Sentencia Penal 561/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 475/2023 de 18 de junio del 2025

PRELIMINAR.- La sentencia dictada por la Sección Única de la Audiencia Provincial de Teruel nº 38/2022, de 22-6, condenó a Jose Ignacio como autor de un delito de abuso sexual del art. 181.1 y 4 CP (LO 5/2010), en la persona de Antonio, a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e indemnización de 6.000 €, y le absolvió de dos delitos continuados de abuso sexual a menores de trece años, en la redacción dada por LO 11/99, de 30-4, en las personas de Jose Pablo y Carlos Manuel, por apreciarse la extinción de la responsabilidad criminal por prescripción.

La representación de la acusación particular de Jose Pablo y Carlos Manuel recurrió en apelación a la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Aragón por error iuris, alegando infracción de los arts. 178 y 179 CP.

El acusado recurrió en apelación alegando infracción de normas constitucionales, error en la valoración de la prueba e infracción de ley por aplicación indebida del art. 181.1 y 4 CP.

La sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Aragón nº 77/2022, de 14-12, desestimó ambos recursos.

Contra esta sentencia se interpuso recurso de casación por el acusado Jose Ignacio por 6 motivos: infracción de precepto constitucional, art. 24.1 CE, derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión; infracción de precepto constitucional, art. 24.1 CE, derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1, ausencia de motivación; infracción de precepto constitucional, art. 24.2, derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el derecho a las comunicaciones, art. 18.3, derecho a la intimidad, art. 18.1; infracción de precepto constitucional, presunción de inocencia, art. 24.2 CE, inexistencia de prueba de cargo y suficiente obtenida con las garantías legales exigibles; infracción de ley art. 849.2 LECrim: error en la apreciación de la prueba basado en documentos; infracción de ley art. 849.1 LECrim aplicación indebida del delito de abuso sexual, art. 181.1 y 4.

La acusación particular de los hermanos Jose Pablo y Carlos Manuel por un solo motivo, error iuris, al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de los arts. 178 y 179 CP, al ser los hechos constitutivos de agresión sexual y no de abuso sexual por concurrir intimidación ambiental.

RECURSO Jose Ignacio

PRIMERO.- El motivo primero por infracción de precepto constitucional del art. 24.1 CE, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión.

Cuestiona en primer lugar que se admitiera, al inicio del juicio oral, que el letrado de la acusación particular aportara copia de una grabación supuestamente realizada por Carlos Manuel, oponiéndose el letrado del hoy recurrente, pues tratándose de un procedimiento sumario ordinario, no caben nuevas pruebas ni cuestiones previas.

Queja inasumible.

1.1.- Respecto a las exigencias temporales el proceso penal como todo proceso que se integra por una relación ordenada de fases aparece regido por el principio de preclusión, tal principio no tiene un fin en si mismo, sino que tiene una naturaleza instrumental para permitir la sucesión de fases bajo los principios, entre otros, de igualdad e interdicción de la indefensión.

En los que se refiere a la proposición de pruebas, es claro que el momento previsto en lo que se refiere al sumario ordinario, está constituido por el escrito de conclusiones provisionales - arts. 650 y ( 22). y especialmente el art. 728 LECrim. - pero ello no ha sido entendido como tal interdicción de presentar prueba extramuros del escrito de calificación provisional.

En efecto, como recuerda la STS. 1060/2006 de 11.10, una no ya reciente línea jurisprudencial abrió la posibilidad de proponer y admitir prueba con posterioridad al de calificación provisional y anterioridad al comienzo del Juicio oral, cuando existan razones justificadas para ello y siempre que concurran los requisitos -obvios- de que esta nueva proposición de pruebas no suponga un fraude procesal y no constituya un obstáculo al principio de contradicción e igualdad de partes ( STS. 13.12.96), posibilidad admisible, por ejemplo, en los supuestos de que la parte concernida estime necesario proponer alguna prueba adicional no conocida o no accesible en el momento de la calificación.

En conclusión hay que declarar expresamente la posibilidad de presentar petición adicional de prueba con posterioridad al escrito de calificación provisional siempre que:

a) Esté justificada de forma razonada.

b) No suponga un fraude procesal y

c) No constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión.

Se trata, se insiste, en la STS. 1060/2006 de 11.10 ya citada, de una línea jurisprudencial ya consolidada, y que de alguna manera quedó reforzada con la posibilidad legalmente admitida para el Procedimiento Abreviado tanto competencia del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial de presentar prueba hasta el mismo momento del acto del Juicio Oral como expresamente permite el art. 793-2º de la LECriminal, actual artículo 786 tras la reforma dada por la Ley 38/2002 de 24 de Octubre, en el marco de la Audiencia Preliminar que precede al debate del Plenario.

En efecto, como recordaba la STS 60/1997 de 25 de Enero de 1999:

"... El art. 793-2º de la LECriminal -actual 786.4- permite una controversia preliminar con la finalidad de acumular, en un sólo acto, diversas cuestiones que en el proceso común ordinario daban lugar a una serie de incidencias previas que dilataban la entrada en el verdadero debate que no es otro que el que surge en el momento del Juicio Oral, acentuado de esta manera los principios de concentración y oralidad. Según se desprende del tenor del artículo, esta Audiencia Preliminar puede versar sobre:

a) Competencia del órgano judicial.

b) Vulneración de algún derecho fundamental.

c) Existencia de artículos de previo pronunciamiento.

d) Causas de suspensión del Juicio Oral.

e) Contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan en el acto para practicarse en las sesiones del Juicio Oral....".

Es decir, en el Procedimiento Abreviado no sigue el principio de preclusión en cuanto a la proposición de prueba, cuyo periodo se inicia con el escrito de calificación provisional y llega hasta el mismo momento del inicio del Plenario con la única limitación respecto de esta última, que puedan practicarse en el acto del Plenario.

Sobre si ésta posibilidad es aplicable al sumario ordinario, la STS. 94/2007 de 14.2, insiste en dar una respuesta positiva, y ello por las siguientes razones:

a) Por el principio de unidad del ordenamiento jurídico; sería un contrasentido que lo que la Ley permite en un tipo de procesos en aras de potenciar la concentración, oralidad y en definitiva un incremento de las garantías no puede extenderse al Procedimiento por sumario, cuya regulación se mantiene en este aspecto desde la promulgación de la LECriminal en la Ley con fecha de 14 de Septiembre de 1882.

b) Porque precisamente, el mandato constitucional contenido en el art. 120-3º de que el Procedimiento --sobre todo en material criminal-- será predominante oral tiene una mayor realización y amplitud, precisamente en la Audiencia Preliminar que se comenta.

c) Porque, en fin, esta línea proclive a extender la Audiencia Preliminar al Procedimiento Ordinario Sumario, que la práctica judicial lo ha aceptado, está expresamente admitido por la jurisprudencia de la Sala como lo acredita, entre otras, las SSTS de 10 de Octubre de 2001 ó la 2/98 de 29 de Julio, en las que se estimó como correcta la actuación del Tribunal de instancia que en procedimientos de Sumario abrió un debate sobre la nulidad de determinadas pruebas suscitadas, en este trámite, por las defensas. Obviamente, si se admite la validez de la Audiencia Preliminar para el cuestionamiento de la validez de algunas pruebas, es claro que también debe aceptarse que en el ámbito de dicho acto, se puede proponer nueva prueba.

En definitiva como se lee en la STS. De 29.9.98: "al margen de lo que sea buena fe procesal, las pruebas anunciadas al inicio de las sesiones aún permiten a las demás partes un efectivo uso del derecho y principio de contradicción, ya que sobre las mismas pueden interrogar a acusados, testigos, peritos etc... e incluso proponer otras que las desvirtúen".

Criterio que se ha considerado conforme a la Constitución por el T.C. (s. 12/2011, de 28-2). Y en todo caso, como precisa la sentencia recurrida, aquella grabación no fue tenida en cuenta por la sentencia de instancia al tiempo de su dictado, de modo que su aportación ninguna afección, directa o indirecta, causó al derecho del recurrente, dado que su defensa, tratándose de una conversación entre una de las víctimas y el propio acusado, en ningún momento impugnó la grabación en lo referente a su autenticidad, ni alegó que hubiese sido objeto de alguna manipulación, en el trámite que le fue conferido.

1.2.- En segundo lugar se denuncia una vulneración de los arts. 24.1, 24.2 y 18 CE por la admisión de prueba documental aportada posteriormente al 9-6-2020, por haber transcurrido el plazo de 6 meses del art. 324 LECrim, antes de la declaración de complejidad el 27-7-2020.

Pretensión inaceptable.

La acusación particular presentó escrito el 21-7-2020 interesando la complejidad de la causa sobre la base de la regulación del art. 324 LECrim, anterior a la reforma Ley 2/2020. Ahora bien, dicha Ley entró en vigor el 27-7-2020, estableciendo un plazo de instrucción de doce meses. Dicha norma contiene una Disposición Transitoria denominada "procesos en tramitación":

"La modificación del art. 324 LECrim contenida en el artículo único será de aplicación a los procesos en tramitación a la entrada en vigor de la presente ley. A tal efecto el día de entrada en vigor será considerado como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción establecidos en aquel".

De conformidad con lo anterior, el día inicial del cómputo del plazo de 12 meses fijado en el art. 324 LECrim, fue el 27-7-2020, por lo que el plazo de finalización de instrucción era el 27-7-2021.

Por tanto si, a partir de la entrada en vigor de la LO 2/2020, el juzgado disponía del plazo de 12 meses para terminar la instrucción o dictar auto prorrogando la investigación judicial, el juzgado cumplió tales plazos, ya que se amplió el plazo de instrucción de la causa el 4-2-2021, esto es, dentro del plazo del año contado desde la entrada en vigor de la Ley.

1.3.- Y en cuanto a la complejidad de la causa, el auto de la Audiencia Provincial de Teruel dictado en el Rollo de Apelación 62/2021, relativo a este procedimiento, concluyó que "en lo que se refiere a las circunstancias que recoge en su auto el juez de instrucción, no cabe duda que el delito objeto de instrucción es un delito de investigación compleja, pues se trata, en principio, de varios delitos de agresión sexual, distanciados en el tiempo, que no solo requerían la localización y declaración de las mismas, sino también informes periciales psicosociales sobre aquellos, así como informes periciales técnicos sobre los equipos informáticos y de comunicación del presunto agresor, que puede dilatarse en el tiempo con la consiguiente demora de los plazos de instrucción".

1.4.- Por último, respecto a los hechos relacionados con los hermanos Carlos Manuel Jose Pablo y la falta de concreción en fechas y años, que puede producir indefensión al recurrente, dado que era menor de edad en un margen de años considerable, consta en la sentencia la fecha de nacimiento del acusado, NUM003-1978, y que los hechos sucedieron entre NUM003-96, hasta aproximadamente NUM001-99, datos suficientes para configurar los delitos imputados y la posible prescripción de algunos de ellos.

SEGUNDO.- El motivo segundo por infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24.1 CE, ante la ausencia de motivación de la sentencia impugnada.

El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

2.1.- En efecto, es cierto que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE.

La STS. 24/2010 de 1.2, recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6, 94/2007 de 7.5, 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91, 175/92, 105/97, 224/97), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1, 139/2000 de 29.5, 169/2009 de 29.6).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7, podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

- Aspecto que comprende:

Las STS. 483/2003 de 5.4 y 1132/2003 de 10.9, explican que las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tradicionalmente se ha denominado "incongruencia omisiva".

Además, la motivación requiere del Tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que, junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente, y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera, la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y, finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

STS. 584/98 de 14.5. Extensión motivación.

Por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales, la motivación debe abarcar, tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena.

STS. 771/2002, de 26-4. Triple aspecto que comprende la motivación.

Sin duda, puede hablarse de un nuevo modelo constitucional de proceso en la medida en que la Constitución ha establecido las líneas maestras y los principios a los que han de acogerse los Tribunales, cualquiera que sea el orden jurisdiccional de sus actuaciones. Este derecho al proceso cuyo titular es todo ciudadano que solicita ante un Tribunal la resolución de un litigio, se vertebra por el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1, que a su vez se integra por el derecho a la obtención de una resolución de fondo sobre la pretensión formulada al juez, a menos que existan obstáculos procesales insalvables y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En relación a la primera como precipitado del juicio de justicia efectuado por el Tribunal tras la valoración de las pruebas, la resolución debe ser fundada, y en tal sentido el artículo 120.3º de la Constitución es tajante cuando así lo manifiesta, lo que se reitera en el art. 248 de la LOPJ. Motivación que, como es doctrina consolidada de esta Sala, entre otras STS núm. 715/2002, de 19 de abril y núm. 2505/2001, de 26 de diciembre (RJ 2002, 2002) opera en una triple dirección:

a) Motivación fáctica, relativa a la explicación de los procesos intelectuales que han llevado a la Sala sentenciadora a efectuar una determinada valoración de la prueba justificadora de la versión exteriorizada en el juicio de certeza que integra los hechos probados, frente a otras posibilidades en relación a cada uno de los acusados así como, en su caso, de todos los datos que pudieran ser relevantes en orden a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Al respecto debemos recordar que todo juicio es un decir y contradecir, por ello ante la existencia de prueba de cargo y de descargo se precisa una suficiente identificación de las pruebas tenidas en cuenta y una suficiente motivación del porqué de la superior credibilidad que se concede a la versión que se acepta en la sentencia, aspecto este último que resulta de la mayor importancia cuando la naturaleza de las pruebas sea documental -en el sentido casacional del término, en razón a que frente a ellas esta Sala casacional se encuentra en idénticas condiciones que el Tribunal sentenciador lo que posibilita el control de la razonabilidad de la argumentación, así como en relación a la prueba indiciaria por el mayor grado de subjetivismo que ésta encierra.

b) Motivación jurídica, relativa a la traducción jurídico penal de los hechos declarados probados tanto en relación a la calificación jurídica de los hechos y grado de desarrollo, como a la participación de las personas que en ellos hubiesen intervenido y circunstancias que pudieran concurrir.

c) Motivación decisional, es decir, de las consecuencias de la participación de la persona en el hecho delictivo enjuiciado, lo que abarca singularmente, pero no de forma exclusiva, la individualización judicial de la pena, extremo que ha sido resaltado en el vigente Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) en el art. 66 párrafo 1º, también integra la motivación decisional los pronunciamientos sobre la responsabilidad civil que en su caso pudiera declararse - art. 115 CP-, vistas procesales y las consecuencias accesorias - art. 127 y 128 CP-.

Es decir, tal como hemos precisado en reciente STS 397/2025, de 5-5, el derecho de la parte a la tutela judicial no se satisface solo con la sentencia. Reclama también que esta contenga las razones fácticas y normativas que fundan la decisión. Como no podía ser de otra manera, el artículo 24 CE garantiza que las partes del proceso, de cualquier proceso, no deban soportar actos arbitrarios o decisiones arbitrarias con independencia del sentido de lo decidido. Como se afirma en la STC 221/2001, "el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a obtener una resolución razonablemente razonada y fundada en Derecho, entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1 CE) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante de la Ley, cuya finalidad última es la interdicción de la arbitrariedad, mediante la introducción de un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de las resoluciones por los Tribunales superiores mediante los recursos que legalmente procedan."

Derecho de las partes a conocer las razones del tribunal que coliga con el contenido del deber constitucional de motivación ex artículos 24 y 120, ambos, CE.

Deber que, si bien no garantiza ni una determinada extensión ni tan siquiera una especial exhaustividad en las razones que fundan lo decidido, sí impone que estas sean completas, claras, precisas, adecuadas y, sobre todo, consecuentes con el objeto procesal deducido en juicio -vid. SSTC 124/2000, 135/2002, 110/2003 , 215/2007, 140/2009, 59/2011, 179/2011-.

2.2.- Expuesto lo anterior, el recurrente muestra su disconformidad con la interpretación y motivación ofrecida en las sentencias dictadas en la instancia y apelación, citando tanto el derecho a la tutela judicial efectiva como el derecho a la presunción de inocencia y refiriéndose de manera indistinta a los dos hechos independientes imputados al acusado.

En relación a los hechos relativos a los hermanos Jose Pablo Carlos Manuel denuncia la falta de persistencia porque las víctimas habían proporcionado versiones distintas de los hechos y fechas imprecisas y vacilantes, pero en el motivo no se concretan las contradicciones existentes que hubieran podido afectar a hechos fundamentales y nucleares, y el tema de la contradicción en las fechas en que finalizaron los hechos, se ha resuelto en el sentido más favorable para el acusado-recurrente, al declararse la prescripción de los delitos de los que fueron víctimas los hermanos Carlos Manuel Jose Pablo.

Y respecto a los hechos relativos a Antonio, la sentencia de instancia, ratificada en apelación, detalla la prueba incriminatoria valorada para fundamentar la veracidad de la denuncia formulada. Las cuestiones planteadas (errores del volcado del móvil del acusado o en el número del IMEI indicado en los oficios e informes policiales, etc) son propias del motivo articulado por infracción del derecho de presunción de inocencia y serán analizados en el motivo cuarto.

TERCERO.- El motivo tercero por infracción del principio constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, en relación con el derecho de las comunicaciones, art. 18.3, y derecho a la intimidad, art. 18.1, todos de la CE.

Denuncia el motivo el error en la identificación del IMEI intervenido al acusado y que las conversaciones mantenidas con un tal " Pablo Jesús" se habían transcrito como una sola, circunstancia que cambiaba su contenido.

3.1.- Es cierto que el número que corresponde a uno de los dos IMEIS era el NUM004 y en los informes figuraba el núm. NUM005, pero tal como razona la sentencia recurrida (F.D. 5º) con referencia a la sentencia de instancia (F.D. 1º) "en cuanto a los posibles errores en el acto de volcado del teléfono móvil del acusado o el número de IMEI que se indica en los oficios e informes policiales carecen de relevancia, toda vez que los terminales intervenidos fueron identificados en las diligencias policiales y se realizó el volcado de datos con toda las garantías requeridas en el juzgado bajo la fe pública, no existiendo ninguna duda en cuanto a la identidad y pertenencia de los mismos al acusado."

3.2.- En cuanto al tema de la transcripción de las conversaciones por whatsapp que se extrajeron del teléfono del acusado, mantenidas por Antonio, hay constancia precisa de las fechas de las mismas, 19-7-2017, 21-7-2017 y 4-2- 2018, folios 77 a 111 del atestado ampliatorio del EMUME (punto 122 de Avantius) siendo especialmente significativos los mensajes del día 19-7, a las 23:27 horas, en las que se intercambian mensajes en los que el perjudicado, haciendo referencia a que se habían conocido en el pasado y a los hechos objeto del procedimiento, señala: "Qué tenía yo 15 y tu 33?", contestando el acusado a las 23:27:11: "Si jo" y a las 23:27:26 "parecías muy maduro", a lo que el SR. Antonio contestó: "No parecía lo era y lo soy jajaja" a las 23:27:46, que fue precisamente el indicio del que los investigadores dedujeron la posible comisión de un delito de abuso sexual y les llevó a la identificación del perjudicado.

Por último, no resulta ocioso destacar en cuanto a la obtención de IMEI e IMSI, que este tema ha sido abordado en numerosas sentencias de esta Sala (vid. 130/2007, de 19-2; 630/2008, de 8-10; 777/2008, de 18-11; 79/2011, de 15-2; 481/2016, de 2-6) y con especial profusión por la STS 249/2008, de 20-5, y que por su interés transcribimos:

"La determinación de si ha existido o no la vulneración constitucional que denuncia el recurrente, impone hacer algunas consideraciones previas que nos permitirán definir el verdadero significado del IMSI, sus características técnicas y su funcionalidad en el marco de las comunicaciones telefónicas. Sólo así estaremos en condiciones de delimitar el régimen jurídico de su captación y subsiguiente incorporación al proceso penal.

A) El término IMSI es el acrónimo de International Mobile Subscriber Identity. Se trata de un código de identificación único para cada dispositivo de telefonía móvil, representado por una serie de algoritmos, que se integra en la tarjeta SIM y que permite su identificación a través de las redes GSM y UMTS. Proporciona una medida adicional de seguridad en la telefonía móvil y, sobre todo, facilita la prevención del fraude en la telefonía celular.

A partir de esa descripción técnica, no parece existir duda alguna de que el IMSI integra uno de los diferentes datos de tráfico generados por la comunicación electrónica, en nuestro caso, la comunicación mediante telefonía móvil. Su configuración técnica y su tratamiento automatizado por parte del proveedor de servicios son absolutamente indispensables para hacer posible el proceso de comunicación.

Tampoco resulta cuestionable que la comunicación mediante telefonía móvil ha de encuadrarse en el ámbito de las llamadas comunicaciones en canal cerrado, caracterizadas por la expresa voluntad del comunicante de excluir a terceros del proceso de comunicación. En el presente caso, incluso, el empleo de tarjetas prepago -cuya adquisición, al menos por ahora, puede realizarse sin ofrecer datos precisos de identidad personal-, es bien expresivo del deseo de los comunicantes de mantener a toda costa el secreto de la comunicación.

En el actual estado de la jurisprudencia, la necesidad de proteger la inviolabilidad de las comunicaciones, con independencia del formato en el que aquéllas se desarrollen, representa un hecho ratificado por numerosos precedentes. Así, el Tribunal Constitucional ha afirmado que la especial protección que dispensa el art. 18.3 de la CE se produce "...con independencia del carácter público o privado de la red de transmisión de la comunicación y del medio de transmisión - eléctrico, electromagnético u óptico, etc.- de la misma" ( STC 123/2002, 20 de mayo). Aquel precepto "...contiene una especial protección de las comunicaciones, cualquiera que sea el sistema empleado para realizarlas", pues es preciso caminar hacia "...un nuevo entendimiento del concepto de comunicación y del objeto de protección del derecho fundamental, que extienda la protección a esos nuevos ámbitos" ( STC 70/2002, 13 de abril).

En la misma línea, esta Sala ha proclamado que "...el ámbito de protección de este medio de comunicación -la telefonía- no tiene limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse. No sólo la primitiva telefonía por hilos sino también las modernas formas de interconexión por satélite o cualquier otra señal de comunicación a través de las ondas se encuentran bajo la tutela judicial" ( STS 137/1999, 8 de febrero). Más recientemente, la STS 130/2007, 19 de febrero, afirmó que "...el umbral de la garantía del derecho al secreto de las comunicaciones tiene carácter rigurosamente preceptivo. Por tanto, es el ordenamiento el que establece sus términos y su alcance mismo. Así, como espacio de intimidad garantizado al máximo nivel normativo, no podría quedar, y no queda, a expensas de la evolución de los avances de la técnica, lo que supondría un riesgo permanente de eventual relativización, con la consiguiente degradación de lo que es una relevante cuestión de derecho a mero dato fáctico".

En consecuencia, a falta de autorización judicial, cualquier forma de interceptación del contenido de la comunicación verificada por telefonía móvil, incluida su modalidad de tarjeta prepago, determinaría una flagrante vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones garantizado por el art. 18.3 de la CE, con la inevitable consecuencia de la nulidad probatoria sancionada por el art. 11 de la LOPJ.

En el presente caso, todas las conversaciones intervenidas lo fueron en virtud de autorización judicial. No sucedió lo propio con la captación del IMSI, obtenido por los agentes de la Guardia Civil mediante la utilización de un escáner en las proximidades del usuario. Una vez lograda aquella serie alfanumérica, se instó de los respectivos operadores -ahora sí, con autorización judicial- la identificación de los números de teléfono que se correspondían con esos IMSI y su consiguiente intervención.

B) A partir de esos datos, resulta obligado plantearse si la numeración IMSI, ajena al contenido de la comunicación propiamente dicho, encierra una información adicional que, pese a su carácter accesorio, se halle tan íntimamente ligada al secreto de lo comunicado que también merezca convertirse en objeto de protección constitucional. Como es sabido, la jurisprudencia constitucional, tomando como inspiración la STEDH de 2 agosto de 1982 -Caso Malone-, ha venido insistiendo en que la protección alcanza frente a cualquier forma de interceptación en el proceso de comunicación mientras el proceso está teniendo lugar, siempre que sea apta para desvelar, ya sea la existencia misma de la comunicación, el contenido de lo comunicado o los elementos externos del proceso de comunicación (cfr. SSTC 114/1984, de 29 de noviembre; 123/2002, de 20 de mayo; 137/2002, de 3 de junio; 281/2006, 9 de octubre. También, SSTS 1231/2003, 25 de septiembre y 1219/2004, 10 de diciembre).

La clave interpretativa ofrecida por la jurisprudencia del TEDH ha resultado decisiva para afianzar el espacio de exclusión del secreto de las comunicaciones, extendiendo su ámbito a esos otros datos externos que no tienen por qué trascender a terceros ajenos al proceso de comunicación. El problema radica, sin embargo, en que la solución ofrecida en el Caso Malone -tanto por su singularidad, como por el estado de los avances técnicos en la fecha en que aquélla fue pronunciada- sólo pudo referirse a algunos datos muy concretos relacionados con la técnica del recuento -open register o comptage-. En efecto, según se precisa en el apartado 56 de la mencionada resolución, el recuento consiste en "...el uso de un instrumento -un contador combinado con un aparato impresor- que registra los números marcados en un determinado aparato telefónico y la hora y la duración de cada llamada". Añade el Tribunal de Estrasburgo que "...el recuento es distinto por su propia naturaleza de la interceptación de las comunicaciones, la cual y en principio, no es deseable ni lícita en una sociedad democrática. El Tribunal no acepta, sin embargo, que la utilización de los datos así obtenidos no pueda plantear problemas en relación con el artículo 8. En los registros así efectuados, se contienen informaciones -en especial, los números marcados- que son parte de las comunicaciones telefónicas. En opinión del Tribunal, ponerlos en conocimiento de la Policía, sin el consentimiento del abonado, se opone también al derecho confirmado por el artículo 8" (apartado 84).

La afirmación de que los números de teléfono marcados, la hora y la duración de la llamada, forman parte de los datos externos al proceso de comunicación, pero requieren el mismo nivel de protección que el contenido de aquélla, siendo decisiva, sólo resuelve una pequeña parte del problema. Hoy en día la telefonía móvil genera toda una serie de datos de tráfico que van mucho más allá de aquéllos respecto de los que el TEDH tuvo ocasión de pronunciarse, hace ahora más de 23 años.

La Directiva 97/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Tratamiento de Datos Personales y Protección de la Intimidad en el sector de las Telecomunicaciones, incorporó en su Anexo una enumeración de los datos de tráfico definidos con carácter general en el art. 6.2. Allí podía leerse: "...a los efectos a que se hace mención en el apartado 2 del artículo 6, podrán procesarse los siguientes datos que incluyan: el número o la identificación de la estación del abonado, la dirección del abonado y el tipo de estación, el número total de unidades que deben facturarse durante el ejercicio contable, el número del abonado que recibe la llamada, el tipo, la hora de comienzo y la duración de las llamadas realizadas o el volumen de datos transmitido, la fecha de la llamada o del servicio, otros datos relativos a los pagos, tales como pago anticipado, pagos a plazos, desconexión y notificaciones de recibos pendientes".

La simple lectura de esa enumeración ya anticipa la necesidad de operar con un criterio selectivo que, en atención a la funcionalidad del dato, permita discernir si su incorporación al proceso penal ha de realizarse, siempre y en todo caso, conforme a las normas que tutelan y protegen el secreto de las comunicaciones.

La mencionada Directiva 97/66/CE fue expresamente derogada por la Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo, relativa al Tratamiento de los Datos Personales y Protección de la Intimidad en el Sector de las Comunicaciones electrónicas. En su art. 2.b) ofrece una definición auténtica de dato de tráfico entendiendo por tal "cualquier dato tratado a efectos de la conducción de una comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas o a efectos de la facturación de la misma". Esa definición se reitera en su instrumento de transposición, concretamente, en el Real Decreto 424/2005, 15 de abril, por el que se aprobó el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios (art. 64 a).

Pero además de la categoría de datos de tráfico, la indicada Directiva acoge un tratamiento singularizado para lo que denomina los "datos de localización", definiendo éstos como "...cualquier dato tratado en una red de comunicaciones electrónicas que indique la posición geográfica del equipo terminal de un usuario de un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público" (art. 2.c). También incluye entre las definiciones legales la referida al "servicio con valor añadido", esto es, "todo servicio que requiere el tratamiento de datos de tráfico o datos de localización distintos de los de tráfico que vayan más allá de lo necesario para la transmisión de una comunicación o su facturación" (art. 2.g).

Cuanto antecede advierte que el concepto de datos externos manejado por el TEDH en la tantas veces invocada sentencia del Caso Malone, ha sido absolutamente desbordado por una noción más amplia, definida por la locución "datos de tráfico", en cuyo ámbito se incluyen elementos de una naturaleza y funcionalidad bien heterogénea. Y todo apunta a que la mecánica importación del régimen jurídico de aquellos datos a estos otros, puede conducir a un verdadero desenfoque del problema, incluyendo en el ámbito de la protección constitucional del derecho al secreto de las comunicaciones datos que merecen un tratamiento jurídico diferenciado, en la medida en que formarían parte, en su caso, del derecho a la protección de datos o, con la terminología de algún sector doctrinal, del derecho a la autodeterminación informativa ( art. 18.4 CE) .

C) Conforme a esta idea, la Sala no puede aceptar que la captura del IMSI por los agentes de la Guardia Civil haya implicado, sin más, como pretende el recurrente, una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. No es objeto del presente recurso discernir, entre todos los datos de tráfico generados en el transcurso de una comunicación telefónica, cuáles de aquéllos merecen la protección reforzada que se dispensa en el art. 18.3 de la CE. En principio, ese carácter habría de predicarse, actualizando la pauta interpretativa ofrecida por el TEDH, de los datos indicativos del origen y del destino de la comunicación, del momento y duración de la misma y, por último, los referentes al volumen de la información transmitida y el tipo de comunicación entablada. Y la información albergada en la serie IMSI, desde luego, no participa de ninguna de esas características. Varias razonas avalan esta idea.

En primer lugar, que en los supuestos de telefonía móvil con tarjeta prepago esa información, por sí sola, no permite obtener la identidad de los comunicantes, la titularidad del teléfono móvil o cualesquiera otras circunstancias que lleven a conocer aspectos susceptibles de protección por la vía del derecho al secreto de las comunicaciones. En segundo lugar, que esa numeración puede llegar a aprehenderse, incluso, sin necesidad de que el proceso de comunicación se halle en curso. Con ello quiebran también las ideas de funcionalidad y accesoriedad, de importancia decisiva a la hora de calificar jurídicamente el alcance de la tutela constitucional de esa información.

D) Es evidente, sin embargo, que la negación del carácter de dato integrable en el contenido del derecho al secreto de las comunicaciones, no implica su irrelevancia constitucional. La información incorporada a la numeración IMSI es, sin duda alguna, un dato, en los términos de la legislación llamada a proteger la intimidad de los ciudadanos frente a la utilización de la informática ( art. 18.4 de la CE) . Y es que, por más que esa clave alfanumérica, por sí sola, no revele sino una sucesión de números que ha de ser completada con otros datos en poder del operador de telefonía, su tratamiento automatizado haría posible un significativo nivel de injerencia en la privacidad del interesado. Que la numeración del IMSI encierra un dato de carácter personal es conclusión que se obtiene por la lectura del art. 3.a) de la LO 15/1999, 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, con arreglo al cual, dato personal es "...cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables".

Admitido que esa numeración IMSI es integrable en el concepto de dato personal, por cuanto que mediante su tratamiento automatizado y su interrelación con otros datos en poder del operador puede llegar a obtenerse, entre otros datos, la identidad del comunicante, obligado resulta precisar el régimen jurídico de su cesión y, sobre todo, el de su aprehensión mediante acceso.

No faltan preceptos en nuestro sistema que deberían ofrecer, al menos en el plano formal, una respuesta a nuestro interrogante. Así, el art. 11.2.1 de la LO 15/1999, 13 de diciembre, sobre Protección de Datos de Carácter Personal, al ocuparse de la comunicación de los datos personales establece como principio de carácter general que "...los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado". Sin embargo, la propia ley excluye la necesidad de ese consentimiento "...cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas" (art. 11.2.d).

Con similar inspiración, el art. 12.3 de la Ley 34/2002, 11 de julio, de Servicio de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, establecía en su art. 12.3 que "...los datos se conservarán para su utilización en el marco de una investigación criminal o para la salvaguarda de la seguridad pública y la defensa nacional, poniéndose a disposición de los Jueces o Tribunales o del Ministerio Fiscal que así los requieran. La comunicación de estos datos a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se hará con sujeción a lo dispuesto en la normativa sobre protección de datos personales". Este precepto ha sido derogado por la Ley 25/2007, 28 de octubre, a la que luego nos referiremos, habiéndose añadido un art. 12 bis por la Ley 56/2007, 28 de diciembre, sobre Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información.

Una aproximación hermenéutica basada en la simple literalidad de aquellos preceptos, podría llevar a enunciar que, en los casos a que se refiere el art. 12.3, la cesión de datos personales no está sujeta a reserva jurisdiccional. De hecho, así lo ha entendido en más de una ocasión la Agencia de Protección de Datos, órgano público de carácter autónomo que, conforme al art. 37.1.a) de la LO 15/1999, 13 de diciembre, tiene por misión "...velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y controlar su aplicación, en especial en lo relativo a los derechos de información, acceso, rectificación, oposición y cancelación de datos" (cfr. informes 135/2003 y 297/2005).

Esta primera afirmación, sin embargo, no puede aceptarse sin más. En principio, ya hemos apuntado supra cómo de acuerdo con el estado actual de la jurisprudencia constitucional, todos aquellos datos que puedan considerarse integrados en el secreto de las comunicaciones, se sustraen al régimen de tutela constitucional que ofrece el art. 18.4 de la CE y sus leyes de desarrollo, acogiéndose a la protección reforzada que impone el art. 18.3 en el que, siempre y en todo caso, se exige autorización judicial para cualquier forma de injerencia en el secreto de las comunicaciones. Así lo entendió, por otra parte, la Consulta de la Fiscalía General del Estado 1/1999, 22 de enero, sobre tratamiento automatizado de datos personales en el ámbito de las telecomunicaciones. En ella se razonaba que el art. 11.2.d) de la LO 15/1999, 13 de diciembre, en cuanto autoriza un flujo inconsentido de información hacia autoridades no judiciales debe ser interpretado con extraordinaria cautela cuando el dato cuya cesión se pide está protegido ab origine por una garantía constitucional autónoma, como el secreto de las comunicaciones - art. 18.3 CE-, porque si bien el sacrificio del derecho fundamental configurado a partir del art. 18.4 de la CE como derecho a controlar el flujo de las informaciones que conciernan a cada persona - STC 11/1998, 13 de enero, FJ 5º- puede ser justo y adecuado cuando dicha información no sea particularmente sensible, el sacrificio de otros derechos fundamentales concurrentes exigirá una previsión legal más específica y concreta - STC 207/1996, FJ 6.A- que la que dispensa la cláusula abierta enunciada en el art. 11.2.d).

E) Sea como fuere, la entrada en vigor de la Ley 25/2007, 18 de octubre, de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones -dictada para la transposición de la Directiva 2006/24/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo-, obliga a un replanteamiento de buena parte de las posiciones doctrinales e institucionales que habían relativizado, en determinados casos, la exigencia de autorización judicial para la cesión de tales datos.

En principio, no deja de llamar la atención la clamorosa insuficiencia, desde el punto de vista de su jerarquía normativa, de una ley que, regulando aspectos intrínsecamente ligados al derecho al secreto de las comunicaciones, y a la protección de datos personales, no acata lo previsto en el art. 81.1 de la CE. Pese a todo, la Exposición de Motivos de la citada Ley 25/2007 proclama que "...la ley es respetuosa con los pronunciamientos que, en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones, ha venido emitiendo el Tribunal Constitucional, respeto que, esencialmente, se articula a través de dos garantías: en primer lugar, que los datos sobre los que se establece la obligación de conservación son datos exclusivamente vinculados a la comunicación, ya sea telefónica o efectuada a través de Internet, pero en ningún caso reveladores del contenido de ésta; y, en segundo lugar, que la cesión de tales datos que afectan a una comunicación o comunicaciones concretas, exigirá siempre autorización judicial previa".

El legislador español ha optado, así lo afirma de manera expresa, por un sistema de autorización judicial. El art. 1 de la Ley 25/2007 señala que es su objeto "...la regulación de la obligación de los operadores de conservar los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación, así como el deber de cesión de dichos datos a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales". El art. 6.1 de la misma ley establece con toda claridad que "los datos conservados de conformidad con lo dispuesto en esta Ley sólo podrán ser cedidos de acuerdo con lo dispuesto en ella para los fines que se determinan y previa autorización judicial". Y entre los datos que han de ser objeto de conservación por los operadores se incluye, además de otros minuciosamente señalados en aquella ley, "la identidad internacional del abonado móvil (IMSI) de la parte que efectúa la llamada (...) y de la parte que recibe la llamada" (art. 3.1.e.2.ii e iv).

Tampoco ahora la aparente claridad de ese precepto resuelve satisfactoriamente el interrogante suscitado en el presente recurso. Se oponen a ello dos razones básicas. La primera, la llamativa regulación de un sistema específico y propio para los servicios de telefonía mediante tarjetas de prepago (disposición adicional única de la Ley 25/2007); la segunda, la ausencia de un régimen particularizado para aquellos casos, no de cesión del dato representado por la tarjeta IMSI, sino de acceso a ese mismo dato al margen de la entidad responsable de los ficheros automatizados.

F) Respecto de la primera de las cuestiones, la lectura de la disposición adicional única de la tantas veces citada Ley 25/2007 sugiere la clara voluntad legislativa de fijar un régimen particularizado para la telefonía celular mediante tarjeta prepago. Su análisis encierra una especial importancia para el supuesto que nos ocupa, toda vez que las comunicaciones del recurrente con otros miembros de la organización se verificaban mediante telefonía móvil en su modalidad de prepago.

El apartado 1 de la mencionada disposición establece la obligación de los operadores de llevar un libro-registro en el que conste la identidad de los clientes que adquieran una tarjeta con dicha modalidad de pago. En el mismo apartado se precisan los aspectos formales de esa identificación que, tratándose de personas físicas, consistirá en "...el documento acreditativo de la personalidad, haciéndose constar en el libro-registro el nombre, apellidos y nacionalidad del comprador, así como el número correspondiente al documento identificativo utilizado y la naturaleza o denominación de dicho documento".

Pues bien, el apartado 2 de la mencionada disposición adicional única, aclara que "...desde la activación de la tarjeta de prepago (...) los operadores cederán los datos identificativos previstos en el apartado anterior, cuando para el cumplimiento de sus fines les sean requeridos por los agentes facultados, los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y de los Cuerpos Policiales de las Comunidades Autónomas con competencia para la protección de las personas y bienes y para el mantenimiento de la seguridad pública, el personal del Centro Nacional de Inteligencia en el curso de las investigaciones de seguridad sobre personas o entidades, así como los funcionarios de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera". Y con visible redundancia, el apartado 4 repite el mismo mensaje para aquellos casos en los que tales datos de identificación "...les sean requeridos (...) con fines de investigación, detección y enjuiciamiento de un delito contemplado en el Código Penal o en las leyes penales especiales".

Podría pensarse que este precepto, más allá del deseo estatal de someter a mayor control la telefonía móvil en su modalidad prepago, no añade nada al régimen general de autorización judicial establecido por el art. 6.1 de la Ley 25/2007. Sin embargo, la mención individualizada a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, funcionarios de Vigilancia Aduanera y personal del Centro Nacional de Inteligencia, cuando actúan en el ejercicio de las funciones de investigación y detección de los delitos, frente a los agentes facultados -esos mismos agentes cuando actúan con el respaldo de una autorización judicial previa- parecería avalar la idea de una excepción al régimen general.

No es fácil aceptar este criterio. De una parte, porque esta misma Sala ha dicho -y hemos transcrito supra- que el formato tecnológico en el que el proceso de comunicación se verifica no debe implicar una disminución del canon constitucional de protección del derecho al secreto de las comunicaciones. Además, carecería de sentido que la Ley 25/2007 se propusiera regular un singularizado régimen de injerencia en la telefonía mediante tarjeta prepago cuando uno de los elementos definitorios de esa modalidad de comunicación, esto es, la posibilidad de asumir la condición de usuario sin revelar datos de identificación personal, está destinada a su desaparición, según se desprende de los apartados 7 y 8 de la mencionada disposición adicional única.

G.- Aceptado, pues, que nuestro régimen jurídico impone la exigencia de autorización judicial para la cesión por las operadoras del IMSI -también en los casos de telefonía móvil mediante tarjeta prepago-, hemos de cuestionarnos si el acceso a ese dato -no su cesión- puede obtenerse legítimamente por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, sin necesidad de autorización judicial previa.

La primera idea que sugiere la lectura de la Ley 25/2007 es que sus preceptos se centran en ofrecer un casuístico régimen jurídico de la conservación y cesión por las operadoras de los datos relativos a las comunicaciones electrónicas -en nuestro caso, del IMSI-, pero no aborda la regulación de su recogida por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, no desde los ficheros automatizados que obran en poder de los prestadores de servicio, sino desde el propio teléfono celular. Cobra todo su significado el régimen jurídico del acceso a los ficheros contemplado por la LO 15/1999, 13 de diciembre, de protección de datos. Y es que frente al silencio de la nueva regulación, esta ley dispone que "la recogida y tratamiento para fines policiales de datos de carácter personal por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sin consentimiento de las personas afectadas están limitados a aquellos supuestos y categorías de datos que resulten necesarios para la prevención de un peligro real para la seguridad pública o para la represión de infracciones penales, debiendo ser almacenados en ficheros específicos establecidos al efecto, que deberán clasificarse por categorías en función de su grado de fiabilidad (art. 22.2). Además, "la recogida y tratamiento por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de los datos, a que hacen referencia los apartados 2 y 3 del artículo 7, podrán realizarse exclusivamente en los supuestos en que sea absolutamente necesario para los fines de una investigación concreta, sin perjuicio del control de legalidad de la actuación administrativa o de la obligación de resolver las pretensiones formuladas en su caso por los interesados que corresponden a los órganos jurisdiccionales" (art. 22.3).

Esa capacidad de recogida de datos que la LO 15/1999, 13 de diciembre, otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, no puede, desde luego, servir de excusa para la creación de un régimen incontrolado de excepcionalidad a su favor. Pero tampoco cabe desconocer que la recogida de ese dato en el marco de una investigación criminal -nunca con carácter puramente exploratorio-, para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede reputarse proporcionada, necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional. También parece evidente que esa legitimidad que la ley confiere a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado nunca debería operar en relación con datos referidos al contenido del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 de la CE) o respecto de datos susceptibles de protección por la vía del art. 18.4 de la CE que afectaran a lo que ha venido en llamarse el núcleo duro de la privacidad o, con la terminología legal, los datos especialmente protegidos ( art. 7.2 LO 15/1999).

3.3.- Hecha la anterior precisión, está fuera de dudas que el IMSI, por sí solo, no es susceptible de ser incluido en alguna de esas dos categorías. Ni es un dato integrable en el concepto de comunicación, ni puede ser encuadrado entre los datos especialmente protegidos. Como ya se razonó supra, ese número de identificación sólo expresa una serie alfanumérica incapaz de identificar, por su simple lectura, el número comercial del abonado u otros datos de interés para la identificación de la llamada. Para que la numeración IMSI brinde a los investigadores toda la información que alberga, es preciso que esa serie numérica se ponga en relación con otros datos que obran en poder del operador. Y es entonces cuando las garantías propias del derecho a la autodeterminación informativa o, lo que es lo mismo, del derecho a controlar la información que sobre cada uno de nosotros obra en poder de terceros, adquieren pleno significado. Los mismos agentes de Policía que hayan logrado la captación del IMSI en el marco de la investigación criminal, habrán de solicitar autorización judicial para que la operadora correspondiente ceda en su favor otros datos que, debidamente tratados, permitirán obtener información singularmente valiosa para la investigación. En definitiva, así como la recogida o captación técnica del IMSI no necesita autorización judicial, sin embargo, la obtención de su plena funcionalidad, mediante la cesión de los datos que obran en los ficheros de la operadora, sí impondrá el control jurisdiccional de su procedencia."

Doctrina esta recogida en la reforma LECrim Ley 41/2015, de 5-10, art. 588 ter I, que establece:

"1. Siempre que en el marco de una investigación no hubiera sido posible obtener un determinado número de abonado y este resulte indispensable a los fines de la investigación, los agentes de Policía Judicial podrán valerse de artificios técnicos que permitan acceder al conocimiento de los códigos de identificación o etiquetas técnicas del aparato de telecomunicación o de alguno de sus componentes, tales como la numeración IMSI o IMEI y, en general, de cualquier medio técnico que, de acuerdo con el estado de la tecnología, sea apto para identificar el equipo de comunicación utilizado o la tarjeta utilizada para acceder a la red de telecomunicaciones.

2. Una vez obtenidos los códigos que permiten la identificación del aparato o de alguno de sus componentes, los agentes de la Policía Judicial podrán solicitar del juez competente la intervención de las comunicaciones en los términos establecidos en el artículo 588 ter d. La solicitud habrá de poner en conocimiento del órgano jurisdiccional la utilización de los artificios a que se refiere el apartado anterior...".

CUARTO.- El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional, por infracción del principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE, al no existir prueba de cargo y suficiente obtenida con las garantías exigibles, tanto en relación a los hechos probados primero que se aceptan por la sentencia recurrida y fundamentos de derecho 5, 6 y 7 relacionados con los hermanos Jose Pablo Carlos Manuel, como en relación a los hechos probados segundo que se aceptan por la sentencia recurrida y fundamentos de derecho 1 y 4 relativos a Antonio.

4.1.- Previamente debemos destacar (vid. SSTS 123/2025, de 13-2; 172/2025, de 27-2; 289/2025, de 27-3; 424/2025, de 8-5, entre las más recientes) como la reforma operada por Ley 41/2015 en el régimen de recursos del orden jurisdiccional penal, supuso que se introdujera un recurso de apelación en los procedimientos que antes de la reforma se enjuiciaban en única instancia por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, recurso de apelación residenciado en la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

La casación, en este caso concreto, no experimentaba modificación legal en la reforma, pero el hecho de instaurar una segunda instancia previa, cuando antes no existía, suponía necesariamente que el alcance y ámbito del recurso de casación debía variar, para resituar al mismo en el lugar que le correspondía en la cadena de instancias sucesivas.

En este sentido, la STS 476/2017, de 26-6, fue la primera en resolver un recurso de casación contra una decisión de una Audiencia Provincial, con posterior recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Parte del hecho de que la reforma de 2015 ha instaurado una previa apelación, lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales; de manera que la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible. Ello supone que la casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto: ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del Derecho en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. En consecuencia, añade:

"De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación. e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento; ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación".

A la vista de las anteriores consideraciones, la STS 476/2017, de 26 de junio, fija como punto de partida que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en:

1) La reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, pues las cuestiones ya han tenido respuesta desestimatoria.

2) El planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Todas estas ideas que se han señalado sobre esta modalidad de recurso se han plasmado, por ejemplo, en la STS 655/2020, de 3-12, que señala:

< LECrim) . Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim.).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.>>

- La necesidad de que el recurso tenga relevancia casacional ha sido definida, de manera gráfica por la STS 20/2021, de 18-1, con la siguiente expresión "el recurso de casación no es una apelación bis". Así, recuerda:

"Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales, citamos la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim) . Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia."

En la sentencia 444/2023, de 14-6, se insiste en que "el recurso de casación ha de proponerse como objetivo, no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

4.2.- Desde esta perspectiva analizaremos el motivo del recurso. Así, el recurrente alega en síntesis y en relación a los hermanos Jose Pablo Carlos Manuel, con referencia a la persistencia, que los denunciantes habían dilatado las edades que tenían cuando sucedieron los hechos; que habiéndose producido los hechos tantas veces, resultaba extraño que nadie se percatara; que los testigos hablaron en fase de instrucción de abusos y en el plenario de agresiones; y que había habido modificaciones en los hechos relatados (si sangraban o no), y en los lugares (añadiendo alguno). En cuanto a la verosimilitud, que en el informe psicológico de Jose Pablo se había indicado que no se observaban indicadores de psicopatologías, que la credibilidad del testimonio de la víctima no podía dejarse a la valoración del perito; y que durante el tiempo que sucedieron los hechos, los familiares no habían notado ninguna variación en los hermanos.

Y en cuanto a la incredibilidad subjetiva, que había habido un interés espurio en Carlos Manuel como se ponía de manifiesto en la grabación.

Y en lo concerniente a los hechos que afectan a Antonio, se alega respecto a la verosimilitud que la prueba psicológica a la que se sometió el testigo fue virtual, no siendo lo mismo que si hubiera sido presencial. Respecto a la incredibilidad subjetiva, que el testigo había reconocido que había contactado con el acusado porque quería venganza. Y respecto a la persistencia en la incriminación, que el testigo no precisó el momento temporal y el lugar en el que habían sucedido los hechos y que el terminal telefónico no había sido debidamente identificado.

4.3.- El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

En efecto, en casos como el presente, en los que se analizan hechos relacionados con la indemnidad y libertad sexuales, es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 251/2018, de 24-5; 461/2020, de 17-9; 180/2021, de 2-3; 351/2021, de 28-4; y 424/2025, de 8-5, que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo, en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, o 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5, insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

En concurrente criterio la STS 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son, elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

En esta línea de pensamiento, es muy oportuno traer a colación la argumentación del FJ 5 de la STS 653/2016, de 15 de julio, por la solidez de que hace gala al tratar sobre la virtualidad incriminatoria del testimonio de la víctima --como principal o incluso única prueba de cargo- y las correlativas exigencias para el Juzgador que derivan de esa vis atributiva. Dice así:

El clásico axioma testis unus, testis nullus ha sido felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014). Ese abandono ni debe evaluarse como relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni supone una debilitación del in dubio.

Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción-de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba ésa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por vía de premisa; es decir en abstracto, no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal, sino por "imperativo legal". Esta evolución histórica no es fruto de concesiones a un defensismo a ultranza o a unas ansias sociales de seguridad a las que repelería la impunidad de algunos delitos en que es frecuente que solo concurra un testigo directo. No es eso coartada para degradar la presunción de inocencia.

La derogación de la regla legal probatoria aludida obedece al encumbramiento del sistema de valoración racional de la prueba y no a un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar o modular principios esenciales para ahuyentar el fantasma de la impunidad de algunas formas delictivas.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta "creérselo", es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir tina certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios.

En los casos de "declaración contra declaración" (es preciso apostillar que normalmente no aparecen esos supuestos de forma pura y desnuda, es decir huérfanos de todo elemento periférico), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto .de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia; así como un cuidadoso examen de los elementos que podrán abonar la incredibilidad del testigo de cargo. Cuando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia en sintonía con muchos otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina del BGH alemán).

No es de recibo un discurso que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en un riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado en que habitualmente el único testigo directo es la víctima. Esto recordarla los llamados delicta excepto, y la inasumible máxima "In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi" (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado "ninguna prueba", la menor conjetura basta para penar al acusado). Contra ella lanzaron aceradas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de ese aserto aniquilaría las bases mismas de la presunción de inocencia como tal.

En ese contexto encaja bien el aludido triple test (que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco en sentido inverso; que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Ni lo uno, ni lo otro.

Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se dudó del acierto de su identificación en una rueda v.gr.), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se detecta ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria basada esencialmente en la declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, fluctuante por alteraciones en las sucesivas declaraciones; y protagonizada por quien albergaba animadversión frente al acusado. Si el Tribunal analiza cada uno de esos datos y justifica por qué, pese a ellos; no subsisten dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría, la condena será legítima constitucionalmente. Aunque no es frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor.

Cfr., en similares términos, FJ 3° de la STS 573/2017, de 18 de julio, FJ 11° de la STS 255/2017, de 6 de abril y FJ 4° de la STS 29/2017, de 25 de enero.

Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que "valoración en conciencia" no signifique ni sea equiparable a "valoración irrazonada", por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010, encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

4.4.- En el caso que nos ocupa y en relación al primer hecho, el Tribunal de instancia basó su convicción en las declaraciones de los dos hermanos, precisando que no habían existido móviles espurios; que Carlos Manuel había explicado que contó a su madre todo lo ocurrido tras tener un hijo y temer que le pudiera suceder lo mismo; y que Jose Pablo lo contó después de llamarle su madre e informarle de lo relatado por Carlos Manuel. Que las declaraciones de los hermanos se habían efectuado con espontaneidad, naturalidad y firmeza, trasluciendo el dolor que los relatos les producían, aportando detalles y sin contradicciones, y sin existir indicios de que pudieran ser producto de una fabulación. Que como corroboración de la verosimilitud del testimonio se había contado con los informes psicológicos del Equipo del IMLA en los que se constataba una sintomatología compatible con una situación de abuso sexual en la infancia y en la minoría de edad y se destacaba que no se apreciaba tendencia a la fabulación o simulación en ninguno de los dos hermanos; con la declaración de la madre que informó sobre el estado anímico de su hijo, hecho un ovillo en el sofá y llorando de manera desconsolada, cuando le contó los hechos. Y que las declaraciones habían sido persistentes, habiendo sido la única modificación introducida la relativa a la edad en la que habían acabado los abusos, ya que en instrucción manifestaron que había sido cuando cada uno de ellos contaba 11-12 años -agosto de 1997 y junio de 1999-, y en las entrevistas periciales y en el juicio oral declararon que habían acabado dos años más tarde, y que el Tribunal había otorgado mayor credibilidad a las primeras declaraciones al haber sido anteriores a la fecha del informe del Ministerio Fiscal solicitando que se declarase la prescripción de los hechos y por la propia dinámica de los hechos, pero que esa modificación de la fecha de finalización de los hechos no era suficiente para restar credibilidad a las declaraciones que habían superado ampliamente el resto de los parámetros para ser valorados como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Asimismo, el Tribunal ha considerado que el acusado convencía a los menores para que fueran con él a ver a los animales, y luego cometía los abusos, pero no ha estimado suficientemente acreditada la concurrencia de fuerza física o intimidación para doblegar su voluntad. Respecto a los testigos de la defensa, se manifestó que no servían para acreditar la inexistencia de los hechos ya que, sin duda, habría muchos momentos en los que los testigos no estarían en compañía del acusado.

4.5.- Respecto del segundo hecho, el Tribunal basó su convicción en la declaración de Antonio, habiendo manifestado, en relación con la incredibilidad subjetiva que no se apreciaba ningún móvil espurio, ya que no se conocían con anterioridad, no denunció los hechos en un primer momento y, posteriormente, al contactar con él los investigadores, reconoció de forma espontánea que unos años después había tenido sentimientos de venganza por los problemas psicológicos y familiares sufridos, pero que no se habían materializado. El Tribunal consideró que ese reconocimiento reforzaba la credibilidad del perjudicado. En cuanto a la persistencia en la incriminación, se manifestó en la sentencia que la declaración del testigo había sido coherente, congruente y detallada y se había mantenido la misma versión sin apreciarse contradicciones de entidad. El Tribunal destacó el lenguaje gestual de convicción que acompañaba a su declaración y la seriedad expositiva en su relato. Respecto a la verosimilitud de la declaración, se indicaron en la sentencia las corroboraciones periféricas: conversaciones por whatsApp extraídas del teléfono del acusado mantenidas en el año 2017 y haciendo referencia a que se habían conocido en el año 2012; tener el acusado en su agenda de contactos a la víctima; y la valoración psicológica del IMLA sobre la afectación psicológica del perjudicado como consecuencia de los hechos padecidos.

4.6.- Por su parte, el Tribunal de apelación ha manifestado que no se observaba razón para concluir que hubiera habido error, falta de valoración o inferencia ilógica en la sentencia recurrida al pronunciarse sobre la credibilidad de las declaraciones de las víctimas. Se ha indicado, respecto de los hermanos Jose Pablo Carlos Manuel, que debía de tenerse en cuenta que los hechos habían ocurrido a lo largo de varios años y con niños de corta edad, circunstancias que dificultaban a las víctimas detallar con precisión todo lo ocurrido en innumerables ocasiones; y que la ausencia de violencia y la sumisión de los menores explicaba que los mismos no hubieran dado muestras de comportamiento anómalo ante terceros. Y respecto de Antonio se han destacado, entre las pruebas practicadas, las características de la declaración de la víctima y el dato de haber estado contrastada su versión con el reconocimiento del acusado de haber quedado con la víctima años atrás. El Tribunal ha concluido que las alegaciones efectuadas en el recurso no evidenciaban motivo alguno que permitiera considerar incorrecta la conclusión obtenida en la sentencia de instancia.

Siendo así, como ya dijimos en el fundamento derecho primero, existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de casación y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de la víctima. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

Y en este extremo no es posible admitir en sede casacional la impugnación de la valoración de la prueba cuando existe sentencia del TSJ en la que se analiza de forma racional la llevada a cabo por el Tribunal de instancia y con un reflejo detallado de como se ha efectuado la declaración de las víctimas en las sucesivas fases.

Consecuentemente el derecho a la presunción de inocencia del recurrente no ha sido vulnerado, al haberse basado el pronunciamiento condenatorio en pruebas de cargo válidas, suficientes y valoradas con criterios razonables.

QUINTO.- El motivo quinto por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por existir error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Designa como documentos: diligencia de entrega de efectos intervenidos, entre ellos un teléfono móvil con dos EMEIS; oficio EDITE de Teruel solicitando autorización para el volcado de los terminales; informe del volcado; análisis e informe de la Sección de Investigación sobre los datos de los terminales; folio del informe en el que se indica que hay conversaciones entre " Pablo Jesús" y "2Ey" que se corresponde con el acusado.

Alega el recurrente que el terminal no había sido debidamente identificado y que el agente que compareció en la vista oral no era quien había realizado el volcado, tratándose de irregularidades relevantes porque de esa investigación se había derivado la investigación de los hechos por los que ha sido condenado el acusado.

El motivo deviene improsperable.

Como hemos dicho en SSTS 114/2021, de 11-2; 917/2022, de 23-11; 820/2023, de 8-11; 1032/2024, de 14-11; 289/2025, de 27-3; 424/2025, de 8-5, la vía del art. 849.2 LECrim, se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE) , pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. ;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

Asimismo, han de citarse con toda precisión los documentos, con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente a la que se impugna.

En el caso analizado, en el motivo segundo y tercero ya se ha admitido ese error sufrido en los guarismos del número de IMEI, pero que ello no afectaba a la identificación del terminal, y la existencia de conversaciones mantenidas entre el acusado y el perjudicado Antonio ha sido reconocida por éste y por el propio recurrente, careciendo los documentos designados de la necesaria literosuficiencia.

SEXTO.- El motivo sexto por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de un delito de abuso sexual del art. 181.1 y 4 CP.

Considera que no se dan los elementos del delito mencionado por los motivos expuestos con anterioridad y que reproduce íntegramente.

Es constante la jurisprudencia -por todas SSTS 146/2022, de 17-2; 313/2024, de 11-4; y 288/2025, de 27-3- que recuerda que el recurso de casación cuando se articula por esta vía ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión - ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el caso que nos ocupa, en el relato fáctico y en relación a Antonio, se describe una conducta subsumible en el delito imputado, desestimados que han sido los motivos precedentes.

RECURSO Jose Pablo y Carlos Manuel (acusación particular)

SÉPTIMO.- Motivo primero y único. Error iuris. Al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECrim, por entender que, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, se han infringido los arts. 178 y 179 CP, al ser tales hechos constitutivos de delitos continuados de agresión sexual y no delitos continuados de abuso sexual. En la conducta del condenado Jose Ignacio, concurre intimidación, atendido el concepto de "intimidación ambiental" establecido por la doctrina jurisprudencial, porque las víctimas eran niños de corta edad y el acusado cerraba las puertas de la cochera para evitar que sus víctimas se escaparan, procediendo asimismo a agarrarles de los brazos y taparles la boca para evitar que se zafaran o pudieran gritar, todo ello teniendo en cuenta la acusada diferencia de edad y constitución física de las víctimas con respecto al acusado.

La representación de la acusación particular trata tres cuestiones de forma separada:

- La atinente al marco temporal de los hechos que aquí nos ocupan y legislación aplicable a los mismos, en concreto la LO 11/99, que estableció nueva redacción al artículo 132.1 CP, al establecer el inicio del cómputo de prescripción de los delitos contra la integridad sexual en la mayoría de edad de la víctima.

- La aplicación del tipo penal de agresión sexual a las conductas que se consideran probadas al concurrir en las mismas intimidación, tal como viene configurada por la doctrina del T.S.

- La inexistencia de indefensión por la calificación de los hechos como delito de agresión sexual y no de abusos sexuales, dado que los tipos penales son homogéneos, habiéndose calificado ya la conducta por agresión sexual en primera instancia.

7.1.- En cuanto al inicio del cómputo de la prescripción, la fecha de inicio de la prescripción de los delitos contra la integridad sexual, a raíz de la reforma operada por LO 11/99, de 30-4, que se publicó en el BOE el 1-5-99, y entró en vigor el 21-5-1999: las agresiones del acusado sobre el menor de los hermanos, Carlos Manuel, nacido el NUM001-1987, se produjeron en las fechas NUM003-96 a NUM001-99, cuando ya estaba vigente aquella Ley.

7.2.- En cuanto a la calificación de los hechos, la parte recurrente alega, en síntesis, que en la conducta del acusado había concurrido intimidación, atendido el concepto de "intimidación ambiental", porque las víctimas eran niños de corta edad, cerraba las puertas de la cochera para que no se escaparan, y les agarraba por los brazos y les tapaba la boca para evitar que se zafaran o pudieran gritar, todo ello teniendo en cuenta la diferencia de edad y constitución física de las víctimas respecto al acusado. Considera que el sometimiento de los menores, su convencimiento de que no podían abandonar el lugar, no se produjo de forma espontánea, sino que la sumisión devino provocada por la previa situación ambiental, dolosamente generada por el acusado. Y que, además, hubo continuidad delictiva y aprovechamiento de la situación de prevalimiento.

7.3.- Respecto al concepto de intimidación, en SSTS 987/2021, de 15-12 y 596/2023, de 13-7: <

Por eso, este Tribunal no ha dudado en considerar, ya desde antiguo, que cuando de intimidación se trata, no resulta exigible que el sujeto activo verbalice de forma inmediatamente anterior a la imposición del acto sexual, cualquier concreta amenaza o anuncio de un mal inminente y razonablemente seguro, bastando con que el aparente consentimiento (la aquiescencia) se obtenga aprovechando la situación de temor creada en la víctima por el autor (o, incluso, aprovechada por éste), de tal modo que aquélla no se halla en razonables condiciones para prestar, al margen de esta presión psíquica, su libre consentimiento ni, más precisamente, para rechazar de forma libre el acceso sexual pretendido. Se inserta en este contexto la denominada " intimidación ambiental", que surge allí donde, aun en ausencia de una admonición concreta inmediatamente anterior a la realización del acto sexual impuesto, el sujeto activo aprovecha con este fin, el temor, el sojuzgamiento de su víctima, resultante de actos previos concluyentes y del conjunto de circunstancias que en el caso concurran, de modo tal que, conociendo que la misma no se halla en condiciones de prestar consentimiento libre, prevaliéndose de que se encuentra seriamente intimidada, le impone la realización de conductas de contenido sexual.

En este mismo sentido, entre muchas otras nuestra sentencia número 462/2019, de 14 de octubre, observa que: "En lo que hace referencia a las relaciones sexuales entre adultos, nuestro Código Penal distingue en el Título VIII del Libro II, en los capítulos primero y segundo, entre los delitos de agresiones sexuales (art. 178 a 180) y los delitos de abusos sexuales (art. 181 y 182). Ambas figuras consisten en imponer a otro, determinadas actividades sexuales sin su consentimiento, estableciéndose como diferencia entre ellas que la agresión sexual acontece cuando la actividad sexual conculca el libre rechazo de la víctima, a quien se le hace pasar por la relación empleando violencia o intimidación para ello, mientras que el abuso comporta abordar una actividad sexual sin obtener previamente el libre y válido consentimiento de quien se ve afectado por ella...

...Y si ya hemos indicado que la agresión sexual acontece cuando se imponen actos de contenido sexual empleando violencia o intimidación para ello, es pacífica la jurisprudencia de esta Sala en señalar que por violencia debemos entender el empleo de la fuerza física, concebida como equivalente a acometimiento, coacción o imposición material, lo que implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones o desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS 1145/1998, de 7 de octubre; 1546/2002, de 23 de septiembre o 373/2008, de 24 de junio, entre muchas otras). A diferencia de la intimidación que -como indica el recurso- es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre) y debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado ( SSTS. 130/2004 de 9 de febrero y 1164/2004 de 15 de octubre).

Es este elemento coactivo en la materialización de los actos de contenido sexual el que diferencia la agresión sexual intimidatoria del abuso sexual con prevalimiento, en el que existe un verdadero consentimiento, si bien está viciado por una causa externa que opera a modo de coacción psicológica (una relación de superioridad determinada por las causas legales)...

...En numerosas situaciones la intimidación no se verbaliza de un modo directo, ni siquiera se exterioriza físicamente de una manera determinada y explícita. Son numerosos los supuestos en los que el amedrentamiento, incluso preordenado a la consecución de un fin concreto y específico, puede proyectarse de modo consciente, y de manera paralelamente comprensible para el destinatario, sin necesidad de un lenguaje verbal o de un lenguaje gestual manifiesto e incontestable. En el conjunto de las relaciones humanas, en ocasiones, el contexto aporta un significante o un componente material con un contenido comunicacional esencial y determinante, de modo que resultaría absurdo evaluar el comportamiento y la intencionalidad del emisor del mensaje desde una interpretación aislada de la conducta. El contexto, y la forma en que se encadena con la actuación humana, son elementos que -considerando las convenciones humanas y la realidad social en el que se desarrollan- pueden interactuar de una forma tan inseparable y sugerente, que ningún observador ecuánime dudaría sobre su significado o sentido. Se trata de supuestos en los que todos los sujetos que se interrelacionan interpretarían lo que acontece de un modo semejante, permitiendo con ello una perfecta comunicación de mensajes, esto es, que el destinatario o cualquier observador externo descifren el comportamiento con un sentido equivalente al que motivó su emisión. Si en una hora profunda de la noche y en un parque solitario, cinco desconocidos se acercan a un hombre, mujer o niño que esté en palmaria situación física de inferioridad y, tras rodearle, uno de ellos pide que le entregue las joyas, el reloj o el dinero que pueda llevar, cualquier persona entiende que no se reclama un préstamo, sino que nos enfrentamos a una exigencia de entrega con la conminación de evitar males mayores. Y quien realiza la acción es consciente de que el traspaso responde a esos parámetros y que, en clara relación causa-efecto, es fruto del temor que indiscutiblemente ha impulsado. La falta de anuncio de daño no siempre es equivalente a ausencia de intimidación, como tampoco desaparece el amedrentamiento cuando no exista una real intención de causar el mal sugerido. Siempre que el sujeto activo perciba que hay razones objetivas para infundir temor y que esa sospecha es materialmente adecuada para modificar la que sería la libre opción del destinatario, la instrumentalización de esa situación para la consecución de los fines que pretenden favorecerse integra el concepto legal de intimidación. Es a este tipo de intimidación al que podemos denominar intimidación ambiental>>.

7.4.- Ahora bien, en los hechos probados de la sentencia de instancia, aceptados en apelación, no permiten sostener tal calificación. En efecto, tal como razona la sentencia recurrida, que la razón por la que el acusado cerraba la puerta de la cochera, según el recurrente, para evitar que los niños escaparan, tal afirmación no se recoge en la sentencia, al igual que les agarraba por los brazos y les tapaba la boca para evitar que se zafaran o que pudieran gritar, cuando tampoco tales afirmaciones son recogidas en la sentencia apelada.

Lo que realmente recogen los hechos probados de la sentencia sobre los actos llevados a cabo por el acusado respecto de los menores es que "les llevó a la cochera de la vivienda de su domicilio, donde tras cerrar las puertas y sacar una manta de las ovejas, les exigía que le hicieran una felación y les penetraba analmente".

Luego, en los fundamentos de derecho (fundamento quinto especialmente) la sentencia indica de modo expreso que no ha quedado acreditada la concurrencia de violencia e intimidación. Considera que las circunstancias en que se producían los hechos, en la cochera de la casa de los padres del acusado, cerrando éste las puertas, y teniendo en cuenta la diferencia de edad con las víctimas (entre 7 y 9 años), no dan lugar a entender que haya intimidación, pues no hubo expresión amenazante o intimidatoria, no hubo conducta entendible como de violencia emocional, no hubo amenaza o intimidación con algún mal si los niños lo contaban, y porque el cierre de la puerta fue para que nadie entrara. En definitiva, concluye razonando la sentencia que el acusado convencía a los niños para ir a ver los animales, pero sin acreditación en modo alguno de situación clara .de intimidación con la finalidad de doblegar su voluntad.

Ante tales hechos que la sentencia fija como acreditados, no cabe considerar, en contra de lo que sostiene el recurrente, que hubiera intimidación directa. Y tampoco se observa la intimidación ambiental que aduce, puesto que los menores iban repetidamente, durante varios años, y de modo voluntario, a la cochera donde se producen los hechos, y, una vez en el lugar, no había razón alguna especial de la que se dedujera la intimidación. Especialmente, el hecho de que la puerta estuviera cerrada para asegurarse el autor que no iba a ser visto no es por sí solo un elemento intimidatorio; sin que tampoco exista razón en la exposición de hechos de la sentencia para extraer la conclusión de que los menores consideraban que si no accedían a lo que les pedía su primero no iban a poder salir; así como tampoco para concluir, como indica el recurso, que el acusado les sujetara para que no se escaparan o les tapara la boca para evitar que se zafaran o pudieran gritar.

Tampoco la circunstancia acreditada de la diferente edad entre el autor y los menores es por sí, aisladamente considerada y sin ningún otro factor añadido, determinante de que los menores se sintieran intimidados, sin perjuicio de que sí es tenida en cuenta al tiempo de calificar el delito cometido.

En definitiva, el recurso añade una versión de los hechos distinta de la probada de que los menores, voluntariamente, acompañaron en varias ocasiones a su primo hasta la cochera, y allí se produjeron los actos sexuales que el acusado llevaba a cabo con ellos, pero sin existencia de acto intimidatorio para realizarlos.

En efecto en este caso, moviéndonos en el marco de la infracción de ley, no consta que se haya declarado probado que el acusado, único interviniente en los hechos, empleara con los hermanos Jose Pablo Carlos Manuel ningún tipo de frase o actitud intimidatoria o amenazante para conseguir sus propósitos o para evitar que los menores los contaran, a pesar de que los hechos se prolongaron en el tiempo. Se dice que el pretexto que utilizaba era el ir a ver los animales, los menores eran primos del acusado y la diferencia de edad no era excesiva. Y, aunque consta que los abusos se han considerado debidamente acreditados, n o consta que los familiares notaran en su momento alguna reacción extraña en lo menores, situación más propia de haber habido actos violentos o intimidatorios, ni que éstos narraran los hechos hasta transcurrido un tiempo considerable y en circunstancias determinadas, uno de los hermanos al haber tenido un hijo y no querer que le pasara lo mismo y el otro hermano al haberle preguntada su madre.

En definitiva, se considera que en los hechos declarados probados no es apreciable la concurrencia de una persuasión coercitiva, para que puedan ser calificados como constitutivos de delitos de agresión sexual.

7.5.- Siendo así, calificados los hechos como abusos sexuales, por aplicación del art. 131 CP, la prescripción se produciría por el transcurso de 10 años contados desde el cumplimiento de la mayoría de edad por parte de la víctima, conforme la previsión introducida por LO 11/99, de 30-4. Cumplida el día NUM001-2005 la mayoría de edad del menor de los dos hermanos víctimas del delito y presentada la denuncia en septiembre de 2019, habían transcurrido más de 10 años entre una y otra fecha, por lo que es correcto que, tal y como recoge la sentencia recurrida, se declare la prescripción de los delitos cometidos en la persona de ambos hermanos.

OCTAVO.- Desestimándose los recursos, procede imponer a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos ( art. 901 LECrim) .