la condena. Cuestiona la valoración de la declaración de la víctima.

Pues bien, respecto al alegato de la presunción de inocencia, aunque incorrectamente planteado por la vía del error iuris, hay que recordar que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de la víctima. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

No obstante ello, el recurrente sostiene que " de la prueba practicada se ha otorgado al testimonio de la víctima suficiencia para desvirtuar el derecho que a mi patrocinado le asiste a ser presumido inocente. En atención al contexto en el que se producen los hechos, según la denunciante cuando se encontraban solos en el domicilio de Diego, la única prueba de que se ha dispuesto para acreditar el núcleo del hecho delictivo es la versión de la denunciante."

Por ello, cuando nos encontramos en sede de casacional en sentencia que ya ha sido examinada por el TSJ, y analizado por este, la racionalidad en la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, con lo que el planteamiento de un único motivo circunscrito a la vulneración pretendida de la presunción de inocencia exige solamente la mención y referencia a la valoración por esta sala de si ese análisis que ha efectuado el TSJ de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia entra dentro de los cánones admitidos, en cuanto a ese análisis racional. Pero no se puede incidir por este Tribunal de casación en una especie de "tercera oportunidad" de valoración de la prueba cuestionando cuál ha sido la llevada a cabo por el Tribunal de instancia y pretendiendo sostener y mantener una valoración distinta de la práctica en el acto del juicio oral, cuando esta Sala carece de la inmediación suficiente, además de que la modificación legislativa del año 2015 del recurso de casación, con una previa interposición del recurso de apelación ante el TSJ, limita el canon de análisis en sede casacional al examen exhaustivo del análisis de la racionalidad, pero no en una revaloración de la prueba que se ha llevado a efecto por el Tribunal de instancia y su revisión por el TSJ.

Así, se alega por el recurrente el motivo afectante a la presunción de inocencia, aunque planteando su posicionamiento personal respecto a cómo se debió haber valorado la prueba, no solamente por el Tribunal de instancia, sino la que tuvo que admitir el TSJ ante el recurso de apelación, en orden a considerar el recurrente la inexistencia de la suficiente prueba de cargo para entender enervada la presunción de inocencia, cuya queja ahora se sostiene en el presente recurso.

Lo primero que debe destacarse es que este motivo se formula olvidando que ya habido un proceso de revisión de la valoración de la prueba por parte del tribunal de apelación, y que ha dado respuesta a la consideración de la suficiencia de la prueba de cargo para el dictado de la condena. Por ello, la vía de la casación penal cuando se plantea este motivo no puede consistir en una petición al tribunal de casación del establecimiento de una especie de juego de la balanza para pesar la prueba de cargo y la de descargo, o de la insuficiencia del peso de la prueba de cargo para la condena, y querer hacer ver a esta Sala que la prueba de cargo depositada en la parte de la balanza de la acusación no fue la suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia frente a la prueba de descargo expuesta por la defensa.

Por ello, esta especie de juego de la balanza de peso sobre la prueba practicada y su ponderación particularizada desde el punto de vista subjetivo acerca de si había suficiente prueba de cargo, y reinterpretar la valoración de la prueba en el plazo personalista del recurrente no tiene cabida en este motivo ante el tribunal de casación.

En consecuencia, en sede casacional no es posible efectuar alegatos respecto a cómo se debió valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, y cuál debió ser la respuesta del tribunal de apelación ante la decisión sobre si concurría suficiente prueba de cargo, planteando el recurrente que se valoraron de forma incorrecta las pruebas propuestas por la defensa, dándose mayor valor a las de la acusación.

Así, el planteamiento de la casación en esta sede se debe hacer de forma exclusiva respecto de la presunción de inocencia con respecto a un análisis motivacional de la racionalidad en el análisis de la valoración de la prueba que ha llevado el efecto el TSJ, ya que el enfoque del recurso se debe hacer solamente respecto a la argumentación jurídica del tribunal de apelación con respecto al alegato de la presunción de inocencia planteado ante el motivo idéntico expuesto en sede de apelación.

Pero cuando se traspasa esta frontera de la sentencia resolviendo el recurso de apelación y se plantea en sede casacional el motivo de la presunción de inocencia se debe determinar una modificación en el fondo del mismo motivo ante una y otra sede (apelación y casación) transformando el enfoque del planteamiento en la queja motivacional respecto a la racionalidad del tribunal que resuelve la apelación respecto a la valoración de la prueba que ha hecho el Tribunal de instancia, y éste debe ser el único enfoque que puede plantearse en presunción de inocencia en sede casacional, no el de una especie de pretensión de "revaloración" de la prueba practicada por el tribunal de casación, lo que es inviable.

No puede, por ello, recordarse en el motivo de casación cuál fue la prueba que se practicó en el acto del juicio oral y el proceso de elección de la prueba tenida como de cargo y su suficiencia, sino cómo llevó a cabo el tribunal de apelación el análisis de esa racionalidad con la que el tribunal de instancia expuso en su motivación jurídica acerca del proceso de elección de unas u otras pruebas, lo que hace acercarse más el motivo de presunción de inocencia en casación al aspecto motivacional de la sentencia del TSJ respecto de ese análisis jurídico de argumentación en torno a si existían pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia, pero nunca sometiendo al tribunal de casación a que opte, ahora, por alterar el proceso de elección en la valoración de la prueba, decantándose más por las pruebas propuestas y practicadas por la defensa, entendiendo que fueron erróneamente valoradas por parte del tribunal de instancia.

De esta manera, no es posible pedir al tribunal de casación que se introduzca en la inmediación en la práctica de la prueba y mediante el análisis concienzudo de cuál fue la que se practicó determine si, efectivamente, esa valoración de la prueba fue correcta o incorrecta, ya que aquello supondría vulnerar este tribunal de casación el principio de inmediación, cuando no es objeto de la casación penal la incidencia del tribunal que revisa la sentencia de apelación, acerca de cómo se debió valorar, en concreto, la prueba que se practicó en el acto del juicio oral, a lo que es ajeno tanto el tribunal de apelación como el de casación por ausencia del principio de inmediación que reina en la práctica de la prueba en el juicio oral y no puede ser vulnerado en sede casacional.

La mejor doctrina ha expuesto que se ha venido entendiendo como núcleo principal de la presunción de inocencia la prueba practicada o que es necesario practicar en el proceso penal para imponer una condena, "la intensidad probatoria necesaria para superar la inocencia presumida y sobre la calidad de la prueba", considerando momento culminante y en el que opera la presunción de inocencia el de la sentencia penal, en la que se valorará si la prueba de cargo ha sido suficiente para superar el derecho fundamental.

Pero no puede ponerse en el mismo "estadio" la presunción de inocencia respecto a la que opera en el juicio oral y el dictado de la sentencia por la inmediación de la prueba practicada en el mismo y el análisis sobre si concurre suficiente prueba de cargo con el análisis de la presunción de inocencia ante el recurso de apelación ante el TSJ, donde sí se analiza esa suficiencia de la de cargo en caso de condena y la explicación motivadora del tribunal de instancia, y con el análisis de la presunción de inocencia ante el recurso de casación, supuestos en donde no se puede entrar a "revalora" prueba al carecer de inmediación y acudir a "juegos comparativos" acerca de si un testigo es más creíble que otro, o la exposición de los peritos más o menos consistente científicamente, o si un documento se debió valorar de forma distinta.

El estadio de la casación se circunscribe solo al análisis de la racionalidad en la valoración probatoria que ha realizado el TSJ al resolver el recurso de apelación, pero no cabe en esta sede un proceso de "selección" entre las pruebas practicadas para postular que se "seleccione" la expuesta por el recurrente y en la forma y fondo planteada por éste que es lo que se está llevando a cabo, confundiendo los estadios donde opera la presunción de inocencia, conforme se ha expuesto.

Así, expone la mejor doctrina que la valoración probatoria efectuada por el tribunal de instancia queda excluida del control casacional, aunque el Tribunal Supremo no resulta ajeno al conocimiento de si se ha producido una mínima actividad probatoria (porque no se ha practicado o porque la practicada sea nula), si la prueba merece considerarse racionalmente como de cargo, pero solo desde la perspectiva del análisis que ha llevado a cabo el TSJ ante la queja sobre este mismo motivo y la fijación acerca de si la motivación sobre la prueba que expone el tribunal de instancia ha sido analizada debidamente por el TSJ y expuesta jurídicamente en su motivación al comparar prueba de cargo y descargo y plasmar en la sentencia la racionalidad de este análisis.

Puede añadirse que se incide en que se permitirá incidir en la infracción del art. 9 CE sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en relación con si la prueba es o no de cargo; del art. 18 CE respecto de eventuales nulidades de prueba; art. 120.3 CE, sobre motivación de las sentencias; y, sobre todo, del art. 24.2 CE sobre la presunción de inocencia. Pero todo ello centrado más en la motivación del análisis de la racionalidad de la valoración de la prueba que llevó a cabo el TSJ que en pretensiones del recurrente más ubicadas en "cómo se debió valorar" la prueba que se practicó en el juicio oral, lo que es insostenible en la actual casación.

Hay que recordar que la articulación del recurso de casación por medio del motivo de la presunción de inocencia ex art. 852 LECRIM no es el escenario para la actividad de reconstrucción de la prueba practicada en el juicio oral y su revisión por el Tribunal Supremo, eligiendo otra u otras pruebas distintas a la valorada de una manera por el tribunal de instancia y revisado por el TSJ, o valorándola de una manera distinta a cómo lo hizo el tribunal ante quien se practicó la prueba, y la analizó y motivó en el dictado de la sentencia, porque la inmediación no es "traspasable" por visualización de la grabación del juicio oral e incidir en revalorar prueba en sede casacional conculcaría este principio del proceso penal.

Por todo ello, la función encomendada a la Sala Casacional respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art.24.2 CE ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

a) Que el Tribunal juzgador dispuso en realidad de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración;

b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y

c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 152/2016, de 25 febrero 741/2015, de 10 noviembre, 448/2011, de 19 mayo y 25/2008, de 29 enero, entre otras).

Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia, comporta la prohibición constitucional de condena sin contar con pruebas:

i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado, sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

Por lo tanto, no es función del Tribunal Supremo realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y descargo que figure como practicada en la causa, entrando a ponderar individualmente las pruebas practicadas en el juicio oral, y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. En suma, tal misión debe centrarse en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 496/2016, de 9 junio y 227/2007, de 15 marzo, entre otras).

El Tribunal Supremo está dejando claro que no hay dos casaciones consecutivas, sino que el control de uno y otro recurso, es distinto. Así, la STS 648/2022, de 27 junio: "no pueden concebirse dos casaciones seguidas, sino un recurso de apelación y un recurso de casación, cada uno de ellos con sus características esenciales y sus diferencias estructurales".

Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-.

Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de integridad y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 202/2000, 340/2006-.

En cuanto afecta a las cuestiones que refiere el recurrente de dudar de la declaración de la víctima que realiza en este caso una declaración inculpatoria en cuanto a la comisión del delito contra la libertad sexual, hay que fijar de salida varias cuestiones básicas que es preciso tener en cuenta, y sobre las que esta Sala ya se ha pronunciado de forma reiterada y que se refieren a dos extremos que debemos dejar sentado en delitos de contenido sexual en cuanto a la declaración de la víctima como prueba de cargo:

a.- Es válido sostener que por la sola declaración de la víctima en determinados delitos, como los de contenido sexual, se pueda tener por enervada la presunción de inocencia por la intimidad en que se desarrollan este tipo de hechos que llevan a que sean muchos los casos en los que la declaración de la víctima que cuenta el desarrollo de su víctimización, sea la única prueba de cargo a tener en cuenta.

b.- No existe una especie de presunción de que por la circunstancia de ser víctima ésta tenga una especie de "ánimo espurio presunto" por haber sido la víctima de la persona que ha denunciado, porque de ser así todas las víctimas tendrían siempre "ánimo espurio". Y esto no es así. No puede achacarse a las víctimas una "revictimización" de que por ser víctimas no son creíbles, porque siempre alterarían la declaración que lleven a cabo, tanto en sede sumarial como en la del plenario. No hay una presunción de que la víctima mentirá por ser víctima.

Con ello, nos encontramos con que es preciso realizar una serie de puntualizaciones en declaraciones de víctimas ante delitos sexuales:

1.- No puede minusvalorarse la declaración de una víctima de delito sexual por la circunstancia de que se trate de este tipo de delitos contra la libertad sexual cometidos en la intimidad y sin testigos que puedan corroborar lo narrado por la propia víctima.

2.- La existencia de contradicciones no lo son en cuanto se exige que se trate que sean afirmaciones que sean radicalmente contradictorias entre sí, de lo que no participan los matices, o aquellas cuestiones que la víctima haya narrado en su declaración y que intente recordar en un esfuerzo por rememorar el sufrimiento padecido en un hecho tan grave como puede ser un ataque a la libertad sexual de una mujer, uno de los hechos más graves, por no decir el más grave, que puede sufrir una mujer.

3.- Las víctimas se enfrentan en su declaración ante un delito sexual a "revivir" el sufrimiento que ya sufrieron, con lo que en su memoria pueden existir lagunas que deben tenerse en cuenta y sin que ello pueda mermar su credibililidad.

4.- No pueden exigirse corroboraciones de esta declaración si éstas no existen, ya que se trata de un delito cometido sin testigos, obviamente, y en el que el agresor se aprovecha de la soledad de la víctima, y, sobre todo, su inferioridad, para atacarle sexualmente sin que pueda defenderse en la mayoría de los casos, y sin que esta defensa sea, además, jurídicamente necesaria para entender que existe delito sexual, ya que el acto precisa del consentimiento, no de una expresa negativa de la víctima, o una necesidad defensiva que lo impida.

Se pueden fijar dos conclusiones adicionales:

a.- No cabe en este caso dudar de la credibilidad de la declaración de la víctima por fijar una especie de presunción de que las víctimas mienten en lugar de decir la verdad, como si por ser víctima existiera directamente una especie de odio natural al agresor sexual y fuera a alterar el contenido de su declaración.

b.- Ser víctima y denunciante no conlleva una presunción de que va a mentir contra quien señala que le agredió sexualmente.

c.- Ser víctima no quiere decir que va a alterar su declaración para "conseguir" una condena del acusado, o agravar su pena, sino que su objetivo es contar la verdad de lo que ocurrió. No existe una "natural" correlación entre denunciante de delito sexual y presunta alteración de la verdad por el hecho de ser denunciante y que no existan pruebas que corroboren la agresión sexual cuando, dada la forma en la que ocurren este tipo de hechos lo consustancial a ellos es que no existan corroboraciones periféricas al ser un hecho en el que solo están presentes agresor sexual y víctima, y no es exigente que se causen lesiones, porque no es obligación de la víctima defenderse y que la causen lesiones para probar que dice la verdad.

El TSJ ha señalado en el FD nº 3 que se relaciona tales deficiencias con el derecho a la presunción de inocencia interesando la absolución del procesado por falta de prueba o la nulidad. No procede ni lo uno ni lo otro pues la prueba existió, se practicó con todas las garantías procesales y es susceptible de ser valorada e impugnada, en su caso, siendo de cargo la existente y sin que, tal y como prescribe el art. 790.2, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni de forma expresa ni implícita se haya alegado la posible concurrencia de error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación, pues se centra el recurrente en la imposibilidad de articular el recurso por las deficiencias de la grabación, tal y como se ha dicho.

Hay que incidir en que pese a la queja del recurrente de que se le haya otorgado valor como prueba de cargo a la declaración de la víctima, el Tribunal de instancia, validado por el TSJ señala que:

"La declaración de Dª. Candelaria presenta la consistencia suficiente para hacer decaer la presunción de inocencia del acusado... En el presente caso, de lo declarado por ambos no se aprecia en la víctima una enemistad o un enfrentamiento o cualquier otro motivo espurio que pueda determinar el imputarle unos hechos que

no se correspondan con la verdad.

No ha resultado controvertido que sólo se conocían de vista, pues ambos han sido coincidentes en afirmar que no tenían ninguna relación previa al margen de conocerse de vista por ser Dª. Candelaria la pareja de un amigo del procesado.

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna (y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva), de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la persistencia de la declaración. En el caso actual en cuanto a la coherencia interna, el testimonio de la víctima es creíble, suficiente e internamente coherente y acorde con las reglas de la experiencia en estos supuestos. Y como elementos de corroboración destacan una serie de datos de carácter periférico que corroboran la fiabilidad de aquel testimonio, como que la víctima fue a Comisaría a denunciar horas después de lo ocurrido o como que contó e lo sucedido inmediatamente a una amiga por teléfono y unas pocas horas después a su novio, o como que las lesiones padecidas por la víctima, que constan en los partes de lesiones e informes forenses y que nos han descrito en el plenario los médicos forenses, resultan compatibles con el mecanismo causal relatado por ella.

En el caso actual, este Tribunal considera que la víctima ha sido persistente en su incriminación. De hecho, los tres relatos que Da. Candelaria ha ofrecido, el que hizo ante la Policía, el de la fase de instrucción y el que hemos escuchado en el plenario, son coincidentes, salvo en muy escasos detalles. Al examinar lo relatado por Da. Candelaria desde el inicio de las actuaciones, tenernos que el día 16/06/2018 declaró en Comisaría ante los agentes del CNP n° NUM002 y NUM003 que recogieron la declaración de aquélla, narrando lo sucedido. En el Juzgado de Instrucción, se le tomó declaración el día 18/06/2018 y manifestó en esencia lo mismo que en Comisaría, si bien, ahondando en determinados detalles que le fueron preguntados. Versión qué esencialmente ha mantenido en el plenario.

En definitiva, las manifestaciones de la víctima son enteramente creíbles, persistentes en lo sustancial y no existe atisbo de la existencia de ánimo de perjudicar al procesado. A ello se une el informe médico emitido pocas horas después de acaecidos los hechos, en el que se aprecian Una marca de digitopresión, compatible con presión de dedos y con las maniobras de sujeción por parte del procesado que refirió la víctima; y una escoriación lineal, compatible con haberse producido con el cuchillo utilizado. También a ello se une que la víctima refirió lo sucedido por teléfono a una amiga, inmediatamente de sucedidos los hechos y unas pocas horas después a su pareja, antiguo amigo del procesado. Consta en autos el CD con las grabaciones que de los mensajes de texto y audios que constaban en la aplicación whatsapp de la víctima con una persona identificada como Delfina que ponen de manifiesto como inmediatamente después de los hechos, la víctima habla con su amiga Delfina diciéndole que tenía algo muy serio que contarla, para luego, a partir de las 12:34 horas en sucesivos mensajes de voz a lo largo de las siguientes horas, irle contando".

Y se añade en el FD nº 3 que:

"El hecho de la penetración no se discute por las partes, por lo que el atentado a la libertad sexual a la víctima no admite dudas. Sobre la valoración de la prueba para dar por probado este extremo, nos remitimos a los fundamentos anteriores de esta resolución. En cuanto a alegación del recurrente de que las relaciones sexuales fueron consentidas, nos remitimos a lo ya argumentado en relación a la concurrencia en la declaración de la denunciante de todos los requisitos jurisprudenciales para dotarla de veracidad, y, por ende, para tener por acreditado que la relación no fue consentida. Lo acreditado a través de la prueba practicada no deja dudas sobre la existencia de una penetración vaginal y al empleo de violencia para acabar con la resistencia que Dª. Candelaria opuso a la acción del procesado. Dª. Candelaria rechazó ser besada por. Diego en el salón, forcejeó con él, intentó salir de lá vivienda, impidiéndolo el procesado para lo cual la agarró fuertemente el brazo para hacerla entrar, esgrimió contra ella .un cuchillo intimidándola, sufriendo un leve corte en el -antebrazo en el forcejeo, la llevó contra su voluntad al dormitorio donde tras quitarle bruscamente parte de la ropa, la tumbó en la cama y sujetándole los brazos le penetró, llegando a abofetearla.

Finalmente, en cuanto a la violencia, sujetar a la víctima, agarrarla de los brazos impidiéndola irse o esgrimir un cuchillo con el que le produjo un leve corte en el forcejeo para quitárselo, constituye sin duda violencia típica que eleva los hechos a agresión sexual.

Respecto al valor de la declaración de la víctima sobre todo en casos de delitos sexuales que suceden en la intimidad recuerda el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 299/2024 de 9 Abr. 2024 y la STS 643/2023, de 24 de julio una serie de referencias que podemos sistematizar en torno a la validez motivacional de entender el tribunal de enjuiciamiento que la declaración de la víctima es por sí misma suficiente para entender enervada la presunción de inocencia, a saber:

1.- No es la casación marco propicio para una revaloración de las declaraciones personales para lo que, además, no es herramienta hábil la presunción de inocencia. Indica la STC 133/2014 que la credibilidad de los testimonios no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia.

2.- La doctrina que proclama que una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede gozar de aptitud para desactivar la presunción de inocencia.

3.- El hecho de que la prueba esencial venga constituida por el testimonio de la víctima es compatible con la presunción de inocencia.

Están superadas épocas en que la ley desdeñaba esa prueba única (testimoniun unius non valet), considerándola insuficiente, por imperativo legal (prueba legal negativa) y no por valoración de un Tribunal. Ese cambio de paradigma no constituye una inevitable consecuencia de resignadas concesiones para ahuyentar el temor a la impunidad de ciertos delitos en que habitualmente no se cuenta con más prueba que la palabra de la víctima. Esa realidad no puede ser coartada teórica para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de tal regla radican en la adopción de un sistema de valoración racional de la prueba y no en un inasumible pragmatismo defensista que obligase a relativizar principios esenciales.

4.- La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto de fe ciego, de una intuición, o de un "pálpito" bendecido irracionalmente con la invocación a una etérea inmediación, coartada de la orfandad motivadora.

5.- En los casos de "declaración contra declaración" (aunque normalmente no aparecen supuestos en ese estado puro y desnudo, sin otros elementos concomitantes), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda respecto de la credibilidad. Cuando una condena se basa, en lo esencial, en una testifical ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Sus exigencias se acrecientan.

6.- No sería de recibo un argumento que basase la procedencia de esa prueba única en el riesgo de impunidad. Esto recordaría los llamados delicta excepta,y la máxima: "In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudici iura transgredi"(en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado "ninguna prueba", la menor conjetura basta para penar al acusado) contra la cual lanzaron aceradas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de esa premisa aniquilaría la presunción de inocencia como tal. La Sentencia del TS americano que a finales del siglo XIX, esgrimía, con esa terminología por primera vez en aquel Tribunal, la presunción de inocencia - caso Coffin v. United States-, evocaba un muy citado suceso tomado del Derecho romano que es elocuente y sigue enseñando al jurista del siglo veintiuno: cuando el acusador se dirigió al Emperador Juliano arguyendo, temeroso de que se desestimase su pretensión, "... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?"; recibió esta sensata réplica: "Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes?".

7.- La testifical de la víctima, ciertamente, puede ser prueba suficiente para condenar; pero es imprescindible una motivación fáctica reforzada que vaya mucho más allá de un desnudo " es creíble", "me ha convencido", "le creo".

Con ello, frente a la queja del recurrente del valor dado a la declaración de la víctima:

1.- No se aprecia en la víctima una enemistad o un enfrentamiento o cualquier otro motivo espurio.

2.- Sólo se conocían de vista. No hay razones objetivas para creer que ella pretenda hacerle daño con una declaración inculpatoria.

3.- Solo cabe entender la declaración de la víctima como la llevó a cabo por la constancia probatoria de que el hecho ha ocurrido tal y cual como lo relata.

4.- Hay ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna.

5.- La víctima ha sido persistente en su incriminación.

6.- No existe atisbo de la existencia de ánimo de perjudicar al recurrente.

Con todo ello, y fuera del erróneo planteamiento del motivo, como se ha expuesto, existe prueba suficiente con la valoración de la declaración de la víctima en una versión de los hechos persistentes no modificable en esta sede casacional.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Adaptación a la LO 10/2022.

Se recoge por el tribunal de instancia en cuanto a la pena a imponer en el FD nº 6 de la sentencia de instancia que "Procede imponer al procesado la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con libertad vigilada por un periodo posterior de OCHO AÑOS. Al concurrir la atenuante simple de dilaciones indebidas, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.1 CP, se impone la pena privativa de libertad prevista en el artículo 180 del CP en su mitad inferior, si bien en una extensión algo superior a la mínima legal en atención a la utilización por el procesado de un cuchillo para intimidar a la víctima.

El recurrente sostiene que lo que debería de aplicarse únicamente es el artículo 178.3 del Código Penal, en relación con el artículo 21.6 del mismo cuerpo legal e imponer una pena de multa de multa de 18 a 24 meses, en atención a la menor entidad del hecho.

Pero no puede aplicarse esta pena por cuanto se trata de un hecho de gravedad que no puede remitirse a la "cláusula" del art. 178.3, ahora art. 178.4 CP de "menor entidad del hecho" tal y como consta en el relato de hechos probados que evidencia la concurrencia de violencia para realizar el acto sexual.

También plantea el recurrente "Subsidiariamente, en el caso de que este Tribunal considerase que, pese a no poder oírse las intervenciones realizadas en la Sala no se puede concluir que el hecho hubiera tenido escasa entidad, solicito que se imponga una pena de 1 a 2 años y 6 meses, partiendo del artículo 178 del Código Penal, en relación con el artículo 21.6 del mismo cuerpo legal."

No cabe imponer tampoco esta pena. La determinación de la pena efectuada en este caso es incorrecta. La atenuante se ha admitido como simple, no como muy cualificada.

En tercer lugar, señala que "Subsidiariamente, solicito que se imponga una pena de 4 a 6 años y 6 meses, partiendo del artículo 179 del Código Penal, en relación con el artículo 21.6 del mismo cuerpo legal; teniendo como límite la pena impuesta en sentencia".

En este caso, como apunta el Fiscal de la Sala, y en aplicación de la lo 10/2022, sin tener en cuenta el uso del cuchillo ( art. 180 6ª) estaban penados en los arts. 178 y 179 de la LO 10/2022 a sancionar, dada la concurrencia de las dilaciones, con una pena comprendida entre los 4 y los 8 años de prisión. Por tanto, la pena impuesta de 6 años y 6 meses, aun con la concurrencia la atenuante simple de dilaciones indebidas, entra dentro de la pena imponible al encontrarse en la mitad inferior de la pena señalada al delito.

Además, resulta indebida y benévolamente proporcionada a la gravedad del hecho, pues el acusado empleó un cuchillo de cocina para vencer la resistencia de la víctima, circunstancia que solo fue valorada por la sala para individualizar la pena, cuando en realidad, como se ha dicho, debió configurar el subtipo agravado del entonces vigente art. 180.5ª y que hubiera merecido el castigo de los hechos, vista la atenuante de dilaciones, con una pena comprendida entre los 12 y los 13 años y 6 meses de prisión (con la LO 10/2022 de 7 a 11 años de prisión a tenor de lo dispuesto en el art. 180.1 6ª).

El Tribunal de instancia podría haber puesto la pena mínima de seis años de prisión que en este proceso hubiera "arrastrado" a la rebaja de la pena a los cuatro años de prisión en beneficio del reo, pero no fue así, y valoró la gravedad del hecho "en atención a la utilización por el procesado de un cuchillo para intimidar a la víctima", cuando esto era un subtipo agravado, que, sin embargo, no fue objeto de condena adicional, sino tenido en cuenta para individualizar la pena, por lo que no procede la revisión de la pena y rebaja a la de cuatro años y seis meses de prisión, por cuanto la de seis años y seis meses de prisión está en el arco de la pena de entre 4 y 8 años de prisión, y porque el tribunal expresamente rechazó bajar la pena a la de seis años de prisión por la propia gravedad comisiva del hecho probado.

Como hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 587/2023 de 12 Jul. 2023, Rec. 10542/2023:

"Si el legislador de la Ley Orgánica 10/2022 quiso rebajar las penas e imponer una pena mínima más baja en determinados tipos penales, la individualización judicial de la pena fijada por el tribunal sentenciador al mínimo conlleva que si la reducida gravedad del injusto supone la aplicación de la pena imponible en la mínima y la reconsideración de la pena fijada en la reforma del código penal por Ley Orgánica 10/2022 supone una reducción de ese mínimo imponible deba aplicarse esa pena mínima nueva que fija la reforma penal ante la menor gravedad del injusto cometido por el autor del delito.Se trata, con todo ello, de mantener la mínima impuesta si el tribunal de enjuiciamiento fijó la mínima imponible y el análisis acerca de cuál es la aplicación penológica de la reforma penal al mismo hecho en la imposición de la pena mínima...

Fuera del marco de la pena mínima que se modifica en la LO 10/2022 en los supuestos indicados, si la pena fuera impuesta por el tribunal de enjuiciamiento por determinar el análisis de la gravedad del injusto que no mereciera la imposición de la pena mínima a imponer según la horquilla del arco de la pena fijado por la Ley en cada caso, determinará que la pena se considera ajustada al marco legal y no se revisa. Por ello, en algunos casos podría caber la circunstancia de que la pena mínima fijada en sentencia no se adapte a la pena mínima de la LO 10/2022 en base a la motivación individualizada al caso concreto por el que se entienda que no merece una mayor rebaja penal por las circunstancias concurrentes y la gravedad del caso concreto.

Por ello, no cabe rebajar la pena impuesta por el tribunal en aplicación de la LO 10/2022.

QUINTO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( Art 901 LECrim) .