Sentencia Penal 1154/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10472/2024 de 18 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Arsenio, Braulio, Celso, Cornelio y Justo la sentencia nº. 114/24, de fecha 21 de marzo de 2024, dictada por la Sala de lo Civil y Penal de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.

RECURSO DE Arsenio

SEGUNDO.- 1.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECrim y del artículo 5.4 de la LOPJ al haberse vulnerado el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la CE) y con ello los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y de proscripción de la indefensión ( artículo 24.1 de la CE) , y el principio de legalidad ( artículo 25.1 de la CE) .

El recurrente sostiene que la actuación policial constituye un delito provocado, donde son los agentes de la Guardia Civil quienes "captan a modo de anzuelo a una vieja gloria del narcotráfico", insistiéndole en que les presente a conocidos y contactos suyos para realizar la denominada "operativa", consistente en que los agentes encubiertos y miembros de la Unidad Central Operativa ponían a disposición de quien cayera en el engaño una embarcación tipo pesquero arrendada en una náutica que utiliza el logotipo de Chispas, que coincide con nombre que utiliza el principal agente encubierto.

Se argumenta que los acusados fueron víctimas del engaño policial y que se trató de un delito provocado.

Ante el alegado déficit de motivación o ausencia de respuesta fundada ante este alegato entendiendo que el operativo policial consistió en un delito provocado hay que recordar que, pese a la disidencia del recurrente, el tribunal de apelación sí que da debida respuesta a esta cuestión.

Se recoge, así, en la sentencia recurrida en el FD nº 2 que:

"La sentencia recurrida dio respuesta a esta cuestión en su fundamento de derecho tercero, excluyendo de manera razonada, en base a la declaración de los agentes policiales intervinientes, la existencia de un delito provocado, en los siguientes términos:

1.- No existió incitación policial a la comisión de delitos.

Por el contrario, tanto Braulio como el resto de miembros del grupo, singularmente Arsenio, Justo, Celso y Cornelio, venían dedicándose ya al tráfico de hachís cuando se iniciaron las investigaciones policiales.

Así lo dedujo la Audiencia de la declaración de los agentes encubiertos Chipiron y Chispas, quienes gracias a los contactos que mantuvieron, primero con el Braulio, y luego con Celso, Cornelio y Justo, conocieron que tenían intención de introducir en España varias toneladas de droga, para lo necesitaban contar con un segundo barco, del que no disponían, al que trasbordar dicha sustancia en alta mar, al que sería transportada por otras naves, para posterior entrega en territorio español a otros miembros de la banda.

2.- Fueron los investigados, y no los agentes encubiertos, quienes propusieron traficar con hachís, limitándose éstos a actuar simulando ser también delincuentes, con la intención de, llegado el momento, frustrar el éxito de la empresa criminal ideada, detener a los miembros del grupo e incautar la droga.

Y 3.- La iniciativa para llevar a cabo las acciones que se fueron sucediendo durante el desarrollo de los hechos nunca partió de dichos agentes, quienes siempre actuaron previa estimulación de los investigados, que les requirieron para que proporcionaran la embarcación que necesitaban, transmitiendo a sus superiores dichos requerimientos, decidiendo éstos la procedencia de lo solicitado, siempre con autorización del Ministerio Fiscal, como la mejor forma de desarticular la organización y detener a sus integrantes.

En definitiva, la Audiencia concluyó, a la vista de las declaraciones testificales practicadas en el plenario, que los agentes policiales Chipiron, Chispas y Quico actuaron como verdaderos agentes encubiertos, y no como agentes provocadores, con un objetivo de investigación y control, sin incitar a los investigados a que cometieran un delito, ya que esta comisión del delito estaba decidida y predefinida, a falta de obtener un medio de transporte marítimo desde alta mar hasta las costas españolas.

Concurren por tanto en su actuación las notas que diferencian ambas figuras, según la Jurisprudencia, toda vez que: a) los agentes se infiltraron en la organización criminal de la que formaban parte los investigados, no limitándose a mantener con ella contactos limitados; b) no solo ocultaron su condición de agentes de policía, sino que también usaron la identidad ficticia que les fue atribuida por sus superiores; c) mantuvieron con los delincuentes, bajo esa identidad, una relación intensa y prolongada en en el tiempo; y d) no solo pretendían detener a los delincuentes e impedir el agotamiento del delito, sino además desarticular la organización criminal de la que formaban parte ( STS 1006-2021 , nº 503/2021 ).

Y en el FD nº 3 se añade que:

En el plenario el instructor del atestado, el teniente NUM005, quien precisó que a través de los canales de información de que dispone su unidad, algunos de ellos protegidos por la Ley de Secretos Oficiales, se supo que, presuntamente, el grupo al que pertenencia Braulio había proyectado llevar a una operación de importación de hachís procedente del norte de África, y que para llevarla a cabo estaban buscando personas que proporcionaran parte de la infraestructura, de la que carecían. Añadió que tras efectuar las comprobaciones tendentes a valorar la veracidad de dicha información, se encomendó al agente Chipiron, y más tarde a Chispas, destinados en la Unidad de Agentes Encubiertos de la UCO, que entraran en contacto con dicho investigado.

Estos agentes -que desmintieron rotundamente haberse presentado ante Braulio como agentes de la Guardia Civil dispuestos a colaborar con él en el tráfico de drogas- corroboraron lo manifestado por el instructor, relatando que en en curso de los primeros contactos con el Sr. Braulio, primero Chipiron y más tarde Chispas, lograron ganarse su confianza, hasta que éste les pidió que se unieran a él, negando los policías que lo incitaran en momento alguno a cometer el delito, sino que por el contrario fue él quien, espontáneamente, se lo propuso, sin que ninguna de las pruebas practicadas en el plenario, aparte de la interesada declaración del propio acusado, demuestre lo contrario.

En concreto, el agente Chipiron relató que en las primeras reuniones Braulio le comentó que su organización pretendía introducir hachís por las costas españolas y que estaba buscando a alguien que colaborara con ellos proporcionando infraestructura en el mar, concretamente un barco pesquero en el que se cargaría la droga para continuar su recorrido hasta el destino final, indicándole que el dueño de la mercancía era una persona árabe.

En definitiva, la conformación de un escenario de confianza por parte de los agentes que se infiltran en este tipo de organizaciones, y el acercamiento y diálogo con sus integrantes, es algo inherente a su labor policial y al difícil cometido que se les asigna, sin que ello se pueda interpretar como inducción a cometer hechos delictivos, lo que ha de quedar debidamente probado, máxime cuando, de haberse producido la provocación afirmada por las defensas, los agentes que intervinieron en los hechos y el instructor del atestado habrían incurridos en gravísimas responsabilidades, incluida las penal, lo que carece de toda lógica, guiándoles el cumplimiento de su deber en orden a la represión del tráfico de drogas.

- Otro indicio al que apuntan las defensas de que la operación estaba diseñada con carácter previo por la Guardia Civil es el hecho de que la empresa náutica en donde la UCO obtuvo la embarcación y contrató su mantenimiento utiliza en sus facturas el mismo nombre que posteriormente utilizara el agente encubierto Chispas, considerando extremadamente improbable que dicho nombre fuera fruto del azar, y más cuando es conocido que para nominar a agentes encubiertos u operaciones policiales suelen utilizarse nombres relacionados con algún dato, lugar u objeto relacionado con su origen.

Con independencia de que " Chispas" no es el nombre de la empresa que suministró la nave, sino una marca de embarcaciones cuyo logotipo aparece, junto con el de otra constructora, en la factura que obra al folio 144 del tomo 0 de las actuaciones, la tesis planteada no resulta plausible por no corresponderse con el devenir de los acontecimientos. En efecto, la entrada en escena del agente al que se le asignó ese nombre se produjo bastante tiempo antes de que se concretaran los detalles del transporte de la droga, por lo que es inimaginable que se procediera a alquilar una embarcación, con el desembolso económico y los trámites administrativos que ello implica, sin tener la seguridad de que se iba a llevar a cabo, y de hecho, la factura correspondiente al alquiler del pesquero empleado es de fecha 10 de marzo de 2021, y los primeros contactos del agente Chispas con Braulio se remontan al 14 de septiembre del años anterior, teniendo ya asignado el nombre con el que se le conoció durante la tramitación de la causa.

Por otro lado, resulta ilógico que si los agentes encubiertos se presentaron como guardias civiles corruptos dispuestos a enriquecerse traficando con drogas, el papel que se les asignara fuera el de aportar y gobernar un barco, para lo que ser agente de la autoridad no supone ninguna ventaja.

- Acotan los apelantes determinados fragmentos de conversaciones mantenidas por el agente Chispas en las que insiste a alguno de los acusados que le avisen cuando tengan en su poder cierta documentación, o hablan del dinero que tenían que pagarle, o de lo que había que dar a "los guardias", como reveladores de la provocación con que actuaron. Sin embargo, dicho agente explicó, convincentemente, que tuvo que crear en torno a sí una vida ficticia que hiciera creíble su papel de delincuente, simulando tener prisa en llevar a cabo la operación proyectada por los acusados, mostrando interés en que le pagaran lo que le había prometido, o contar con contactos en las fuerza de seguridad que podrían favorecerla.

Con ello, las valoraciones del tribunal de instancia validadas por el tribunal de apelación concluyen, pese a la disidencia del recurrente, que:

1.- Ya existía el previo designio criminal en el operativo del tráfico de drogas.

2.- A través de los canales de información de que dispone la unidad policial, algunos de ellos protegidos por la Ley de Secretos Oficiales, se supo que, presuntamente, el grupo al que pertenencia Braulio había proyectado llevar a una operación de importación de hachís procedente del norte de África, y que para llevarla a cabo estaban buscando personas que proporcionaran parte de la infraestructura, de la que carecían.

3.- La conformación de un escenario de confianza por parte de los agentes que se infiltran en este tipo de organizaciones, y el acercamiento y diálogo con sus integrantes, es algo inherente a su labor policial y al difícil cometido que se les asigna, sin que ello se pueda interpretar como inducción a cometer hechos delictivos.

4.- No fueron los agentes policiales los que provocaron el delito, sino que se introducen en el grupo criminal para la obtención de pruebas ante los indicios de la finalidad de las actividades del grupo criminal.

5.- No hay provocación de los agentes al delito, sino complemento en la investigación por la vía del art. 282 bis LECRIM.

6.- El tribunal de instancia valoró debidamente las declaraciones de los agentes y el tribunal de apelación ha llevado a cabo su función de análisis de la valoración probatoria llevada a cabo por el tribunal.

7.- El enfoque dispar del recurrente se lleva a cabo desde una mera disidencia valorativa de la prueba más que de la alegada deficiencia de la motivación.

8.- Lo que se discute es más la conclusión valorativa alcanzada por el tribunal que el déficit de motivación.

En la STS núm. 1232/2004, de 27 de octubre se dice que: "De otra parte, su exigencia [la de motivar] será, obviamente, distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria. En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 de la Constitución), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria. En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por las que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia (...)."

Ahora bien, que la sala de instancia en su sentencia no dé la razón a las partes que impugnan la sentencia no quiere decir que no esté motivada, sino que, simple y llanamente, que no acepta el contenido de sus pretensiones.

Hay que recordar que la motivación de una resolución judicial tiene que ver con la respuesta dada en derecho con los puntos que son objeto de la pretensión, bien sea ésta directa, o por vía impugnativa. Viene a constituirse como "el derecho a conocer" el postulante las razones de la respuesta judicial".

Se trata de un derecho a saber por qué el órgano judicial estima o desestima una pretensión, sin que la extensión de la motivación sea un derecho del recurrente, o la mayor explicación al aserto que explicita el Tribunal ante el tema suscitado ante el mismo.

No cabe confundir este derecho subjetivo a la motivación con que ésta sea en la extensión, o en la forma que pretende el recurrente, ya que éste no tiene un derecho a que el juez motive en la medida que él reclama, sino que la motivación es la explicación fundada en derecho, pero no tiene que ser en el derecho que reclama quien impugna. Por ello, en ocasiones se confunde este derecho subjetivo con un derecho a que se motive en el esqueleto estructural o forma que pretende el recurrente.

La motivación de las resoluciones judiciales no es un concepto unidireccional u homogéneo. Se trata de un derecho a la motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3 CE como parte esencial del Estado de Derecho, pero en ocasiones se produce un subjetivismo exacerbado acerca de cómo pretende el recurrente que tenga que ser la motivación, sobre todo cuando es contraria a sus pedimentos, con lo que llega a confundirse ausencia o carencia de motivación con la propia desestimación de aquellos.

La motivación también está relacionada con la publicidad de la respuesta judicial, en el sentido de que la notificación de la respuesta que se da en estos casos a una reclamación debe venir acompañada con una explicación racional, que, hasta podría ser sucinta, pero explicativa en grado de "suficiencia" dando respuesta a lo que la parte reclama o cuestiona.

La motivación también viene a constituirse como el por qué de lo resuelto. Las razones expuestas en la resolución judicial, pero dadas con arreglo a derecho, no tienen que alcanzar la forma externa que pretenda el recurrente, por lo que la comprensión del que reclama no puede ampararse en un alegato de falta de motivación, sino que es el juez el que bajo los razonamientos jurídicos oportunos y aplicables al caso da respuesta a la pretensión, pero no con la forma que desea el recurrente, sino bajo el límite de que se adecúe a la razón del derecho, que es el norte de quien da respuesta jurídica a un problema de hecho planteado.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

Así, una de las razones por las que se puede cuestionar el déficit de tutela judicial efectiva en un recurso de apelación o casación es por la ausencia o déficit de la debida motivación que tiene que reunir la sentencia con respecto a la prueba que se ha practicado, y que el Tribunal considera apta para enervar, en su caso, la presunción de inocencia. Pero ello debe conllevar la correcta redacción en la sentencia del reflejo de la motivación del juez, o Tribunal, acerca que cuáles son las razones por las que llega a la conclusión expuesta en la resolución judicial con basamento en las pruebas que se han practicado. Y es el déficit de motivación, o su insuficiencia, lo que determina que sea posible la viabilidad de un motivo amparado en este déficit para, bien pedir la nulidad de la sentencia, o la absolución por el defecto de motivación en relación con la prueba que se ha practicado.

El juez o Tribunal tiene que hacer un esfuerzo en la motivación de la sentencia que es la respuesta dada por el órgano unipersonal, o colegiado, al planteamiento de las pretensiones respectivas de las partes en el proceso penal, por lo que la falta de respuesta o la debilidad de la misma en la sentencia supone el incumplimiento de la obligación constitucional de la tutela judicial efectiva que exige un deber de respuesta motivada al planteamiento de las distintas pretensiones de las partes. Lo contrario supone la negativa a responder debidamente el objeto planteado por cada parte y obliga, bien a absolver, o bien a anular la sentencia, exigiendo una nueva motivación. La absolución podrá venir para el caso de que no se haya apreciado que la motivación reflejada en la sentencia es suficiente en cuanto a la referencia de la prueba, o bien la nulidad sí se aprecia que pudiera existir, pero está defectuosamente razonada la sentencia, y se exige una nueva fundamentación que determine, en su caso, el alcance al que ha llegado, pero debidamente motivado, o en su defecto la absolución.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 184/2019 de 2 Abr. 2019, Rec. 2286/2018 que:

"1. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

2. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera.

3. Las exigencias de razonamiento relativo a la prueba de los hechos son menores cuando el relato fáctico revele la prueba palpable de los mismos como ocurre en los supuestos de delitos flagrantes.

4. También es necesario el razonamiento relativo a la aplicación de un precepto o al anudamiento de una consecuencia jurídica establecida en una norma, cuando es clara la subsunción del precepto o la norma a los hechos declarados probados.

5. La existencia de la inmediación como privilegio del juez o tribunal ante el que se practica la prueba no debe eludir la exigencia de la adecuada motivación, ya que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 May. 2007, es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir que:

a) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar. En tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." (TS 2.ª S 12 Feb 1993).

Además, en las SS 1182/97, 1366/97 y 744/2002 de 23 Abr, se expone que la motivación debe abarcar tres aspectos que se corresponde con las exigencias del alcance de la extensión de la motivación:

a) La fundamentación del relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene.

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente, con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas y

c) La fundamentación de las consecuencias penales como civiles derivadas, por tanto, de la individualización de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias, arts. 127 a 129 del CP. ( TS SS 14 May. 1998, 18 Sep. 2001, 480/2002 de 15 Mar).

Además, podemos añadir dos puntos en relación a la extensión de la motivación:

1. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero, en cualquier caso, una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver (TS 2.ª S 19 Feb 2002).

No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido TC SS 8/2001, de 15 de enero y 13/2001, de 29 de enero). ( TS 2.ª S 29 Ene. 20029).

2. Esta exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no supone que hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta a los efectos de su control constitucional con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajeno a toda arbitrariedad y permita la natural revisión jurisdiccional mediante los recursos legales establecidos.

Es decir, es necesario, pero también suficiente, que se refleje la razón del discurso logístico que toda resolución comporta de manera que se haga comprensible para el destinatario de la decisión que ésta es la consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (TS 2.ª S 8 Nov. 2006)".

También señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 471/2019 de 14 Oct. 2019, Rec. 10294/2019 que:

"1. La Constitución, artículo 120.3, exige que las sentencias sean motivadas, lo cual resulta igualmente del artículo 24.1 en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, que incorpora el de obtener una resolución suficientemente fundamentada. Las sentencias del Tribunal del jurado no están exentas de esta obligación constitucional.

Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe referirse concretamente al aspecto fáctico. Y si bien es cierto que no es preciso en todo caso razonar sobre lo que resulta de toda obviedad, ni reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, ni expresar en su integridad las fases del proceso de valoración, no lo es menos que de la motivación deben desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. Por eso, la necesidad de motivar las sentencias respecto de la prueba de los hechos se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado los ha negado o no ha reconocido aquellos aspectos de los mismos que resultan relevantes para la calificación.

La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a la sociedad en general, y muy especialmente al justiciable, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales; sirve a quien dicta la resolución para verificar la consistencia de la fundamentación; y, además de facilitar la impugnación, permite el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por parte del Tribunal que revise la resolución en vía de recurso.

Esta obligación no impone una extensión determinada ni una forma concreta de motivar. Puede decirse que la motivación tendrá que tener la extensión y la profundidad suficientes para cubrir la finalidad esencial de la misma, es decir, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, no siendo necesario explicitar lo que resulta obvio. Pues solo así es posible ejercer alguna clase de control sobre el particular."

El deber de motivar existe tanto ante una sentencia absolutoria como en una condenatoria. Resulta evidente que el juez o Tribunal tienen que razonar y argumentar las razones por las que absuelven o condenan, pero los parámetros de aplicación es lógico que sean distintos en uno u otro caso, y tiene que exigirse un mayor grado de motivación en las sentencias condenatorias para fundar las razones de la concurrencia de prueba bastante y de cargo para enervar la presunción de inocencia, mientras que la existencia de esa insuficiencia determinará la absolución. Por ello, el deber de motivar también existe en las absolutorias, pero con un menor rango de exigencia que con respecto a las condenatorias.

No puede verse rodeada esta resolución del alegato de impugnación de ausencia de motivación por el hecho de que se desestimen las pretensiones, ya que, de ser así, las resoluciones desestimatorias lo serían, y no es así, a fin de no confundir el derecho a la tutela judicial efectiva con un pretendido derecho a obtener una resolución ajustada a los intereses de quien reclama. No es esto último la tutela judicial, sino que ésta se enmarca en el derecho a conocer las razones de la respuesta judicial, y en este caso ello se ha producido, aunque en sentido desestimatorio.

Pero es que, además, el Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, como son, entre otras, la 174/1987, de 3 de noviembre, o la 27/1992, de 9 de marzo, señala que "el requisito de motivación no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su ratio decidendi, excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos".

Debe destacarse es que este motivo se formula olvidando que ya habido un proceso de revisión de la valoración de la prueba por parte del tribunal de apelación, y que ha dado respuesta a la consideración de la suficiencia de la prueba de cargo para el dictado de la condena. Por ello, la vía de la casación penal cuando se plantea este motivo no puede consistir en una petición al tribunal de casación del establecimiento de una especie de juego de la balanza para pesar la prueba de cargo y la de descargo, o de la insuficiencia del peso de la prueba de cargo para la condena, y querer hacer ver a esta Sala que la prueba de cargo depositada en la parte de la balanza de la acusación no fue la suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia frente a la prueba de descargo expuesta por la defensa.

Por ello, esta especie de juego de la balanza de peso sobre la prueba practicada y su ponderación particularizada desde el punto de vista subjetivo acerca de si había suficiente prueba de cargo, y reinterpretar la valoración de la prueba en el plazo personalista del recurrente no tiene cabida en este motivo ante el tribunal de casación.

En consecuencia, en sede casacional no es posible efectuar alegatos respecto a cómo se debió valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, y cuál debió ser la respuesta del tribunal de apelación ante la decisión sobre si concurría suficiente prueba de cargo, planteando el recurrente que se valoraron de forma incorrecta las pruebas propuestas por la defensa, dándose mayor valor a las de la acusación.

Así, el planteamiento de la casación en esta sede se debe hacer de forma exclusiva respecto de la presunción de inocencia con respecto a un análisis motivacional de la racionalidad en el análisis de la valoración de la prueba que ha llevado el efecto el TSJ, ya que el enfoque del recurso se debe hacer solamente respecto a la argumentación jurídica del tribunal de apelación con respecto al alegato de la presunción de inocencia planteado ante el motivo idéntico expuesto en sede de apelación.

No puede, por ello, recordarse en el motivo de casación cuál fue la prueba que se practicó en el acto del juicio oral y el proceso de elección de la prueba tenida como de cargo y su suficiencia, sino cómo llevó a cabo el tribunal de apelación el análisis de esa racionalidad con la que el tribunal de instancia expuso en su motivación jurídica acerca del proceso de elección de unas u otras pruebas.

No se puede someter al tribunal de casación a que opte, ahora, por alterar el proceso de elección en la valoración de la prueba, decantándose más por las pruebas propuestas y practicadas por la defensa, entendiendo que fueron erróneamente valoradas por parte del tribunal de instancia.

De esta manera, no es posible pedir al tribunal de casación que se introduzca en la inmediación en la práctica de la prueba y mediante el análisis concienzudo de cuál fue la que se practicó determine si, efectivamente, esa valoración de la prueba fue correcta o incorrecta, ya que aquello supondría vulnerar este tribunal de casación el principio de inmediación, cuando no es objeto de la casación penal la incidencia del tribunal que revisa la sentencia de apelación, acerca de cómo se debió valorar, en concreto, la prueba que se practicó en el acto del juicio oral, a lo que es ajeno tanto el tribunal de apelación como el de casación por ausencia del principio de inmediación que reina en la práctica de la prueba en el juicio oral y no puede ser vulnerado en sede casacional.

Lo que se plantea, en esencia, es que fue incorrecta la valoración de la prueba de los agentes policiales que exponen la versión de los hechos negando que incitaran a la comisión del delito y explicando cómo se sucedieron los hechos y que fue admitido por el tribunal de instancia y el de apelación.

Pues bien, el extenso recurso formulado por el recurrente incide en este primer motivo en cuanto a la disidencia respecto a la extensión de la motivación al denegar la cuestión planteada respecto a la existencia de agente provocador. Y hay que recordar en estos casos que no es la extensión en la respuesta al motivo formulado la base para entender la corrección acerca de la fundamentación jurídica que merece la articulación de un motivo en un recurso de apelación, sino el contenido y valoración que, al respecto, contiene la respuesta dada por el tribunal Sentenciador. Y, en este caso, el tribunal que resuelve el recurso de apelación incide y analiza claramente la inexistencia de la figura de la agente provocador, sino que actúa bajo la modalidad de la figura de agente encubierto, sin exceso alguno en la función encomendada, legislativamente a los agentes policiales que actúan bajo esta figura.

Así, el contenido del motivo, en consecuencia, se refiere más a la mera disidencia valorativa respecto a la respuesta dada por el tribunal de apelación, sin que exista esta indefensión que alega la parte recurrente.

En este caso, el recurrente formula una exposición del contenido de las declaraciones de los agentes policiales, lo cual no puede llevarse a cabo dentro de este motivo en el recurso de casación cuando ya el TSJ ha efectuado la valoración de la prueba, ya que no es función del tribunal de casación proceder al nuevo análisis de la prueba que se ha practicado, ya que ello ha sido ya objeto y función del tribunal de instancia y ha sido revisado por el tribunal de apelación, con lo que no procede una revaloración de la prueba.

Se incide por parte del recurrente en que no existía una previa intención de llevar a cabo la operación del tráfico de drogas cuando eso ha sido descartado por el tribunal de apelación, incidiendo en que ya tenían conocimiento de la existencia de un grupo que se dedicaba a estos objetivos que han sido objeto de condena; con lo cual no es el grupo policial el que incita a la comisión del delito de tráfico de drogas, sino que existía un previo conocimiento de estas actividades, y lo que hacen los agentes bajo la figura del agente encubierto es llevar a cabo las medidas oportunas para proceder a la investigación acerca de la finalidad de este grupo criminal en relación a las operaciones de tráfico de drogas.

No son los agentes los que incitan directamente a la comisión del delito, sino la existencia de una concertación previa en este objetivo del tráfico de drogas y el desarrollo de este operativo de investigación cuando se ejecuta la finalidad que, previamente, estaba ya preestablecida por parte de los recurrentes.

Con ello, frente al alegato del recurrente, el hecho delictivo sí que existía previamente en cuanto a la concertación previa en la organización del grupo criminal para la Comisión del delito de tráfico de drogas, lejos de lo que plantea el recurrente en el motivo.

Se incide, también, en que la conclusión del tribunal de apelación se basa en la declaración de los agentes policiales, pero ello se trata, o se refiere, a cuestiones de valoración de prueba que ha sido analizada por el tribunal de instancia y revisado por el tribunal de apelación, conteniendo la exposición de éste último una directa referencia a las conclusiones que alcanza al respecto de que no existió incitación policial en este caso y se trata de la disidencia valorativa del recurrente, por lo que al exponer su disidencia en el recurso de apelación, el tribunal revisor aceptó la valoración del tribunal de instancia respecto a las declaraciones de los agentes. Y ello supone una cuestión de valoración de pruebas que, expuesto con claridad argumentativa en la sentencia de apelación, no puede ser objeto de revisión en la casación planteada por el recurrente, y que se acerca más a una petición de una tercera valoración de la prueba practicada, por lo que en este caso, hay que atender a la corrección argumentativa del tribunal de apelación, que en este caso está explicada de forma suficiente en la sentencia de apelación recurrida pese a la disidencia del recurrente respecto a que se aceptaron las declaraciones de los agentes policiales por el tribunal de instancia tras el juicio oral.

El recurrente incide en que el delito fue planificado y que se actuó a iniciativa de la Guardia Civil, pero esa no es la conclusión del Tribunal de instancia tras la valoración de la prueba y la conclusión a la que también llega el tribunal de apelación en su sentencia, con lo que nos encontramos frente a una cuestión de disidencia valorativa del recurrente de casación más que un déficit argumentativo del tribunal de apelación en cuanto a la extensión de la respuesta dada por el tribunal de apelación, que no supone defecto de motivación, sino, simplemente, disidencia del recurrente respecto de lo resuelto.

No son los agentes policiales los que ofrecen infraestructura para la comisión del delito, sino que ésta estaba ya previamente preestablecida en la organización del grupo criminal en la realización del delito de tráfico de drogas, con lo cual no son los agentes los que llevan a cabo este operativo, sino que realizan la investigación para el descubrimiento del carácter preestablecido de la organización del grupo para este fin, pese a la disidencia del recurrente.

El recurrente fórmula y realiza una revaloración de las declaraciones de los agentes policiales en el plenario, llevando a cabo una exposición subjetiva que difiere de la obtenida por el tribunal de instancia y la revisión procedente por el tribunal de apelación, realizando una extensa y trabajada argumentación, pero que no permite que en sede de casación se pueda proceder a una revisión del contenido de esa valoración llevada a cabo por el tribunal de instancia con el privilegio de su inmediación y la revisión valorativa por parte del TSJ que da respuesta de forma suficiente y en la extensión necesaria respecto a la conclusión valorativa llevada a cabo por el Tribunal de instancia.

En el motivo se incide, en consecuencia, en cuál es la valoración que ofrece al recurrente de las declaraciones de los agentes, incidiendo en cuestiones que quedan al margen de la revisión casacional de la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal de apelación.

Por ello, el contenido del motivo supone una exposición, también, de las declaraciones de los agentes policiales, y el punto de vista que, al efecto, obtiene el recurrente en este caso que difiere del contenido expuesto por el tribunal de operación y que, como decimos en sede casacional, resulta no procedente en el actual enfoque de la casación tras existir sentencia del tribunal de instancia, revisada ya por el tribunal de apelación.

Respecto de la figura del agente encubierto y la alegación del delito provocado hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 503/2021 de 10 Jun. 2021, Rec. 10048/2021 que:

"No existe la pretendida deslealtad con el ordenamiento jurídico y la constitucionalidad de la medida, sino que su proporcionalidad y rigurosidad con la que se ha llegado a la adopción de la medida de intervención del agente encubierto cumple el canon de suficiencia exigido en base a la descripción de los hechos que lleva a cabo la AP en su sentencia y es validado por el TSJ.

Analizadas las sentencias y la queja casacional debemos destacar que se han cumplido los requisitos expuestos por la doctrina y la jurisprudencia en torno a que deberán ser valoradas una serie de circunstancias y unos principios, como son:

1.- El principio de necesidad, estimando la necesidad de la medida a los fines de la investigación, en relación con la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia, teniendo en cuenta que siempre ha de realizarse en el marco de un procedimiento penal [ STS 28 de febrero de 2007 ];

2.- El principio de proporcionalidad, valorando que la medida resulte proporcionada a los fines que se pretenden alcanzar; en este sentido, el delito a investigar sea grave, de entre los recogidos en el catálogo del art. 282 bis LECrim , no sólo en los términos penales de una pena privativa de libertad grave, sino en cuanto a la trascendencia social del delito y a la entidad del bien jurídico atacado [ SSTS 8 de marzo de 2004 , 2 de noviembre de 2004 , 28 de febrero de 2007 , 4 de abril de 2007 y 27 de junio de 2007 ]; En este caso, resulta evidente la gravedad de los hechos investigados.

3.- Medida adecuada a los fines de la investigación ante su exigencia de acompañamiento. Que sirva para conseguir datos necesarios en la investigación, cuando no exista posibilidad de aplicar otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado;

4.- El principio de especialidad, asegurándose que la intervención está relacionada con la investigación de un delito concreto; este hecho es importante, porque la medida no puede autorizarse mecánicamente, ante cualquier solicitud policial.

5.- Indicios suficientes, no meras sospechas. La medida puede solicitarse cuando existan indicios suficientes de que se está produciendo una actividad delictiva propia de la delincuencia organizada, y no meras sospechas. Resultó probado que los indicios eran suficientes y no se trató de meras sospechas como se relata en las sentencias.

6.- El agente encubierto no es el que delinque o colabora a ello. La estructura ya estaba organizada, secuenciada y prevista. Los funcionarios policiales lo detectan en su investigación e intervienen con autorización del Fiscal o del Juez. La labor del agente infiltrado no pretende la comisión del delito, limitándose a comprobar la actuación del sujeto, recogiendo pruebas de delitos ya cometidos o que se están cometiendo ( SSTS 13 de junio de 2003 y 5 de octubre de 2004 ), e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el investigado ( STS 12 de junio de 2002 ), que previamente habrá esperado o buscado terceros para la coejecución o agotamiento del delito, habiéndose ofrecido el agente infiltrado, adoptando para ello una apariencia de persona normal o simulando ser delincuente ( STS 15 de septiembre de 1993 ).

7.- El delito lo comete el autor. El delito arranca de la determinación del sujeto activo, libre, voluntaria y anterior a la intervención del agente policial ( SSTS 5 de octubre de 2004 y 13 de noviembre de 2006 ), desarrollándose conforme a aquella ideación sin que el agente pueda crear el dolo en los autores, puesto que éstos ya están obrando dolosamente ( STS 23 de junio de 1999 ).

8.- El control judicial cuando sea posible. Control judicial efectivo de las actuaciones, obligando al agente a informar al órgano jurisdiccional, a la mayor brevedad posible. Ya se ha explicado esta corrección en la actuación llevada a cabo.

Concurren, pues, los requisitos que se exigen para la viabilidad de la adopción de la medida que se llevó a cabo.

9.- La aportación del material objeto de la investigación. Ante la queja del recurrente de la información obtenida señalar que lo señala el párrafo 3º del apartado 1º del art. 282 bis LECRIM . Pero sobre ello es preciso aclarar que se aportará aquella de la que se disponga y haya podido obtener y materializar el agente encubierto, no la que el recurrente considera que debía haberse obtenido y entregado. Hay que entender que cuando el precepto trata de la aportación al proceso en su integridad resulta obvio que será aquella de la que disponga el agente y esté relacionada con el objeto de la investigación, pudiendo omitirse la que tenga el carácter de "ajenidad sustancial". No se trata, así, de que el agente seleccione el material, sino de que aporte lo que disponga de su actividad objeto de encargo.

En el presente caso concurre idénticos presupuestos. Ante la disidencia del recurrente la estructura organizativa ya estaba previamente diseñada y son los agentes los que piden autorización al Fiscal para actuar como agentes encubiertos que no provocan el delito, sino que lo investigan.

El hecho de que la sentencia afirme que "Ciertamente, los contactos con Braulio comenzaron a iniciativa de la UCO" no quiere decir que haya sido Guardia Civil la que ha provocado la comisión del delito, sino que es tras la existencia del conocimiento del operativo diseñado se ponen en contacto personal para proceder al complemento de la investigación, y no incitar a cometer un delito que ya estaba previamente diseñado y organizado.

En este tipo de organizaciones, el acercamiento y diálogo con sus integrantes, es algo inherente a su labor policial y al difícil cometido que se les asigna, sin que ello se pueda interpretar como inducción a cometer hechos delictivos, lo que ha de quedar debidamente probado, máxime cuando, de haberse producido la provocación afirmada por las defensas, los agentes que intervinieron en los hechos y el instructor del atestado habrían incurridos en gravísimas responsabilidades, incluida la penal, lo que carece de toda lógica, guiándoles el cumplimiento de su deber en orden a la represión del tráfico de drogas. Y, como afirma el Fiscal de Sala, otro indicio al que apuntan las defensas de que la operación estaba diseñada con carácter previo por la Guardia Civil es el hecho de que la empresa náutica en donde la UCO obtuvo la embarcación y contrató su mantenimiento utiliza en sus facturas el mismo nombre que posteriormente utilizara el agente encubierto Chispas, considerando extremadamente improbable que dicho nombre fuera fruto del azar, y más cuando es conocido que para nominar a agentes encubiertos u operaciones policiales suelen utilizarse nombres relacionados con algún dato, lugar u objeto relacionado con su origen.

Con independencia de que " Chispas" no es el nombre de la empresa que suministró la nave, sino una marca de embarcaciones cuyo logotipo aparece, junto con el de otra constructora, en la factura que obra al folio 144 del tomo 0 de las actuaciones, la tesis planteada no resulta plausible por no corresponderse con el devenir de los acontecimientos. En efecto, la entrada en escena del agente al que se le asignó ese nombre se produjo bastante tiempo antes de que se concretaran los detalles del transporte de la droga, por lo que es inimaginable que se procediera a alquilar una embarcación, con el desembolso económico y los trámites administrativos que ello implica, sin tener la seguridad de que se iba a llevar a cabo, y de hecho, la factura correspondiente al alquiler del pesquero empleado es de fecha 10 de marzo de 2021, y los primeros contactos del agente Chispas con Braulio se remontan al 14 de septiembre del años anterior, teniendo ya asignado el nombre con el que se le conoció durante la tramitación de la causa.

Hay que añadir a lo expuesto el contenido de la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 104/2019 de 27 Feb. 2019, Rec. 10363/2018 que señala que:

"Doctrina de la Sala sobre la validación de la intervención del agente encubierto y su diferencia con el delito provocado

Sobre la intervención del agente encubierto en este tipo de casos en materia de terrorismo, o en los de delitos de tráfico de drogas, hemos señalado recientemente en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 591/2018 de 26 Nov. 2018, Rec. 10195/2018 que:

"Sobre el delito provocado podemos recordar que ya esta Sala del Tribunal Supremo señaló que es el que surge "por obra y a estímulos de provocación" ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1972 ). Pues bien, el delito provocado es aquél que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de un agente que, deseando conocer la propensión al delito de una persona sospechosa y con la finalidad de constituir pruebas indubitables de un hecho criminal, convence al presunto delincuente para que lleve a cabo la conducta que de su torcida inclinación se espera simulando primero allanar y desembarazar el iter criminis y obstruyéndolo finalmente, en el momento decisivo, con lo cual se consigue que por el provocador no sólo la casi segura detención del inducido sino la obtención de pruebas que se suponen directas e inequívocas.

Y esta Sala ya señaló en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1997, núm. 702/97, rec. 1204/1996 , que "... por delito provocado se entiende aquel que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente miembro de las Fuerzas de Seguridad que, deseando la detención de sospechosa, incita a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal en supuesto concreto, delito que de no ser por tal provocación no se hubiese producido, aunque de otro lado su compleja ejecución resulte prácticamente imposible por la prevista intervención ab initio de la fuerza policial. Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático de Derecho y desde luego desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad a los poderes públicos contenidos en el art. 9.3 de la CE ".

La doctrina apunta que la estructura del delito provocado se articula en base a tres elementos, en concreto:

a) como elemento objetivo debe existir una iniciativa en el agente provocador efectuada sobre el provocado, de tal modo que éste actúa a consecuencia de la incitación de que es objeto, incitación que tiene como fin objeto obtener del provocado la respuesta esperada;

b) como elemento subjetivo, la intención que anima al provocador es la de perseguir al sujeto provocado ( sentencias del Tribunal Constitucional de 22 de junio de 1950 y 3 de febrero de 1964 ), de tal modo que con independencia de los concretos móviles que pueda tener el provocador, el elemento subjetivo común de todo delito provocado es obtener el castigo del incitado, y para ello se le provoca la comisión de un hecho delictivo como medio de obtener la calculada, prevista y querida actividad delictiva.

c) Por último, el agente provocador ha puesto las medidas precautorias adecuadas para evitar que se pueda alcanzar el resultado desaprobado. Por ello en el delito provocado la imposibilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido es consecuencia de la intervención directa o indirecta del propio provocador.

Del análisis de la jurisprudencia de esta sala, sin embargo, debemos destacar como datos y elementos relevantes en las relaciones operativas entre la figura del agente encubierto y el delito provocado que:

1.- Existencia de ánimo delictivo propio en los autores.

Se rechaza la existencia del delito provocado al constatar que existió un animus delictivo propio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1989 ).

2.- La actividad policial es meramente investigadora.

No hay delito provocado cuando la actividad policial tiene un animus tendencial dirigido a realizar una investigación de la actividad de las personas que son sometidas a investigación, y se llevan a cabo operaciones en base a las conversaciones con los implicados que son los que tienen el animus inicial delictivo.

3.- La conducta del agente es consecuencial a la conducta de los investigados.

No es el agente encubierto el que lleva a cabo las iniciales conversaciones para la operación a desplegar, sino al revés. Que este acepte no quiere decir que sea un delito provocado, sino que éste recibe la información de los investigados y actúa en su calidad de agente encubierto, facilitando la operación a los superiores y fiscalía para el resultado de la operación y la detención. Según los hechos probados se evidencia que "el propósito criminal" ya existía en la mente de los investigados. El agente encubierto lo que actúa es para recibir la información y facilitar la detención, pero no provoca la comisión del delito.

4.- No debe confundirse la investigación del agente encubierto con tomar la iniciativa el autor de una intención delictiva preexistente.

Hay que distinguir entre el delito provocado y la forma de averiguación de un verdadero delito contra la salud pública, supuesto en el que el hecho delictivo ya existe y viene determinado por la actuación espontánea del autor, que quiere realizarlo sin estar previamente estimulado por un agente provocador.

5.- Es delito provocado "incitar" a cometerlo con actos manifiestos y claros.

La provocación existe desde el momento en que se incita a estas personas para que participaran en una operación de traída de droga.

La Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 690/2010, de 1 de julio señala que "en el delito provocado resulta ante todo imprescindible el hecho de la inexistencia previa de cualquier actividad delictiva en trance de comisión del concreto delito de que se trate, de modo que si la ejecución del mismo da comienzo sólo a partir de la intervención del funcionario o agente provocador, pudiendo llegar a afirmarse con seguridad que de no haberse producido tal intervención provocativa el delito no se hubiera llegado a cometer, al menos en las circunstancias concretas en las que el mismo se produjo, sí que deviene procedente la calificación, como "delito provocado", de esa conducta ilícita y, por consiguiente, con fundamento en lo inadmisible de dicha provocación por parte de las Autoridades entendida como contribución eficaz y determinante a la comisión de un delito, la procedencia de su carácter impune. Pero cuando, como aquí, no es que se hubiese iniciado la ejecución del ilícito sino que los actos realizados por los diferentes partícipes, poseyendo y trasladando la sustancia prohibida, ya podían considerarse integrantes de la consumación de semejante infracción, el que uno de los funcionarios, en concreto un guardia civil, objeto de ofrecimientos constitutivos de delito de cohecho activo, simulase, siguiendo instrucciones de sus superiores, atender a dichos requerimientos delictivos, a fin de colaborar en el completo conocimiento, y posterior acreditación, de las actividades de quienes pretendían corromperle, en modo alguno puede significar "provocación" para la comisión de un delito que, como decíamos, ya se había cometido antes de la intervención, por otro lado no buscada por él, del referido guardia que tan ejemplarmente actuó".

6.- La labor del agente infiltrado no pretende la comisión del delito. El agente se limita a comprobar la actuación del sujeto, recogiendo pruebas de delitos ya cometidos o que se están cometiendo, como apuntan las Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2003 y 5 de octubre de 2004 , e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el investigado, como añade la sentencia de esta sala de 12 de junio de 2002 , que previamente habrá esperado o buscado terceros para la coejecución o agotamiento del delito, habiéndose ofrecido el agente infiltrado, adoptando para ello una apariencia de persona normal o simulando ser delincuente, como recoge la sentencia de esta Sala de septiembre de 1993. En este caso concreto no se desprende, ni mucho menos, que sea la actuación del agente la que determina que el delito se cometa, sino que de los hechos probados se evidencia con claridad la preexistencia de esa intención en los autores que es lo que motiva la autorización del art. 282 bis LECRIM .

7.- El dolo en el autor o autores ya existe antes de la designación del agente encubierto.

El delito arranca de la determinación del sujeto activo, libre, voluntaria y anterior a la intervención del agente policial ( SSTS 5 de octubre de 2004 y 13 de noviembre de 2006 ), desarrollándose conforme a aquella ideación sin que el agente pueda crear el dolo en los autores, puesto que éstos ya están obrando dolosamente ( STS 23 de junio de 1999 ).

8.- La actuación policial será lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito, y tal circunstancia no consta en modo alguno en los hechos probados.

9.- La provocación de la prueba en el delito provocado.

Señala la doctrina que en el delito provocado, la intervención se realiza generalmente por un agente policial o un colaborador de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad -el agente provocador- antes de que los posibles autores hayan comenzado la preparación del hecho punible [ SSTS 23 de junio de 1999 y 25 de enero de 2007 ] y se realiza en virtud de la inducción engañosa que, con el objetivo de conocer la propensión al delito de una persona sospechosa y con la finalidad de constituir pruebas de un hecho criminal, convence al presunto delincuente para que lleve a cabo la conducta delictiva que se espera [ STS 16 de febrero de 2006 ], incitándole a perpetrar una acción, que previamente no tenía propósito de cometer, de forma que, de no existir ésta, el delito no se habría producido [ SSTS 3 de marzo de 2004 , 6 de junio de 2006 y 13 de noviembre de 2006 ], pues la voluntad de delinquir no surge por su propia y libre decisión [ STS 13 de junio de 2006 ], sino a través de una especie de instigación o inducción [ STS 15 de septiembre de 1993 ], en los términos del art. 28.a) CP .

10.- Elementos del delito provocado.

1) elemento objetivo/teleológico: patentizado en la iniciativa del agente provocador, efectuada sobre el provocado, de manera que éste actúa a consecuencia de la incitación de que es objeto, y que tiene por intención obtener del provocado la respuesta esperada, con la finalidad última de detenerle;

2) elemento subjetivo: constituido por la creación que realiza un agente policial de un dolo de delinquir en un tercero, mediante la incitación a la comisión de un delito, si bien esta inducción es engañosa.

3) elemento material: integrado por la ausencia de riesgo o puesta en peligro para el bien jurídico protegido, porque la operación, desde su ideación, está bajo el control policial. Por tanto, la acción es atípica, no cabiendo acción punible, ni sanción.

11.- Diferencias entre el agente encubierto y el agente provocador.

Destacamos las notas distintivas que la doctrina rescata en las diferencias con el agente encubierto, y que son evidentes:

a.- El agente provocador no se infiltra en la organización criminal, sino que tiene un contacto limitado con la misma o con algún delincuente;

b.- El agente provocador no usa una identidad ficticia, sino que se limita a ocultar su condición de agente de policía, engañando así a los delincuentes;

c.- Al ser el engaño menor y la relación con los delincuentes más corta, el riesgo de vulneración de derechos fundamentales es mucho menor en la actuación del agente provocador que en la del agente encubierto; y,

d.- La finalidad de la actuación del agente provocador es detener al delincuente en el instante, impidiendo el agotamiento del delito, mientras que el agente encubierto recaba información, ya que por encima de la incautación de efectos del delito o detenciones concretas está la desarticulación de una organización criminal.

En este caso la figura del agente era "encubierto" del art. 282 bis LECRIM , con un objetivo de investigación y control, no para llevarles a la comisión de un delito, ya que esta comisión ya estaba predefinida, restando la operativa acerca de cómo llevarlo a cabo y cómo evitar riesgos, para lo que el hecho probado señala el diseño de la pretensión de colaboración con un agente policial".

El Tribunal declara válida la intervención del agente encubierto, que tenía cobertura judicial, y en este caso tiene una mera participación investigadora y no incitadora a la comisión del delito, y cuya necesidad se convierte en absoluta al proceder el ilícito en un torno privado informático al que solo se accede en un círculo reducido, que en este caso lo es en virtud de acciones de acceso a propaganda terrorista y en un segundo plano su distribución, para lo que se exige un acceso privado al círculo propio e interno del autor del delito."

Señala también la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 871/2023 de 23 Nov. 2023, Rec. 7297/2021 que:

"Agente encubierto, en nuestro ordenamiento será el policía judicial, especialmente seleccionado, que bajo identidad supuesta, actúa pasivamente con sujeción a la Ley y bajo el control del Juez, para investigar delitos propios de la delincuencia organizada y de difícil averiguación, cuando han fracasado otros métodos de la investigación o estos sean manifiestamente insuficientes, para su descubrimiento y permite recabar información sobre su estructura y modus operando, así como obtener pruebas sobre la ejecución de hechos delictivos, debiéndose aclarar que es preciso diferenciar esta figura del funcionario policial que de forma esporádica y aislada y ante un acto delictivo concreto oculta su condición policial para descubrir un delito ya cometido o cuando -supuesto de las SSTS. 25.6.2007 y 6.2.2009 - un funcionario policial lleva a cabo tareas de investigación antes de llegar a tener el carácter que regula el art. 282 bis, lo que no implica que no pueda servir válidamente como testigo respecto de lo visto y oído en tiempo anterior -lo que diferenciará uno y otro tiempo, es que la exención de responsabilidad penal, que regula el nº 5 de dicho artículo, para actividades dotadas de proporcionalidad con la finalidad de la investigación y que no constituyan provocación al delito, no será aplicable al periodo previo.

En este caso, frente a la tesis del recurrente de que existió delito provocado se comprueba su inexistencia, la actuación correcta de los agentes en base a la doctrina que se ha expuesto por esta Sala en cuanto a los requisitos de la operatividad del agente encubierto y la motivación del tribunal.

El Tribunal de apelación convalida el proceso valorativo realizado por el Tribunal de instancia, a la vez que despliega un discurso con el que responde a todas las alegaciones que realizó la defensa del recurrente en esa instancia -que reitera ahora en casación- con unas consideraciones a las que no solo no cabe poner reproche alguno, sino que hay que elogiar su concisión y claridad, apreciando, al igual que la Sala sentenciadora, señalando que no hubo incitación policial, que fueron los investigados los que propusieron traficar con hachís y que los agentes encubiertos realizaron su actividad con respeto de la legalidad, como se expresa en la fundamentación transcrita.

La función del Tribunal de apelación no consiste en comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, la racionalidad de su proceso argumentativo.

Señalar, también, que la figura del agente encubierto ha tenido respaldo del Tribunal Constitucional por el Pleno del Tribunal Constitucional, Sentencia 87/2024 de 4 Jun. 2024, Rec. 4949/2021, ya que tras examinar las diferentes modalidades de infiltración policial, afirma que la actividad de infiltración policial ha tenido y sigue teniendo sustento en diversos preceptos del ordenamiento jurídico y que la introducción como modalidad de infiltración de la regulación del agente encubierto en el art. 282 bis LECrim tiene como finalidad primordial reforzar su actuación frente a los riesgos físicos y jurídicos a los que se expone. De modo que para garantizar su seguridad se prevé el otorgamiento de una identidad supuesta y la capacidad de actuar con la misma frente a terceros, así como la exoneración de la responsabilidad penal por los delitos que pueda cometer concurriendo ciertas condiciones. Y la sentencia recuerda que el Ministerio Fiscal puede llevar a cabo u ordenar -sin supervisión inmediata de los jueces y tribunales- aquellas diligencias para las que esté legitimado según la Ley de Enjuiciamiento Criminal, salvo que sean limitativas de derechos fundamentales. Y que, a los efectos que aquí interesan, ante las alegaciones de los recurrentes, la mera habilitación del agente encubierto no afecta a derecho fundamental alguno y cuanto tales derechos puedan verse afectados por su actuación, entonces sí interviene el órgano judicial mediante la autorización judicial en los términos que establezca la Constitución y la Ley ( art. 282 bis.3. LECrim) . Finalmente, la sentencia del TC insiste en que la mera habilitación del agente encubierto para intervenir no afecta al derecho a la intimidad y que, en su caso, será la concreta actuación del mismo la que pueda adentrarse en el ámbito de la intimidad personal y familiar del investigado. Tras examinar los informes remitidos por el agente encubierto descarta que en el caso concreto la actuación del agente encubierto llegara tan siquiera a afectar al derecho a la intimidad del recurrente.

Como presupuestos básicos de esta sentencia se obtiene que:

1.- La confianza depositada en el agente encubierto no supone por sí misma una intromisión en la esfera íntima del investigado, nada desvela de aquellos espacios resguardados de la curiosidad ajena que el derecho invocado protege.

2.- No puede considerarse que suponga una injerencia en el derecho a la intimidad.

3.- Si es así y los agentes no se exceden en su función inexistencia de delito provocado.

4.- La infiltración policial tiene como finalidad reforzar su actuación frente a los riesgos físicos y jurídicos a los que se expone.

5.- Para garantizar su seguridad se prevé el otorgamiento de una identidad supuesta y la capacidad de actuar con la misma frente a terceros, así como la exoneración de la responsabilidad penal por los delitos que pueda cometer concurriendo ciertas condiciones.

En este caso concreto no quedó afectada la intimidad, por cuanto la intervención de los agentes estaba dirigida y conectada a la investigación del delito sobre el que giraba la investigación y fue sobre lo que giró la petición del decreto del Fiscal.

Existe, pues, la suficiencia en la respuesta argumentativa y la debida y suficiente motivación, negando la existencia de delito provocado.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Quebrantamiento de forma al amparo de los artículos 851.3 LECrim. "y nulidad de la resolución por vulneración del derecho a obtener una resolución fundada en derecho y a la tutela judicial efectiva, a obtener una resolución fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( artículo 24 de la CE) y al amparo del artículo 852 por falta de motivación ( artículo 120 de la CE) ".

En este segundo motivo se incide, también, en las cuestiones planteadas por el primer motivo que han sido resueltas en el precedente FD en cuanto a la figura del agente provocador que plantea el recurrente, pero que ha sido descartada por el tribunal de apelación y confirmada en esta sede casacional, por lo que nos remitimos a lo ya resuelto respecto a la conclusión alcanzada por el tribunal de apelación de la inexistencia de la figura del agente provocador que plantea el recurrente y la previa existencia de un grupo criminal destinado al tráfico de drogas sobre el que actúan a posteriori los agentes policiales bajo la figura del agente encubierto, pero cuando ya estaba prediseñado el objetivo de la realización y destino al tráfico de drogas. Y lo que se lleva a cabo es un operativo destinado a la investigación y certeza de ese destino previamente concertado por parte de los recurrentes mediante la figura del agente encubierto admitida legalmente y sin que exista la alegada previa incitación policial por parte de los agentes para la comisión del delito por parte de los recurrentes, quienes ya estaban predispuestos y dirigidos a la comisión del ilícito penal, siendo nada más que la actuación de los agentes un mero complemento investigador para corroborar y dar fin y objetivo a la detención de los que previamente se habían concertado ya para el destino ilícito penal. Todo ello, pese a la disidencia valorativa del recurrente respecto a la conclusión alcanzada por el tribunal de instancia y el de apelación.

No puede prosperar, como sucede en el caso presente, una impugnación basada en este motivo cuando la cuestión se centra en la pretendida omisión de argumentación, hay que señalar que el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5) y desde luego tampoco puede prosperar el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2).

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Infracción de precepto constitucional "al amparo del artículo 852 de la LECrim ( artículo 24. 2 de la CE) , nulidad del decreto de la fiscal delegada antidrogas de la Fiscalia Provincial de Almería, al amparo del artículo 11.1 y 238. 3 de la LOPJ por vulneración de los artículo 282 bis de la LECrim; por falta de motivación ( artículo 120. 3 de la CE) ; prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9. 3 de la CE) , del derecho a la tutela judicial y efectiva ( artículo 24. 2 de la CE) ; del derecho a la tutela judicial y efectiva ( artículo 24. 2 de la CE) ; del derecho a los recursos y el derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24. 2 de la CE) ; y por vulneración del prinicipio de proporcionalidad, necesidad, suficiencia y derecho a la privacidad".

Discute el recurrente la vía utilizada de la Fiscalía para llevar a cabo al complemento de la investigación de los agentes policiales en relación al operativo, previamente diseñado del destino al tráfico de drogas, cuando la autorización de la Fiscalía Provincial es una de las que permite el artículo 282 bis de la ley procesal penal, al igual que el recurso al juez de instrucción.

Pero no existe ninguna disfunción a la hora de elegir que sea el fiscal el que adopte el decreto autorizando la investigación, o lo sea el juez de instrucción, ya que ambas figuras están perfectamente contempladas y habilitadas por el texto procesal penal a la hora de autorizar la figura del agente encubierto, con lo cual no existe en modo alguno invasión de competencias por parte del fiscal, ya que es una de las vías alternativas que plantea el citado precepto procesal penal para introducir la figura del agente encubierto en las labores de investigación en el grupo criminal previamente concertado para la comisión del hecho delictivo. No existe, por ello, vulneración alguna cuando la propia ley autoriza la figura del fiscal para realizar esa autorización en la introducción de agentes policiales como agentes encubiertos en la investigación criminal en este tipo de delitos, ya que no es la parte recurrente la que selecciona, o elige, cuál debió ser en el caso concreto la figura que se debía haber utilizado, si el fiscal o el juez en este caso, sino que la que en este supuesto se postula es perfectamente habilitante, como es la figura del fiscal para proceder a la autorización de la introducción de la figura de agentes encubiertos en la investigación criminal.

Dio debida respuesta el tribunal de apelación a este punto señalando en el FD nº 5 que:

"Sobre el decreto del Ministerio Fiscal autorizando la actuación de los agentes encubiertos.

1.- Postulan las defensas que se decrete la nulidad del decreto de la Fiscal delegada antidrogas de la Fiscalía Provincial de Almería, por carecer de cobertura legal.

Aducen para ello que siendo condición sine qua non para que pueda autorizarse la actuación de agentes encubiertos, que se trate de investigaciones relacionadas con la delincuencia organizada, conforme al art. 282 bis LECrim , en ese caso no concurría dicho presupuesto, pues solo existían sospechas al respecto, lo que infieren del contenido de las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil actuantes, y en especial del instructor del atestado.

No es eso lo que se deduce de dichas testificales, como se ha expuesto en los anteriores fundamentos de derecho, y el cualquier caso debe recordarse que, según la Jurisprudencia, "no es necesario que esté acreditada plenamente la presencia de una organización, basta con indicios de que se está ante una estructura organizada", y "cuando se investiga por contarse con datos indicativos de esa realidad, pueden utilizarse los métodos previstos en las leyes para esas pesquisas que, por resultar más dificultosas, requieren medios especiales -como el uso de agentes encubiertos-" ( STS de 28- 01-2020, nº 682/2019 ).

2.- El decreto habilitante, que obra a los folios 8 a 11 del tomo 0 de las actuaciones, está suficientemente motivado, recogiendo el contenido de la información que le había sido facilitada por la UCO y la normativa legal aplicable, concluyendo con la autorización para que dos de los agentes adscritos a dicha unidad actuaran con carácter encubierto bajo los nombre de Chispas y Chipiron, para la investigación del delito contra la salud pública que se estaba llevando a cabo, y de cuya existencia existían indicios racionales que lo justificaban, extendiéndose dicha autorización a, caso de ser necesario, adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito, y diferir la incautación de los mismos, a los únicos efectos de de introducirse en dicha estructura criminal, ganar su confianza y poder mantener contacto habitual con la misma.

Por otro lado, la autorización otorgada resultaba proporcionada a la vista de la información que había facilitado la fuerza policial actuante, en la que constaba la existencia de una proposición concreta para participar en un delito grave, resultando idónea tanto para ocupar la sustancia como para identificar a otras personas implicadas en la operación, y también era necesaria, pues no existían otros medios con los que pudiera avanzarse en dicha investigación, teniendo en cuenta que parte de la estructura del grupo que lo organizaba se encontraba en un país extranjero, por lo que no era posible utilizar, con garantía de éxito, los medios habituales de seguimiento de los delincuentes y averiguación del delito.

Por lo tanto, no cabe efectuar reproche alguno desde la perspectiva de la motivación, necesidad y proporcionalidad al decreto habilitante.

3.- También se denuncia falta de control judicial, al no haber comunicado el Ministerio Fiscal al juez instructor competente el otorgamiento de la autorización de una forma que permitiera un verdadera fiscalización por parte del mismo, entendiendo las defensas que si bastara con a mera notificación formal, no se estaría dispensando protección alguna al derecho fundamental afectado, concretamente el derecho a la intimidad personal.

Resultando indudable la competencia de la Fiscalía para acordar la intervención de agentes encubiertos, al estar facultado para ello por el art. 282 bis LECrim de forma alternativa con el Juez de instrucción, lo único que establece dicho precepto es que deberá dar "cuenta inmediata al Juez", y así lo hizo en este caso la fiscal autora del decreto, sin que la ley establezca que, más allá del conocimiento derivado de esa dación de cuenta, la autoridad judicial deba controlar supervisar o controlar la ejecución de lo acordado, hasta el momento en que se judicialicen las diligencias del Fiscal, o resulte necesaria la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales.

En este sentido, señala la STS de 10-06-2021, nº 503/2021 , que "el acceso a la intimidad del recurrente viene autorizado por el propio Decreto del Fiscal al entrar en su ámbito de relaciones que, obviamente, puede cruzarse con el conocimiento de datos propios, o relaciones con su entorno personal, que pertenezcan a la esfera de su intimidad, pero que por esta validación del Fiscal elude la esfera de la afectación constitucional que predica el recurrente.

No puede existir, por ello, infracción de derechos constitucionales (...) cuando existe orden de actuación basada en el respeto a los principios de necesidad, suficiencia y proporcionalidad (...) para conseguir el buen fin de la investigación policial en la persecución de los hechos delictivos, no pudiendo el recurrente pretender sostener el derecho a la privacidad cuando ha sido detectada su actuación ilícita penal y autorizada la intervención policial mediante el dictado del Decreto del Fiscal que rompe el nexo causal entre todo acto que pueda ser alegado como invasivo en la intimidad y un posible resultado que permita entender por el que queda afectada la intimidad del sujeto que es objeto de una investigación policial", todo ello sin perjuicio del "control judicial posterior al concluir aquella y llevarse a cabo la correspondiente dación de cuenta", cuando "se aborden los datos suficientes para su validación por el juez, y, sobre todo, cuando sea precisa la adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales".

En este mismo sentido, la STS de 28-03-2019, nº 171/2019 , expone que tras esa inicial dación de cuentas por parte del Fiscal, "el segundo control tiene lugar cuando las actuaciones de investigación puedan afectar a los derechos fundamentales", momento en el que el agente encubierto deberá solicitar del órgano judicial competente las autorizaciones que, al respecto, establezca la Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previsiones legales aplicables, como establece el art. 282 bis 3 LECrim .

Y 4.- No existe ninguna prueba que acredita, como sostienen las defensa, que los agentes encubiertos empezaran a actuar de forma engañosa antes de que la Fiscalía autorizara su intervención como tales, mediante decreto de 14 de septiembre de 2020.

Con ello, una vez que el artículo 282 bis LECRIM autoriza que sea el fiscal el que procede la autorización, ninguna incorrección formal se ha producido en la presente investigación que conllevara la nulidad de lo actuado.

Recordemos que señala el art. 282 bis LECRIM que: 1. A los fines previstos en el artículo anterior y cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada, el Juez de Instrucción competente o el Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al Juez, podrán autorizar a funcionarios de la Policía Judicial, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos. La identidad supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de seis meses prorrogables por períodos de igual duración, quedando legítimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad.

La resolución por la que se acuerde deberá consignar el nombre verdadero del agente y la identidad supuesta con la que actuará en el caso concreto. La resolución será reservada y deberá conservarse fuera de las actuaciones con la debida seguridad.

La información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento de quien autorizó la investigación. Asimismo, dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará en conciencia por el órgano judicial competente.

Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 503/2021 de 10 Jun. 2021, Rec. 10048/2021 que:

"La competencia de la Fiscalía es evidente para acordar la medida del agente encubierto:

a.- El art. 5.2 EOMF establece que "Igualmente, y para el esclarecimiento de los hechos denunciados o que aparezcan en los atestados de los que conozca, puede llevar a cabo u ordenar aquellas diligencias para las que esté legitimado según la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las cuales no podrán suponer la adopción de medidas cautelares o limitativas de derechos. No obstante, podrá ordenar el Fiscal la detención preventiva".

b.- El art. 282 bis LECrim le faculta de forma alternativa con el Juez para autorizar la designación de agente encubierto "A los fines previstos en el artículo anterior y cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada, el Juez de Instrucción competente o el Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al Juez, podrán autorizar a funcionarios de la Policía Judicial, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos.

...d.- El art. 282 LECrim no establece ningún orden de prelación entre la Fiscalía y el Juez de Instrucción al tiempo de solicitar por la Policía Judicial el nombramiento de un agente encubierto. De ahí que la actuación del Fiscal de la Audiencia Nacional, ejerciendo las funciones que le atribuye el legislador, art. 282. Bis LECrim , no revista tacha alguna de legalidad constitucional ni ordinaria, ni por tanto reste validez a la investigación practicada.

e.- La judicialización de las diligencias de investigación no tiene que producirse tan pronto se aprecie la existencia de indicios de delito, sino que el límite se encuentra en la necesidad de adoptar medidas que afecten a los derechos fundamentales. De ahí que siendo la única adoptada por la Fiscalía la autorización para la designación de agente encubierto no quepa tampoco objetarse tacha alguna a la instrucción bajo su dirección realizada.

...La autoridad policial que investiga hechos graves de tráfico de drogas que precisan que, llegado un punto de la investigación es precisa la intervención del agente encubierto pueden optar por las dos vías que permite el art. 282 bis LEC : instarlo del juez o del Fiscal.

...Por ello, ya se ha expuesto que, además, en torno a si debe ser el juez o el Fiscal el que autorice la medida de actuación del agente encubierto el art. 282 LECrim no establece ningún orden de prelación entre la Fiscalía y el Juez de Instrucción al tiempo de solicitar por la Policía Judicial en nombramiento de un agente encubierto. De ahí que la actuación del Fiscal de la Audiencia Nacional, ejerciendo las funciones que le atribuye el legislador, art. 282. Bis LECrim , no revista tacha alguna de legalidad constitucional ni ordinaria, ni por tanto reste validez a la investigación practicada.

No se establece una exigencia de elección policial del juez ex art. 282 bis LECRIM , sino que el Fiscal tiene competencia para acordarlo ex lege.

Con ello, existen dos circunstancias que validan lo actuado, a saber:

1.- Acreditación previa de una investigación "ex ante" policial para justificar la petición al Fiscal para la medida del agente encubierto por su "necesidad" y "proporcionalidad".

2.- El decreto se dicta al comprobar la suficiencia de la investigación y la necesidad de la medida interesada.

Con la argumentación acerca de la suficiencia explicativa de los indicios se colige la proprocionalidad y necesariedad de la medida adoptada. El requisito de la suficiencia de la adopción de la medida está acreditado con la investigación ex ante.

Se incide en la sentencia antes citada que:

"Hemos señalado a estos efectos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 591/2018 de 26 Nov. 2018, Rec. 10195/2018 que:

"Lo que importa es que una vez que se dan las informaciones mínimamente consistentes, la policía actúa correctamente solicitando la autorización para intervenir...

Pues bien, la metodología a seguir en estos casos "no excluye la posibilidad del contacto previo agente-sospechoso". Y ello no desnaturaliza la corrección del proceder de la fiscalía y los agentes.

Así, esta Sala de Tribunal Supremo en Sentencia 575/2013 de 28 Jun. 2013, Rec. 11276/2012 se pronuncia en el sentido de recoger que:

"La existencia de un contacto previo entre el recurrente y el agente encubierto, enmarcados en una relación derivada de las labores de prevención y captación de información propias de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en modo alguno conlleva una infracción de alcance constitucional... Carecería de sentido, con el fin de sostener la validez de la diligencia de prueba, la exigencia de que la autorización del agente encubierto se produzca a ciegas, con exclusión de cualquier contacto previo entre la persona que va a infiltrarse en la organización y quienes aparecen como miembros sospechosos de una red delictiva.

Es contrario a elementales máximas de experiencia concebir la infiltración en un grupo criminal como la respuesta a una invitación formal a un tercero que, de forma inesperada, curiosea entre los preparativos de una gran operación delictiva. La autorización judicial, por sí sola, no abre ninguna puerta al entramado delictivo que quiere ser objeto de investigación. Antes al contrario, la cerraría de forma irreversible. De ahí que esa resolución tiene que producirse en el momento adecuado que, como es lógico, no tiene por qué ser ajeno a una relación previa que contribuya a asentar los lazos de confianza".

Con ello, ese contacto previo no excluye la validez de la petición policial de autorización posterior, y, por consecuencia, no se invalida el proceder de la actuación policial del agente encubierto que no viene viciada por el encuentro previo, sino que sirve de base para la adopción de la medida en la misma posición que la exigente y suficiente investigación previa policial como paso previo a instar por oficio la medida de injerencia en el secreto de las comunicaciones mediante el dictado del auto de intervención telefónica.

También, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 277/2016 de 6 Abr. 2016, Rec. 10714/2015 se recoge que:

"Rebatiendo la alegación de que un agente encubierto había empezado a actuar sin contar con autorización judicial, dirá la STS 835/2013, de 6 de noviembre:

"La primera objeción no es atendible porque, de seguirse a la letra, haría ilegítima, incluso imposible, cualquier actuación de las que permite el art. 282 bis Lecrim. En efecto, pues el precepto habla de investigaciones relativas a la delincuencia organizada, esto es, de indagaciones policiales, obviamente ya en marcha, generadoras de una información de cierta calidad y, por eso, apta para hacer pertinente y dotar de fundamento el recurso a la medida que se considera; que, es obvio, por su carácter extraordinario, solo podría adoptarse a la vista de datos de evidente consistencia. Por lo demás, las actividades criminales de que se trata, por su particular envergadura y complejidad, tienen ritmos y tiempos que pueden dilatarse a lo largo de meses, como habría sido el caso; que demandan un seguimiento previo, al objeto de contrastar los datos obtenidos y con el fin de evitar actuaciones precipitadas.

Por eso, cuestionar la existencia de investigaciones previas a la entrada en acción del agente encubierto como tal, y, al mismo tiempo, pedir que su habilitación cuente con apoyo en elementos de juicio dotados de suficiente base empírica para dar racionalidad a la medida, tiene algo de contradictorio."

Además, respecto a la necesidad que se postula de una inmediata dación judicial hay que tener en cuenta que al no ser necesaria una medida de injerencia que debía acordar, en su caso, el juez de instrucción no era urgente esa inmediata comunicación, siendo válida la actuación con la autorización del decreto del fiscal y la comunicación posterior a la autoridad judicial como realmente se ha llevado a cabo sin existir medidas de injerencia al respecto que exigieran una consiguiente e inmediata intervención judicial.

Con ello, los hechos probados basados en la prueba practicada fijan extremos relevantes al objeto que ahora estamos analizando, a saber:

"1.- En septiembre del año 2020 la Unidad Central Operativa de Guardia Civil (UCO) tuvo noticias referentes a un grupo de personas que buscaba colaboradores, que le proporcionasen parte de la logística que necesitaban, para la introducción por algún punto de la costa sur de España, de grandes cantidades de sustancia estupefaciente. Uno de los miembros de ese grupo era Braulio

2.- Un agente de UCO logró contactar con Braulio y el 3 de septiembre de 2020 mantuvo una reunión con el mismo en la DIRECCION000, sita en la DIRECCION001 en Valencia. En esta reunión se comprobó la veracidad de las informaciones obtenidas, toda vez que el acusado Braulio, propuso al agente encubierto distintas formas de introducir sustancias estupefacientes procedentes de Marruecos en España, a través de embarcaciones. Braulio le expuso parte de las necesidades que tenían, y en concreto, que precisaban contar con una embarcación que recibiera en alta mar la droga y la llevara a las costas españolas, a lo que el agente encubierto mostró interés, ocultando su identidad..

Puestos estos datos en conocimiento de la Fiscalía Antidroga de Almería, se autorizó en el marco de las Diligencias de Investigación num. NUM000, la actuación de tres agentes encubiertos que actuarían bajo el nombre supuesto de Chipiron, Chispas, y Quico, autorización que fue confirmada por el Juzgado de Instrucción n° 6 de Almería."

Así, son los datos previos que se obtuvieron de que ya había un diseño previo delictivo los que provocan la investigación y acercamiento policial, y no al revés un "acercamiento previo provocador para el delito".

Incidimos, por ello, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 503/2021 de 10 Jun. 2021, Rec. 10048/2021 que:

La certeza de la existencia de la organización o delincuencia organizada no puede asegurarse, o exigirse la prueba de su "certeza" y "seguridad", sino la probabilidad de su existencia, extiendo datos plenamente referenciados de que la presencia de la delincuencia organizada daba lugar a la adopción de la medida. El parámetro a tener en cuenta debe ser, pues, la existencia del bastanteo de los indicios derivados de la previa investigación policial. Y en este caso consta debidamente reseñada esta suficiencia de los indicios, tal cual se lleva a cabo la investigación y los movimientos detectados.

Uno de los objetivos de la investigación será justamente identificar otras personas implicadas (lo que puede lograrse o no); y/o confirmar que en efecto los indicios de que se está ante una estructura organizada se confirman. Pero obviamente cuando se investiga por contarse con datos indicativos de esa realidad, que necesitados de confirmación pues son provisionales, pueden utilizarse los métodos previstos en las leyes para esas pesquisas que, por resultar más dificultosas, requieren medios especiales (entre ellos, el uso de agentes encubiertos).

Lo exigible es que exista base indiciaria valorada en un juicio ex ante de esa realidad, y ello existía, por cuanto no se trata de exigir una constatación objetiva de que la organización existía como prueba ex ante de la petición del uso de la vía del art. 282 bis LECRIM ; sino de datos de base suficiente, y estos existían como se constata en la sentencia.

Sobre la alegada exigencia de la dación al juez por el Fiscal señalar la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno, Sentencia 87/2024 de 4 Jun. 2024, Rec. 4949/2021, que aborda esta cuestión apuntando que:

"Alcance y sentido de la dación de cuenta inmediata al juez de la autorización concedida por el Ministerio Fiscal

Como se ha expuesto, el Ministerio Fiscal "dando cuenta inmediata al juez" podrá autorizar a funcionarios de la Policía judicial a que actúen como agentes encubiertos. Este tribunal considera que debe efectuarse una interpretación sistemática y finalista de la exigencia de comunicación inmediata al juez acorde tanto con las normas que regulan la investigación preprocesal del Ministerio Fiscal como con el espíritu y finalidad del art. 282 bis LECrim que atribuye al fiscal la realización de investigaciones valiéndose de la figura del agente encubierto.

La norma no puede ser interpretada en su literalidad por las razones que se expresan a continuación:

No debe pasarse por alto que la policía judicial no solo depende de los jueces y tribunales, sino que en sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente también está sometida al Ministerio Fiscal ( art. 126 CE ). En el desarrollo del indicado precepto, en el marco de la actividad extraprocesal que desarrolla la Fiscalía para el esclarecimiento de los hechos que aparezcan en los atestados de los que conozca, el Ministerio Fiscal puede llevar a cabo u ordenar -sin supervisión inmediata de los jueces y tribunales- aquellas diligencias para las que esté legitimado según la Ley de enjuiciamiento criminal (apartados segundo y tercero del art. 5 EOMF), salvo que sean limitativas de derechos fundamentales.

A tal fin, el Ministerio Fiscal incoará diligencias preprocesales que cuando alcancen la finalidad pretendida por su incoación y en todo caso transcurrido el plazo de duración legalmente previsto (art. 5.2 EOMF) deberán ser comunicadas sin demora, de modo inmediato, al órgano judicial. Ese es el momento al que debe referirse la exigencia legal "dando cuenta inmediata al juez" y no al instante de dictarse el decreto de habilitación del agente encubierto. En caso contrario, de interpretarse que el precepto exige la inmediata dación de cuenta al juez del decreto inicial perdería sentido la propia previsión legal que habilita al fiscal a servirse de agentes encubiertos para la investigación de determinados delitos. En efecto, debe recordarse que la mera comunicación al juez de la existencia de hechos constitutivos de delito determinaría la apertura de diligencias previas por el órgano judicial ( art. 774 LECrim ) y, por imperativo del art. 773.2 LECrim , el cese de las diligencias preprocesales incoadas por el Ministerio Fiscal.

Se da oportuna respuesta a la corrección de la intervención del Fiscal, su legitimidad en su actuación y la debida dación de cuenta al juez.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- Infracción de precepto constitucional "al amparo del artículo 852 de la LECrim y del artículo 5.4 de la LOPJ por nulidad de las comunicaciones ( artículo 18. 3 de la CE) y mensajes interceptados entre los agentes encubiertos y los acusados ( artículo 18. 1 de la CE) , por vulneración del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable ( artículo 24. 2 de la CE) ; y por vulneración del artículo 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24. 2 de la CE al amparo del artículo 11. 1 y 238. 3 de la LOPJ por vulneración de los artículos 282 bis 1 y 6 LECrim".

Frente al alegato del recurrente de que se invocaron los derechos alegados decir que el Fiscal no autorizó la interceptación de comunicación telefónica alguna ( artículo 18.1 de la Constitución Española), ni eso es lo que se dice en la sentencia de apelación, donde se especifica que los agentes daban cuenta del resultado de sus pesquisas, incluyendo la información obtenida a través de los medios de comunicación que ellos mismos empleaban para conversar con los investigados.

El tribunal da respuesta a este extremo señalando en el FD nº 6 que:

"Cuestionan las defensas la validez de dichas comunicaciones por haberse captado de manera oculta, pudiendo afectar al derecho de los acusados a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, debiendo expulsarse del material probatorio de cargo. Y en cuanto a los mensajes, se solicita también su exclusión por falta de autentificación por fedatario público, habiendo seleccionado los agentes infiltrados los fragmentos que consideraron más relevantes, y excluyendo el resto, cuyo contenido podría haber favorecido a los acusados.

Es claro que el decreto dictado legítimamente por el Ministerio Fiscal implicaba un sacrificio en el derecho a la intimidad de los acusados, muy liviano en relación con el fin que se pretendía. Dicha autorización permitía a los agentes infiltrados mantener los contactos personales que fueran precisos con los investigados, y también comunicarse con ellos a través de móvil o utilizando cualquiera de las aplicaciones de telefonía móvil existentes en la actualidad, sin necesidad de que existiera un permiso específico para ello.

Partiendo de lo anterior, y de que no se trataba de una interceptación telefónica acordada judicialmente, no resultaban de aplicación las normas contenidas en los art. 588 bis a) y siguientes Lecrim , debiendo, eso sí, dar cuenta los agentes del resultado de sus pesquisas, incluyendo la información obtenida a través de dichos medios de comunicación, y así lo hicieron, sin que fuera precisa una aportación íntegra de las conversaciones mantenidas a través de mensajes de texto, pues aparte de que la mayor parte se destruían inmediatamente por razones de seguridad, al existir mecanismos en las distintas aplicaciones que permiten detectar si el interlocutor obtiene copias o pantallazos de las mismas, lo que hubiere puesto en riesgo la investigación y la propia seguridad de los agentes encubiertos, bastaba con informar de su contenido.

En este sentido señala la STS de 0-06-2021 , nº 503/2021 , recogida en la sentencia de instancia, que "en cuanto a los mensajes aportados por el agente encubierto y el reproche de no ser enviados en su integridad, es evidente, que no puede dársele relevancia de naturaleza constitucional, ni siquiera de legalidad ordinaria, y solo tendrán trascendencia en lo que al valor probatorio de los mismos se refiera. Lo importante es que el agente entregará la totalidad de la información obtenida en el ejercicio de su función, en tanto fuera relevante para la investigación del delito. Es evidente, de la lectura de la regulación contemplada en el art. 282 bis LECrim que no se trata de trasladar la totalidad de las comunicaciones mantenidas, las conversaciones, los mensajes, las llamadas -como si de una suerte de intervención telefónica se tratara- sino de cuanto resulte trascendente para la investigación, que justifique la medida y pueda servir para el esclarecimiento de los hechos y la evitación del delito. No se trata de que el funcionario "elija" lo que sea de carácter incriminador, sino lo que sea relevante para la investigación. Ahí radica el elemento diferencial, ya que no tiene sentido aportarlo todo por cuanto no se trata de una medida de intervención telefónica, sino de una actuación presencial prolongada en el tiempo".

No existe, por tanto, ninguna irregularidad que afecte a la validez de las comunicaciones, a lo que se puede unir que el valor probatorio de las misas fue más bien escaso, por lo que aun prescindiendo de ellas se habría llegado a idéntica conclusión condenatoria.

Ya señalamos en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 503/2021 de 10 Jun. 2021, Rec. 10048/2021 que

Y es esta validación de la actuación la que permite constatar la corrección del Decreto del Fiscal ex art. 282 bis LECRIM que permite sostener que lo llevado a cabo por el agente sin excesos no puede suponer en modo alguno una invasión del derecho a la intimidad por conectarse el agente con la privacidad del recurrente, pero ello lo es no por actuación propia y privada del funcionario, sino por mandato habilitante del Fiscal, lo que impide que en el desarrollo de su función si puede conocer o tratar aspectos que puedan afectar a la intimidad del recurrente o su entorno, puede entenderse que ello provoca vulneración de su derecho a la intimidad.

La autorización de intervención impide que fructifique un alegato de afectación a la intimidad, y de ahí la respuesta del TSJ en torno a que la propia desestimación del motivo que cuestiona la autorización del Fiscal y las consecuencias de su actuación, -entre las que puede estar lo ahora alegado por el recurrente- determinará que no pueda aceptarse la estimación que la intervención meramente profesional del agente encubierto pueda afectar a la intimidad del recurrente y su entorno privado.

El acceso a la intimidad del recurrente viene autorizado por el propio Decreto del Fiscal al entrar en su ámbito de relaciones que, obviamente, puede cruzarse con el conocimiento de datos propios, o relaciones con su entorno personal, que pertenezcan a la esfera de su intimidad, pero que por esta validación del Fiscal elude la esfera de la afectación constitucional que predica el recurrente.

No puede existir, por ello, infracción de derechos constitucionales, en este caso la intimidad, cuando existe orden de actuación basada en el respeto a los principios de necesidad, suficiencia y proporcionalidad que han sido debidamente analizados antes de acordar la medida, razón por la que el TSJ expone que ya se ha dado respuesta a este alegato del recurrente.

El conflicto de la posible afectación de la intimidad ha sido desecho y destruido por la validación de intervención del Fiscal, y previa ponderación de los intereses en juego y la permisividad ex lege, art. 282 bis LECRIM para conseguir el buen fin de la investigación policial en la persecución de los hechos delictivos, no pudiendo el recurrente pretender sostener el derecho a la privacidad cuando ha sido detectada su actuación ilícita penal y autorizada la intervención policial mediante el dictado del Decreto del Fiscal que rompe el nexo causal entre todo acto que pueda ser alegado como invasivo en la intimidad y un posible resultado que permita entender por el que queda afectada la intimidad del sujeto que es objeto de una investigación policial con cobertura del Fiscal y control judicial posterior al concluir aquella y llevarse a cabo la correspondiente dación de cuenta ya explicada anteriormente.

Así, ya dijimos en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 793/2013 de 28 Oct. 2013, Rec. 424/2013 que: "La potencial vulneración de los derechos a la intimidad o a la propia imagen -incluso del derecho a no declararse culpable-, exija una tarea de ponderación que, ante todo, huya de reglas estereotipadas o de interpretaciones apresuradas e irreflexivas de la jurisprudencia constitucional."

Y en esta ponderación no puede sostenerse que exista una infracción constitucional con orden del Fiscal habilitante en el seno de una investigación autorizada expresamente. Existe, así, un fin legítimo de la injerencia que impide la pretendida infracción alegada.

No existe, por tanto, ninguna irregularidad que afecte a la validez de las comunicaciones, a lo que se puede unir que el valor probatorio de las misas fue más bien escaso, por lo que aun prescindiendo de ellas se habría llegado a idéntica conclusión condenatoria.

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 871/2023 de 23 Nov. 2023, Rec. 7297/2021 ya dijimos que:

"Su aportación y uso no infringe el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones...

La creación de la cuenta, aunque hubiera tenido lugar antes de la habilitación como agente encubierto, lo que no consta, no incide en el derecho fundamental. En este sentido la STS 1456/2016 dice que "El acercamiento, contacto y diálogo para ganarse la confianza hasta la pactada creación de consuno de una cuenta de correo electrónico no son gestiones que precisasen de esa autorización judicial (..)".

En cuanto a su uso y acceso a los mensajes, así como el uso del Blackphone, por parte de... para sus contactos con los investigados Baldomero y Benigno, tampoco afectó al derecho fundamental de éstos al secreto de sus comunicaciones ( art. 18.3 CE ).

... recuerda que ya en su Sentencia Núm. 2081/2001, de 9 de octubre , se declaraba que la grabación de la conversación en que los Agentes encubiertos simularon estar interesados en la compra de hachís se debe desechar que suponga una infracción del derecho al secreto de las comunicaciones que garantiza el art. 18.3 CE , (...) "el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro. Aunque esta perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no autorizada por el emisor del mensaje y aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor oculta su verdadera finalidad, no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido: no es secreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra de la garantía establecida en el art. 18.3 CE , porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto. Cosa completamente distinta es que el mensaje sea luego utilizado por el receptor de una forma no prevista ni querida por el emisor, pero esto no convierte en secreto lo que en su origen no lo fue. Es por ello por lo que no puede decirse que, con la grabación subrepticia de la conversación de referencia se vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y que tal infracción deba determinar la imposibilidad de valorar las pruebas que de la grabación se deriven.

Y también la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 591/2018 de 26 Nov. 2018, Rec. 10195/2018 valida un caso de aportación de comunicaciones privadas entre agente ya partícipes en el delito señalando que:

Por tanto, asistimos a un interlocutor (los investigados) que de forma activa y voluntaria han consentido la introducción en su canal de comunicación de un tercero (el agente encubierto) que, por tanto, participa con normalidad en el intercambio de información. Tampoco las facultades reconocidas por el artículo al agente encubierto informático tienen encaje en la actuación que llevó a cabo Chato: el legislador prevé que pueda intercambiar o enviar archivos ilícitos por razón de su contenido y analizar los resultados de los algoritmos aplicados para la identificación de esos archivos. Y nada de eso hizo el agente de autos. En definitiva, ninguna razón justificaba la incorporación a la investigación de un agente encubierto informático."

En efecto, la vía del agente encubierto informático no era preciso al no constatarse una injerencia externa en medios tecnológicos de comunicación, sino una coparticipación directa entre los implicados y el agente encubierto en un mecanismo "compartido" entre ellos de información interna para facilitar la información de las llegadas de cocaína, lo que no implica un canal cerrado de comunicación en el que el agente encubierto quedaba fuera, sino que estaba dentro del mismo por la invitación a su uso compartido para conocer la información de las llegadas de droga.

Añadir la sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno, Sentencia 87/2024 de 4 Jun. 2024, Rec. 4949/2021, que al respecto apunta que:

"Podemos afirmar que no existe en la Constitución un denominado derecho a la autodeterminación comunicativa y también que la habilitación del agente encubierto no alcanza per se al derecho a la intimidad del investigado tal y como hemos venido configurando su contenido ( SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3 ; 186/2000, FJ 5 ; 196/2004, FJ 2 ; 206/2007, FJ 4 , y 159/2009, de 29 de junio , FJ 3). En efecto, la intimidad, la inviolabilidad domiciliaria o el secreto de las comunicaciones pueden verse afectados por la concreta actuación del agente infiltrado o encubierto, pero no por el solo hecho de autorizar su actuación o habilitación como tal.

De modo que la infiltración o la habilitación del agente encubierto por sí mismas no limitan el derecho fundamental a la intimidad. Esa es la razón por la que el art. 282 bis LECrim atribuye al Ministerio Fiscal, quien estatutariamente no puede adoptar "medidas cautelares o limitativas de derechos" (art. 5.2 EOMF) , la facultad de autorizar a funcionarios de la policía judicial, mediante resolución fundada a que actúen bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos.

Ahora bien, es cierto que una irregular e injustificada habilitación del agente encubierto podría comprometer principios constitucionales tales como la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ) o valores jurídicos fundamentales como la dignidad de la persona o el libre desarrollo de su personalidad ( art. 10.1 CE ) que se verían conculcados si los poderes públicos injustificadamente autorizaran a obtener mediante engaño informaciones de cualquier persona.

Sin embargo, solo en la medida en que la habilitación afecte a derechos tutelables "en amparo y únicamente con el fin de comprobar si se han respetado las exigencias que, no en abstracto, sino en el concreto ámbito de cada uno de aquellos, deriven de la dignidad de la persona [y añadimos: o del libre desarrollo de la personalidad], habrá de ser esta tomada en consideración por este tribunal como referente. No, en cambio, de modo autónomo para estimar o desestimar las pretensiones de amparo que ante él se deduzcan" ( STC 120/1990, de 27 de junio , FJ 4)....

...La confianza depositada en el agente encubierto no supone por sí misma una intromisión en la esfera íntima del investigado, nada desvela de aquellos espacios resguardados de la curiosidad ajena que el derecho invocado protege. Por tanto, no puede considerarse tan siquiera que tales extremos supongan una injerencia en el derecho a la intimidad.

Había autorización del Fiscal para intervenir y lo que se aportó no dimanaba de medidas de injerencia, sino de la propia actuación de los agentes con los autores del delito. No existió una intervención de las comunicaciones, sino la aportación de pruebas referentes a las relaciones entre los agentes y los investigados, para lo que existía la debida autorización.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 5.- Infracción de precepto constitucional "al amparo del artículo 852 de la lecrim por vulneración del derecho a la tutela judicial y efectiva ( artículo 24. 2 de la ce) por infracción del artículo 328 en relación con el artículo 331 de la lec relativo a la nulidad de los mensajes transcritos por los agentes encubiertos por falta de autenticación y como prueba documental".

La argumentación que se formula en el presente motivo es reiterativa de la expresada en el anterior, por lo que los argumentos desestimatorios expresados en aquel se reproducen como respuesta al presente motivo.

Los agentes no tenían ningún interés personal en el resultado de la investigación, fueron interrogados respecto de sus conversaciones con los investigados y de su exposición resultó la convicción del tribunal acerca del operativo y pudieron ser interrogados por las defensas. No se trata tanto de la virtualidad del contenido escrito de una conversación o su aportación, sino de la realidad de las conversaciones mantenidas y la declaración de los agentes sobre estas conversaciones contando con la autorización del Fiscal y la posterior dación de cuenta al juez. La convicción del tribunal se alcanzó por la declaración de los agentes policiales acerca del resultado de la investigación y la inexistencia de interés espurio alguno por los agentes que actuaron desde su celo profesional, llevando a cabo conversaciones con los investigados acerca del operativo.

Consta en la sentencia de instancia que no se grababan las conversaciones y lo que se hacía era transcribir lo importante para la investigación, y además, lo que se refleja en la sentencia es que el grupo operativo hacía costar lo que hablaban cuando tenía interés para la investigación y lo redactaban directamente en sus informes a sus superiores con el contenido de lo hablado, por Telegram u otros medios, insistiendo que fueron los investigados, los que le propusieron a los agentes la actividad delictiva.

Insiste el tribunal en que no puede sostenerse que, existiendo una válida y autorizada intervención del agente encubierto en la actividad de los investigados se pueda afirmar que la actuación del agente violó la intimidad y vulneró al derecho a no declarar contra sí mismos, dado que al existir el decreto del fiscal habilitante para ello no puede haber infracción de derechos fundamentales, ya que si los acusados le comunican al agente sus propósitos delictivos no pueden entenderse que ello provoca una vulneración de su derecho a no declarar contra sí mismo, por lo que no existe una vulneración del derecho constitucional, ya que existe una orden de actuación y una validación de autorización del fiscal basada en el respeto de los principios de necesidad, suficiencia y proporcionalidad de la medida, con lo cual las conversaciones entre los investigados y los agentes no vulneraran los derechos fundamentales relatados por el recurrente.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- 6.- Infracción de precepto constitucional "al amparo del artículo 852 de la LECrim por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24. 2 de la CE) y por infracción del principio de legalidad ( artículo 25 de la CE) en relación al delito de grupo criminal".

Se alega que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación o combinación de funciones entre varios participes para la comisión de un solo delito. Se plantea la inexistencia de una organización o grupo criminal, toda vez que los agentes fueron el único nexo entre diferentes personas que no se hubieran concertado si no hubieran planteado su proposición engañosa, así como que los hechos fruto de condena hacen referencia a la consumación de un único alijo de drogas.

Al plantearse el motivo por la vía de la presunción de inocencia hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia.

Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

Por ello, se alega un motivo referido a la presunción de inocencia cuando nos encontramos en sede de casacional en sentencia que ya ha sido examinada por el TSJ, y analizado por este, la racionalidad en la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, con lo que el planteamiento de un único motivo circunscrito a la vulneración pretendida de la presunción de inocencia exige solamente la mención y referencia a la valoración por esta sala de si ese análisis que ha efectuado el TSJ de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia entra dentro de los cánones admitidos, en cuanto a ese análisis racional. Pero no se puede incidir por este Tribunal de casación en una especie de "tercera oportunidad" de valoración de la prueba cuestionando cuál ha sido la llevada a cabo por el Tribunal de instancia y pretendiendo sostener y mantener una valoración distinta de la práctica en el acto del juicio oral, cuando esta Sala carece de la inmediación suficiente, además de que la modificación legislativa del año 2015 del recurso de casación, con una previa interposición del recurso de apelación ante el TSJ, limita el canon de análisis en sede casacional al examen exhaustivo del análisis de la racionalidad, pero no en una revaloración de la prueba que se ha llevado a efecto por el Tribunal de instancia y su revisión por el TSJ.

Así, se alega por el recurrente el motivo afectante a la presunción de inocencia, aunque planteando su posicionamiento personal respecto a cómo se debió haber valorado la prueba, no solamente por el Tribunal de instancia, sino la que tuvo que admitir el TSJ ante el recurso de apelación, en orden a considerar el recurrente la inexistencia de la suficiente prueba de cargo para entender enervada la presunción de inocencia, cuya queja ahora se sostiene en el presente recurso.

Lo primero que debe destacarse es que este motivo se formula olvidando que ya habido un proceso de revisión de la valoración de la prueba por parte del tribunal de apelación, y que ha dado respuesta a la consideración de la suficiencia de la prueba de cargo para el dictado de la condena. Por ello, la vía de la casación penal cuando se plantea este motivo no puede consistir en una petición al tribunal de casación del establecimiento de una especie de juego de la balanza para pesar la prueba de cargo y la de descargo, o de la insuficiencia del peso de la prueba de cargo para la condena, y querer hacer ver a esta Sala que la prueba de cargo depositada en la parte de la balanza de la acusación no fue la suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia frente a la prueba de descargo expuesta por la defensa.

Por ello, esta especie de juego de la balanza de peso sobre la prueba practicada y su ponderación particularizada desde el punto de vista subjetivo acerca de si había suficiente prueba de cargo, y reinterpretar la valoración de la prueba en el plazo personalista del recurrente no tiene cabida en este motivo ante el tribunal de casación.

En consecuencia, en sede casacional no es posible efectuar alegatos respecto a cómo se debió valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, y cuál debió ser la respuesta del tribunal de apelación ante la decisión sobre si concurría suficiente prueba de cargo, planteando el recurrente que se valoraron de forma incorrecta las pruebas propuestas por la defensa, dándose mayor valor a las de la acusación.

Así, el planteamiento de la casación en esta sede se debe hacer de forma exclusiva respecto de la presunción de inocencia con respecto a un análisis motivacional de la racionalidad en el análisis de la valoración de la prueba que ha llevado el efecto el TSJ, ya que el enfoque del recurso se debe hacer solamente respecto a la argumentación jurídica del tribunal de apelación con respecto al alegato de la presunción de inocencia planteado ante el motivo idéntico expuesto en sede de apelación.

Pero cuando se traspasa esta frontera de la sentencia resolviendo el recurso de apelación y se plantea en sede casacional el motivo de la presunción de inocencia se debe determinar una modificación en el fondo del mismo motivo ante una y otra sede (apelación y casación) transformando el enfoque del planteamiento en la queja motivacional respecto a la racionalidad del tribunal que resuelve la apelación respecto a la valoración de la prueba que ha hecho el Tribunal de instancia, y éste debe ser el único enfoque que puede plantearse en presunción de inocencia en sede casacional, no el de una especie de pretensión de "revaloración" de la prueba practicada por el tribunal de casación, lo que es inviable.

No puede, por ello, recordarse en el motivo de casación cuál fue la prueba que se practicó en el acto del juicio oral y el proceso de elección de la prueba tenida como de cargo y su suficiencia, sino cómo llevó a cabo el tribunal de apelación el análisis de esa racionalidad con la que el tribunal de instancia expuso en su motivación jurídica acerca del proceso de elección de unas u otras pruebas, lo que hace acercarse más el motivo de presunción de inocencia en casación al aspecto motivacional de la sentencia del TSJ respecto de ese análisis jurídico de argumentación en torno a si existían pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia, pero nunca sometiendo al tribunal de casación a que opte, ahora, por alterar el proceso de elección en la valoración de la prueba, decantándose más por las pruebas propuestas y practicadas por la defensa, entendiendo que fueron erróneamente valoradas por parte del tribunal de instancia.

De esta manera, no es posible pedir al tribunal de casación que se introduzca en la inmediación en la práctica de la prueba y mediante el análisis concienzudo de cuál fue la que se practicó determine si, efectivamente, esa valoración de la prueba fue correcta o incorrecta, ya que aquello supondría vulnerar este tribunal de casación el principio de inmediación, cuando no es objeto de la casación penal la incidencia del tribunal que revisa la sentencia de apelación, acerca de cómo se debió valorar, en concreto, la prueba que se practicó en el acto del juicio oral, a lo que es ajeno tanto el tribunal de apelación como el de casación por ausencia del principio de inmediación que reina en la práctica de la prueba en el juicio oral y no puede ser vulnerado en sede casacional.

La mejor doctrina ha expuesto que se ha venido entendiendo como núcleo principal de la presunción de inocencia la prueba practicada o que es necesario practicar en el proceso penal para imponer una condena, "la intensidad probatoria necesaria para superar la inocencia presumida y sobre la calidad de la prueba", considerando momento culminante y en el que opera la presunción de inocencia el de la sentencia penal, en la que se valorará si la prueba de cargo ha sido suficiente para superar el derecho fundamental.

Pero no puede ponerse en el mismo "estadio" la presunción de inocencia respecto a la que opera en el juicio oral y el dictado de la sentencia por la inmediación de la prueba practicada en el mismo y el análisis sobre si concurre suficiente prueba de cargo con el análisis de la presunción de inocencia ante el recurso de apelación ante el TSJ, donde sí se analiza esa suficiencia de la de cargo en caso de condena y la explicación motivadora del tribunal de instancia, y con el análisis de la presunción de inocencia ante el recurso de casación, supuestos en donde no se puede entrar a "revalora" prueba al carecer de inmediación y acudir a "juegos comparativos" acerca de si un testigo es más creíble que otro, o la exposición de los peritos más o menos consistente científicamente, o si un documento se debió valorar de forma distinta.

El estadio de la casación se circunscribe solo al análisis de la racionalidad en la valoración probatoria que ha realizado el TSJ al resolver el recurso de apelación, pero no cabe en esta sede un proceso de "selección" entre las pruebas practicadas para postular que se "seleccione" la expuesta por el recurrente y en la forma y fondo planteada por éste que es lo que se está llevando a cabo, confundiendo los estadios donde opera la presunción de inocencia, conforme se ha expuesto.

Así, expone la mejor doctrina que la valoración probatoria efectuada por el tribunal de instancia queda excluida del control casacional, aunque el Tribunal Supremo no resulta ajeno al conocimiento de si se ha producido una mínima actividad probatoria (porque no se ha practicado o porque la practicada sea nula), si la prueba merece considerarse racionalmente como de cargo, pero solo desde la perspectiva del análisis que ha llevado a cabo el TSJ ante la queja sobre este mismo motivo y la fijación acerca de si la motivación sobre la prueba que expone el tribunal de instancia ha sido analizada debidamente por el TSJ y expuesta jurídicamente en su motivación al comparar prueba de cargo y descargo y plasmar en la sentencia la racionalidad de este análisis.

Puede añadirse que se incide en que se permitirá incidir en la infracción del art. 9 CE sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en relación con si la prueba es o no de cargo; del art. 18 CE respecto de eventuales nulidades de prueba; art. 120.3 CE, sobre motivación de las sentencias; y, sobre todo, del art. 24.2 CE sobre la presunción de inocencia. Pero todo ello centrado más en la motivación del análisis de la racionalidad de la valoración de la prueba que llevó a cabo el TSJ que en pretensiones del recurrente más ubicadas en "cómo se debió valorar" la prueba que se practicó en el juicio oral, lo que es insostenible en la actual casación.

Hay que recordar que la articulación del recurso de casación por medio del motivo de la presunción de inocencia ex art. 852 LECRIM no es el escenario para la actividad de reconstrucción de la prueba practicada en el juicio oral y su revisión por el Tribunal Supremo, eligiendo otra u otras pruebas distintas a la valorada de una manera por el tribunal de instancia y revisado por el TSJ, o valorándola de una manera distinta a cómo lo hizo el tribunal ante quien se practicó la prueba, y la analizó y motivó en el dictado de la sentencia, porque la inmediación no es "traspasable" por visualización de la grabación del juicio oral e incidir en revalorar prueba en sede casacional conculcaría este principio del proceso penal.

Por todo ello, la función encomendada a la Sala Casacional respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art.24.2 CE ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

a) Que el Tribunal juzgador dispuso en realidad de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración;

b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y

c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 152/2016, de 25 febrero 741/2015, de 10 noviembre, 448/2011, de 19 mayo y 25/2008, de 29 enero, entre otras).

Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia, comporta la prohibición constitucional de condena sin contar con pruebas:

i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado, sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

Por lo tanto, no es función del Tribunal Supremo realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y descargo que figure como practicada en la causa, entrado a ponderar individualmente las pruebas practicadas en el juicio oral, y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. En suma, tal misión debe centrarse en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 496/2016, de 9 junio y 227/2007, de 15 marzo, entre otras).

El Tribunal Supremo está dejando claro que no hay dos casaciones consecutivas, sino que el control de uno y otro recurso, es distinto. Así, la STS 648/2022, de 27 junio: "no pueden concebirse dos casaciones seguidas, sino un recurso de apelación y un recurso de casación, cada uno de ellos con sus características esenciales y sus diferencias estructurales".

Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-.

Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de integridad y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 202/2000, 340/2006-.

Señala, así, el TSJ en el FD n 7 que:

"En el presente caso, no hay duda de la existencia de un grupo criminal, al tratarse de un colectivo integrado por varias personas que se habían organizado y puesto de acuerdo entre sí para procurar la introducción de hachís a través de las costas del sur de España, su transporte por vía marítima y terrestre, guarda y posterior distribución entre terceros, con vocación de cierta estabilidad.

La pertenencia al mismo de Arsenio quedó plenamente acreditado en plenario, como también rol papel de líder y dueño de la droga, pronunciándose en ese sentido el agente encubierto Chispas y el instructor del atestado.

En efecto, existe constancia de que pocos días antes del transporte de la droga, Chispas se entrevistó con Arsenio en El Corte Inglés de DIRECCION010 ( DIRECCION007), a instancia de éste, que quería conocerlo en persona, quedando de este modo desvelada su identidad como jefe del grupo.

A ello se debe unir la intervención en los hechos de un sobrino de Arsenio ( Justo), y de su propio hijo menor de edad, al que no tuvo reparos en comisionar para que llevara los 192.000 pactados con el agente Chispas y estuviera presente en el momento en que se produjo su entrega al mismo, y simultánea recepción de veinte de los fardos de hachís que habían sido transportados siguiendo sus instrucciones.

Finalmente, no hay duda de la concurrencia del elemento de cierta estabilidad temporal exigido por la jurisprudencia, entre otras razones porque, como expuso el agente Chispas, Arsenio le mostró su disposición a llevar a cabo de forma inmediata operaciones de tráfico de droga similares a la ejecutada.

Consta la referencia al grupo criminal en los hechos probados al referir que:

"En septiembre del año 2020 la Unidad Central Operativa de Guardia Civil (UCO) tuvo noticias referentes a un grupo de personas que buscaba colaboradores, que le proporcionasen parte de la logística que necesitaban, para la introducción por algún punto de la costa sur de España, de grandes cantidades de sustancia estupefaciente. Uno de los miembros de ese grupo era Braulio, quien consta condenado en sentencia firme de fecha 19/10/2018 por el Juzgado de lo Penal num. 1 de Melilla , por delito contra la salud publica, a pena de 1 año y 9 meses de prisión y por el delito de pertenencia a grupo criminal a la pena de 3 meses de prisión, habiéndose concedido el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena, el dia 19/10/18 por periodo de 5 años. Condenado igualmente en sentencia firme de fecha 19/02/2021 por el Juzgado de lo Penal num 3 de Cartagena , por delito de trafico de drogas, a la pena de 4 meses y 15 dias de prisión y multa.

Un agente de UCO logró contactar con Braulio y el 3 de septiembre de 2020 mantuvo una reunión con el mismo en la DIRECCION000, sita en la DIRECCION001 en Valencia. En esta reunión se comprobó la veracidad de las informaciones obtenidas, toda vez que el acusado Braulio, propuso al agente encubierto distintas formas de introducir sustancias estupefacientes procedentes de Marruecos en España, a través de embarcaciones. Braulio le expuso parte de las necesidades que tenían, y en concreto, que precisaban contar con una embarcación que recibiera en alta mar la droga y la llevara a las costas españolas, a lo que el agente encubierto mostró interés, ocultando su identidad.

Puestos estos datos en conocimiento de la Fiscalía Antidroga de Almería, se autorizó en el marco de las Diligencias de Investigación num. NUM000, la actuación de tres agentes encubiertos que actuarían bajo el nombre supuesto de Chipiron, Chispas, y Quico, autorización que fue confirmada por el Juzgado de Instrucción n° 6 de Almería.

A través del acusado Braulio, los agentes encubiertos entraron en contacto con el resto de acusados, quienes se habían puesto de acuerdo para la introducción de grandes cantidades de hachís desde las costas de Marruecos a las de España, precisando de personas que aportasen una embarcación, a la que se traspasarían, en un punto previamente determinado, los fardos de hachís para su posterior descarga en España y entrega en nuestro país.

El grupo referido estaba conformado por:

Arsenio que se erigía como el jefe, dando órdenes al resto de acusados.

Los acusados Celso y Cornelio que desarrollaban funciones organizativas y completaban la función de Braulio, encargado de contactar y localizar a los colaboradores que precisaban. Los tres llegaban a acuerdos con terceros y transmitían las instrucciones de Arsenio.

Los acusados Justo, Pablo y Severino, actuaban como delegados o comisionados de Arsenio, ejecutando las órdenes de éste en todo lo referente al plan trazado, y conociendo en todo momento, Justo y Severino, que dicho plan consistía en la introducción de grandes cantidades de hachis, vía marítima, utilizando embarcaciones. No consta acreditado que esto ultimo fuera conocido por Pablo.

Hay que tener en cuenta que el motivo se formula por presunción de inocencia y no por infracción de ley con lo que el análisis lo es de la revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo por el TSJ respecto de la sentencia dictada por el tribunal y en ese sentido la prueba ha sido basada en las declaraciones de los agentes policiales que han declarado en el juicio oral con respecto a la existencia de esa conformación del grupo criminal y que actuaba ya incluso antes de las reuniones que tuvieron con los implicados como consta debidamente en la sentencia que antes se ha indicado y fue precisamente por el conocimiento ya de estos operativos que estaban llevando a cabo por lo que existe el contacto de los agentes con los intervinientes en el grupo bajo la petición de la intervención como agentes encubiertos y la autorización por parte del fiscal.

La valoración que ha llevado el TSJ respecto de la prueba practicada con la inmediación del tribunal es correcta y, en consecuencia, cabe la admisión de la conformación del grupo criminal en la forma en que ha sido decretada por parte del Tribunal de instancia y validada por el TSJ

Características del grupo criminal para su inclusión en el tipo penal del art. 570 ter CP .

Por ello, podemos citar como características del tipo penal objeto de condena de integración en grupo criminal las siguientes:

1.- Grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 725/2020 de 3 Mar. 2021, Rec. 3981/2018).

2.- El art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.

3.- Organización criminal y grupo criminal precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

En el grupo no se exige pues, frente a la organización criminal, estabilidad temporal y reparto de funciones, de ahí que la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal haya entendido que el grupo operará de manera residual. La organización criminal es la "hermana mayor del grupo criminal".

El grupo criminal tiene para la jurisprudencia las siguientes características ( STS 509/2019, de 25 de octubre; STS 108/2019, de 5 de marzo; STS 660/2018, de 17 de diciembre):

- Unión de más de dos personas

- Concertación

- Finalidad delictiva

4.- El grupo criminal requiere, por ello, solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.

5.- La codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. La codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. La STS 277/2016 señala que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

6.- No puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. Pero "un solo delito" es una unidad delictiva, a no confundir con una pluralidad de actos ilícitos del mismo tipo penal, en cuyo caso sí que hay grupo criminal.

7.- Existe claramente un grupo organizado con reuniones organizadas y concertadas, con reparto de tareas y funciones, que le dan autonomía al grupo que se conforma por las aportaciones, previamente diseñadas, de cada uno de los partícipes. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 494/2020 de 8 Oct. 2020, Rec. 10018/2020).

8.- Los grupos criminales son formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.

9.- El concepto de grupo criminal es, pues, de carácter residual frente al de organización criminal, con el que presenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal.

El grupo criminal sólo requiere de dos elementos:

a.- Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas.

b.- Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos.

El grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares.

10.- No puede acudirse, por ello, a:

1º) Utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que conduce a incluir en la organización supuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal.

2º) Acudir a una interpretación del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal.

11.- En cuanto a la inclusión de los autores en el grupo deben constar la existencia de relaciones o contactos personales entre ellos como miembros del grupo criminal por el que se ha formulado condena. En efecto, la pertenencia al grupo criminal al que se refiere el art. 570 ter del CP exige una actuación concertada de más de dos personas, concebida para la perpetración de delitos.

12.- Debemos destacar, asimismo, el elemento de la "concertación" en el grupo criminal, ya que lo exige el art. 570 ter del Código Penal, al referirse a la perpetración concertada de delitos. Por eso, apunta la doctrina que en la definición de los grupos criminales, y con relación a la alusión a la "concertación" debe existir algún elemento aglutinador de todos ellos, ya que en el caso contrario estaríamos ante un claro ejemplo de coautoría. Por ello, se apunta que la carencia de conexión entre los integrantes del grupo criminal debe ser suplida a través de una mínima estructura entre sus integrantes y tipificada en esta misma línea si se pretende configurar el grupo criminal como un delito autónomo diferente de una forma de participación.

13.- En cuanto al elemento de la estabilidad y permanencia que es propio de las organizaciones criminales, no se exige del grupo criminal, al ser "su hermana menor", se recuerda, también, que esta falta del carácter de estabilidad o indefinición en el tiempo en el grupo es lo que venía siendo propio de las "organizaciones transitorias" criminalizadas en referencia con muchos delitos, y que ahora se integra en el grupo criminal, por lo que si ante un caso concreto se comprueba la inexistencia probatoria de la duración indeterminada y el claro reparto de funciones bajo una estructura nos llevaría a la consideración de grupo criminal si se dan los dos elementos antes citados.

14.- Señala, al respecto, la doctrina que ello, sin embargo, no nos debe llevar a que el grupo criminal sea como una especie de "cajón de sastre" donde, "si no cabe la organización criminal, cabe el grupo criminal", ya que será preciso definir los límites frente a la conspiración y la coautoría como formas de participación frente al delito autónomo, y así, aunque no se exijan como tales, deberá existir algún mínimo reparto de tareas y un mínimo acuerdo de voluntades con alguna permanencia aunque no con la duración que se exige en la organización criminal y, como apunta algún autor, supera la simple consorciabilidad del acuerdo.

El tribunal de instancia motivó adecuadamente la existencia del grupo criminal señalando en el FD nº 4 que:

"El resto de acusados, si integran un grupo criminal. Como se ha podido ver, entre ellos hemos constatado una distribución de funciones claramente definida, viniendo a conformar una estructura que supera con creces la mera codelincuencia. Por un lado Arsenio que es el jefe y dueño de la droga, como asi se identifica en las llamadas, que adopta decisiones sobre la forma del transporte, tiempo, cantidad y precio de la droga. Cualquier cambio necesita su visto bueno. Los que organizan a un alto nivel los distintos pormenores de la operativa, como son Celso y Cornelio, encomendandose a Braulio, la función de captación de personas que puedan hacer los trabajos que necesita el grupo. Por otro lado esta Severino que da seguridad a Arsenio y es hombre de su confianza , y finalmente los que están a sus ordenes para hechos puntuales pero sumamente importantes como Justo y Pablo. Justo que estuvo presente en la reunión del 15 de abril por la tarde, donde se trato la operativa en detalle, se dijo la forma de introducir la droga y la cantidad proyectada, ademas se encargo de algo tan importante como es la entrega del precio de la droga- 192.000 euros. Pablo tambien forma parte del grupo criminal, pues consta acreditado que el agente Chispas se puso en contacto con él, por medio de Telegram, y le dijo que su jefe Arsenio le habia dado su numero, contestando Pablo, que ya habia recibido la orden de recoger los 20 paquetes, pero que lo recogería mañana dia 25 de abril ya que ahora estaba en Malaga y era tarde y podria ser peligroso. Tiene una función esencial y de máxima confianza por parte de Arsenio, ya que le encarga la recogida de la droga. En sus conversaciones con el agente Chispas muchos de ellos se referían los demás como "mi gente", "la gente". Este patrón, se ha puesto de relieve en los hechos declarados probados. El propio Arsenio, cuando Celso desaparece unas horas, se enfada y dice que en el futuro no le va a encomendar la organización de los trabajos. Arsenio, también esta interesado en saber si el agente Chispas, mantiene después del tiempo, contacto con un miembro de su grupo, como es Braulio, instándole a que le llame por teléfono para comprobar que esta al tanto de lo que va ocurriendo. Esto demuestra que es miembro de su grupo, y su papel es captar a quien puede ofrecerles "cosas que necesitan". Arsenio esta interesado en seguir trabajando con el agente Chispas, nada mas y nada menos que, 5 dias después del traspaso de droga objeto de autos, asi se lo hace saber. Celso y Cornelio presumen ante el agente Chispas de que conocen a Arsenio, desde hace tiempo y han trabajado con el en varias ocasiones, transportando droga a Italia y defendiendo sus asuntos.

Estamos ante un grupo de personas concertadas, con una estructura que supera la mera codelincuencia. Han puesto de relieve, por su modo de actuar, que existe una voluntad de continuidad en actividades criminales, de la misma clase. Actúan de manera coordinada y con una detallada planificación, repartiéndose los papeles entre ellos haciendo mas eficaz su actividad. Entendemos están presentes todos los elementos del grupo criminal.

Con ello, se cumplen los presupuestos para la admisión del grupo criminal y que ha validado el TSJ. Hay prueba para ello en base a las investigaciones llevadas a cabo y suficiente motivación que encaja para la admisión del grupo criminal.

El TSJ ha procedido, en consecuencia, a la valoración de la prueba practicada y válida la conclusión que lleva el Tribunal de instancia respecto a la conformación del grupo criminal por el que han sido condenados los recurrentes.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- 7.- Infracción de ley "al amparo del art. 849 de la ley de enjuiciamiento criminal por infracción de ley, por aplicación indebida y falta de motivación de la pena de los artículos 66 a 68 del código penal".

Alega el recurrente que se han vulnerado sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la defensa, en la medida en que en la primera instancia penal no se han señalado las razones que ha tenido el Juez "a quo" para imponerle la máxima pena prevista por el Código Penal para la conducta enjuiciada.

Consta la debida motivación de la pena a imponer por el tribunal de instancia, ya que se recoge en el FD nº 7 que "Respecto del delito contra la salud publica del que es autor Arsenio del articulo 368 y 370.1 y 370.3- cantidad y uso de embarcación, entendemos que debemos imponer la pena superior en dos grados a la del articulo 368 del C.P por cuanto no solo se ha demostrado que es el dueño de la droga y el jefe del grupo, que controla y distribuye grandes cantidades de droga- en esta operación casi 5 toneladas, valoradas en 9 millones de euros- sino que no ha tenido ningun reparo en utilizar a su hijo menor de edad, para el transporte del dinero y entrega al agente encubierto. Ha dispuesto del uso de embarcaciones para la introduccion de la droga en España y la cantidad aprehendida es extraordinariamente elevada. Todas estas razones nos llevan a imponerle la pena de 6 años y 8 meses de prisión, por entenderla ajustada a la gravedad y entidad de los hechos, ademas de dos multas de 18.000.000 de euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo.

Y respecto de la condena por pertenencia a grupo criminal: En cuanto al delito de pertenencia a grupo criminal del articulo 570 ter 1. b), la pena oscila entre 6 meses y dos años de prisión. Entendemos que la pena debe ser graduada y proporcional a la intervención de cada acusado en ese grupo y asi, a Arsenio, que es el jefe, director y encargado de dar las directrices y determinar la forma en que todo se va a desarrollar, la pena que debemos imponer, en atención al margen fijado y su jefatura en este grupo, que ademas esta proyectando en 5 o 6 dias volver a hacer los mismo, es de 1 año y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. A Braulio, en el que concurre la agravante de reincidencia en grupo criminal, la pena a imponer entendemos que debe estar en su mitad superior, dada cuenta la recaída en la misma conducta y el peligro que ello supone para la sociedad, así como la participación que se le atribuye en el grupo de captador. La pena que le imponemos es de 1 año y 8 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena..

Y el TSJ en el FD nº 7 valida la individualización judicial de la pena señalando que:

"A la hora de concretar la pena específica que en justicia correspondía al Sr. Arsenio, la Audiencia tuvo en cuenta dos factores: primero que era el dueño de la droga y el jefe del grupo que llevó a cabo su importación, y que no tuvo ningún reparo en utilizar a su hijo menor de edad para entregar el dinero pactado al agente encubierto, circunstancias que justificaba la imposición de la pena en su mitad superior, y cercana al máximo legal, en concreto la de seis años y ocho meses de prisión, pena que al concurrir los factores expresados resulta proporcionada a la gravedad del delito.

Por lo que respecta al delito de pertenencia a grupo criminal, cuya sanción oscila entre 6 meses y dos años de prisión conforme al art. 570 ter 1 b), la sentencia recurrida argumenta que siendo Arsenio el jefe de cuadrilla, decidiendo qué, cuándo y cómo cometer los delitos, impartiendo las directrices a seguir, y que propuso a los agentes encubiertos llevar a cabo una operación a la semana siguiente, lo que evidencia que se trataba de un grupo con una gran capacidad criminógena, debía imponérsele un año y nueve meses de prisión, pena que tampoco resulta excesiva, sino ajustada a la magnitud de su conducta.

Los criterios tenidos en cuenta son razonables y se deben mantener las penas fijadas, al no apoyarse en presupuestos fácticos erróneos, ni adolecer la sentencia de motivación insuficiente, poco razonable o arbitraria, por lo que el motivo, y con él el recurso, deben decaer.

Con ello a la hora de individualizar la pena se tiene en cuenta la gravedad del hecho y la personalidad del delincuente en cuanto a la actuación del mismo a la hora de actuar como jefe de grupo y utilizando a su hijo menor de edad para la entrega del dinero pactado a la gente encubierto, siendo quién actuaba impartiendo las órdenes y que el que propone directamente llevar a efecto las operaciones dentro de la organización del grupo y la gran capacidad de decisión que tenía en la estructura organizada del mismo, por lo que la determinación de la pena impuesta es correcta y ha sido debidamente valorada por el tribunal distancia y validada con fundamentación jurídica por el TSJ.

El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Este control no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

Así, considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

1. En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

2. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

3. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

4. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Estos presupuestos han sido analizados por el tribunal de instancia y por el TSJ y consta en el factum la gravedad del hecho determinante de la pena impuesta.

No hay arbitrariedad en la pena impuesta por cada delito.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Braulio

NOVENO.- 1.- Infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, por "al haberse vulnerado el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la CE) y con ello los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y de proscripción de la indefensión ( artículo 24. 1 de la CE) , y el principio de legalidad ( artículo 25. 1 de la CE) ".

Nos remitimos a lo resuelto en el FD nº 2.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- 2.- Quebrantamiento de forma al amparo de los artículos 851.3 lecrim. "y nulidad de la resolución por vulneración del derecho a obtener una resolución fundada en derecho y a la tutela judicial efectiva, a obtener una resolución fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( artículo 24 de la ce) y al amparo del artículo 852 por falta de motivación ( artículo 120 de la ce)".

Nos remitimos a lo resuelto en el FD nº 3.

El motivo se desestima.

DÉCIMO PRIMERO.- 3.- Infracción de precepto constitucional "al amparo del artículo 852 de la LECrim ( artículo 24. 2 de la CE) , nulidad del decreto de la fiscal delegada antidrogas de la Fiscalia Provincial de Almería, al amparo del artículo 11.1 y 238.3 de la LOPJ por vulneración de los artículo 282 bis de la LECrim; por falta de motivación ( artículo 120. 3 de la CE) ; prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9. 3 de la CE) , del derecho a la tutela judicial y efectiva ( artículo 24. 2 de la CE) ; del derecho a la tutela judicial y efectiva ( artículo 24. 2 de la CE) ; del derecho a los recursos y el derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24. 2 de la CE) ; y por vulneración del principio de proporcionalidad, necesidad, suficiencia y derecho a la privacidad".

Nos remitimos a lo resuelto en el FD nº 4.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEGUNDO.- 4.- Infracción de precepto constitucional "al amparo del artículo 852 de la LECrim y del artículo 5.4 de la LOPJ por nulidad de las comunicaciones ( artículo 18. 3 de la CE) y mensajes interceptados entre los agentes encubiertos y los acusados ( artículo 18. 1 de la CE) , por vulneración del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable ( artículo 24. 2 de la CE) ; y por vulneración del artículo 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24. 2 de la CE al amparo del artículo 11. 1 y 238.3 de la LOPJ por vulneración de los artículos 282 bis 1 y 6 LECrim".

Nos remitimos a lo resuelto en el FD nº 5.

El motivo se desestima.

DÉCIMO TERCERO. 5.- Infracción de precepto constitucional "al amparo del artículo 852 de la lecrim por vulneración del derecho a la tutela judicial y efectiva ( artículo 24. 2 de la CE) por infracción del artículo 328 en relación con el artículo 331 de la LEC relativo a la nulidad de los mensajes transcritos por los agentes encubiertos por falta de autenticación y como prueba documental".

Nos remitimos a lo resuelto en el FD nº 6.

El motivo se desestima.

DÉCIMO CUARTO.- 6.- Infracción de precepto constitucional "al amparo del artículo 852 de la LECrim por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24. 2 de la CE) y por infracción del principio de legalidad ( artículo 25 de la CE) en relación al delito de grupo criminal".

Nos remitimos a lo resuelto en el FD nº 7. Consta la presencia del delincuente en los hechos probados y en la argumentación dada por el tribunal de instancia validada por el TSJ, pese a la oposición del recurrente desde su disidencia valorativa de la prueba concurrente que determina la participación del recurrente en los hechos probados.

El motivo se desestima.

DÉCIMO QUINTO.- 7.- Infracción de precepto constitucional "al amparo del artículo 852 de la LECrim y del artículo 5.4 de la LOPJ al haberse vulnerado el artículo 24.2 de la CE, relativo a la vulneración del principio de presunción de inocencia de Don Braulio".

Se alega que el argumento que sostiene el Tribunal Superior es compatible con un desistimiento o con unos contactos previos y preliminares donde se ubica a unos determinados investigados, respecto de los cuales no necesariamente tienen que forma parte las personas que finalmente perpetran los hechos. Señala que, si bien el recurrente al inicio de la investigación se mostró activo, posteriormente no aparece en ninguna reunión, ni siquiera en los días claves en lo que se negoció, ni el día en que se produce el alijo, ni siquiera cuando se entrega la sustancia intervenida.

La lectura de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, refrendada por el de apelación, permite constatar que el recurrente fue la persona que puso en contacto a los agentes encubiertos con el resto de los integrantes de grupo criminal, y participó en gran parte de las reuniones que tuvieron lugar con carácter previo al traslado de la droga, todo lo cual quedó acreditado en el plenario gracias a la declaración de dichos agentes y del instructor del atestado.

En definitiva, existió prueba de cargo, debidamente valorada por el Tribunal de instancia, revisada por el Tribunal de apelación y suficiente para justificar la condena del ahora recurrente, por lo que el motivo debe ser desestimado.

No existió un desistimiento en la conducta del recurrente. Consta en el FD nº 8 de la sentencia que "en cuanto a su integración en el mismo, está plenamente acreditada al existir constancia de que fue la persona que puso en contacto a los agentes encubiertos con el resto de sus integrantes, y participó en gran parte de las reuniones que tuvieron lugar con carácter previo al traslado de la droga, todo lo cual quedó acreditado en el plenario gracias a la declaración de dichos agentes y del instructor del atestado.". Actuó en la misma manera, y no hay actitud de desistir de los hechos declarados probados.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEXTO.- 8.- Infracción de ley "al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, por aplicación indebida y falta de motivación de la pena de los artículos 66 a 68 del Código Penal".

Respecto del recurrente señala el Tribunal de instancia en el FD nº 7 que A Braulio lo consideramos autor de un delito contra la salud publica del articulo 368 y 370.3 del Codigo Penal (cantidad y uso de embarcación), concurriendo la agravante de reincidencia, de modo que entendemos igualmente que la pena a imponer debe ser superior en dos grados a la basica del articulo 368, vista la cantidad de droga objeto de autos, vista su reincidencia en estas conductas- solo 2 meses antes de la comisión de estos hechos, había sido condenado por delito contra la salud publica y tres años antes por otro delito contra la salud publica y grupo criminal. Tales circunstancias obligan a penar con rigor, su actuación, e imponerle la pena de prisión de 5 años y 8 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y dos multas de 15.000.000 euros.

... Y a Braulio, en el que concurre la agravante de reincidencia en grupo criminal, la pena a imponer entendemos que debe estar en su mitad superior, dada cuenta la recaída en la misma conducta y el peligro que ello supone para la sociedad, asi como la participacion que se le atribuye en el grupo de captador. La pena que le imponemos es de 1 año y 8 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El TSJ valida correctamente la pena motivadamente impuesta en razón a la gravedad del hecho y circunstancias del delincuente. Y señala en el FD nº 8 que: Respecto de la individualización de la pena, el tribunal a quo partió de que al concurrir la agravante de reincidencia en ambas infracciones debía imponer las respectivas penas en su mitad superior, conforme a la regla 3ª del art. 66.1 del Código Penal , y no solo eso, sino que constató que la anterior condena por tráfico de drogas se había producido apenas dos meses antes de los hechos, y que contaba con otra impuesta tres años años antes por delitos contra la salud publica y pertenencia a grupo criminal, lo que evidenciaba que se trata de un delincuente contumaz en este ámbito, justificando las severas penas que se le impusieron.

Existe un razonamiento correcto en la determinación de la pena. Y en estos casos esta Sala lo que debe proceder es al examen de la suficiencia en la motivación que en este caso concurre en razón al importante grado de participación de los recurrentes en los hechos probados.

El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Este control no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

No hay arbitrariedad en la pena impuesta por cada delito. Nos remitimos a lo expuesto en el FD nº 8. Está debidamente motivada la pena en el marco legal y atendiendo a las circunstancias concurrentes probadas.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Celso

DÉCIMO SÉPTIMO.- 1.- Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 lecrim., alegando que la sentencia no resuelve todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

Se alega que no fue resuelto el motivo en la apelación atinente a la práctica de diligencias preprocesales por la Fiscalía. Existió cumplida respuesta al decreto de la fiscalía y diligencias preprocesales en el FD nº 5 de la sentencia del TSJ, lo que dio lugar a la inadmisión de la aclaración y nos remitimos en este punto a lo argumentado en el FD nº 4 de la presente resolución en cuanto a la intervención correcta y ponderada de la fiscalía en el uso de las atribuciones que le permitía llevar a cabo el art. 282 bis LECTIM, conforme se ha llevado a cabo.

El motivo se desestima.

DÉCIMO OCTAVO.- 2.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo de los artículos 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, con motivo de la práctica de diligencias de investigación o preprocesales por parte de la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Almería.

Cuestiona el recurrente la posibilidad de llevar a cabo diligencias preprocesales del Ministerio Fiscal. Nos remitimos a la respuesta dada a este extremo en el FD nº 4 de la presente resolución.

Pues bien, hay que recordar que las Diligencias de Investigación del Ministerio Fiscal se incoaron para dar cobertura procesal a la autorización de actuación como agentes encubiertos de funcionarios policiales en los términos previstos en el artículo 282 bis LECrim. Existían unos indicios policiales que había que constatar y por eso se autoriza la actuación de los agentes encubiertos.

La Circular 4/2013 de la FGE que reseña el recurrente señala que "Los principios que el propio art. 5 EOMF enuncia como inspiradores de las diligencias de investigación habrán de orientar a los Sres. Fiscales a la hora de determinar el momento procesal en el que proceda acordar la práctica de esta diligencia. Es claro que no siempre habrá de practicarse inmediatamente a que se abran unas diligencias de investigación. Con respeto al principio de proporcionalidad y de defensa procederá su posposición cuando, por ejemplo, no existan todavía indicios de comisión del delito o los contornos de éste permanezcan difusos, o no se dispongan aún de elementos que incriminen al denunciado".

Pues bien, lejos de lo que plantea el recurrente acerca de límites en las facultades de investigación del Fiscal hay que recordar la Circular 2/2022, de 20 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre la actividad extraprocesal del Ministerio Fiscal en el ámbito de la investigación penal, donde se apuesta porque aunque puedan apreciarse ciertos paralelismos entre la actividad judicial instructora y la desplegada por el Ministerio Fiscal durante la tramitación de sus diligencias de investigación, esta segunda se distingue claramente de aquella por su carácter extraprocesal. Y son perfectamente válidas, y reconocidas de forma expresa, como por ejemplo en el art. 282 bis LECRIM, donde esta intervención extra proceso del Fiscal está expresamente reconocida, lo que ya de por sí mismo conlleva la desestimación del motivo.

Así, también, la Circular de la FGE núm. 4/2013, sobre las diligencias de investigación, unificó la denominación ofrecida al procedimiento de investigación de naturaleza preprocesal regulado por los arts. 5 EOMF y 773.2 LECrim bajo la locución "diligencias de investigación".

El art. 9 del Real Decreto 305/2022, de 3 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Ministerio Fiscal (en adelante RMF), prevé la posibilidad de que el Ministerio Público pueda tramitar tres tipos de procedimientos distintos: "1.º Diligencias de investigación, que tendrán por objeto investigar si un hecho tiene relevancia penal. 2.º Diligencias preprocesales, que estarán encaminadas al ejercicio de las demás funciones que el ordenamiento jurídico atribuye al Ministerio Fiscal. 3.º Expedientes gubernativos, destinados a cuestiones de organización interna del Ministerio Fiscal, de la vida administrativa de los fiscales, así como aquellos otros no comprendidos en los apartados anteriores, todo ello sin perjuicio de los procedimientos específicos previstos en el Título IX relativo al régimen disciplinario".

Como se indica en la Circular de la FGE núm. NUM006 y en la Instrucción de la FGE núm. NUM007, el Ministerio Fiscal no podrá iniciar en el curso de un proceso judicial ya incoado una nueva investigación general sobre los hechos, pero sí practicar de manera extraprocesal diligencias concretas que considere necesarias para los fines de la investigación.

Lo actuado fueron "Diligencias de investigación preprocesal" para referirse a las practicadas antes de la incoación del procedimiento judicial perfectamente válidas y amparadas en el art. 282 bis LECRIM.

Como indica la STS 882/2014, de 19 de diciembre, las diligencias de investigación preprocesal del Ministerio Fiscal "son un vehículo para la iniciación del proceso judicial". En similares términos, la STS 228/2015, de 21 de abril, recuerda que la actividad del Ministerio Público "no es una función jurisdiccional sino de preparación para articular su acción ante el órgano jurisdiccional".

Se refiere la antes citada Circular al art. 282 bis LECRIM ahora objeto de examen en el punto 5.13 donde se apunta que:

5.13 Agente encubierto y entrega vigilada.

Según la jurisprudencia, el término undercover o agente encubierto se utiliza para designar a los funcionarios de policía que actúan en la clandestinidad, con identidad supuesta y con la finalidad de reprimir o prevenir el delito. En nuestro ordenamiento, "agente encubierto" será aquel miembro de la Policía Judicial especialmente seleccionado que, bajo identidad supuesta, actúe pasivamente con sujeción a la ley y bajo el control del juez para investigar delitos propios de la delincuencia organizada y de difícil averiguación ( SSTS 140/2019, de 13 de marzo ; 395/2014, de 13 de mayo ; 140/2010, de 29 de diciembre ).

Del tenor literal del art. 282 bis LECrim se infiere que el Ministerio Fiscal podrá, mediante resolución motivada, autorizar a funcionarios de la Policía Judicial para actuar como agentes encubiertos, dando cuenta inmediata al órgano judicial. La STS 171/2019, de 28 de marzo , indica que "el precepto establece la posibilidad de elegir entre el juez de instrucción y el Ministerio Fiscal para obtener la autorización por parte de los funcionarios de la Policía Judicial del agente encubierto; de ello se desprende, por un lado, que las autoridades policiales pueden elegir y, por otro, que si la autorización es necesaria y además ha de ser fundada, y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, es que ello ya implica una afectación de la intimidad, en sentido estricto" (vid. SSTS 503/2021, de 10 de junio ).

Esta autorización podrá practicarse por el Ministerio Fiscal en el seno de unas diligencias de investigación. No obstante, debe tenerse presente que cuando las pesquisas del agente encubierto puedan afectar a derechos fundamentales será necesario recabar previa autorización judicial.

Con ello, el recurso al juez de instrucción no era tan urgente porque no quedaron afectados derechos fundamentales y se le dio el oportuno traslado.

No puede hablarse, pues, de una "infiltración policial" cuando se dictó el decreto de la fiscalía, pese a la oposición de los recurrentes a esta vía, y a su proporcionalidad. Pero ha quedado probado el conocimiento previo de las actividades llevadas a cabo por quienes conformaban el grupo criminal y la exigencia de una "mejora" en la investigación para lo que se recurrió a esta figura con una prueba conducente a concluir la corrección del operativo policial y sin que existiera delito provocado, pese a que los recurrentes sostengan que así fue.

Como se ha precisado la figura del agente encubierto no supone una vulneración del derecho a la intimidad, ya que se lleva a cabo en aras a contar con la razón de ser de una investigación policial exigente a raíz de la previa información que da lugar al operativo policial y necesidad de que el Fiscal autorice la figura legalmente prevista en el art. 282 bis LECRIM. Nada de lo que se hizo atenta a la tutela judicial efectiva al tener soporte legal. Por ello, no era precisa la intervención del juez al ser alternativo el uso del juez o del Fiscal, habiéndose comunicado posteriormente al primero.

El motivo se desestima.

DÉCIMO NOVENO.- 3.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo de los artículos 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, con motivo de la práctica de diligencias de investigación o preprocesales por parte de la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Almería.

Se alega que la ausencia de garantía jurisdiccional durante un largo periodo -el fiscal autorizó la infiltración de varios agentes encubiertos el 14 de septiembre de 2020 y el juez no intervino hasta el 19 de abril de 2021- y, con ello, de justificación de la racionalidad de la medida, convierte en ilegítima la injerencia en el derecho fundamental a la intimidad.

Nos remitimos a lo antes expuesto respecto de la sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno, Sentencia 87/2024 de 4 Jun. 2024, Rec. 4949/2021 y la exigencia de la expresión "dacion inmediata a la autoridad judicial" y la interpretación a ello dada por esta sentencia del TC que hemos tratado en el FD nº 4.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO.- 4.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo de los artículos 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, por vulneración del principio de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad de los poderos públicos contenido en el art. 9.3 CE con motivo de la actuación del agente encubierto y el art 24 de la CE sobre el derecho a la tutela judicial efectiva.

Sostiene que la actuación policial constituye un delito provocado. Nos remitimos a lo ya resuelto en los FD nº 2 y 3. El recurrente realiza una extensa argumentación, pero sosteniendo alegaciones de valoración de prueba que ya ha sido examinado por el TSJ como ya se ha expuesto y ha sido rechazado por este de forma motivada. No hubo delito provocado.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO PRIMERO.- 5.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo de los artículos 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la intimidad del articulo 18.1 CE y al derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE con motivo de la infiltración policial bajo la forma de agente encubierto.

Se ha tratado de la figura del agente encubierto en varios apartados de la sentencia a los que nos remitimos (FD nº 2, 3, 5, y 18). No hubo vulneración alguna en el recurso a esta figura. Ni afectación a la intimidad u otros derechos fundamentales como anteriormente se ha expuesto.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Cornelio

VIGÉSIMO SEGUNDO.- 1.- Infracción de precepto constitucional "del art. 852 de la LECrim y art. 849 de la LECrim. en su núm. 2º, por entender que existe error en la apreciación de la prueba, al amparo igualmente de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la ley de enjuiciamiento criminal en relación a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y por infracción del derecho a la presunción de inocencia por déficit valorativo y falta de racionalidad en la valoración de la prueba. de la ausencia de hechos probados".

Nos remitimos a lo expuesto en el FD nº 7. Sobre todo porque en el motivo el recurrente se limita a negar su participación en los hechos y que no existe prueba concurrente de cargo para la enervación de la presunción de inocencia. Pero hemos recordado en el fundamento número 7 de la presente resolución que nos encontramos ante sentencia dictada por un Tribunal Superior de justicia que ha procedido al análisis de la racionalidad de la valoración probatoria efectuada ya por el Tribunal de instancia y en este caso no se produce un cuestionamiento de cuál ha sido ese análisis de la racionalidad efectuado por el Tribunal de apelación en sus fundamentos sobre valoración de prueba, sino simplemente una negativa a aceptar la concurrencia de la prueba de cargo suficiente para el dictado de la condena.

En consecuencia, hay que señalar que en el FD nº 9 de la sentencia del TSJ se apunta que: Según recogen los hechos probados de la sentencia, formaba parte junto con Arsenio, Braulio, Celso y otros acusados, del grupo dedicado a la introducción de grandes cantidades de hachís procedentes del norte de África a través de las costas del sur de España, grupo que organizó y llevó a cabo la operación que tuvo lugar el día 23 de abril de 2021, en la que se incautaron casi cinco toneladas de dicha sustancia.

Y añade que:

Partiendo de que este acusado ha negado invariablemente su participación en los hechos, su defensa alega que no existe constancia de que conociera a Arsenio, ni ejecutara las órdenes que éste impartía, antes de que el 25 de abril de 2021, Arsenio acudiera al domicilio de Celso, ocupada temporalmente por Cornelio, no conociéndose contactos telefónicos o intercambio de mensajes entre ambos acreditativos de dicho conocimiento previo. También aduce que pese a que en la fundamentación jurídica de la sentencia se afirma que Cornelio le dijo al agente Chispas que rompiera el teléfono que previamente le había dado Celso, fue éste el que se lo dijo, que carece de cualesquier base la aseveración que contiene la sentencia de que había transportado droga a Italia.

En realidad, la sentencia recurrida no afirma que Cornelio hubiese transportado droga a dicho país (lo que por otra parte no es objeto de las presentes actuaciones), sino que se limita a reproducir las manifestaciones del agente Chispas, que dijo que tanto él como Celso presumían de conocer desde hacía tiempo a Arsenio, y de haber llevado droga suya al país transalpino.

Por otro lado, el que no se tuviera constancia de encuentros personales entre Cornelio y Arsenio hasta el día en que éste, en compañía de Severino, se personó en la vivienda en donde aquel se encontraba, no significa que Cornelio no actuara a sus órdenes, lo cual quedó acreditado a través de las declaraciones del agente Chispas y del instructor del atestado, de las que se deduce, sin lugar a dudas, la existencia de un concierto previo entre ambos, y el papel subordinado de Cornelio como ejecutor de las órdenes e instrucciones impartidas por Arsenio.

Como se dijo antes, Cornelio y Celso mantuvieron el día 1 de marzo de 2021, a instancia de Braulio, una cita con Chispas en la localidad de DIRECCION011 (Toledo), en la cual pidieron disculpas al agente encubierto por la suspensión de dos reuniones fijadas previamente. En dicha cita, Cornelio se presentó como el responsable de la organización en España, dando a entender que sus jefes eran árabes, y comunicó a Chispas que el transporte de la droga se iba a llevar a cabo, alegando que le habían dado luz verde en las costas marroquíes, indicando al agente unas coordenadas a las acudiría otra embarcación desde la que se trasbordaría la droga que después se entregaría a la organización en tierra, exponiendo incluso la forma en que ello tendría lugar, a saber, recogiendo primero parte de los fardos con una furgoneta, y luego el resto, pagando lo acordado. Incluso Cornelio llegó a exigir a Chispas que le enseñara su D.N.I. para poder localizarlo si surgía algún problema, poder localizarlo, exhibiendo el agente su propio D.N.I., y le dijo que una persona le acompañaría en el pesquero a modo de "notario", y que le iba a entregar un teléfono encriptado para las comunicaciones que debía mantener, llegando a entregarle Cornelio 15.000 euros como anticipo del trabajo que iba a realizar, comprometiéndose a darle más adelante otros 15.000 euros.

La sola existencia de esta reunión, y lo que en ella manifestó e hizo Cornelio, demuestra sin ningún género de dudas su integración en el grupo de Arsenio, con independencia de que en aquel momento se desconociera que éste ostentaba la jefatura del mismo.

Por otro lado, a pesar de que la operación no se pudo llevar a cabo en las fechas indicadas por Cornelio en dicha reunión, por circunstancias sobrevenidas (la actuación de la policía marroquí deteniendo en fechas inmediatamente anteriores un barco que transportaba droga por la zona donde querían sacar la suya, primero, y razones logísticas y climatológicas, después), no cabe duda de la integración del mismo en el grupo criminal que la proyectó y finalmente la materializó el 23 de abril siguiente.

En efecto, se produjeron nuevas reuniones entre Chispas y Cornelio encaminadas a llegar a cabo dicha operación, y así en la que tuvo lugar el 24 de marzo, dicho acusado y Celso le entregaron un papel con las coordenadas del lugar en donde se iba a producir el trasbordo de la droga en alta mar, que le había sido proporcionadas por su jefe, explicándole que el barco con la droga saldría de la zona de Larache y que al parecer iba a ser escoltado por la policía marroquí. El 25 de marzo Cornelio informó al agente Chispas de que la mejor zona para entregar la droga en tierra era por el norte de DIRECCION012. El 29 de marzo el propio Cornelio suplicó a dicho agente que llevara a cabo el trabajo con la garantía de los 15.000 euros que le había entregado, pues no podía en este momento entregarle el resto. Y finalmente se reunieron el 8 de abril, en Huelva, Chispas y los acusados Cornelio y Celso, quienes confesaron a dicho agente que su jefe les había entregado 60.000 euros como anticipo para el trabajo, de la que solo habían entregado 15.000 a Chispas, habiéndose gastado el resto en deudas y negocios, por lo que tenían prisa en realizar el trabajo al correr peligro su vida.

Posteriormente, durante los días 9, 10 y 11 de abril, Cornelio contactó con el agente Chispas por Signal, insistiendo en la necesidad de hacer el trabajo cuanto antes. El día 12, Celso, con el teléfono de Cornelio, envió un mensaje al Chispas comunicándole que iba a ver a reunirse con la gente de la organización, reunión que fue observada por agentes policiales y que tuvo lugar en El Corte Inglés de DIRECCION013, y al día siguiente se vieron en las inmediaciones del domicilio de Arsenio, y simultáneamente, Celso, con el teléfono de Cornelio, le preguntó al agente Chispas que si podía acercarse a Kenitra para que le cargaran 240 cajas con drogas.

El 15 de abril, Chispas volvió a reunirse, en esta ocasión en Málaga, con Celso y Cornelio, comunicándole éste que su jefe ya tenía el dinero pero que quería conocerlo en persona, lo que ocurrió en El Corte Ingles de DIRECCION010, desvelándose entonces que el jefe era Arsenio, estando presentes en ese momento Celso y Justo, sobrino de Arsenio.

Queda clara, por tanto, el papel decisivo que Cornelio desempeñó en la operación de tráfico de drogas que se produjo el día 23 de abril de 2021, pues participó en varias reuniones con el agente Chispas, le transmitió las instrucciones recibidas por sus superiores, le entregó parte del dinero estipulado por el transporte de la droga y varios teléfonos que debía usar en sus comunicaciones, e incluso le facilitó las coordenadas a las que debía dirigirse para recibir la droga, continuando sus contactos con Arsenio el día después del desembarco de la sustancia en las costas españolas.

Resulta claro el papel que llevó a cabo en este caso el recurrente alejándose toda duda de la inexistencia de prueba de cargo como refiere el recurrente, ya que se ha fijado por el TSJ la que valoró el Tribunal de instancia y fue validado por el Tribunal de apelación.

En consecuencia, no cabe admitir una mera disidencia nominal expresiva de la inexistencia de acuerdo respecto a la valoración llevado a cabo por el Tribunal de instancia y su revisión por el TSJ en un motivo basado en presunción de inocencia en el que lo que se plasma es la mera disidencia valorativa.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO TERCERO.- 2.- Infracción de ley "del art. 849.1 lecr, por indebida aplicación del art. 368 cp, puesto en relación con el art. 9.3, en cuanto a los principios de seguridad jurídica, legalidad y de interdicción a la arbitrariedad de los poderes públicos, por concurrir las figuras del delito provocado y del agente provocador".

Nos remitimos a lo ya resuelto en los FD nº 2, 3, 5 y 18.

El recurrente viene a citar la misma jurisprudencia de esta sala que anteriormente ya se ha citado para desarrollar la figura del agente encubierto y la referencia a cuando concurren las razones o motivos para entender que existe el delito provocado exponiendo la jurisprudencia de esta sala anteriormente citada en cuanto a los requisitos concurrentes. Sin embargo, en este caso no se dan las circunstancias que determinan la apreciación de un delito provocado como ya se ha expuesto anteriormente sino que los agentes policiales con autorización expresa por el decreto de la Fiscalía actúan en la investigación criminal con autorización expresa de la Fiscalía y posteriormente dación de cuenta al juez de instrucción previa la existencia de una investigación que es la que ha dado lugar a la autorización para que se produzca la figura del agente encubierto.

En el presente caso no existe una provocación de los agentes policiales a la comisión del delito, sino simplemente un seguimiento de los agentes a los planes preestablecidos por los recurrentes, que ya habían tomado la decisión de llevar a cabo la operación delictiva de tráfico de drogas, y precisaban la existencia de colaboradores para ello, con lo cual el impulso delictivo no lo llevan a cabo los agentes policiales, sino que parte directamente de los recurrentes que ya habían acordado la realización del transporte de drogas, por lo que no existe delito provocado como se ha desarrollado de forma extensa y detallada en los fundamentos anteriormente expuestos.

Consta, además, en los hechos probados que son intangibles al haberse utilizado la vía del error iuris que:

"El grupo referido estaba conformado por:

Arsenio que se erigía como el jefe, dando órdenes al resto de acusados.

Los acusados Celso y Cornelio que desarrollaban funciones organizativas y completaban la función de Braulio, encargado de contactar y localizar a los colaboradores que precisaban. Los tres llegaban a acuerdos con terceros y transmitían las instrucciones de Arsenio.

...Tras diversos contactos de los acusados Braulio; Celso y Cornelio con los agentes encubiertos autorizados, y habiendo entregado Cornelio y Celso- siguiendo las directrices de Arsenio- a los agentes encubiertos cantidades de dinero por la actuación que de ellos requerían, en concreto, efectuado un primer pago de 15.000 €, un segundo pago de 8.000 y un tercer pago de 15.000 , se concretó - siguiendo€ € igualmente las instrucciones de Arsenio - por parte Cornelio y Celso, que el día 23 de abril del año 2021, se transbordarían fardos de hachís, al pesquero empleado por los agentes encubiertos. Para ello, Celso y Cornelio - por orden de Arsenio- proporcionaron al agente Chispas un teléfono satelital, el número de otro teléfono satelital de contacto con las personas que portarían el hachís hasta el punto de encuentro en alta mar, asi como unas coordenadas para encontrarse.

Siguiendo las directrices fijadas por Arsenio, el día 23 de abril del año 2021, en las coordenadas N 35° 52' 00" W 6° 32' 00" el barco pesquero empleado por los Agentes Encubiertos, entró en contacto con dos lanchas rápidas, vulgarmente conocidas como "gomas" de 12 y 15 metros, con 2 y 3 motores de 250 C.V. cada una, y con 4 tripulantes por embarcación, que en escasos minutos abarloados a la eslora del pesquero, introdujeron en el mismo 155 fardos de hachís, de 30 kg cada uno de ellos, aproximadamente.

El recurrente expone una serie de cuestiones que inciden en temas de valoración de prueba que no pueden tener cabida con el motivo alegado de infracción de ley por la vía del artículo 849.1 de la ley procesal penal.

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. el art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Pero es que ni aunque se estuviera planteando la vía de la presunción de inocencia tampoco la oposición tendría cabida, por cuanto existe la correcta argumentación jurídica respecto a la prueba concurrente en este caso, pese a la extensa disidencia valorativa del recurrente con respecto a los hechos que se declaran probados en este caso y que son intangibles al plantearse el motivo por error iuris.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO CUARTO.- 3.- Infracción de ley "del art. 849.1 LECr, por indebida aplicación del art 368 CP, puesto en relación con la indebida aplicación del art 282 bis lecr, puestos ambos en relación con los arts. 9.3, 18.3 y 24 CE, en cuanto a los principios de seguridad jurídica, legalidad y de interdicción a la arbitrariedad de los poderes públicos. derecho fundamental a la intimidad y a no declarar contra si mismo".

Nos remitimos a lo ya resuelto en los FD nº 2, 3, 5 y 18 y a fundamentos precedentes donde se analiza esta cuestión, sobre todo la cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno, Sentencia 87/2024 de 4 Jun. 2024, Rec. 4949/2021.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO QUINTO.- 4.- Infracción de ley "al amparo del articulo 849.1 de la ley de enjuiciamiento criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el articulo 24.2 de la constitución española, en relación con el delito contra la salud pública a que ha sido condenado y pertenencia a grupo criminal".

Nos remitimos en cuanto al alegato referente a la presunción de inocencia a lo expuesto en el FD nº 7 y restantes motivos atinentes a este punto.

Como antes hemos expuesto no puede utilizarse la vía de la infracción de ley por error iuris para mantener, también, la vía de la presunción de inocencia, ya que se trata de dos motivos que no se pueden incluir en uno solo al tener que exponerse los mismos de forma separada e individualizada, por lo que la mezcla de motivos que son contradictorios en sí mismo debe llevar directamente a la inadmisión del motivo, y en este caso a su desestimación, por cuanto el recurrente no respeta los hechos probados, e introduce cuestiones de valoración de prueba que son ajenas al error iuris, por no respetar los hechos probados anteriormente citados respecto de la intervención del recurrente en los mismos.

Nos remitimos al FD nº 22 anterior respecto a la participación del recurrente en los hechos y la validación por el TSJ de la valoración de la prueba tenida en cuenta por el tribunal.

Señalan, a su vez, los hechos probados que El grupo referido estaba conformado por: Arsenio que se erigía como el jefe, dando órdenes al resto de acusados. Los acusados Celso y Cornelio que desarrollaban funciones organizativas y completaban la función de Braulio, encargado de contactar y localizar a los colaboradores que precisaban. Los tres llegaban a acuerdos con terceros y transmitían las instrucciones de Arsenio.

Ya hemos fijado cuál ha sido la prueba concurrente que ha llevado al Tribunal de instancia a la condena del recurrente y a la validación por el TSJ, y que determina la condena al recurrente por los dos delitos por los que ha sido condenado, existiendo prueba bastante para ello en cuanto se plantea la presunción de inocencia, y el carácter intangible de los hechos probados que determina la existencia de la subsunción de los mismos en los tipos penales objeto de condena.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO SEXTO.- 5.- Infracción de ley "al amparo del articulo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del articulo 373 del Código Penal, referidos a la resolución manifestada de voluntad en su modalidad de conspiración para delinquir, en relación con los hechos declarados probados en la sentencia".

Expone el recurrente que "Entiende esta parte que nos encontramos ante un delito cometido en su caso en grado de mera conspiración al no haber llegado mi mandante en momento alguno a tener disponibilidad alguna de la droga por causas ajenas a su voluntad."

Fue resuelta esta cuestión con acierto también en la sentencia del TSJ en el FD nº 9 in fine, donde se apunta que:

La defensa dedica a este motivo, que plantea con carácter subsidiario, apenas tres párrafos de su extenso recurso, consciente, quizás, de su improsperabilidad.

Pretende que si no se le absuelve del delito de tráfico de drogas, se le condene por haber conspirado para delinquir, con relación al alijo proyectado para el día 10 de abril de 2021 y no ejecutado, alegando que lo único de lo que se le puede responsabilizar es de los actos preparatorios que precedieron a ese intento, no teniendo ninguna relación con el alijo del siguiente día 23.

No es eso lo que se deduce de la sucesión de reuniones y contactos en los que participó, que han quedado reflejados en el anterior apartado, en los cuales siguió hablándose de la misma operación, que simplemente sufrió un retraso en la fecha proyectada, resultando muy significativo que al día siguiente de la llegada de la droga, Arsenio se dirigió junto con Severino a la vivienda en que Cornelio se encontraba, propinándole Severino, siguiendo las órdenes de Arsenio, una gran paliza por no haber informado sobre el estado y ubicación de la sustancia.

Los hechos probados señalan que:

Tras diversos contactos de los acusados Braulio; Celso y Cornelio con los agentes encubiertos autorizados, y habiendo entregado Cornelio y Celso- siguiendo las directrices de Arsenio- a los agentes encubiertos cantidades de dinero por la actuación que de ellos requerían, en concreto, efectuado un primer pago de 15.000 €, un segundo pago de 8.000 y un tercer pago de 15.000 , se concretó - siguiendo€ € igualmente las instrucciones de Arsenio - por parte Cornelio y Celso, que el día 23 de abril del año 2021, se transbordarían fardos de hachís, al pesquero empleado por los agentes encubiertos. Para ello, Celso y Cornelio - por orden de Arsenio- proporcionaron al agente Chispas un teléfono satelital, el número de otro teléfono satelital de contacto con las personas que portarían el hachís hasta el punto de encuentro en alta mar, asi como unas coordenadas para encontrarse.

Siguiendo las directrices fijadas por Arsenio, el día 23 de abril del año 2021, en las coordenadas N 35° 52' 00" W 6° 32' 00" el barco pesquero empleado por los Agentes Encubiertos, entró en contacto con dos lanchas rápidas, vulgarmente conocidas como "gomas" de 12 y 15 metros, con 2 y 3 motores de 250 C.V. cada una, y con 4 tripulantes por embarcación, que en escasos minutos abarloados a la eslora del pesquero, introdujeron en el mismo 155 fardos de hachís, de 30 kg cada uno de ellos, aproximadamente. Respecto de esta sustancia se había autorizado por auto de fecha 22 de abril del año 2021 la circulación, transporte, depósito , custodia y posterior entrega controlada.

No cabe en modo alguno la conspiración para delinquir en base a la ejecución de hechos probados ya fijados.

Pues bien, nuevamente planteando un motivo por error iuris el recurrente fórmula su disidencia no respetando el resultado de hechos probados que anteriormente ha sido expuesto, y que determina la plena asunción de los hechos probados en los delitos objeto de condena, por lo que no existe en modo alguno una conspiración para delinquir, sino una autoría directa y coparticipación criminal en los delitos por los que ha sido condenado, como ya se ha expuesto en los precedentes fundamentos jurídicos de forma detallada en cuanto a la participación del recurrente que consta claramente en los hechos probados y en el desarrollo argumentativo expuesto por el TSJ a la hora de revisar la valoración de la prueba, aunque nos movamos en este caso en un motivo por error iuris.

La conspiración ha sido tratada en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1579/2000 de 10 Mar. 2000, Rec. 1234/1998: "La conspiración para delinquir existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo. Pertenece a la categoría de las resoluciones manifestadas; y ya se trate de fase del "iter criminis" anterior a la ejecución, entre la mera ideación impune y las formas ejecutivas imperfectas, o se considere una especie de coautoría anticipada, la conspiración, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución, es incompatible con la iniciación ejecutiva material del delito, que supondría ya la presencia de coautores o partícipes de un delito intentado o consumado.

En este caso, dado el factum en modo alguno existe la conspiración para delinquir.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Justo

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- 1.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL "al amparo del art. 852 y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el derecho de defensa y de titula judicial efectiva, del art. 24 CE y al amparo del artículo 850.1º de la Lecrim, por quebrantamiento de forma, por denegación de diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma, y que se consideran pertinentes".

Se alega que al inicio del juicio oral y como cuestión previa, la defensa del recurrente reiteró la solicitud de diligencias de prueba solicitadas en instrucción, y en especial, en el escrito de defensa, reiterando la prueba testifical y documental inadmitida por auto de fecha 3 de noviembre de 2.022.

Hay que recordar que el TSJ dio respuesta a esta cuestión en el FD nº 11 señalando que:

"I.- Inadmisión de diligencias probatorias pertinentes solicitadas en el escrito de defensa.

La cuestión fue resuelta en el auto de 20 de septiembre de 2023, al haberse solicitado por la defensa que las diligencias inadmitidas se practicaran en esta alzada.

Como dijimos en dicha resolución (que por cierto no fue recurrida), las documentales propuestas resultaban improcedentes por las siguientes razones:

En cuanto a la que pretendía que se librara oficio a la fuerza instructora para que realizara las comprobaciones necesarias para acreditar que Justo no viajó a España entre los días 9 y 18 de abril de 2021 "a través de ningún medio habilitado para viajar (avión o barco), porque resulta inviable acreditar un hecho negativo sin concretar a qué medios de transporte se refería la parte y los trayectos que se habrían de analizar, a lo que se añade que además de los aviones y barcos de línea regular, existen otros medios de transporte que el acusado podría haber utilizado para entrar en nuestro país, e incluso que pudiera encontrarse aquí con anterioridad a la fecha que se indica como inicial.

Y respecto del volcado de los mensajes mantenidos vía Telegram, Signal y Whatsapp entre los agentes encubiertos y todos los investigados (que usaron diez teléfonos), desde el día 15/10/20, dicha diligencia exigiría que se requiriera a los agentes para que aportaran los terminales que utilizaron en aquellas fechas, que se recabaran los terminales intervenidos a los investigados, que se procediera al volcado de la totalidad de las conversaciones mantenidas a través de aquellas plataformas y, a continuación, que se efectuara un análisis de las mismas durante los seis meses que transcurrieron hasta la detención del acusado, lo que constituye una diligencia propia de la fase de investigación, y no del plenario.

Además, dichos agentes manifestaron en el plenario que no conservaran copia de dichas comunicaciones al destruirse automáticamente, y que no podían hacer capturas de pantalla porque ello podría haber alertado a sus interlocutores.

Finalmente, la defensa, al proponer la prueba, no especificó su objeto y finalidad, ante lo cual la Audiencia consideró que resultaba innecesaria al estar prevista la declaración en el plenario de los agentes concernidos.

Hay que entender que está perfectamente motivada la denegación de la prueba, ya que con respecto al volcado de los mensajes resulta imposible llevarlo a efecto habida cuenta la negativa de la existencia de los mismos con lo cual resulta una prueba no pertinente y de imposible cumplimiento en todo caso.

En cuestiones de denegación de prueba no estamos ante un caso de "seguridad" de lo que hubiera ocurrido si se hubiera admitido la prueba, sino de oportunidad de ejercicio del derecho de defensa por la "pérdida de oportunidad" en materia probática de haber podido aportar prueba decisiva en términos de defensa o acusación particular. La parte no debe hacer girar su queja sobre la seguridad del cambio de la sentencia con esa prueba denegada, sino con la pérdida de la oportunidad de haber podido aportar una prueba que para ella era relevante y no pudo tener su reflejo en la sentencia.

Así, debe la parte:

1.- Analizar la sentencia y sus argumentos.

2.- Fijar qué prueba fue denegada.

3.- Incidir en lo que se privó y hubiera podido cambiar el tenor de la sentencia por lo que la prueba hubiera podido aportar.

4.- Si no se me hubiera privado indebidamente "posiblemente" la sentencia podría haber valorado la prueba de forma diferente.

5.- La inadmisión fue "trascendente" para la sentencia que se dictó.

En consecuencia, la parte no identifica en qué medida la sentencia hubiera sido modificada y a que aspectos probatorios que han sido tenidos en cuenta por el tribunal se hubiere contrapuesto la prueba que refiere en este caso el recurrente en cuanto a la pérdida de la oportunidad y para demostrar determinados extremos en concreto, así como la trascendencia de la inadmisión que provoca la indefensión material, que es la que puede ser tenida en cuenta en este caso cuando se alega la vulneración de la tutela judicial efectiva, ya que en este caso lo que se plantea más es una mera indefensión formal, que no material, al obviar la existencia de la explicación argumentativa por parte del recurrente con relación a la indefensión material y la trascendencia de la inadmisión en cuanto a extremos probatorios que podrían haberse acreditado en contraposición a la valoración de la prueba que en este caso hizo el tribunal.

No se trata, pues, en estos casos que se lleve a cabo una mera referencia a una concreta y determinada prueba que se denegó y que la parte entiende que era importante, sino la concatenación con la sentencia y la valoración de la prueba tenida en cuenta por el tribunal y la potenciación de los extremos relativos a la prueba que se ha denegado y se cita por parte de los recurrentes en estos casos y esa expresa posibilidad de la modificación del contenido de la valoración probatoria a tenor de la prueba que postula la parte que en este caso ha sido denegada, por lo que es algo más allá de una mera queja por la denegación de una prueba concreta que ha propuesto y que la parte postula su relevancia.

Pues bien, en estos casos solo en el caso de que la prueba hubiera sido trascendente para modificar el fallo de la Sentencia podrá entenderse que se ha vulnerado el derecho a un proceso equitativo, por indefensión del recurrente.

Y esto debe explicarlo el recurrente analizando:

1.- Cuál ha sido la prueba determinantes de su condena.

2.- La valoración de esa prueba fijada en la sentencia.

3.- La prueba que alega fue denegada.

4.- La valoración de esa prueba con la tenida en cuenta por el tribunal y su posible incidencia en un hipotético cambio de criterio por la "incidencia" en la destrucción o cambio de la valoración tenida en cuenta por el tribunal.

5.- La explicación de la "pérdida de oportunidad" sufrida por quien propuso a prueba y le fue denegada.

6.- La incidencia de la negativa en el conjunto de la valoración probatoria.

7.- El examen en sede casacional no es por la prueba en sí misma considerada no admitida, sino desde el punto de vista comparativo con el conjunto de la prueba.

8.- Por ello: " Debe explicarse la influencia que tendría o hubiera tenido la prueba en el juicio".

El TS se ha pronunciado sobre esta doctrina en SSTS 614/2021, de 8 de julio (FJ 1); 671/2021, de 9 de septiembre (FJ 1); 677/2021, de 9 de septiembre (FJ 1); 821/2020, de 27 de octubre de 2021 (FJ 6); y 927/2021, de 25 de noviembre (FJ 1).

Señala sobre este tema el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 614/2021 de 8 Jul. 2021, Rec. 3666/2019 que:

"Déficit informativo y argumental que tampoco se compensa mediante la formulación del motivo casacional. En efecto, si bien para el juicio casacional sobre la decisión de inadmisión adoptada por el tribunal de instancia no puede exigirse que la parte agraviada acredite la absoluta indispensabilidad del medio de prueba no practicado para provocar un fallo de contenido diferente al alcanzado por el tribunal de instancia pues la prueba de este extremo se situaría en el límite de lo imposible y desbordaría lo exigido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. STS 710/2020, de 18 de diciembre- sí debe justificar razonablemente que concurre una seria necesidad defensiva -vid. STS 633/2020, con cita de la STS 21 de mayo de 2004, "(...) por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión"-. Juicio de necesidad al que no pueden ser ajenos los términos de la acusación formulada y el correlativo y potencial contenido defensivo que se intentaría hacer valer mediante el medio de prueba inadmitido o no practicado -vid. al respecto, la más reciente STC 107/2021-.

Criterios a tener en cuenta y que deberán ser analizados por el tribunal de casación a la hora de aplicar el estándar de prueba Murtazaliyeva

Con ello, a raíz de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala) Murtazaliyeva c. Rusia, asunto 36658/05, de 18 de diciembre de 2018 (estándar Murtazaliyeva) deberán observarse los siguientes extremos articulados bajo el decálogo que exponemos, a saber:

1.- El recurrente que alegue ex art. 850.1 LECRIM la indebida denegación de prueba debe expresar razones suficientemente convincentes para identificar que de la no práctica de los medios de prueba en su día admitidos, o inadmitidos, se ha derivado una lesión mínimamente significativa de sus razonables expectativas de defensa.

2.- Es preciso realizar una comparativa del medio de propuesto y no admitido, o admitido y no practicado y el resto de prueba tenido en cuenta por el tribunal para llevar a cabo una valoración conjunta de la prueba con la no admitida, o no practicada.

3.- Es en ese juego comparativo donde se debe analizar con ese estándar de prueba si la no admitida pudiera ser relevante en atención a lo que se quería probar, y la eficacia e idoneidad para poder cambiar el sentido de la convicción del juez o tribunal.

4.- Se exige un análisis de las consecuencias que la denegación de la prueba ha tenido para el conjunto del proceso.

5.- Solo en el caso de que la prueba hubiera sido trascendente para modificar el fallo de la Sentencia podrá entenderse que se ha vulnerado el derecho a un proceso equitativo, por indefensión del recurrente.

6.- El recurrente debe analizar si su alegato de prueba de haberse admitido hubiera comportado un reforzamiento de la posición de la defensa, en los términos a los que se refiere el TEDH en la sentencia Murtazaliyeva.

7.- Debe analizarse la denominada "trascendencia de la inadmisión" respecto a la prueba no admitida, o admitida y no practicada, pero analizada con el conjunto de la prueba practicada y tenida en cuenta por el juez o tribunal, en atención a lo que podríamos denominar la capacidad modificativa de la prueba propuesta por el recurrente respecto al criterio seguido por el tribunal.

8.- El examen en sede casacional no es por la prueba en sí misma considerada no admitida, sino desde el punto de vista comparativo con el conjunto de la prueba.

9.- La clave estaría en la incidencia de esa prueba y la capacidad para alterar la sentencia en alguno de sus aspectos, incluso en alguna circunstancia modificativa de responsabilidad.

10.- El recurrente debe concentrar su esfuerzo expositivo en su motivo casacional en el juego conjunto de la prueba y la influencia en ella hubiera tenido la prueba que se le denegó.

Como señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009 " de no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca a meras infracciones de legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensión.

En tal sentido, SSTS 1092/94 de 27 de Mayo, 336/95 de 10 de Marzo, 48/96 de 29 de Enero, 276/96 de 2 de Abril, 649/2000 de 19 de Abril, 1213/2003, 474/2004, 1545/2004 de 23 de Diciembre, 1031/2006, 1107/2006 y 281/2009.

Del Tribunal Constitucional, además de las más arriba citadas, se pueden añadir las SSTC 51/85 de 10 de Abril, 212/90 de 20 de Diciembre, 8/92 de 11 de Junio; 187/96 de 25 de Diciembre; 258/2007; 152/2007 o 121/2009 y del TEDH casos Bricmont, Kotovski, Windisch y Delta, entre otros."

Como señala, también, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017: "Ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada " era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito.

Con ello, hay que entender que respecto al oficio a las fuerzas de seguridad se trata de una prueba negativa, como ya ha expresado en este caso el Tribunal de apelación, y la inexistencia del volcado de los mensajes es obvio, habida cuenta que se ha declarado que estos no existen, pero es que, además, se ha omitido toda referencia al cumplimiento de los aspectos en materia de denegación de prueba que anteriormente se han referido para dar cumplida cuenta de la exigencia de la trascendencia de la inadmisión de la prueba que se propone para los efectos de las reclamada indefensión material.

Además, señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 503/2021 de 10 Jun. 2021, Rec. 10048/2021 que La aportación del material objeto de la investigación. Ante la queja del recurrente de la información obtenida señalar que lo señala el párrafo 3º del apartado 1º del art. 282 bis LECRIM . Pero sobre ello es preciso aclarar que se aportará aquella de la que se disponga y haya podido obtener y materializar el agente encubierto, no la que el recurrente considera que debía haberse obtenido y entregado. Hay que entender que cuando el precepto trata de la aportación al proceso en su integridad resulta obvio que será aquella de la que disponga el agente y esté relacionada con el objeto de la investigación, pudiendo omitirse la que tenga el carácter de "ajenidad sustancial". No se trata, así, de que el agente seleccione el material, sino de que aporte lo que disponga de su actividad objeto de encargo. Con ello, lo inexistente no puede ser objeto de aportación por los agentes.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO OCTAVO.- 2.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL "al amparo del art.852 y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE en relación con el artículo 11.1 de la LOPJ nulidad de las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal".

Nos remitimos en cuanto al alegato referente a este punto a lo expuesto en el FD nº 4, 18 y 19. Por ello, no hay nulidad de la actuaciones llevadas a cabo por los agentes policiales, sino que están amparados por el decreto de la Fiscalía que es perfectamente "habilitante" para la actuación policial.

Se ha analizado ya anteriormente la referencia a la interpretación del concepto "inmediata dación al juez", por lo que no exige una inmediatez de su intervención. No hay medidas de injerencia que hubieran precisado intervención inmediata del juez, sino investigación policial de los agentes encubiertos que actúan en esta investigación, habiéndose desestimado de forma motivada la existencia de delito provocado. Se ha explicado con detalle anteriormente que no existe vulneración de derechos fundamentales cuando se actúa por la figura del agente encubierto.

Se queja el recurrente de que no existió motivación para la intervención el decreto de la Fiscalía y hay que tener en cuenta que la redacción de los hechos probados es concluyente con respecto a la existencia de un grupo criminal destinado al tráfico de drogas, y existió la debida motivación de la intervención de la Fiscalía para la utilización de la figura del agente encubierto mediante el traslado de la petición debidamente fundada para la consecución de la finalidad prevista en la intervención policial en la figura del agente encubierto como mecanismo de introducción de agentes policiales en el grupo criminal para la obtención de pruebas que no pueden obtenerse de forma externa o que se pueden dificultar o retrasar el resultado de la investigación.

En este caso la figura del agente era "encubierto" del art. 282 bis LECRIM, con un objetivo de investigación y control, no para llevarles a la comisión de un delito, ya que esta comisión ya estaba predefinida, restando la operativa acerca de cómo llevarlo a cabo y cómo evitar riesgos, para lo que el hecho probado señala el diseño de la pretensión de colaboración con un agente policial.

El Tribunal declara válida la intervención del agente encubierto, que tenía cobertura por el decreto del Fiscal, y en este caso tiene una mera participación investigadora y no incitadora a la comisión del delito, y cuya necesidad se convierte en absoluta. Además, descarta la existencia de delito provocado. La autorización del agente encubierto no tiene por qué ser del juez, sino que puede serlo por parte del Fiscal, como en este caso ha ocurrido.

Los hechos probados señalan que:

Un agente de UCO logró contactar con Braulio y el 3 de septiembre de 2020 mantuvo una reunión con el mismo en la DIRECCION000, sita en la DIRECCION001 en Valencia. En esta reunión se comprobó la veracidad de las informaciones obtenidas, toda vez que el acusado Braulio, propuso al agente encubierto distintas formas de introducir sustancias estupefacientes procedentes de Marruecos en España, a través de embarcaciones. Braulio le expuso parte de las necesidades que tenían, y en concreto, que precisaban contar con una embarcación que recibiera en alta mar la droga y la llevara a las costas españolas, a lo que el agente encubierto mostró interés, ocultando su identidad..

Puestos estos datos en conocimiento de la Fiscalía Antidroga de Almería, se autorizó en el marco de las Diligencias de Investigación num. NUM000, la actuación de tres agentes encubiertos que actuarían bajo el nombre supuesto de Chipiron, Chispas, y Quico, autorización que fue confirmada por el Juzgado de Instrucción n° 6 de Almería."

En la sentencia del TSJ se recoge de forma que sistematizamos que:

1.- Con anterioridad a la intervención de los agentes encubiertos existía un grupo criminal del que formaban parte los acusados, lo que justificaba la aplicación del art. 282 bis LECrim.

2.- No es necesario para la autorización del Fiscal o del juez que esté acreditada plenamente la presencia de una organización, basta con indicios de que se está ante una estructura organizada, y cuando se investiga por contarse con datos indicativos de esa realidad, pueden utilizarse los métodos previstos en las leyes para esas pesquisas que, por resultar más dificultosas, requieren medios especiales -como el uso de agentes encubiertos-.

3.- El decreto habilitante, que obra a los folios 8 a 11 del tomo 0 de las actuaciones, está suficientemente motivado, recogiendo el contenido de la información que le había sido facilitada por la UCO y la normativa legal aplicable, concluyendo con la autorización para que dos de los agentes adscritos a dicha unidad actuaran con carácter encubierto bajo los nombre de Chispas y Chipiron, para la investigación del delito contra la salud pública que se estaba llevando a cabo, y de cuya existencia existían indicios racionales que lo justificaban, extendiéndose dicha autorización a, caso de ser necesario, adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito, y diferir la incautación de los mismos, a los únicos efectos de de introducirse en dicha estructura criminal, ganar su confianza y poder mantener contacto habitual con la misma.

4.- La autorización otorgada resultaba proporcionada a la vista de la información que había facilitado la fuerza policial actuante, en la que constaba la existencia de una proposición concreta para participar en un delito grave, resultando idónea tanto para ocupar la sustancia como para identificar a otras personas implicadas en la operación, y también era necesaria, pues no existían otros medios con los que pudiera avanzarse en dicha investigación, teniendo en cuenta que parte de la estructura del grupo que lo organizaba se encontraba en un país extranjero, por lo que no era posible utilizar, con garantía de éxito, los medios habituales de seguimiento de los delincuentes y averiguación del delito.

5.- No cabe efectuar reproche alguno desde la perspectiva de la motivación, necesidad y proporcionalidad al decreto habilitante.

6.- Resultando indudable la competencia de la Fiscalía para acordar la intervención de agentes encubiertos, al estar facultado para ello por el art. 282 bis LECrim de forma alternativa con el Juez de instrucción, lo único que establece dicho precepto es que deberá dar "cuenta inmediata al Juez", y así lo hizo en este caso la fiscal autora del decreto, sin que la ley establezca que, más allá del conocimiento derivado de esa dación de cuenta, la autoridad judicial deba controlar supervisar o controlar la ejecución de lo acordado, hasta el momento en que se judicialicen las diligencias del Fiscal, o resulte necesaria la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales.

7.- El acceso a la intimidad del recurrente viene autorizado por el propio Decreto del Fiscal al entrar en su ámbito de relaciones que, obviamente, puede cruzarse con el conocimiento de datos propios, o relaciones con su entorno personal, que pertenezcan a la esfera de su intimidad, pero que por esta validación del Fiscal elude la esfera de la afectación constitucional.

8.- No existe ninguna prueba que acredita que los agentes encubiertos empezaran a actuar de forma engañosa antes de que la Fiscalía autorizara su intervención como tales, mediante decreto de 14 de septiembre de 2020.

Con ello, en este caso queda perfectamente justificada la intervención correcta y adecuada del decreto del fiscal que valida y habilita la intervención de los agentes policiales como agentes encubiertos.

El operativo se llevó a cabo de forma correcta. No hay nulidad alguna en las pruebas obtenidas.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO NOVENO.- 3.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL "al amparo del art. 852 y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 25 CE por infracción del principio de legalidad penal y del artículo 24.2 de la Constitución Española, presunción de inocencia. por indebida aplicación del artículo 570 ter 1.b) y 2.b)".

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 7 tanto en lo que se refiere a la presunción de inocencia como a las características del grupo criminal para su inclusión en el tipo penal del art. 570 ter CP por el que es condenado el recurrente y a lo que nos remitimos. El recurrente niega la existencia del grupo criminal y que su intervención no es relevante.

Se alega, así, que no existe un grupo criminal, señalando que, partiendo de las vigilancias efectuadas por la fuerza instructora, así como, sus propias conclusiones, el recurrente no participó en la preparación ni organización de un delito de tráfico de drogas, siendo su aparición posterior a la consumación de los hechos, no tuvo relación con el resto de los investigados, siendo su única relación de carácter familiar con la persona de Arsenio, quien es su tío carnal.

Recuerda el TSJ en el FD nº 11 que: Aplicación indebida del art. 570 ter 1 b ) y 2 b) del Código Penal .

Considera el apelante que no está acreditada la existencia de un grupo criminal, y tampoco que su patrocinado participara en la organización ni preparación de un delito de tráfico de drogas, apareciendo en las actuaciones después de su consumación y no teniendo ninguna relación con los demás encausados.

No es eso lo que se deduce de la prueba practicada, pues partiendo de la indudable existencia de un grupo integrado por todos los condenados, dedicado a la importación de droga desde el norte de África, como ha quedado explicado en anteriores razonamientos jurídicos, la aparición en escena de Justo se produjo antes de que tuviera lugar el transporte de la sustancia incautada, al acompañar al jefe de la agrupación, su tío Arsenio, en la reunión que éste mantuvo con el agente Chispas en El Corte Ingles de DIRECCION010, y también cuando éste acudió a la vivienda de Celso, interviniendo finalmente en la recepción de la droga, entregando a Chispas el dinero aportado por Arsenio.

Queda clara, por tanto, si integración en el grupo, y su colaboración con actos relevantes en la consecución de sus propósitos, quedando evidenciada su permanente colaboración con Arsenio, en un plano inferior, y plena disposición para participar en las empresas criminales que éste decidiera acometer, se dedicara directamente o no a las labores específicamente encaminadas a la compra y transporte de las sustancias. Se desestima el motivo.

Nos encontramos con sentencia del TSJ que ha llevado a cabo el proceso de análisis de la racionalidad de la valoración de la prueba. No hay en modo alguno déficit de valoración. Se ha analizado la prueba concurrente que determina la integración del recurrente en el grupo criminal.

El proceso de la valoración de la prueba del Tribunal de instancia y su confirmación por el TSJ es correcto y acertada la pertenencia del recurrente al grupo criminal en la valoración de la prueba que he tenido en cuenta el Tribunal de instancia y ha confirmado el TSJ en su sentencia, pese a la disidencia valorativa del recurrente, que lo que hace nada más es cuestionar su pertenencia al grupo criminal, debiéndose tener en cuenta que dos tribunales han confirmado ya la valoración de la prueba concurrente con relación a su integración en el grupo criminal objeto de condena.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim) .